REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA S A L A P E N A L Magistrado Ponente: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110016000028201801632 01 Procedencia: Juzgado 51 Penal del Circuito de Conocimiento Bogotá Procesado: José Dubier Cardona García Delito: Homicidio en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones Motivo alzada: Sentencia condenatoria Decisión: Revoca y absuelve Acta No. 65 Fecha: Noviembre dieciocho de dos mil veinte 1.
ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica contra el fallo del 30 de junio de 2020, mediante el cual el Juzgado 51 Penal del Circuito con Función de Conocimiento condenó a José Dubier Cardona García, en su calidad de autor responsable del delito de homicidio en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 2.
ANTECEDENTES Radicado: 110016000028201801632 01 N.I. C-1227 Procesado: José Dubier Cardona García Delito: homicidio en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 2 Se dice que en horas de la noche del 5 de junio de 2018, en el barrio Villa Diana de Bogotá, Álvaro Alfonso Cárdenas acompañó a José Dubier Cardona García, alias “Moe”, a traer unas varas.
Ambos se internaron en la zona boscosa del sector, lugar en que el segundo de ellos sacó un revólver calibre 38 especial y disparó contra el primero, a una distancia superior o igual a 150 cm. Como consecuencia de lo anterior Álvaro Alfonso Cárdenas falleció; pero su cuerpo sin vida solo fue encontrado por las autoridades el 11 de junio de 2018, días después de que su hijo, Álvaro Alfonso Peralta alias “Junior”, reportara su desaparición. 3.
ACTUACIÓN PROCESAL. El 21 de febrero de 2019 ante el Juzgado 23 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se llevaron a cabo las audiencias preliminares concentradas de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en contra de José Dubier Cardona García, en su calidad de coautor responsable del delito de homicidio agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
Como el procesado no aceptó los cargos formulados por el titular de la acción penal, este último radicó escrito de acusación. Las diligencias correspondieron por reparto al Juzgado 51 Penal del Circuito de Conocimiento, el que realizó la audiencia de formulación de acusación el 7 de junio de 2019 y la preparatoria el 18 de julio siguiente.
Radicado: 110016000028201801632 01 N.I. C-1227 Procesado: José Dubier Cardona García Delito: homicidio en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 3 Por su parte, el juicio se desarrolló en las fechas que se citan a continuación: 3 de septiembre, 21 de octubre de 2019; 17 de enero, 24 de febrero, 19 de mayo y 5 de junio de 2020.
En el transcurso del debate público se pactaron como estipulaciones probatorias: (i) la plena identidad del acusado; (ii) los hechos consignados en el informe de inspección técnica a cadáver, en los informes de balística forense y en el informe pericial de necropsia realizado a la víctima. También se estipuló que (iii) José Dubier Cardona García no tiene permiso para portar armas de fuego1.
Luego, se presentaron como testigos de cargo: el patrullero Jorge Garzón Vanegas, con quien se incorporó el informe de primer respondiente2; el investigador Raúl Arias Mayorga; Álvaro Alfonso González, padre de la víctima; María Dolores Cárdenas, madre de la persona fallecida; y José Sebastián Vega Torres. De igual manera, en la sesión de juicio oral del 19 de mayo de 2020, ante la imposibilidad de ubicar al testigo Álvaro Andrés Alfonso Peralta, el Ente Acusador solicitó que se decretara como prueba de referencia, con base en el artículo 438 literal b) C.P.P., la entrevista que fuera rendida por él el 11 de junio de 2018, y que se incorporaría a través del servidor de policía judicial Raúl Arias Mayorga; petición que fue aceptada por la directora del proceso, previo traslado a la defensa.
Así, se incorporó el medio de conocimiento aludido3. 1 Páginas 82- 119 PDF expediente digitalizado. 2 Páginas 77, 78 PDF expediente digitalizado. 3 Páginas 38-41 PDF expediente digitalizado. Radicado: 110016000028201801632 01 N.I. C-1227 Procesado: José Dubier Cardona García Delito: homicidio en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 4 Luego, la defensa presentó como testigos a Viviana Bautista Pabón, Natalia Amaris Ríos, Martha Janeth Villa Hernández, e inclusive el propio acusado, quien renunció a su derecho a guardar silencio.
Clausurada la fase probatoria, se presentaron los alegatos finales, tras lo cual la juez anunció el sentido condenatorio del fallo, y se profirió la sentencia el 30 de junio 2020; decisión que fue apelada por el defensor.
4. DE LA SENTENCIA El 30 de junio de 2020, el Juzgado 51 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, condenó a José Dubier Cardona García, en su calidad de autor responsable del delito de homicidio en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. Para llegar a tal conclusión, la juez tuvo como hecho probado que el 11 de junio de 2018, en zona boscosa, fue encontrado el cuerpo de Álvaro Alfonso Cárdenas, quien falleció como consecuencia de tres impactos de proyectil de arma de fuego.
En esas condiciones, pudo determinar la materialidad de la conducta punible prevista en el artículo 103 C.P., pero sin las circunstancias de agravación consagradas en los numerales 4 y 7 del artículo 104 ibídem, puesto que la Fiscalía no precisó las hipótesis que dentro de esas normas se adecuaban a las particularidades del caso concreto, es decir, si la víctima fue puesta en estado de indefensión o de inferioridad, o si el ataque contra ella se desarrolló por precio, promesa remuneratoria, ánimo de lucro o por motivo abyecto o fútil.
Radicado: 110016000028201801632 01 N.I. C-1227 Procesado: José Dubier Cardona García Delito: homicidio en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 5 Además, en opinión de la sentenciadora, ninguno de los testigos había presenciado el momento exacto en que el occiso fue agredido, de suerte que no era claro el contexto en que se produjo su deceso ni la razón por la cual se actuó con el ánimo de acabar con su vida.
De la misma manera, tuvo por acreditado el ilícito del artículo 365 C.P., puesto que, en su sentir, aunque no fue decomisada el arma de fuego, era evidente que el atacante de Álvaro Alfonso Cárdenas portaba esta clase de artefactos bélicos, concretamente un revólver calibre.38 especial, con el cual se efectuaron los disparos, según se precisó en el informe pericial de balística forense.
Luego, para identificar al autor de ambos delitos, la juez se valió de indicios que le atribuían tal calidad a José Dubier Cardona García alias “Moe”. Por tal camino, destacó que la última vez en que el occiso fue visto con vida por su hijo, le manifestó a este que se vería con el acusado, para que “estuviera en la juega”; afirmación que de acuerdo a las reglas de la experiencia sugería peligro o riesgo para su integridad física, según constaba en entrevista incorporada al proceso como prueba de referencia. Además de ello, la sentenciadora sostuvo que, en efecto, la víctima y el inculpado fueron vistos, uno en compañía del otro, dirigiéndose hacia el monte, por el testigo José Sebastián Vega; luego de lo cual se escucharon varios disparos y apareció muerto el sujeto pasivo del delito.
Radicado: 110016000028201801632 01 N.I. C-1227 Procesado: José Dubier Cardona García Delito: homicidio en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 6 A la par, indicó que las relaciones entre la persona fallecida y el procesado estaban permeadas por una rencilla familiar ocasionada porque este último sujeto se involucró sentimentalmente con la esposa de Javier, es decir, del hermano del difunto.
En similar sentido, la funcionaria judicial precisó que alias “Moe”: “… sentía animadversión hacia Álvaro Alfonso, pues -quizás debido a su condición de drogadicto…. lo había hecho víctima de hurtos, amén de que Moe le había hecho préstamos que al parecer, dieron lugar a un ajuste de cuentas…” Luego, la sentenciadora dio por cierto que el acusado, por fuera de los estrados judiciales, aceptó su responsabilidad en el trágico suceso, y que, inclusive, los familiares del occiso recibieron amenazas para no testificar en el curso de esta actuación. Así, al analizar en conjunto las circunstancias o factores enunciados, la juez a-quo concluyó que José Dubier Cardona García era el autor responsable del delito de homicidio, en concurso con porte ilegal de armas, al no contar con permiso de autoridad competente para llevar consigo esa clase de artefactos bélicos.
Seguidamente, le restó credibilidad a las pruebas de la defensa, con las cuales se pretendía mostrar que el enjuiciado en la fecha y hora en que supuestamente se reunió con Álvaro Alfonso Cárdenas se encontraba jugando “maquinitas”, al considerar que ello pudo suceder hasta las 9:00 p.m., pero que después de ese momento le fue factible acabar con la vida de la víctima, pues fue visto con ella y solía portar armas, sin salvoconducto.
Radicado: 110016000028201801632 01 N.I. C-1227 Procesado: José Dubier Cardona García Delito: homicidio en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 7 Por otra parte, a la falladora le pareció sospechoso que los testigos de descargo guardaran en su memoria los disparos ocurridos esa noche, cuando era común escuchar ese tipo de detonaciones en el sector; y también estimó que eran poco confiables sus afirmaciones, al señalar que se enteraron de la muerte del occiso en un momento en que las personas cercanas al mismo solo estaban indagando por su paradero, ya que había desaparecido de repente.
Bajo tales presupuestos, desechó el valor de los elementos de juicio con los cuales se buscaba la aplicación del principio de in dubio pro reo, y en consecuencia, condenó a alias “Moe” a la pena principal de 220 meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por idéntico lapso, y a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 12 meses.
Por último, le fue negada la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, y, por tanto se dispuso que continuara privado de su libertad.
5. DE LA APELACION 5.1. RECURRENTE. La defensa técnica sustentó el recurso de apelación, para solicitar que se absolviera a su prohijado de los delitos de homicidio y de porte ilegal de armas de fuego, ya que en su criterio no se había demostrado, más allá de toda duda razonable, que él fuese el autor responsable de ambos ilícitos.
Radicado: 110016000028201801632 01 N.I. C-1227 Procesado: José Dubier Cardona García Delito: homicidio en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 8 En ese sentido, el quejoso se enfocó en el testimonio de José Sebastián Vega Torres, para asegurar que dicho sujeto no vio el momento exacto de los disparos; tampoco se hizo presente en el lugar de los hechos, como así lo informaban los deponentes de descargo; y fue impreciso en la narrativa incriminatoria al ubicarla temporalmente en el mes de agosto y al referirse a un supuesto disparo de escopeta que reñía con la prueba de balística.
En esas condiciones, a partir de su dicho, el recurrente consideró que no era posible afirmar con certeza que hubiese visto a la víctima junto a José Dubier Cardona García la noche en que aquella desapareció. Además, indicó que los elementos de juicio presentados por la Fiscalía eran básicamente indicios, testigos de oídas o pruebas de referencia, alimentadas por el deseo de perjudicar a alias “Moe”, por haber entablado una relación sentimental con la pareja del hermano de la víctima, y por un conflicto que tuvo con José Sebastián Vega Torres, en medio del cual este último lo amenazó con desquitarse diciendo cosas alejadas de la realidad.
Luego de ello, el libelista destacó que sus medios de persuasión planteaban una coartada sólida, que servía como elemento generador de duda. Bajo esa óptica, recordó que los testigos de la defensa afirmaron al unísono haber escuchado disparos, mientras estaban en compañía del acusado en un sitio dedicado al ocio o al esparcimiento en el sector; y después, esas mismas personas pudieron inferir razonablemente que quizás esas detonaciones que oyeron le cegaron la vida a Álvaro Alfonso Cárdenas.
Radicado: 110016000028201801632 01 N.I. C-1227 Procesado: José Dubier Cardona García Delito: homicidio en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 9 Circunstancias que no fueron desvirtuadas por el Ente Acusador, y que, en ese sentido, desde la perspectiva del apelante único, eran creíbles y dignas de ser tenidas en cuenta para aplicar el principio de in dubio pro reo.
De esta manera el recurrente solicitó la absolución de José Dubier Cardona García. 5.2. NO RECURRENTE. La Agente del Ministerio Público solicitó que se confirmara el fallo proferido por la Juez 51 Penal del Circuito con Función de Conocimiento. Para ello, recordó que la prueba indiciaria podía ser el sustento válido para condenar, como ocurrió en este caso, en donde compartió los argumentos de la sentenciadora.
Luego, criticó a los testigos de la defensa, pues mostraban una “sincronización inusual” y, sin mayores explicaciones, sabían que en la fecha en que escucharon los disparos, estaban en compañía de José Dubier Cardona García, y se produjo la muerte de Álvaro Alfonso Cárdenas; cuando (i) era común escuchar este tipo de detonaciones en el sector, (ii) la víctima estuvo varios días desaparecida, y (iii) el acusado frecuentaba el sitio en donde se dice que fue hallado esa noche, jugando “maquinitas”.
Lugar al que, de acuerdo a las precisiones efectuadas por la Procuradora, nunca llegó José Sebastián Vega, pues se dirigió a su casa, y desde allí fue que pudo observar a la persona fallecida junto a José Dubier Cardona García, con quien el testigo ya había tenido inconvenientes que, sin ningún problema, reveló en Radicado: 110016000028201801632 01 N.I. C-1227 Procesado: José Dubier Cardona García Delito: homicidio en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 10 el juicio, detallando inclusive la forma en que el acusado amenazaba a su esposa por indagar por el paradero del occiso.
En esas condiciones, el Ministerio Público solicitó que se confirmara la condena.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para adoptar la decisión que en derecho corresponda, en virtud del artículo 34, numeral 1º de la Ley 906 de 20044; tarea para la cual se circunscribirá al objeto de la apelación, y a los asuntos inescindiblemente vinculados con el mismo. 6.2. PROBLEMA JURÍDICO.
Como garantía del principio de la doble instancia y el acceso de los ciudadanos a la administración de justicia, la Colegiatura deberá determinar si a partir de la prueba indiciaria, se llega al conocimiento, más allá de toda duda razonable, de que José Dubier Cardona García es el autor responsable del delito de homicidio en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 6.3.
DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO. 4 Preceptúa la norma: “Artículo 34. De los tribunales superiores de distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito” Radicado: 110016000028201801632 01 N.I. C-1227 Procesado: José Dubier Cardona García Delito: homicidio en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 11 Para resolver adecuadamente el problema jurídico previo, se dividirá su estudio a través de los siguientes acápites: 6.3.1.
La fuerza probatoria de los indicios. Los indicios son verdaderas inferencias lógico-jurídicas que conservan su vigor en el sistema procesal penal con tendencia acusatoria, en las que se parte de un hecho indicador (conocido y demostrado) del que razonadamente se colige la existencia de otro, esto es, el hecho indicado. De esta manera, lo ha advertido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en decisiones del 24 de enero de 2007 rad. 26618, del 17 de septiembre de 2008 rad. 24212, y del 8 de junio de 2016 rad. 41427, oportunidad última en la que destacó lo siguiente: “El indicio es solamente eso, el resultado de una inferencia realizada a partir de un hecho conocido y debidamente acreditado por uno o varios medios de prueba, que nos permite establecer con gran probabilidad otro hasta ese momento desconocido, pudiendo suceder que a partir de una misma fuente de prueba, se puedan establecer varios hechos que a su vez pueden dar lugar a la construcción de otros tantos indicios.” A profundidad, recientemente se pronunció el Alto Tribunal en sentencia del 28 de octubre de 2020 rad. 55.641 (SP4126-2020) con el fin de recordar que: “…para construir un indicio debe existir un hecho indicador debidamente constatado, de manera que es necesario señalar cuáles son las pruebas del mismo y qué valor se les confiere.
Si no se cuenta con pruebas del hecho indicador, o existiendo no se les da credibilidad, no puede declararse probado y, por ende, tampoco puede intentarse la construcción de ningún indicio. Radicado: 110016000028201801632 01 N.I. C-1227 Procesado: José Dubier Cardona García Delito: homicidio en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 12 Demostrado el hecho indicador, a continuación se debe expresar la regla de la experiencia que le otorga fuerza probatoria al indicio, pues eventualmente puede ser falsa, o tomada con un alcance diferente al que realmente tiene y, por ello, es indispensable señalarla para garantizar su contradicción. Enseguida debe enunciarse el hecho indicado, cuya fortaleza dependerá del alcance de la regla de la experiencia. Y, por último, hay que valorar el hecho indicado, en concreto y en conjunto con los demás medios probatorios, en orden a concluir qué se declara probado (SP1569-2018).
De esta manera, la prueba indiciaria sí puede fundar una sentencia cuando en forma unívoca y contundente señala la responsabilidad del implicado en los hechos punibles investigados. Con todo, la valoración integral del indicio debe considerar todas las hipótesis que puedan confirmar o descartar la inferencia realizada a efectos de establecer su validez y peso probatorio.” En esas condiciones, de lo que se trata es de establecer si en el proceso de construcción del indicio, el hecho desconocido al que se quiere llegar es uno altamente probable, o es solo una posibilidad dentro de muchas otras que no pueden ser descartadas, atendiendo a las particularidades de cada caso en concreto; evento en el cual su poder suasorio será ciertamente escaso. 6.3.2.
Fijación de la controversia. Con los anteriores derroteros se resolverá el recurso de apelación, a través del cual la defensa técnica solicita que se absuelva a su prohijado, en virtud del principio de in dubio pro reo, pues considera que los argumentos de la juez a-quo, basados en prueba indiciaria, no son lo suficientemente sólidos como para atribuirle la calidad de autor a José Dubier Cardona García, de Radicado: 110016000028201801632 01 N.I. C-1227 Procesado: José Dubier Cardona García Delito: homicidio en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 13 los delitos de homicidio y de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
Queja que, se anticipa, está llamada a prosperar. Para demostrar por qué, se abordará el caso a partir de las premisas fácticas que no son discutidas por las partes, lo que permitirá después estudiar de una mejor manera los puntos álgidos del disenso. En ese sentido, se advierte que el análisis conjunto de las estipulaciones y de las pruebas, demuestra que en horas de la noche del 5 de junio de 2018 desapareció el señor Álvaro Alfonso Cárdenas, cuyo cuerpo sin vida fue encontrado por la Policía Nacional el 11 de junio siguiente, parcialmente enterrado en la quebrada Yomasa, que es una zona boscosa, de espesa vegetación, ubicada en la localidad de Usme, barrio Villa Diana, esto es, el mismo sector en que habitaba la persona fallecida.
Se pudo determinar que dicho sujeto recibió varios disparos que le ocasionaron la muerte, efectuados a una distancia superior o igual a 150 cm, y que provenían de un revólver calibre.38 especial. Bajo tales presupuestos, no se duda de la configuración el delito de homicidio, por lo menos desde el punto de vista de la tipicidad objetiva, como bien lo destacó la juez de primera instancia. Sin embargo, la sentenciadora se equivoca al considerar que con igual fuerza se demostró que José Dubier Cardona García alias “Moe” fue el autor del ilícito, tal como se verá en los acápites siguientes. 6.3.3.
Análisis de los fundamentos de responsabilidad. Radicado: 110016000028201801632 01 N.I. C-1227 Procesado: José Dubier Cardona García Delito: homicidio en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 14 El primer hecho indicador que se utilizó en la sentencia, para demostrar la calidad de autor del acusado, fue que la víctima el 5 de junio de 2018 le manifestó a su hijo, Álvaro Alfonso Peralta alias “Junior”, que iría con el procesado a traer unas varas, conforme fue consignado en entrevista; y, en efecto fue visto en compañía de dicho sujeto por José Sebastián Vega Torres, aproximadamente a las 9:00 p.m. Al respecto, este último ciudadano indicó lo siguiente: “Yo esa noche yo llegué de trabajar, entonces en el momento pues yo me dirigí pa‟ la casa mía, y como mi casa era un ranchito de laticas, yo en el momento escuché que estaban hablando unas personas, ahí fue cuando me dirigí a mirar por el lado de la puerta y ahí vi al señor Dubier, vi a otras personas que no me sé el nombre y vi cuando iba el señor Álvaro con las varas que pasó por el lado de mi casa, que inclusive con una de las varas le pegó a mi casa, ahí fue cuando ellos pasaron y como a los tres minutos más o menos, aproximadamente, sonaron los impactos de bala y sonó el escopetazo … [ellos] se dirigían como hacia un monte…como una finca, eso es una finca porque yo tenía mi casa ahí, y pues subieron de ahí pa‟ arriba”5 De acuerdo a la versión del deponente, estos hechos sucedieron en agosto de 2018, es decir, dos meses después de que se hallara el cuerpo sin vida de Álvaro Alfonso Cárdenas en una zona boscosa; situación que es explotada por la defensa técnica como una grave inconsistencia en el relato, cuando no es más que una simple falla en la memoria, pues al escuchar las otras respuestas del testigo con las que ambienta su percepción del suceso, es claro que se está refiriendo a la época en que desapareció la víctima, antes de que encontraran su cadáver y de que los familiares del occiso comenzaran a preguntarse por el paradero del mismo e iniciaran su búsqueda en el sector. 5 Récord 14:32-15:21 juicio oral del 24-02-20.
Radicado: 110016000028201801632 01 N.I. C-1227 Procesado: José Dubier Cardona García Delito: homicidio en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 15 Es decir, que para todos los efectos se entiende que José Sebastián Vega Torres le está dando continuidad a lo narrado por “Junior” en entrevista, y que supuestamente acaeció en la noche del 5 de junio de 2018; fecha en que fue visto por última vez con vida Álvaro Alfonso Cárdenas.
En tales condiciones, la grave inconsistencia que destaca el defensor frente a la ubicación temporal de lo acaecido, no es la razón que permite quitarle fortaleza a los argumentos de la juez que llevaron a la condena. En realidad, los motivos son otros. En efecto, la sentenciadora, con el fin de darle fortaleza al proceso inferencial que le permitió concluir que alias “Moe” era el autor responsable del delito de homicidio, no le dio importancia a la presencia de otros sujetos no identificados e incluidos en el testimonio de José Sebastián Vega, que en la noche del 5 de junio de 2018 acompañaban al señor Álvaro Alfonso Cárdenas mientras llevaba consigo las supuestas varas que iba a buscar ese día. La existencia de tales individuos debilita el argumento consistente en que solo José Dubier Cardona García pudo ser el autor responsable del delito de homicidio.
Con su sola presencia, se abre un amplio margen de posibilidades en donde cualquiera de ellos fácilmente asumiría la condición de sospechoso de la muerte de la víctima, puesto que no solo hicieron parte del grupo de personas que la vieron por última vez con vida, antes de su desaparición, sino que también se dirigían con ella hacia un “monte” o finca de la zona, cerca de la vivienda de Vega Torres ubicada en la carrera 13 No. 89-85 del barrio Villa Diana; dirección que es próxima a la carrera 13D Este con calle 89 sur6 6 Páginas 78, 89 PDF expediente digitalizado.
Radicado: 110016000028201801632 01 N.I. C-1227 Procesado: José Dubier Cardona García Delito: homicidio en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 16 que fue utilizada como referencia por los servidores públicos que atendieron el caso para adelantar las actuaciones de primer respondiente y de inspección técnica a cadáver, en la quebrada Yomasa donde finalmente se encontró el cuerpo del occiso.
En esos términos, el proceso inferencial termina siendo débil, porque ante la presencia de otros sujetos en la escena vista por Vega Torres, el hecho indicador consistente en que el acusado estaba en compañía de Álvaro Alfonso Cárdenas la noche de su desaparición, no conduce con gran probabilidad al hecho indicado, esto es, que definitivamente el primero fue quien accionó el arma de fuego y disparó contra el segundo. Pero la mayor deficiencia de la condena no está allí, sino en la acreditación del supuesto fáctico consistente en que alias “Moe” el 5 de junio de 2018 estaba con la víctima, alrededor de las 9:00 p.m. Pues bien, es innegable que las pruebas que soportan esta hipótesis son: la entrevista de Álvaro Andrés Alfonso Peralta alias “Junior” y el testimonio de José Sebastián Vega, que en principio son elementos de juicio claros, coherentes, concordantes, y por tanto, creíbles.
Sin embargo, la defensa técnica presentó sus propios medios de conocimiento, a través de los cuales logró establecer que en la noche del 5 de junio de 2018, el acusado no estaba con Álvaro Alfonso Cárdenas, sino con otros vecinos del barrio Villa Diana, en un lugar de ocio o de esparcimiento en el sector. Para respaldar esta postura concurrieron: Viviana Bautista Pabón, Natalia Amaris Ríos, Martha Janeth Villa Hernández, e inclusive el propio acusado, quien renunció a su derecho a guardar silencio.
Radicado: 110016000028201801632 01 N.I. C-1227 Procesado: José Dubier Cardona García Delito: homicidio en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 17 Todos ellos aseguraron que estuvieron juntos una noche, hasta las 9:00 p.m. aproximadamente, en el negocio de Javier Alexander Acosta Medina, al cual concurría la gente del barrio a jugar “maquinitas” o videojuegos; estancia durante la cual escucharon varios disparos.
Los testigos de la defensa no pudieron recordar la fecha exacta en que esto sucedió, pero sí que la situación fáctica de la que dieron cuenta ocurrió el día previo a que los habitantes del sector supieran de la desaparición de la víctima, comenzaran a averiguar por su paradero e iniciaran los rumores de que había muerto; es decir, justamente antes del 6 de junio de 2018, cuando comenzaron las labores de búsqueda del sujeto pasivo del delito, tal como se extrae del análisis conjunto de la entrevista de Álvaro Alfonso Peralta alias “Junior” y del testimonio de José Sebastián Vega.
En esas condiciones, surge una realidad alterna, en la que se ve que José Dubier Cardona García alrededor de las nueve de la noche del 5 de junio, no estaba con el occiso dirigiéndose a un monte o finca, sino con Viviana Bautista Pabón, Natalia Amaris Ríos y Martha Janeth Villa Hernández en un lugar de entretenimiento de la zona. Coartada que para la Juez y para la Agente Ministerio Público es sospechosa porque varios de los testigos de la defensa asumieron que la calenda en que escucharon los disparos, fue la misma en que falleció Álvaro Alfonso Cárdenas.
Al respecto, se precisa que al escuchar detenidamente las respuestas ofrecidas por estas personas en el transcurso del interrogatorio cruzado, algunas de ellas infirieron que esa noche se Radicado: 110016000028201801632 01 N.I. C-1227 Procesado: José Dubier Cardona García Delito: homicidio en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 18 había producido la muerte de la víctima, no porque tuvieran certeza o conocimiento de ello en ese preciso instante, sino porque para el momento del juicio ya tenían información adicional como que el occiso había desaparecido, y seguramente se enteraron de su fallecimiento, no solo por los rumores que circulaban en el barrio, sino también porque la noticia del hallazgo del cuerpo se publicó con fotos en el periódico, según lo recordara el acusado.
Entonces, mal o bien, lo que hicieron ciertos deponentes fue una inferencia lógica, que no es vinculante para el sentenciador, y que no demerita la información suministrada por ellos, en donde claramente se muestra que el acusado no estaba con Álvaro Alfonso Cárdenas la última vez que lo vio con vida José Sebastián Vega. Inclusive, esa inferencia lógica que hicieron algunos testigos de la defensa, y que tanto se critica, fue aceptada en el fallo.
En efecto, para darle contundencia a su postura, la juez señaló que después de que el titular del bien jurídico se dirigía “al monte” con el procesado, se escucharon varios disparos, y a los pocos días se encontró el cuerpo sin vida de aquel sujeto en esa zona boscosa. Entonces, en la argumentación judicial, implícita o explícitamente, los disparos que pudo escuchar José Sebastián Vega, que fueron confirmados por Álvaro Alfonso Peralta en entrevista, y que ahora se establece que también pudieron oír Viviana Bautista Pabón, Natalia Amaris Ríos, Martha Janeth Villa Hernández y José Dubier Cardona, no son hechos intrascendentes en el estudio del caso concreto, aunque en el sector en que se encontraban todos ellos era común escuchar tales estruendos según lo manifestaron Radicado: 110016000028201801632 01 N.I. C-1227 Procesado: José Dubier Cardona García Delito: homicidio en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 19 en el juicio, puesto que aquí antecedían a la desaparición del occiso, y a la posterior confirmación de su muerte.
En otras palabras, el uso repetido de un arma de fuego que percibieron los habitantes del barrio Villa Diana en horas de la noche del 5 de junio, incluidos los testigos de la defensa, se vincula con el deceso de Álvaro Alfonso Cárdenas, que precisamente ocurrió luego de que recibiera el impacto de varios proyectiles. Entonces lo primero, entiéndase: los disparos, explica lo segundo: el fallecimiento violento de la víctima; máxime cuando en el momento en que esta última fue hallada por la Policía Nacional el 11 de junio de 2018, se pudo determinar que llevaba 36 horas o más sin vida7, lo que implica que el ataque en su contra bien pudo ocurrir el 5 de junio.
En ese contexto, claro que es una opción razonable, lógica o plausible, pensar que mientras que el acusado jugaba “maquinitas” en horas de la noche, el sujeto pasivo del delito se dirigía a un “monte” y fue atacado después con un artefacto bélico. Lo anterior, significa que el hecho indicador que se utiliza para condenar, consistente en que José Dubier Cardona García estuvo con la víctima, en los momentos previos a su desaparición y muerte, termina por ser dudoso. 7 Página 91 PDF expediente digitalizado.
Allí textualmente se indica en la inspección técnica a cadáver que: “… se observan en la piel betas de color verde y azul que denotan un tiempo prolongado en el medio ambiente húmedo y frío y un cadáver en fases medias de putrefacción de más de 36 horas de tiempo de muerto”. Esto en concordancia con lo consignado en el informe pericial de necropsia, cuyo contenido fue estipulado por las partes, y en donde textualmente se dice que: “Los fenómenos cadavéricos tempranos y tardíos, dentro de los cuales se encuentran conservadores, están modificados por las condiciones ambientales de temperatura y humedad, lo que explica un tiempo de muerte de 36 a 72 horas; sin embargo, la venta de muerte se encuentra entre 48 horas y 5 días (última vez visto por el hijo el día 05-06-18)” (página 111 ibídem).
Radicado: 110016000028201801632 01 N.I. C-1227 Procesado: José Dubier Cardona García Delito: homicidio en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 20 Y si es dudoso no es viable que se utilice para llegar al hecho indicado, recuérdese: que alias “Moe” disparó contra la persona que finalmente fue encontrada en zona boscosa, o que por lo menos tuvo la oportunidad de hacerlo. 6.3.4.
La presunta animadversión entre la víctima y el acusado. Aunque en la sentencia no se establece con claridad cuál fue el móvil del homicidio, sí se plantean situaciones que pudieron llevar al acusado a acabar con la vida Álvaro Alfonso Cárdenas. La primera de ellas, se basa en la rencilla que tenía la familia de la víctima con José Dubier Cardona García, puesto que este se había involucrado sentimentalmente con Martha Janeth Villa Hernández, esposa de Javier Alfonso, hermano del occiso, quien se encontraba en ese momento privado de la libertad.
Tal premisa es cierta, y fue corroborada por Álvaro Alfonso González y María Dolores Cárdenas, padres del difunto que se encontraban inconformes con esa situación, y también por el mismo procesado. Sin embargo, no se observa de qué forma ese conflicto en particular pudo llevar a que este último sujeto se convirtiera en el homicida de Álvaro Alfonso Cárdenas.
Pues bien, las pruebas de cargo muestran que el occiso fue cauto en el manejo de esta situación. Por tal camino, aun sabiendo de los encuentros entre Martha y “Moe”, para evitar problemas, Radicado: 110016000028201801632 01 N.I. C-1227 Procesado: José Dubier Cardona García Delito: homicidio en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 21 prefirió no contarles nada a sus ascendientes8, quienes se enteraron de la existencia de ese vínculo afectivo porque así resolvió contárselos José Dubier Cardona García, en persona.
Además, los progenitores del occiso no pudieron determinar en el juicio qué clase de relación tenía su hijo fallecido con el acusado. De esta manera, María Dolores Cárdenas, cuando se le preguntó al respecto, dijo que no sabía, y Álvaro Alfonso González sostuvo que ambos eran amigos; percepción que es inexacta, al considerar, de una parte, que este testigo admitió no estar al tanto de lo que sucedía con la víctima, y de otra, que José Dubier Cardona renunció a su derecho a guardar silencio para explicar que no tenía esa clase de lazo con el difunto.
Solo eran conocidos y vecinos del barrio Villa Diana, que si alguna vez tuvieron un inconveniente comprobado, no fue por el nuevo amor de su cuñada, sino por otra razón que más adelante se explicará. En esas condiciones, no es claro para la Sala que el disgusto familiar aquí referido, llevara al acusado a tener una enemistad con el occiso, tanto que naciera en él la definitiva resolución de cometer el delito de homicidio.
Ahora bien, la segunda situación que, de acuerdo a la sentencia, pudo llevar al procesado a disparar contra Álvaro Alfonso Cárdenas está confusamente planteada en dicha decisión judicial. Así lo dio a conocer la juez: “…alias Moe según fue referido testimonialmente, sentía animadversión hacia Álvaro Alfonso, pues -quizás debido a su condición de drogadicto que 8 En palabras de Álvaro Alfonso González: “yo le dije: venga mijo [refiriéndose al occiso] usted sabiendo esas vainas por qué no me había contado, me dijo: „vea cuchito (sic) no quería que sumercé supiera y se vieran en problemas ni nada”.
Radicado: 110016000028201801632 01 N.I. C-1227 Procesado: José Dubier Cardona García Delito: homicidio en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 22 dejó clara el propio acusado- lo había hecho víctima de hurtos, amén de que Moe le había hecho préstamos que al parecer, dieron lugar a un ajuste de cuentas, desprendiéndose de ello… un claro indicio de móvil para delinquir”.
Al observar este argumento, es necesario efectuar varias aclaraciones. En primer lugar, es cierto que el occiso era consumidor de drogas, tal como lo revela la entrevista de Álvaro Alfonso Peralta, junto a los testimonios de María Dolores Cárdenas y del propio acusado. En segundo lugar, también es verdad que el occiso tenía una deuda con José Dubier Cardona García, sobre la cual se pronunció su hijo en los siguientes términos: “Mi papá le había prestado a “Moe” $10.000 que al otro día se los daba, pero no se los dio, el man le dijo que la plata, mi papá le dijo que al otro día se los pagaba, lo “teterio” (sic) como 2 días, mi papá sacó un bicimotor que era mío y se lo dio a “Moe”, le dijo que cuando tuviera la plata se lo devolviera, pero como “Moe” sabía que ese bicimotor valía más, le dijo a mi papá que “perdió” …”9 Como esta información está consignada en la entrevista tantas veces referida, que limita el derecho de confrontación, no es posible establecer cómo es que el declarante puede realizar esas afirmaciones, es decir, si estas corresponden a hechos que realmente presenció, o que escuchó decir a su papá o a algún tercero. En esos términos, su poder de convencimiento es restringido, lo que lleva a considerar otra prueba, en concreto el testimonio de José Dubier Cardona García, quien estuvo en mejores condiciones de hablar sobre lo acaecido, porque era el acreedor 9 Páginas 39, 40 PDF expediente digitalizado.
Radicado: 110016000028201801632 01 N.I. C-1227 Procesado: José Dubier Cardona García Delito: homicidio en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 23 del occiso, posición desde la cual podía hablar con mayor propiedad sobre la negociación o pacto que tuvo con él, y también porque concurrió al juicio dando detalles y respondiendo las preguntas del interrogatorio cruzado, de forma clara, coherente y espontánea.
Así se pronunció en el directo: “Una vez tuvimos un pequeño altercado porque pues yo tenía una chatarrería y el señor [Álvaro Alfonso Cárdenas] se me había llevado unas cosas de la chatarrería y pues yo se las cobré, yo le cobré $10.000 por unas varillas que se me había llevado y pues nosotros dijimos que yo le había prestado esa plata para que no se sintiera mal con el hijo, con la esposa pues porque él consumía mucha droga y se metía a las casas así, entonces esa vez para no hacerlo quedar mal con la mujer y con el hijo yo le dije que ese man me debía $10.000 y que ya llevaba rato sin pagarme, pero él me los pagó y ya, no tuvimos más negocios ni inconvenientes …”10.
Ahora bien, antes de que se efectuara el pago en dinero, el acusado reconoció haber recibido como garantía una bicicleta de parte del occiso, a quien afirma habérsela devuelto después de que cancelara el monto debido. Al respecto, pudo recordar lo siguiente: “él [Álvaro] vino me dio la plata y se llevó su bicicleta, que porque la bicicleta era del hijo y que él no le podía quitar eso al hijo, entonces él vino, me dio los diez mil…porque eso fue lo que yo le cobré a él por unas varillas que él se me llevó, no había sido que porque yo le había prestado, no, él entró a mi chatarrería y se me llevó unas cosas y yo le cobré 10.000 por esas cosas, claro está que valían más pero yo sabía que él no podía pagarme lo que valían las cosas, yo le pedí 10.000, él como forma de garantía [entregó] una bicicleta, vino y me pagó los 10.000 y se llevó su bicicleta y ya normal”11 10 Récord 1:20:18-1:21:22 sesión de juicio oral del 19-05-20. 11 Récord 1:37:46-1:38:49 sesión de audiencia de juicio oral del 19-05-20.
Radicado: 110016000028201801632 01 N.I. C-1227 Procesado: José Dubier Cardona García Delito: homicidio en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 24 Ahora, independientemente de la fuente, llámese: contrato o delito de hurto, lo cierto es que había nacido una obligación a cargo de la víctima, que debía cubrir a favor del procesado, y cuya satisfacción no se produjo de inmediato.
Mientras permanecía esa deuda vigente, el testigo José Sebastián Vega reveló un hecho, a partir del cual se concluye que sí existió un conflicto entre el acusado y el occiso. En sus palabras: “[Ambos] habían tenido una discusión unos días antes porque por ahí Don Álvaro le debía una plata, entonces el muchacho Dubier le pegó un bailao (sic) al muchacho y le reventó la nariz, entonces Don Álvaro le pagó por parte de esa plata, le dio una bicimoto, una bicicleta de esas de motor, porque el muchacho fue por allá hasta la casa y fue a amenazarlo de la plata… la cuestión era que le debía la plata y él por pagarle la plata fue que le dio la bicimoto y como él tenía una chatarrería, pues la llevó a la chatarrería pa‟ venderla o me imagino, algo así” 12.
Aunque el procesado se hubiese quedado con el bien o lo hubiere devuelto a Álvaro Alfonso Cárdenas, la cuestión es que en uno u otro evento no tendría ningún motivo para vengarse de la víctima, puesto que ya estaría frente a una obligación saldada, o por lo menos con pago garantizado. En esas condiciones, la problemática que se suscitó por los $10.000 debidos, no constituye ningún “indicio de móvil para delinquir” como lo denominó la juez de primera instancia. 6.3.5.
Las presuntas amenazas contra la víctima y sus familiares. 12Récord 22:45-23:19 sesión de juicio oral del 24-02-20. Radicado: 110016000028201801632 01 N.I. C-1227 Procesado: José Dubier Cardona García Delito: homicidio en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 25 Mientras estaba en la búsqueda de su padre desaparecido, Álvaro Alfonso Peralta refirió en entrevista lo siguiente: “Mi prima Karen Alfonso me dijo que no fuera a subir a Villa Diana porque “Moe” le había dicho que me iba a matar, que no pasaba de hoy a mañana”13 Por su parte María Dolores Cárdenas refirió lo siguiente: “….ella [Sandra, ex esposa de la víctima] había llamado a un nieto, a un hijo de ella a Ecuador y le había dicho que el señor estaba diciendo que me iba a matar a mi hijo, y eso lo supimos fue después de mi hijo ser fallecido, y Martha también cuando fue a visitar a mi hijo a la cárcel también le dijo que el señor “Moe” iba a matar a mi hijo Álvaro”14 Lo común de todas estas manifestaciones, es que ninguna de ellas corresponde a hechos que el entrevistado y la testigo pudieran percibir directamente.
En otras palabras, conocieron de las presuntas amenazas por intermedio de otras personas, y en esa medida no hacen más que repetir los dichos de terceros, pero no pueden dar fe de su veracidad; lo que es particularmente problemático para soportar una sentencia condenatoria, ya que no cuentan con un respaldo demostrativo adicional. Por otra parte, la juez asegura que los parientes del occiso han sido amenazados para no declarar en este proceso; cuestión que se llegó a conocer por intervención de la Fiscalía en las sesiones de audiencia de juicio oral del 17 de enero y 19 de mayo de 2020, pero que no se soporta en ninguna de las pruebas descubiertas, solicitadas, decretadas e incorporadas al proceso, que son las únicas que puede emplear este Tribunal para adoptar una decisión de fondo respecto del rol del acusado en el iter criminis. 13 Página 39 PDF expediente digitalizado. 14 Récord 45:46-46:13 sesión de juicio oral del 21-10-19 Radicado: 110016000028201801632 01 N.I. C-1227 Procesado: José Dubier Cardona García Delito: homicidio en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 26 En efecto, recuérdese que “únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento”15; calidad que no tienen las afirmaciones realizadas por el Ente Acusador.
De otra parte, como no recurrente, la Procuradora llama la atención sobre las presuntas amenazas que José Dubier Cardona García le hizo a Karen, familiar del occiso y cónyuge de José Sebastián Vega, por las supuestas averiguaciones que ella estaba haciendo sobre el paradero de la víctima. Argumento que contiene una premisa falsa. Pues bien, el testigo Vega Torres dio a conocer que: “… el señor acá presente [refiriéndose al acusado] … en ese tiempo había amenazado a mi esposa y todo, que no se me le hiciera raro que mi esposa no apareciera y que no sé qué, y que iba a tener mi hijo cuidando con otras personas de allá” 16 En ningún momento el deponente sostuvo que esos dichos atribuibles al enjuiciado se debían a las indagaciones que su pareja estaba haciendo sobre el occiso, de manera que la agente del Ministerio Público al suponer que sí lo hace, está adicionando indebidamente la prueba.
Es más, la situación tensa que surgió entre Karen y alias “Moe”, de acuerdo al material probatorio recaudado, podría tener una explicación distinta y relacionada con la intromisión de aquella mujer en el conflicto familiar suscitado por la relación sentimental que inició el procesado con Martha Villa. 15 Artículo 16 de la Ley 906 de 2004. 16 Récord 16:25 -16:49 Radicado: 110016000028201801632 01 N.I. C-1227 Procesado: José Dubier Cardona García Delito: homicidio en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 27 Al respecto esto dijo José Dubier Cardona García: “(…) yo soy el esposo de doña Martha y doña Martha tenía antes su relación, su esposo, y Karen era la sobrina del ex esposo de doña Martha, entonces yo cuando me cuadré con doña Martha comenzó doña Karen por allá a llevarle comentarios a la abuelita de ella, a la mamá de don Javier, y ya después ahí llegaron y nos hicieron desocupar la casa y por eso nos tuvimos que ir para el Girardot [el barrio] porque pues la señora dijo que esa casa era del hijo, y que nosotros teníamos que desocuparle esa casa y que nos teníamos que ir”17.
Información que es trascedente si se vincula con las otras expresiones que, según José Sebastián Vega, utilizaba alias “Moe” como recriminando el papel de su esposa, así: “que ella qué era lo hacía averiguando que dónde él vivía…. que si era que estaba enamorada de él…” Con todas las aclaraciones efectuadas en este acápite, es innegable que las posibles amenazas que recibieron la víctima y las personas cercanas a ella, no son un factor que realmente deba considerar esta instancia para condenar o absolver al acusado, aunque sí deben ser objeto de las averiguaciones a que hubiere lugar por parte de las autoridades de la República. 6.3.6.
Las manifestaciones inculpatorias de alias “Moe”. Las manifestaciones inculpatorias o de propia responsabilidad, no son una declaración de parte o un acto de índole procesal, sino que deben entenderse como “circunstancias fácticas, manifestaciones de la conducta humana, fenómenos 17 Récord 1:26:26 -1:27:19 sesión de audiencia de juicio oral del 24-02-20 Radicado: 110016000028201801632 01 N.I. C-1227 Procesado: José Dubier Cardona García Delito: homicidio en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 28 exteriorizados que, en tanto tales, si tienen pertinencia jurídica, deberán ser abordados como tema de prueba por los jueces”18.
En sí mismas, no están cubiertas por la garantía constitucional de no autoincriminación, cuando se efectúan de forma espontánea, por fuera de cualquier procedimiento de captura o de judicialización; y constituyen un indicio posterior a la producción del resultado típico, que, para soportar la condena, requiere de otros datos o hechos indicadores, convergentes y concordantes, que respalden las afirmaciones del procesado, según se deriva de las decisiones de la Corte Suprema de Justicia del 16 de noviembre de 2016 rad. 44.113, del 25 de enero de 2017 rad. 48.131, y del 26 de febrero de 2020 rad. 54.386.
Para el caso concreto, uno de los principales testigos de cargo, José Sebastián Vega, aseguró lo siguiente: “Al pasar el tiempo yo un día venía de almorzar con mi esposa, y el señor acá presente [el acusado] orgullosamente me dice que le había disparado al señor [Álvaro] y que lo había matado…”19 “… ese día me dijo que él ya estaba muerto y enterrado y lo trató mal”20.
Hecho que constituye una manifestación inculpatoria, pero que no es creíble por varias razones. La primera, porque surge prácticamente de la nada. El testigo dice que se encuentra con el acusado, lo saluda, este le pregunta “qué hace” y de repente comienza a contarle lo sucedido con Álvaro Alfonso Cárdenas. 18 Al respecto consultar el auto de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia del 26 de febrero de 2020 rad. 54386 En el mismo sentido, consultar la sentencia del 18 de marzo de 2015, rad. 33.837 (SP3006-2015). 19 Récord 16:25-16:49 sesión de juicio oral del 24-02-20 20 Récord 21:45-21:51 sesión de juicio oral del 24-02-20 Radicado: 110016000028201801632 01 N.I. C-1227 Procesado: José Dubier Cardona García Delito: homicidio en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 29 La segunda, porque José Sebastián Vega y José Dubier Cardona García no son amigos como para hacerse esta clase de confesiones.
Es más, en el juicio se probó que entre ellos existe una latente enemistad, fundada en el incumplimiento de un contrato de compraventa. Sobre dicha problemática se pronunció el acusado de la siguiente manera: “… yo a él le vendí un lote (…) al lado de la chatarrería mía (…) y aparte íbamos haciendo un negocio con un carro y el señor no me pagó ni el lote ni el carro, entonces yo le quité la casa porque él no me la pagó y ese día se fue todo bravo”21.
Situación que fue confirmada por el deponente de cargo al reconocer que alias “Moe” fue el hombre que lo despojó de su vivienda; entonces podría tener algún interés en perjudicarlo, inclusive haciendo las acusaciones en su contra que se pudieron escuchar en el transcurso del debate público, tal como lo señaló la defensa. La tercera, porque José Sebastián Vega es el esposo de una de las familiares del occiso, y no es común que se revele esta clase de información de la nada, a una persona con la cual hay un conflicto, que está relacionada con la víctima y que podría denunciarlo ante las autoridades de la República en cualquier momento; salvo que el procesado quisiera ser descubierto, excepción que no se comprobó aquí. En esa medida, es dudoso que José Dubier Cardona García se incriminara a sí mismo en la desaparición y muerte de Álvaro 21 Récord 1:25:28-1:25:50 sesión de juicio oral del 19-05-20 Radicado: 110016000028201801632 01 N.I. C-1227 Procesado: José Dubier Cardona García Delito: homicidio en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 30 Alfonso Cárdenas, ante el testigo de la Fiscalía que tantas veces se ha mencionado.
Por otra parte, la madre del occiso refirió una cuestión similar a la aquí tratada, de la forma en que se cita a continuación: “[Mi hijo el que está detenido él me llamó…él dijo]… yo ahorita llamé a Martha… para que me pasara a los niños para hablar con ellos y contestó este señor y me dijo que no tenía por qué llamar para nada ni nada, que si quería que le hiciera a su papá y a su mamá lo mismo que le había hecho a su hermano, que lo mató, lo enterró y volvió y lo desenterró”22 En este caso el problema es que la autoincriminación como circunstancia fáctica, fenómeno exteriorizado o manifestación de la conducta humana, no fue percibida directamente por la testigo, de la manera en que lo exige el artículo 402 C.P.P. En esas condiciones, su dicho es de oídas, y como tal no puede ser tenido en cuenta porque no es ella la fuente primigenia de conocimiento, y no se demostró por qué esta no pudo concurrir al juicio para garantizar el derecho de confrontación. Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que: “….si bien el testigo de oídas no es de por sí prueba deleznable, el funcionario judicial está en la obligación de dedicar especial cuidado al ejercicio valorativo que implica esa clase de medios de prueba, ya que esta especie de testimonio adquiere preponderancia en aras de reconstruir la verdad histórica y hacer justicia material, únicamente cuando es imposible obtener en el proceso la declaración del testigo o testigos que tuvieron directa percepción del suceso.”23 (Negrillas y subrayado propios) 22 Récord 46:42 -47:08 sesión de juicio oral del 21-10-19. 23 CSJ-Sala de Casación Penal, sentencia del 11 de diciembre de 2016, rad. 4 Radicado: 110016000028201801632 01 N.I. C-1227 Procesado: José Dubier Cardona García Delito: homicidio en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 31 Hipótesis que no se verifica en este caso, pues quien presuntamente escuchó la manifestación inculpatoria fue Javier Alfonso, hermano de la víctima, quien no fue solicitado como testigo ni decretado como tal, a pesar de su valía, y tampoco se demostró cuál fue la circunstancia especial que impidió su convocatoria al juicio.
Pero eso no es todo. Aunque se valoraran las supuestas afirmaciones del acusado, que lo vinculan con la muerte de Álvaro Alfonso Cárdenas, no hay datos o hechos convergentes, concordantes y debidamente comprobados, que respalden esas aseveraciones suyas. En efecto, en los acápites previos, ha quedado en evidencia la debilidad de la prueba de cargo, que al ser estudiada por sí sola y en conjunto con los deponentes de la defensa, no logra mostrar con suficiente solidez si el acusado estuvo alrededor de las 9:00 p.m. del 5 de junio de 2018 con Álvaro Alfonso Cárdenas; o por lo menos si dentro del grupo de individuos que acompañaba esa noche a la víctima fue él quien definitivamente disparó en contra suya como lo plantea el Ente Acusador.
Esto sin contar con que no hay ninguna animadversión o enemistad debidamente comprobada y vigente para la época de los hechos, que impulsara a alias “Moe” a querer a acabar con la vida de la víctima. A la par, se advierte que las supuestas amenazas proferidas por aquel sujeto en contra del occiso y de sus familiares, son igualmente problemáticas porque se fundamentan, de una parte, 7.120 (SP16258-2018).
Radicado: 110016000028201801632 01 N.I. C-1227 Procesado: José Dubier Cardona García Delito: homicidio en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 32 en las declaraciones de Álvaro Alfonso Peralta y el testimonio de María Dolores Cárdenas, quienes no pueden dar cuenta de su veracidad; y, de otra, en las afirmaciones realizadas por la Fiscalía en audiencia que, en estricto sentido, no son pruebas.
Por último, se observa que las manifestaciones inculpatorias no son creíbles en lo que tiene que ver con el testigo José Sebastián Vega Torres, y en el caso de la madre de la víctima no corresponden a circunstancias fácticas o fenómenos exteriorizados que ella misma hubiera tenido la oportunidad de percibir, lo que hace que sus dichos sean de oídas y en el mejor de los casos tengan un poder de convencimiento limitado, al restringir el ejercicio de los derechos de confrontación y contradicción. Con lo anterior, se considera que en este proceso se demostró que Álvaro Alfonso Cárdenas falleció luego de recibir varios impactos de proyectil de arma de fuego, pero con igual fuerza no se acreditó que José Dubier Cardona García hubiese disparado en contra suya.
Confirmar una sentencia condenatoria en el estado de cosas planteado aquí, sería tanto como partir de simples especulaciones o conjeturas, que distan mucho de la exigencia probatoria del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para que el Estado pueda ejercer su facultad de sancionar. Bajo tales presupuestos, se aplicará el principio de in dubio pro reo, y se absolverá al acusado por el delito de homicidio. 6.3.7.
El delito contra la seguridad pública. Radicado: 110016000028201801632 01 N.I. C-1227 Procesado: José Dubier Cardona García Delito: homicidio en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 33 El artículo 365 de la Ley 599 de 2000, sanciona a la persona natural que “sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o municiones”.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha recordado que el elemento normativo del tipo, esto es, el que se refiere a que la conducta se ejecute sin autorización legal o salvoconducto, debe ser acreditado por el titular de la acción penal, por cualquier medio de conocimiento, en atención al principio de libertad probatoria; sin que sea válido que se presuma su configuración, o que se construya argumentativamente a partir de las reglas de la experiencia, o que se soporte en la mera posesión, tenencia o porte del artefacto bélico o la munición24.
Para el caso concreto, se acusa a José Dubier Cardona García de llevar consigo el arma de fuego tipo revólver calibre.38 especial, con la cual se causó la muerte de Álvaro Alfonso Cárdenas. Sin embargo, al ser dudoso que el enjuiciado sea el autor responsable del delito de homicidio, menos puede atribuírsele el porte del artefacto bélico que se empleó en junio de 2018 para acabar con la vida la víctima, aun cuando se estipulara que no cuenta con salvoconducto.
Esta última cuestión se relaciona con el elemento normativo del tipo, pero no concretamente a la conducta sancionada: portar un arma de fuego. 24 Al respecto, consultar las decisiones de la Corte del 11 de febrero de 2015, rad. 44364 (SP1077-2015), y del 24 de febrero de 2016, rad. 46033 (SP2162-2016), Radicado: 110016000028201801632 01 N.I. C-1227 Procesado: José Dubier Cardona García Delito: homicidio en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 34 En tales términos se absolverá también al procesado del punible previsto en el artículo 365 C.P. Como consecuencia de lo anterior, se dispone la libertad inmediata e incondicional de José Dubier Cardona García, única y exclusivamente por lo que atañe a este proceso.
Efectúense las comunicaciones, cancelaciones y actuaciones administrativas a que hubiere lugar, como consecuencia de la decisión que aquí se adopta. En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR el fallo condenatorio proferido por el Juzgado 51 Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, el 30 de junio de 2020, y, en su lugar, ABSOLVER a José Dubier Cardona García, identificado con la C.C. 16.078.184 de Manizales, por el delito de homicidio en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
SEGUNDO. DISPONER la libertad inmediata e incondicional de José Dubier Cardona García, exclusivamente por lo que atañe a esta actuación. Por Secretaría líbrese la orden respectiva.
TERCERO. EFECTÚENSE las comunicaciones, cancelaciones y actuaciones administrativas a que hubiere lugar como Radicado: 110016000028201801632 01 N.I. C-1227 Procesado: José Dubier Cardona García Delito: homicidio en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 35 consecuencia de la decisión que aquí se adopta, y REMÍTASE copia de esta sentencia al Juzgado de origen, para su conocimiento.
CUARTO. Contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase Dagoberto Hernández Peña AUSENCIA JUSTIFICADA Hermens D. Lara Acuña Manuel A. Merchán Gutiérrez C-1227