REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 1100160000023201903975 01 Procesado: Francisco Hernando Valencia Molina Delito: Acto sexual abusivo con menor de 14 años Procedencia: Juzgado 44 Penal del Circuito de Conocimiento Motivo de apelación: Decisión: Sentencia condenatoria Niega nulidad y confirma Aprobado mediante Acta Nº 092 de 2020.
Bogotá D.C., veinte (20) agosto de de dos mil veinte (2020).
1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia del 22 de mayo de 2020, mediante la cual el Juzgado 44 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a Francisco Hernando Valencia Molina como autor del delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo.
2. SITUACIÓN FÁCTICA En junio de 2019, en la terraza de la vivienda ubicada en la carrera 15 A No. 7 -25 del barrio La Estanzuela de esta ciudad, donde residía la menor C.Y.Y.L. de 7 años de edad, fue víctima en múltiples oportunidades de tocamientos en su vagina y besos en su boca, por parte de Francisco Hernando Valencia Molina quien también habitaba el inmueble, hechos que ocurrían en la terraza de la vivienda, en horas del día cuando la menor subía a jugar. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El 29 de agosto de 2019, el Juzgado 67 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad declaró la legalidad de la captura de Francisco Hernando Valencia Molina previa solicitud del órgano persecutor ordenada por el Juzgado 6º Homólogo el día 27 del mismo Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000023201903975 01 Procesado: Francisco Hernando Valencia Molina Decisión: Niega nulidad y confirma 2 mes y año; seguidamente formuló imputación a Valencia Molina como autor de la conducta de actos sexuales abusivos con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo, artículos 209 y 31 del Código Penal, cargo no aceptado por el implicado.
Impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento de reclusión. 3.2. El 28 de noviembre de 2019, fue radicado el escrito de acusación y el 14 de enero de 2020, ante el Juzgado 44 Penal del Circuito con función de Conocimiento, realizada la audiencia de formulación de acusación, en iguales términos de la imputación. 3.3.
La audiencia preparatoria fue agotada el 7 de febrero de 2020. 3.4. El juicio oral inició el 12 de marzo y continuó el 24 de abril siguiente, cuando se dio por concluida la etapa probatoria, las partes presentaron los alegatos de conclusión, el juzgado dio a conocer el sentido del fallo condenatorio y se cumplió con el traslado conforme lo dispuesto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. 3.5.
El 22 de mayo emitió la sentencia de acuerdo lo anunciado. Contra esa decisión la defensa técnica y material interpuso recurso de apelación el cual sustentó por escrito dentro del término de ley, asunto que pasa a resolver esta Sala.
3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4.1. En el fallo del 22 de mayo de 2020, el Juzgado 44 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad condenó a Francisco Hernando Valencia Molina por el cargo de actos sexuales abusivos con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo a la pena principal de 120 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ese mismo término. 4.2.
El a quo puso de presente la estipulación según la cual la menor C.Y.Y.L. para el momento de los hechos investigados contaba con menos de 14 años de edad, por cuanto nació el 24 de abril de 2012. Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000023201903975 01 Procesado: Francisco Hernando Valencia Molina Decisión: Niega nulidad y confirma 3 4.3.
Al fundamentar la decisión, hizo alusión al testimonio de C.Y.Y.L. quien informó que el año pasado (2019) estuvo en la ciudad de Bogotá residiendo en el apartamento propiedad de quien identificó como “Doña Mery”, junto con sus padres y hermanos. En el piso de abajo del lugar residía un hombre al cual reconoce como “Pacho”, quien arreglaba el techo de una habitación ubicada en la terraza del inmueble, lugar en donde éste aprovechaba para darle besos en la boca y tocarle su zona intima por encima de la ropa cada vez que ella subía a jugar, situación que ocurrió estando de día, aproximadamente en seis oportunidades.
A su agresor lo describió como un hombre gordo que le regalaba peluches y dulces, así como quien ayudaba a las personas con los arreglos de los cuartos de la casa, además se la llevaba bien con sus padres. En punto de la crítica de la defensa, respecto que el testimonio no resulta confiable por cuanto no se practicó con las previsiones señaladas en la ley procesal penal y pudo ser permeado por sus padres, consideró que el relato de la menor resulta coherente y espontáneo, al recordar aspectos puntuales, así, que los hechos tuvieron ocurrencia en un cuarto de la terraza de la vivienda en la que residía el año pasado, en el cual ubica a quien reconoce como “Pacho”.
Aseveró que si bien el testimonio de la menor no fue practicado en Cámara Gesell debido a que la misma se encuentra residiendo en Venezuela, sumado a la situación de emergencia sanitaria en virtud de la pandemia por cuenta de la Covid-19, durante el interrogatorio en el juicio se contó con el acompañamiento y activa participación de la defensora de familia del ICBF quien garantizó que el mismo se adelantara bajo los mayores parámetros de normalidad; además, las preguntas fueron canalizadas a través de la psicóloga, circunstancias que permiten tener la atestación como confiable.
Indicó que lo informado por la menor en su testimonio resulta conteste con lo que había referido la menor ante la profesional del Instituto Nacional de Medicina Legal, durante el examen sexológico practicado, quien lo consignó en la anamnesis de su informe pericial, evidenciándose en dichos relatos coincidencia en los aspectos fundamentales de su narración. Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000023201903975 01 Procesado: Francisco Hernando Valencia Molina Decisión: Niega nulidad y confirma 4 4.4.
Se refirió a la declaración ofrecida por Meryuris Coromoto Lucena, progenitora de la menor víctima quien informó cómo se enteró de los hechos e indicó de que tenía prohibido a sus hijos subir a la terraza solos; sin embargo, la niña lo hacía cuando su ascendiente no estaba en la casa, situación que aprovechaba el acusado para efectuar los tocamientos.
Aclaró que los eventos abusivos habrían ocurrido antes del 20 de junio de 2019, puesto que presentó la denuncia dos días después de enterarse de lo sucedido, luego de lo cual, su hija recibió tratamiento psicológico en Bienestar Familiar. 4.5. Respecto a las manifestaciones del acusado, quien renunció a su derecho de guardar silencio, consideró que las mismas contrario a restar credibilidad a la teoría del caso de la Fiscalía, lo que hace es robustecerla, puesto que confirma detalles brindados por la propia víctima, en punto a que estuvo presente junto con la niña en la habitación de la terraza del inmueble donde ocurrieron los hechos, que le había regalado peluches y que los sucesos tuvieron ocurrencia para el mes de junio de 2019 cuando se encontraba en receso escolar.
Conforme lo anterior declaró responsable al acusado como autor del delito de acto sexual abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo. 4.6. Al momento de dosificar la pena, fijó los límites legales para el delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años, de 108 y 156 meses de prisión. Luego, indicó que al no haberse imputado circunstancias de mayor punibilidad habría de ubicarse en el primer cuarto punitivo cuyos baremos corresponden a 108 y 120 meses y al detallar los parámetros señalados en el inciso 3° del artículo 61 del C.P., entre ellos la intensidad del dolo, al aprovechar los momentos que la niña se encontraba sola en la terraza para efectuar los tocamientos y la afectación psicológica que causó a la víctima ese comportamiento, definió la sanción en 114 meses, que aumentó en 6 meses por el concurso homogéneo, para un total de 120 meses de prisión, término en el que también determinó la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 4.7.
Finalmente, negó al sentenciado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria, en razón Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000023201903975 01 Procesado: Francisco Hernando Valencia Molina Decisión: Niega nulidad y confirma 5 de la exclusión de beneficios y mecanismos sustitutivos prevista en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, para el delito por el cual emitió condena y dispuso que la pena debía cumplirse en el establecimiento penitenciario que dispusiera el INPEC.
5. DE LA APELACIÓN 5.1. Por la defensa técnica 5.1.1. Inconforme con la decisión, el abogado del procesado solicitó declarar la nulidad y subsidiariamente revocar la sentencia condenatoria y en su lugar proferir absolución por duda. 5.1.2. Respecto a la solicitud de nulidad, sostuvo que en sesión del 24 de abril de 2020 fue recepcionado el testimonio de la menor presunta víctima a través de los medios tecnológicos desde su habitación en compañía de sus progenitores, sin que la psicóloga y el defensor de familia se encontraran presentes en el mismo lugar para su acompañamiento, sino por video desde algún lugar de Bogotá. De lo anterior, aseguró de que la declaración fue direccionada por los progenitores que la acompañaban, a pesar de que el juzgado manifestara que la menor se encontraba sola, puesto que, al revisar el video, se observaba periféricamente a su alrededor, buscando quien le indicara qué responder. 5.1.3.
Además, llamó la atención de que cuando se estaba contrainterrogando a los testigos de cargo se presentaron inconvenientes con la señal, dejando en muchas ocasiones las preguntas formuladas sin respuesta efectiva inmediata, de allí que la inmediatez de las respuestas que espera la defensa se efectúen y su espontaneidad no fueron las más apropiadas, con lo cual la tecnología RP1 o Polycom no es la mejor herramienta para efectos de llevar a cabo las audiencias virtuales. 5.1.4.
Concluyó de que en el interrogatorio y el contrainterrogatorio la menor fue direccionada en sus respuestas previamente acordadas por sus progenitores, testimonio violatorio del debido proceso y del Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000023201903975 01 Procesado: Francisco Hernando Valencia Molina Decisión: Niega nulidad y confirma 6 derecho a tener un justo juicio del procesado y por ello solicitó, decretar la nulidad de todo el juicio y ordenar llevarlo a cabo con el testimonio de la menor estando acompañada directamente y en persona por la psicóloga del ICBF o defensora de familia, sin la presencia directa de los progenitores. 5.1.5.
Subsidiariamente, señaló que evidencia duda acerca de la intervención y responsabilidad de Francisco Hernando Valencia Molina en los hechos endilgados, para lo cual puso de presente que la menor en su testimonio manifestó que su atacante era un señor alto y gordo, características que no tiene el acusado sino el amigo de la familia que frecuentaba con alguna regularidad a la misma residencia, de nombre Fabio Ortiz, conocido como “Ñeque”.
Insistió que el testimonio de la menor fue direccionado por los progenitores desde Venezuela, aprovechando el padre Jonathan David Nantes, la animadversión que tiene hacia el acusado por cuestiones de celos, con lo que hay un móvil para hacer daño a su defendido, razón por la cual, predica la existencia de una duda razonable. 5.2.
Por la defensa material 5.2.1. Expresó que no acepta la condena en su contra impuesta en razón de que hubo fallas en la administración de Justicia, puesto que fue juzgado sin pruebas y con falsos testigos. Consideró que no se tuvo en cuenta los contradichos de la víctima y de los padres y todo juez debe promover la exclusión de medios probatorios ilícitos. 5.2.2.
Solicitó la anulación de la condena puesto que el proceso estuvo viciado y manipulado por la supuesta víctima quien mandó a callar a su abogado y no le permitió ejercer una libre defensa.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 e inciso final del artículo 179 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000023201903975 01 Procesado: Francisco Hernando Valencia Molina Decisión: Niega nulidad y confirma 7 el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 6.2.
Los problemas jurídicos a resolver se concretan en (i) establecer si hubo irregularidades en el trámite procesal o vulneración de garantías fundamentales que den lugar a nulitar la actuación, de ser negativa la respuesta (ii) determinar si conforme a las pruebas debatidas en juicio, hay conocimiento más allá de toda duda razonable acerca de la comisión de la conducta y de la responsabilidad penal del acusado o por el contrario, debe revocarse la condena, como demanda la defensa. 6.3.
Sobre la nulidad 6.3.1. De cara a la solución del primer problema planteado, conforme la línea jurisprudencial, el proceso penal puede definirse como una serie de etapas diseñadas para aproximarse racionalmente a la verdad y lograr la aplicación del precepto sustancial dentro del respeto a los derechos y garantías de los sujetos procesales; en este orden, las etapas procesales que lo componen como método dialéctico, no son momentos aislados, sino actos que definen progresivamente el contenido de las relaciones jurídicas materiales que le dan sentido al objeto de las decisiones.
En palabras de la Honorable Corte Suprema de Justicia1: “(…) como método, entre estructuras formales y conceptuales, el proceso penal se edifica como un conjunto de actos que dan inicio a otros. Es decir, el proceso corresponde a una unidad de estructuras formales que “guardan relación con el conjunto de actos que lo integran como unidad dentro del marco de una secuencia lógica jurídica”, y de estructuras conceptuales relacionadas con “la definición progresiva y vinculante de su objeto.”2 6.3.2.
Por su parte, las nulidades por ser un mecanismo extremo de corrección de actos irregulares que afectan el debido proceso, no basta con invocarlas, sino que su solicitud se debe someter a los principios que consagra el artículo 455 y siguientes de la Ley 906 del 2004, para su declaratoria, de manera tal que conforme lo ha reiterado la Corte Suprema de Justicia3, siguen vigentes los fundamentos legales 1 Corte Suprema de Justicia auto del 23 de noviembre de 2003, radicado 26442, M.P. Mauro Solarte Portilla 2 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicado 23914, M.P. Mauro Solarte Portilla. 3 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal providencia de 28 mayo de 2008., radicado 25658 M.P. Julio Enrique Socha Salamanca y de 30 de enero de 2003.
M.P. Fernando Arboleda Ripoll, entre otras. Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000023201903975 01 Procesado: Francisco Hernando Valencia Molina Decisión: Niega nulidad y confirma 8 previstos para las nulidades consagradas en el anterior procedimiento y por tanto, aplicables al nuevo sistema penal acusatorio: “(…) Sólo resulta posible alegar aquellas expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento (trascendencia); y, además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad)”. 6.3.3.
Es así como el legislador ha establecido una serie de principios que gobiernan la declaratoria de nulidad (artículo 310 de la Ley 600 de 2000 Código de Procedimiento Penal anterior), hoy incorporados al nuevo sistema por vía de doctrina interpretativa, los que deben ser acatados tanto por el sujeto procesal que la reclama, como por los funcionarios judiciales que deciden aplicar la medida extrema para subsanar el proceso penal y corregir los yerros que se presentan, siendo menester que se demuestre la ocurrencia de la incorrección enunciada y que esta afecta de manera real y cierta (palmaria), las garantías del procesado.
Es decir, debe probarse la ocurrencia de la irregularidad y el beneficio o ventaja que obtendrá el acusado con la invalidación y posterior reposición de la etapa afectada (principio de trascendencia), así como acreditar que la única forma de enmendar el agravio es la nulidad (principio de residualidad), porque no queda otro camino válido para subsanar el yerro4, carga argumentativa que ante las instancias debe presentar el censor.
Del anterior derrotero y acorde con lo establecido en el artículo 458 de la Ley 906 de 2004, se deduce que la declaratoria de nulidad procede sólo en los eventos previstos por la ley y bajo los parámetros que ha desarrollado la jurisprudencia, sin que sea viable que la invoque el sujeto procesal que la originó, irregularidades que pueden convalidarse 4 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, sentencia de 30 de marzo de 2006, radicado 24.166, M.P. Jorge Luis Quintero Milanés Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000023201903975 01 Procesado: Francisco Hernando Valencia Molina Decisión: Niega nulidad y confirma 9 con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado con ellas a excepción de la ausencia de defensa técnica.
No obstante, quien alegue la causal de invalidación debe demostrar que aquella afecta las garantías constitucionales o desconoce la estructura básica del proceso y que no existe solución distinta para subsanar el yerro. 6.3.4. Para el caso en concreto, el apelante depreca la nulidad al señalar que el yerro consistió en haber sido recepcionado el testimonio de la menor presunta víctima a través de los medios tecnológicos desde su habitación en compañía de sus progenitores, sin que la psicóloga y el defensor de familia se encontraran presentes en el mismo lugar para su acompañamiento, sino por audiovideo.
Además, aseguró de que la declaración fue direccionada por los progenitores que acompañaban a la menor en ese momento, afirmación que deduce del hecho que, al revisar el video, observaba periféricamente a su alrededor buscando quien le indicara qué responder. Sumado a lo anterior, afirmó que cuando se estaba contrainterrogando a los testigos de cargo se presentaron inconvenientes con la señal, por lo cual las preguntas formuladas quedaron sin respuesta efectiva inmediata. 6.3.5.
En efecto, la audiencia de juicio oral del 24 de abril de 2020 inició con la recepción del testimonio de C.Y.Y.L. cuya práctica se hizo a través de medios tecnológicos no solo con ocasión del brote de enfermedad por Covid 19 catalogado como pandemia, por la que el Gobierno Nacional el 17 de marzo anterior adoptó medidas consistentes en la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio; también porque los testigos de cargo se encontraban en el vecino país de Venezuela.
Es claro que con ocasión de la pandemia declarada como emergencia nacional y la ubicación de la testigo en territorio extranjero el uso de los medios tecnológicos dispuestos para la recepción del testimonio es plausible, conforme lo dispone el parágrafo 1° del artículo 107 del Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000023201903975 01 Procesado: Francisco Hernando Valencia Molina Decisión: Niega nulidad y confirma 10 Código General del Proceso5, por principio de integración, al igual que lo resolvió la Corte Suprema de Justicia – Sala de Decisión Penal al desatar cuestionamiento sobre el derecho del procesado a tener un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas y con la posibilidad de interactuar, frente a lo cual consideró que “es importante reiterar que la utilización de medios tecnológicos de información y comunicación para su evacuación de las audiencias de juicio oral, que actualmente se han implementado para impedir la paralización de actividad judicial, no afectan las garantías de inmediación, publicidad, contradicción y concentración, puesto que todas logran realización a través de este medio, siempre que se garantice, desde luego, el adecuado funcionamiento del sistema”6.
Conforme lo anterior, es permitido la recepción del testimonio de la víctima o de cualquier otro declarante a través de los medios tecnológicos con los cuales se pueda cumplir tal finalidad, máxime cuando la aplicación de instrumentos tecnológicos ha facilitado la continuación de la prestación del servicio Justicia y permite la percepción directa del juez y de las partes e intervinientes frente a lo informado por los testigos.
Es pertinente aclarar de que la recepción de los testimonios de niños, a través de esta clase de mecanismos, en principio, puede perfectamente garantizar de forma plena su integridad y evitar la revictimización de los menores al impedir el contacto cercano con sus agresores, como se busca con la presencia de la defensoría de familia y la psicóloga experta acompañantes y garantes de los derechos de los menores cuando declaran el cámara Gesell, sin embargo, como en este caso, por ejemplo, fue patente cuando el acusado en medio del interrogatorio a la niña se dirigió a ella en términos soeces en un momento en que la menor no pudo dar respuesta a una pregunta7, lo que originó un llamado de atención de la directora de la audiencia y a su turno, exige un esfuerzo mayor de las partes en el ejercicio de su rol y del juez director del proceso, con el fin de evitar tales agravios; sin embargo, no puede desconocerse que el uso de las tecnologías facilita el ejercicio de la administración de justicia, como uno de los fines esenciales del Estado, 5 “Las partes y demás intervinientes podrán participar en la audiencia a través de videoconferencia, teleconferencia o por cualquier otro medio técnico, siempre que por causa justificada el juez lo autorice.” 6 Corte Suprema de Justicia – Sala de Decisión Penal.
Decisión AP1097-2020 de 10 de junio de 2020. M.P. Dr. Fabio Ospitia Garzón. 7 Audiencia de juicio oral, sesión de 24 de 2020, récord 37:41 Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000023201903975 01 Procesado: Francisco Hernando Valencia Molina Decisión: Niega nulidad y confirma 11 máxime en tiempos de pandemia en la cual la directriz gubernamental es el distanciamiento social, para evitar el contagio. 6.3.6.
Ahora, la defensa considera que en el momento del testimonio la menor debió estar acompañada de la Defensora de Familia y la Psicóloga. Sobre esta apreciación las dos funcionarias participaron en el interrogatorio realizado a C.Y.Y.L., quienes, no obstante no se encontraban al lado de la misma físicamente, sí se produjo su acompañamiento de manera virtual en la misma audiencia, tanto así que las preguntas de la Fiscalía y los de la defensa al momento del contrainterrogatorio fueron canalizadas a través de la psicóloga.
Sobre el punto, oportuno traer a colación lo que señala el artículo 193 de la Ley 1098 de 2006, así: “Con el fin de hacer efectivos los principios previstos en el artículo anterior y garantizar el restablecimiento de los derechos, en los procesos por delitos en los cuales sean víctimas los niños, las niñas y los adolescentes la autoridad judicial tendrá en cuenta los siguientes criterios específicos: “… “12.
En los casos en que un niño niña o adolescente deba rendir testimonio deberá estar acompañado de autoridad especializada o por un psicólogo, de acuerdo con las exigencias contempladas en la presente ley. “13. En las diligencias en que deba intervenir un niño, niña o adolescente, la autoridad judicial se asegurará de que esté libre de presiones o intimidaciones.” El artículo 194 del mismo compendio normativo, dispone: “En las audiencias en las que se investiguen y juzguen delitos cuya víctima sea una persona menor de dieciocho (18) años, no se podrá exponer a la víctima frente a su agresor.
Para el efecto se utilizará cualquier medio tecnológico y se verificará que el niño, niña o adolescente se encuentre acompañado de un profesional especializado que adecue el interrogatorio y contrainterrogatorio a un lenguaje comprensible a su edad. Si el juez lo considera conveniente en ellas sólo podrán estar los sujetos procesales, la autoridad judicial, el defensor de familia, los organismos de control y el personal científico que deba apoyar al niño, niña o adolescente.” Conforme se adelantó en precedencia, el testimonio de C.Y.Y.L. fue recepcionado en audiencia virtual con la presencia de las funcionarias, acorde las previsiones normativas, sin que en ninguna de ellas se exija que el acompañamiento sea físico, como pareciera comprenderlo el Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000023201903975 01 Procesado: Francisco Hernando Valencia Molina Decisión: Niega nulidad y confirma 12 defensor, basta que hicieran parte en el juicio con el propósito de precaver que los derechos de la niña fueran vulnerados o evitar un escenario de revictimización. 6.3.7.
En línea con lo anterior, si bien la menor rindió su declaración desde lo que parecía ser su lugar de residencia, no es cierto que al momento de declarar lo hubiera hecho en compañía de sus progenitores y que por ello la misma fue direccionada por ellos. Sobre este punto, el juzgado inicialmente hizo las correspondientes advertencias y solicitó que quienes se encontraran acompañando a la menor se retiraran, como así ocurrió e inició un extenso interrogatorio que contrario a la percepción del defensor, lo observado es que la niña de manera inmediata contestaba las preguntas que se formulaban directamente por las partes, incluso, en varias oportunidades le fue llamada la atención a la menor para que se tomara su tiempo al responder y esperara que la psicóloga adecuara el cuestionamiento para su mejor comprensión. Adicionalmente, en medio del interrogatorio a C.Y.Y.L. se le indagó si se encontraba acompañada y manifestó que en el lugar no se encontraba nadie8.
Igualmente fue contundente en responder negativamente cuando no recordaba algo sobre lo cual se le cuestionaba. Una circunstancia que llama la atención de la grabación del juicio, es la que al momento de rendir su testimonio, se observa cuando la niña se trasladó desde el lugar donde se encontraba, aparentemente una sala, hasta el baño para su uso9, espacio propio de la intimidad de cualquier persona y no obstante que era notorio tal suceso, ni la defensora de familia, la psicóloga, la juez o cualquiera otra de las partes presentes llamó la atención para en ese momento suspender la audiencia y de esa manera respetar la intimidad de la niña, lo cual solo acaeció cuando la progenitora de la menor se percató de ello, ingresó al recinto e informó lo que ocurría. Si bien fue desafortunado el evento y con una alta pasibilidad de los funcionarios encargados de garantizar los derechos de la menor 8 Audiencia de juicio oral, sesión de 24 de 2020, récord 1:15:00. 9 Audiencia de juicio oral, sesión de 24 de 2020, récord 54:50 Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000023201903975 01 Procesado: Francisco Hernando Valencia Molina Decisión: Niega nulidad y confirma 13 víctima, máxime en escenarios como estos, ese incidente permite concluir que la niña se encontraba sola para el momento de su declaración, tanto así que con total naturalidad se levantó e ingresó al baño y transcurrido algún tiempo, es cuando la progenitora avizoró ello, e intentó proteger la intimidad de su hija.
Por lo cual, no hay elementos distintos de los cuales inferir que la versión de la niña no fue espontánea como asegura la defensa, o que hacía pausas en espera de indicación sobre lo que debía contestar, tampoco que el testimonio fuera dirigido o manipulado por alguno de los progenitores, quienes no se encontraban presentes o que al momento de su exposición se suscitaran silencios prolongados de los cuales poner en tela de juicio la espontaneidad y veracidad de las afirmaciones ofrecidas.
No obstante, en algunas oportunidades se presentaron inconvenientes con la señal, ello no ocurrió solamente en el contrainterrogatorio o exclusivamente en la intervención de la defensa técnica, quien fue la parte que presentó mayores problemas de conectividad y por ello se le insistía por el juzgado que debía apagar otras fuentes de consumo de internet que ralentizaban la conexión, pero a pesar de la dificultad, lograron recepcionarse los testimonios requeridos, incluso el del propio acusado quien renunció a su derecho a guardar silencio.
De suerte que, no existen presupuestos a partir de los cuales inferir una vulneración de garantías fundamentales hacia el acusado, en razón de haberse escuchado los testimonios a través de los medios tecnológicos dispuestos para ello y que a su turno conlleve como consecuencia la declaratoria de nulidad, petición que se resolverá de forma negativa, en cuanto ninguna forma propia del juicio con efectos sustanciales en los derechos del procesado en verdad se ha desconocido, como sostiene la defensa. 6.4.
Apreciación de las pruebas 6.4.1. Antecedentes jurisprudenciales y legales relevantes 6.4.1.1. Para resolver el problema planteado, oportuno establecer que, conforme a lo previsto en los artículos 16 y 379 de la Ley 906 de 2004, únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida e Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000023201903975 01 Procesado: Francisco Hernando Valencia Molina Decisión: Niega nulidad y confirma 14 incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento.
Por supuesto, de la mencionada regla se exceptúan las pruebas anticipadas y las de referencia. No obstante, en todo caso, el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 preceptúa que la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia, tarifa legal negativa que impone superar dicha exigencia. 6.4.1.2. Cabe recordar igualmente que el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 prevé como pilar de la condena un conocimiento más allá de toda duda, acerca de la comisión del delito y de la responsabilidad del acusado, fundado en las pruebas legal y oportunamente allegadas al juicio.
De acuerdo con ello, es primordial que la decisión tomada encuentre fundamento en una adecuada valoración de los medios de conocimiento reseñados, conforme lo preceptúa el artículo 382 ibídem10, con base en criterios sujetos a la sana crítica, como los expuestos de manera reiterada, por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: “(…) la apreciación de las pruebas por parte de los funcionarios judiciales se encuentra limitada: (a) Por la información objetiva que aquellas suministren, motivo por el cual no pueden ser pretermitidas o supuestas (falso juicio de existencia) ni tampoco es viable su adición, cercenamiento o tergiversación material (falso juicio de identidad).
(b) Por la sujeción a las reglas de la sana crítica, so pena de incurrir en errores de hecho por falso raciocinio. (c) Por el valor que a determinados medios probatorios otorga la ley (juicio de convicción) y (d) Por la ponderación de si en su práctica o aducción se tuvieron en cuenta las exigencias dispuestas por el legislador (juicio de legalidad).” 11 6.4.1.3.
Así mismo, la jurisprudencia ha resaltado la aplicación de la sana crítica para la apreciación del testimonio, tal como lo señalan las leyes vigentes en nuestro ordenamiento jurídico (artículo 383 y ss. del Código de Procedimiento Penal), en el entendido de que, por su intermedio, el funcionario judicial puede realizar una correcta valoración de los elementos de convicción, asignarles el justo alcance persuasivo de acuerdo a su estricta capacidad demostrativa y llenarse de razones para decidir darles validez y eficacia a los mismos, a fin de 10 “Son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico.” 11 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Radicado No. 28432, decisión de 5 de diciembre de 2007. Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000023201903975 01 Procesado: Francisco Hernando Valencia Molina Decisión: Niega nulidad y confirma 15 corroborar un determinado hecho o conducta, luego de su confrontación en conjunto. En concordancia con lo anteriormente descrito, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en pronunciamiento 30894 de 30 de abril de 2011, señaló: “(…) la sana crítica es el estudio de la prueba esencialmente con base en las indicaciones de la lógica y en las pautas trazadas por la ciencia y la experiencia. Es el análisis liberal, racional, cualitativo, que hace el funcionario judicial, mediante el cual puede llegar a la certeza o convicción positiva o negativa frente a la responsabilidad del procesado.
Es, en fin, el estudio que conforma el norte del juzgador, “pues son la ponderación, la lógica misma y las reglas de la experiencia los fundamentos que debe tener en cuenta para demeritar o ensalzar determinada probanza no solo en cuanto a sí misma sino en relación con sus homólogos del devenir procesal.” 6.4.1.4. Resulta de vital importancia recordar estos conceptos en el asunto que nos ocupa, a fin de dar respuesta a los motivos de censura expuestos por el recurrente y corroborar si se superó el conocimiento razonable más allá de toda duda para confirmar el fallo de condena por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años en concurso homogéneo, preceptuado en el artículo 209 del C.P., o por el contrario, debe revocarse la decisión como demanda la defensa. 6.4.2.
Del caso concreto 6.4.2.1. La génesis del presente asunto es la denuncia presentada por la señora Meryury Coromoto Lucena Freitez, progenitora de la menor C.Y.Y.L. nacida el 24 de abril de 2012, persona que aseveró que su menor hija fue víctima de abuso sexual por parte de su vecino Francisco Hernando Valencia Molina, en la residencia que tenían en común, hacia el mes de junio de 2019, hechos perpetrados en varias oportunidades, cuando la afectada contaba con escasos 8 años de edad. 6.4.2.2.
En la audiencia de juicio oral se estipuló la plena identidad del acusado y la minoría de edad de la niña C.Y.Y.L.; en sesión posterior fue presentada la declaración de menor víctima, de forma virtual desde Venezuela, quien recordó haber vivido en Bogotá en un apartamento propiedad de “Doña Mery”, lugar en el lugar se encontraba un hombre conocido como “Pacho”, quien cada vez que subía sola a la terraza Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000023201903975 01 Procesado: Francisco Hernando Valencia Molina Decisión: Niega nulidad y confirma 16 ubicada en la misma vivienda, la tocaba en su vagina por encima de la ropa y la besaba en la boca12.
Aseguró la niña de que el sujeto le daba chucherías y peluches y le decía que no dijera nada. Además, su agresor ayudaba a las personas en arreglos locativos en los cuartos. A la testigo le fue solicitado que describiera la distribución de la vivienda en la que residía, así comenzó por indicar que era grande, que “Pacho” vivía en la parte de abajo y ella junto con su familia en la parte de arriba, pero a su vez, encima se encontraba una terraza en la cual había un tanque en el que se lavaba y una habitación donde ocurrían los acontecimientos libidinosos que indicó acaecieron en seis oportunidades13 el año pasado14.
Sobre el momento de la revelación aseguró que contó lo sucedido a otro vecino a quien identifica como “Ñeque” y fue esta persona quien informó lo que estaba pasando a la progenitora15. 6.4.2.3. También se recepcionó el testimonio de la señora Meryuris Coromoto Lucena quien manifestó que llegó a Bogotá el 26 de agosto de 2018 y residió inicialmente en la carrera 15 No. 7 – 25 A, barrio La Estanzuela, pero debió trasladarse por requerimiento de Bienestar Familiar en razón que en el lugar residía el agresor de su hija16.
Manifestó que al conocer lo narrado por su descendiente en cuanto los hechos libidinosos de los que fue víctima, demoró dos días en instaurar la denuncia en razón del miedo que le quitaran la niña por ser extranjera y por ello previa consulta con una conocida decidió presentarla. Inclusive, expresó que, para poder obtener los datos del aquí acusado, dijo a éste que le ayudara suministrándolos con la excusa de recibir un dinero del extranjero, pero que a partir de ese día no tuvo contacto con el incriminado.
Confirmó de que Valencia Molina se dedicaba a arreglar el techo, el piso y los problemas que se presentaran en la residencia. Adicionalmente, 12 Audiencia de juicio oral, sesión de 24 de abril de 2020, récords 28:58 y 31:56 13 Audiencia de juicio oral, sesión de 24 de abril de 2020, récord 32:09 14 Audiencia de juicio oral, sesión de 24 de abril de 2020, récord 54:50 15 Audiencia de juicio oral, sesión de 24 de abril de 2020, récord 41:56 16 Audiencia de juicio oral, sesión de 24 de abril de 2020, récord 2:16:19 Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000023201903975 01 Procesado: Francisco Hernando Valencia Molina Decisión: Niega nulidad y confirma 17 describió de forma semejante a como lo hizo su hija, la vivienda en la que habitaban. 6.4.2.4.
Igualmente, se escuchó el testimonio de Jonathan David Yáñez Ybarra, progenitor de la víctima quien confirmó que su descendiente subía a la terraza de la vivienda en la que residían, en las vacaciones escolares. Informó que el aquí procesado intentó agredirlo con un cuchillo, posterior a los hechos aquí investigados por lo cual había interpuesto una denuncia. 6.4.2.5.
La médico Magdolin Laila Hassan Afifi Alonso, profesional especializado forense del Instituto Nacional de Medicina Legal, informó que valoró a C.Y.Y.L. el 22 de junio de 2019 pero no la examinó en su corporeidad17, sin hacer algún otro aporte en calidad de experta. 6.4.2.6. Finalmente se escuchó la declaración del acusado Francisco Hernando Valencia Aranda quien previas las advertencias de ley, renunció a su derecho a guardar silencio y manifestó que se dedica a hacer trabajos varios.
Confirmó que vivía en la misma residencia donde lo hacia la menor y que él subía a hacer arreglo de las habitaciones que dejaban desocupadas. Igualmente, corroboró el hecho de haber regalado peluches y dulces a la niña C.Y.Y.L., pero ello con la anuencia de la progenitora y negó haber efectuado cualquier tocamiento sobre el cuerpo de la menor.
Por el contrario, aseveró que él les dio la mano, les consiguió ropa, dos termos y un carro para que trabajara la progenitora de la niña. También, que fue mentira lo de un giro y engañado18 sobre su real existencia. Sin embargo, puso de presente inconvenientes con la pareja, al parecer por circunstancias de celos y que al acusado lo habían “cogido en la mala”19, por circunstancias propias de la convivencia en la vivienda. 6.4.2.7.
En la decisión impugnada, se dio credibilidad a lo informado por la niña y sus progenitores, no así a lo indicado por el procesado. 17 Audiencia de juicio oral, sesión de 24 de abril de 2020, récord 3:55:50 18 Audiencia de juicio oral, sesión de 24 de abril de 2020, récord 4:28:21 19 Audiencia de juicio oral, sesión de 24 de abril de 2020, récord 4:20:57 Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000023201903975 01 Procesado: Francisco Hernando Valencia Molina Decisión: Niega nulidad y confirma 18 Al respecto, la defensa asegura que existen dudas acerca de la autoría y responsabilidad de Francisco Hernando Valencia Molina en los hechos endilgados, para lo cual puso de presente que la menor en su testimonio manifestó que su atacante era un señor alto y gordo, características diferentes a las del acusado y que identifican a Fabio Ortiz, conocido como “Ñeque”.
Sobre la apreciación defensiva, es oportuno reiterar que la sindicación directa de la niña se hace a quien ella identifica como “Pacho”, persona encargada de efectuar los arreglos locativos de la vivienda en donde residía y no a persona diferente como trata de presentarlo la defensa; por el contrario, la víctima es clara en indicar que fue a “Ñeque” a quien contó lo sucedido y a su vez, según Meryuris Coromoto, aquél fue la persona que reveló lo sucedido con su hija, por conversación que escuchó entre la niña y una hija de Fabio Ortiz.
De suerte que, si bien la niña al describir a su agresor aseguró que era “un poco gordo”20 y no recordaba el color de su piel, fue enfática en señalar que el mismo se llamaba “Pacho” y era el encargado de arreglar los cuartos, por lo cual no hay dudas de la persona a quien dirige la incriminación, esto es que corresponde al aquí acusado Valencia Molina.
Por otra parte, si bien la defensa insiste en que el testimonio de la menor fue direccionado por los progenitores desde Venezuela, sumado a lo expuesto en acápite anterior, cabe señalar que no hay motivo alguno del cual inferir el ánimo bien de la niña o de sus padres de levantar falsas acusaciones en contra del aquí procesado, máxime como él lo expresó, se comportó de forma generosa hacia ellos y les ofreció su colaboración en su estancia en la ciudad de Bogotá. Ahora, el presunto sentimiento de celos de Yañez Ybarra hacia el acusado, respecto de su esposa, como causa de una incriminación falaz, es una situación que no fue evidenciada y en todo caso difícilmente justifica que los progenitores le indicaran a su hija que dijera mentiras no solo en sede de juicio, también ante la perito- médica quien la examinó, en ánimo de perjudicar al aquí acusado. 20 Audiencia de juicio oral, sesión de 24 de abril de 2020, récord 44:24 Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000023201903975 01 Procesado: Francisco Hernando Valencia Molina Decisión: Niega nulidad y confirma 19 En este punto, oportuno precisar de que la progenitora informó que con ocasión del abuso descrito, la niña se volvió sensible y no quería que la tocaran o se le acercaran21, con lo cual revela una consecuencia advertida en el ánimo de la niña, cuyo origen únicamente encuentra razón por haber sido objeto de los tocamientos abusivos.
Súmese a ello, circunstancias periféricas que corroboran la versión de la niña claramente incriminatoria hacia el aquí procesado por haber ejecutado sobre ello tocamientos de contenido sexual en su corporeidad y la hacen digna de crédito para la judicatura, como es el hecho que el procesado en efecto tenía acceso a la habitación donde la menor dijo que se produjeron los actos libidinosos, la cual se encontraba reparando como incluso lo confirmó él mismo.
Igualmente que él regalaba peluches y dulces a la niña, dádivas propias en escenarios como el descrito, de quien busca el silencio de un menor abusado para ganarse su amistad y evitar de que revele el hecho que está siendo víctima de un atentado contra su integridad, libertad o formación sexual. Incluso, lo informado por la progenitora en cuanto el miedo que generaba el poner en conocimiento de las autoridades los tocamientos de los que fue objeto su hija, frente al imaginable escenario de verse apartada de ella por su condición de extranjera, es una circunstancia que permite considerar que la acusación del procesado no fue premeditada o vindicativa, sino producto de un hecho conocido por los padres y vivido por la menor y por ello la niña recibió tratamiento psicológico en Bienestar Familiar, según expresó la progenitora22.
Es así que, la referida animadversión que tienen los progenitores de la niña hacia el acusado por cuestiones de celos, no fue un móvil probado para de allí deducir de que la incriminación hacia Valencia Molina y de suyo, la existencia de una duda razonable como lo argumenta la defensa, para que se revoque la condena. Tampoco se probó que la menor fuera objeto de manipulación para endilgar hechos tan graves como el aquí investigado.
Por el contrario, la declaración por ella rendida de forma virtual, permite deducir que 21 Audiencia de juicio oral, sesión de 24 de abril de 2020, récord 2:26:05 22 Audiencia de juicio oral, sesión de 24 de abril de 2020, récord 2:25:38 Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000023201903975 01 Procesado: Francisco Hernando Valencia Molina Decisión: Niega nulidad y confirma 20 sus afirmaciones son espontáneas y descriptivas de lo que vivió y no son producto de su imaginación, en tanto contextualiza todo lo que aconteció conforme lo afirma.
Es pertinente señalar que los hechos atentatorios contra la libertad, integridad y formación sexual de niños, niñas y adolescentes, en la mayoría de ocasiones se cometen a puerta cerrada, por tanto, únicamente se cuenta con el testimonio de los menores víctimas para acceder al conocimiento de lo ocurrido, como en este caso ocurre, donde la niña C.Y.Y.L. es clara en sus sindicaciones no solo en la forma como se producían los tocamientos, también en el lugar en donde ocurrían, sin que se hubiera presentado prueba que refutara las afirmaciones incriminatorias y por el contrario, con el testimonio del mismo acusado, se corroboró la convivencia en la misma residencia y la oportunidad que tuvo Francisco Hernando Valencia de ejecutar los tocamientos libidinosos a la niña, en habitación ubicada en la parte superior de la vivienda en la que convivían, ubicada junto a la terraza. 6.5.
Con fundamento en la anterior línea argumentativa, la sentencia de primera instancia será confirmada al haberse probado la materialidad de la conducta de actos sexuales abusivos con menor de catorce años sobre la niña C.Y.Y.L. y la responsabilidad penal en cabeza del acusado Francisco Hernando Valencia Molina, con base en la prueba directa ofrecida en el contradictorio por la víctima y la corroboración periférica que de esos hechos hacen los progenitores.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - NEGAR LA NULIDAD invocada por la defensa, por las consideraciones expuestas en precedencia. SEGUNDO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el veintidós (22) de mayo de dos mil veinte (2020), proferida por el Juzgado 44 Penal del Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000023201903975 01 Procesado: Francisco Hernando Valencia Molina Decisión: Niega nulidad y confirma 21 Circuito de Conocimiento de Bogotá, conforme lo expuesto en precedencia. TERCERO.- Contra esta sentencia procede recurso extraordinario de casación. Las partes e intervinientes quedan notificadas en estrados.
RAMIRO RIAÑO RIAÑO Magistrado APROBADO APROBADO JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Magistrado Magistrado