REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000000201903196 01 Procesado: Gustavo Adolfo Carvajal Oviedo Delito: Lavado de activos Procedencia: Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado Motivo de apelación: Decisión: Sentencia condenatoria Confirmar Aprobado mediante Acta Nº 058 de 2020 Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veinte (2020)
1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia del 27 de abril de 2020, mediante la cual el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Bogotá condenó a Gustavo Adolfo Carvajal Oviedo como cómplice del delito de lavado de activos.
2. SITUACIÓN FÁCTICA El 3 de mayo de 2018, en el Centro Comercial Sabana Plaza de esta ciudad, Gustavo Adolfo Carvajal Oviedo transportaba, custodiaba y ocultaba en un maletín la suma de doscientos treinta millones de pesos ($230.000.000), cantidad de la cual el poseedor no pudo informar la actividad económica que justificara su origen lícito y que al parecer pretendía entregar a Fadi Aboud Harb Said, en desarrollo de actividades de una organización delincuencial transnacional encargada de recibir, transportar y entregar dinero producto de la comercialización y venta de alcaloides en países como Estados Unidos, México, Canadá y España, razón por la que se produjo la captura de ambos sujetos.
Radicado: 110016000000201903196 01 Procesado: Gustavo Adolfo Carvajal Oviedo Decisión: Confirmar 2 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. Ante el Juzgado 29 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá, el 4 de mayo de 2018 se llevó a cabo audiencia de legalización de captura, de elementos incautados con fines de comiso y de formulación de imputación en la que la Fiscalía General de la Nación atribuyó a Gustavo Adolfo Carvajal Oviedo el cargo como autor y a Fadi Aboud Harb Said en calidad de cómplice, del punible de lavado de activos, conforme el artículo 323 del Código Penal modificado por el artículo 42 de la Ley 1453 de 2011, verbo rector transportar, que no fue aceptado por los imputados.
Adicionalmente, impuso al procesado Carvajal Oviedo, entre otras, la medida de aseguramiento no privativa de la libertad consistente en someterse a un mecanismo de vigilancia electrónica (artículo 307, literal b., numeral 1°). 3.2. El 16 de septiembre de 2019 la Fiscalía radicó escrito de acusación, cuya formulación realizó el 3 de diciembre siguiente ante el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado con Función de Conocimiento de Bogotá y endilgó en calidad de coautores a ambos implicados los verbos rectores transportar, custodiar y ocultar dinero producto de ilícita procedencia, correspondiente al punible de lavado de activos. 3.3.
La audiencia preparatoria se realizó en varias sesiones del 21 de junio y 17 de septiembre de 2019 y previamente a la fecha fijada para su continuación, la Fiscalía presentó escrito de preacuerdo celebrado con Gustavo Carvajal, razón por la que el 25 de noviembre de 2019 se instaló audiencia de verificación de legalidad, en el cual el órgano persecutor informó que el acuerdo consistía en que el acusado aceptaba el cargo de lavado de activos en calidad de cómplice y se fijaba una pena equivalente a 60 meses de prisión y multa de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, el que fue aprobado.
Radicado: 110016000000201903196 01 Procesado: Gustavo Adolfo Carvajal Oviedo Decisión: Confirmar 3 3.4. El 31 de marzo de 2020 corrió traslado del artículo 447 del C.P.P. y el 27 de abril siguiente el juzgado de primera instancia dictó el fallo conforme el sentido anunciado, contra el cual la defensa técnica interpuso recurso de apelación sustentado por escrito dentro del término de ley.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4.1. En la sentencia del 27 de abril de 2020, el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de la ciudad condenó a Gustavo Adolfo Carvajal Oviedo a las penas principales de 60 meses de prisión, multa de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privativa de la libertad por la comisión del delito de lavado de activos. 4.2.
La materialidad de la conducta y la responsabilidad penal del procesado las encontró probadas, entre otros elementos, con los informes de investigador de campo FPJ 11 del 3 y 4 de mayo de 2018 relacionados con la captura e incautación de elementos, al igual que informe del 13 de julio de 2018 que da cuenta sobre el análisis de información extraída de los celulares en cadena de custodia, de los cuales infirió más allá de toda duda razonable que Gustavo Adolfo Carvajal Oviedo transportó y custodió $230.000.000, que pretendía entregar a otro sujeto, sin que el acusado diera justificación atendible de la tenencia del dinero al momento de su hallazgo e incautación. 4.3.
Mencionó que surge certeza de la participación del procesado en los hechos atribuidos, con la aceptación del cargo endilgado, la cual correspondió a una manifestación libre, consciente y voluntaria de su parte, debidamente informada y la asesoría del profesional del derecho que ejerce su defensa técnica, aspecto suficiente para concluir que Gustavo Adolfo Carvajal desplegó la acción ilícita con conocimiento e intención de transgredir la ley penal.
Radicado: 110016000000201903196 01 Procesado: Gustavo Adolfo Carvajal Oviedo Decisión: Confirmar 4 4.4. En punto de la dosificación punitiva, sostuvo que hay lugar a imponer las sanciones determinadas convencionalmente por las partes, esto es, la definitiva de 60 meses de prisión y multa de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Por igual término de la privativa de la libertad, fijó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 4.5. Negó al sentenciado la suspensión condicional de la ejecución de la pena, al no cumplir con el requisito objetivo en razón que la sanción impuesta supera el margen de los 4 años de prisión. Tampoco encontró viable otorgar la prisión domiciliaria del artículo 38 B del Código Penal, en razón que si bien cumple con el presupuesto objetivo en tanto la pena mínima impuesta producto del preacuerdo no supera los 8 años, el delito de lavado de activos está expresamente prohibido para la concesión del beneficio conforme el artículo 68 A ibídem.
Afirmó que no es cierto que el juez deba hacer solo valoración de los requisitos subjetivos y obviar las previsiones y exclusiones que el legislador taxativamente ha consagrado tanto en el artículo 63 como en el 68 A del C.P. y por ende considerar que porque el investigado es un infractor primario o su comportamiento en sede de juzgamiento ha sido ejemplar, podrían obviarse los requisitos exigidos en la ley. 4.6.
Indicó que conforme lo sustentado por la defensa, ha debido invocarse el artículo 68 del C.P. el cual establece la reclusión domiciliaria y hospitalaria por enfermedad muy grave, pero esta manifestación no basta, se requiere concepto de médico legista especializado, oficial o privado, el cual deberá referir de forma clara y expresa que el procedimiento derivado de la enfermedad grave alegada por el condenado es incompatible con la vida en reclusión formal. 4.7.
Mencionado el peritaje médico presentado por la defensa, expresó que del mismo infería que el padecimiento de leucemia se encuentra en estado de remisión, fase que de acuerdo a la literatura especializada Radicado: 110016000000201903196 01 Procesado: Gustavo Adolfo Carvajal Oviedo Decisión: Confirmar 5 consiste en la disminución o desaparición de los signos y síntomas del cáncer y de allí colige que el hecho de trasladar a Gustavo Adolfo a un establecimiento penitenciario, no genera per se la reactivación de la aparición de células cancerígenas, luego no puede afirmar el experto médico ni el defensor que la leucemia se reactivará con el solo hecho de purgar la pena impuesta en establecimiento carcelario, máxime cuando de la historia clínica se consigna que el padecimiento se encuentra en remisión completa.
Lo mismo adujo en cuanto a la tuberculosis ganglionar pulmonar de la cual no encontró acreditado que actualmente el procesado esté recibiendo tratamiento para la afectación y sería eventual una posible reaparición de la enfermedad, lo que supone la inconveniencia de la pena de prisión intramural. Igual en lo atinente al tercer riesgo de aparición de síndrome de rechazo trasplante contra huésped, del cual consideró no haberse indicado que por el hecho de encontrarse el procesado en un establecimiento de reclusión hará que el riesgo se materialice y en caso de sobrevenir, necesariamente implicaría que el juez vigilante del cumplimiento de la pena modifique el lugar de reclusión. 4.8.
Insistió en no haber sido allegado al proceso información que dé cuenta que en este caso se han venido generando riesgos propios y ciertos del citado procedimiento que estén aquejando actualmente la salud o pongan en peligro la vida de Carvajal Oviedo. 4.9. En todo caso, en procura de prevenir la afectación de los derechos fundamentales a la salud y la vida del sentenciado debido a la emergencia sanitaria que padece el país a causa del COVID-19, el cual como se conoce de la información científica disponible hasta el momento ataca las vías respiratorias y dado los antecedentes médicos del paciente podría afectar gravemente su estado de salud, ordenó solicitar al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses emitir un dictamen forense con fundamento en el análisis de la historia Radicado: 110016000000201903196 01 Procesado: Gustavo Adolfo Carvajal Oviedo Decisión: Confirmar 6 clínica completa con el propósito de establecer si en la actualidad y/o al momento de realización de la valoración, el procesado puede cumplir en establecimiento de reclusión la pena de prisión impuesta.
En consecuencia, no ordenó librar la orden de captura para hacer efectiva la pena impuesta.
5. DE LA APELACIÓN 5.1. Inconforme con la decisión, la defensa solicitó modificar la sentencia, respecto de la negativa de conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad y la prisión domiciliaria. 5.2. Adujo que el juzgado no apreció en su dimensión los factores objetivo y subjetivo previstos para conceder el subrogado o en su defecto el sustituto.
Así, en punto a la negativa de acceder a los mencionados beneficios, en razón de la prohibición que para el delito de lavado de activos se encuentra prevista y que fuera esgrimida por el juzgado de primera instancia, el recurrente sostuvo la existencia de pronunciamientos aplicables a la prisión domiciliaria, que aunque son contentivas de los aspectos de la detención domiciliaria, corresponden a decisiones direccionadas a la libertad del sometido al imperio de la ley y por ello debían tenerse en cuenta los postulados de igualdad, necesidad, gradualidad, razonabilidad y proporcionalidad sin importar la clase de delito. 5.3.
Agregó que en el traslado del artículo 447 del C.P.P., sustentó de forma suficiente que la enfermedad de Gustavo Adolfo Carvajal resultaba incompatible con la vida en reclusión formal, para lo cual se acompañó el concepto del médico perito y copia fotostática del historial médico, el cual argumentó no fue tenido en cuenta por la a quo, situación que impactó el debido proceso y el derecho de defensa al igual Radicado: 110016000000201903196 01 Procesado: Gustavo Adolfo Carvajal Oviedo Decisión: Confirmar 7 que restringió el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. Expuso que el médico patólogo que suscribió el peritaje efectuó un examen directo al paciente con el propósito de determinar el curso de la enfermedad, con un diagnóstico de 1.
Leucemia mieloide aguda, 2. Falla a la inducción, 3. Enfermedad residual positiva, 4. Estado de remisión, 5. Inducción completa y HIDAC y 6. Tuberculosis pulmonar tratada, lo cual contradice lo expresado en la sentencia al haber señalado que requería el examen físico, el que en efecto fue practicado el 20 de enero de 2020, con el que ofreció el resultado final del mismo y concluyó que la situación médica de Carvajal Oviedo es incompatible con la reclusión formal en centro carcelario. 5.4.
Afirmó que jamás en la historia carcelaria de nuestro país se ha contado con la capacidad tanto humana y de infraestructura para atender los reclusos con este tipo de patologías quienes requieren un control especial por hematología y oncología; tampoco, con la estructura de aislamiento que requeriría su defendido para evitar la reactivación de las enfermedades señaladas y sobre todo porque en esta época de la pandemia de COVID-19 resulta ser un potencial receptor del mismo, que agrava su cuadro patológico que indudablemente lo llevaría a un deceso seguro. 5.5.
Por lo anterior solicitó conceder al penado la suspensión de la ejecución de la pena o en su lugar la prisión domiciliaria en el inmueble señalado.
6. ARGUMENTOS DE LOS NO RECURRENTES 6.1. La Fiscalía en condición de no recurrente indicó que la suspensión condicional de la ejecución de la pena no era procedente ante la falta de cumplimiento de los requisitos objetivos desarrollados en los numerales 1° y 2° del artículo 63 del C.P. Radicado: 110016000000201903196 01 Procesado: Gustavo Adolfo Carvajal Oviedo Decisión: Confirmar 8 6.2.
Respecto a la negativa de acceder a la prisión domiciliaria, consideró que lo resuelto por el juzgado de primera instancia se encuentra ajustado a la legalidad, al expresar que el delito de lavado de activos aparece enlistado en las conductas excluidas para su aplicación. 6.3. Ahora, el juzgado señaló en su motivación que la norma a citar debió ser la contemplada respecto a la reclusión domiciliaria y hospitalaria por enfermedad muy grave, imprecisión argumentativa de la defensa que no podía ser suplida por el juzgado, el que además en su proceso de valoración de la prueba consideró que no fue acreditado con suficiencia o de manera idónea que la enfermedad padecida por el procesado, pese a ser grave sea incompatible con la vida en reclusión formal.
La Fiscalía se aparta de los argumentos del recurrente, puesto que conforme lo dictaminado por el perito, el padecimiento de Carvajal Oviedo, correspondiente a leucemia mieloide aguda, se encuentra en estado de remisión completa, es decir que en el momento actual no la padece, sin inmunosupresión activa, lo que ponderadamente llevó a la juez a ordenar valoración por Medicina Legal, con el propósito de establecer si el grave padecimiento en el momento actual de cumplimiento de pena, es compatible o no con la vida en reclusión. De suerte que, la decisión impugnada cumple con todos los presupuestos legales y normativos y requiere su confirmación.
7. CONSIDERACIONES DE LA SALA 7.1 La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación presentado por la defensa, en virtud del numeral 1º del artículo 34 e inciso final del artículo 179 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por la recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. Radicado: 110016000000201903196 01 Procesado: Gustavo Adolfo Carvajal Oviedo Decisión: Confirmar 9 7.2.
Los problemas jurídicos a resolver se concretan en determinar (i) si resulta procedente la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y de ser negativa la respuesta (ii) establecer si es viable permitir el cumplimiento de la aflicción en el lugar del domicilio del penado. 7.3. De la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión domiciliaria (artículo 38 C.P.) 7.3.1.
Verificada la materialidad de la conducta punible de lavado de activos y la autoría y responsabilidad penal del procesado en la misma, con base en los elementos presentados por la Fiscalía y el preacuerdo, las cuales se ajustan a una adecuada valoración, el juzgado de primera instancia determinó claramente que Gustavo Adolfo Carvajal Oviedo el 3 de mayo de 2018 transportaba la suma de $230.000.000 cuyo origen ilícito no pudo explicar, actividad que según los informes de investigación y la reportada por agente especial de la DEA fue adelantada al interior de una organización delincuencial internacional dedicada al transporte y entrega de dineros producto de la comercialización y venta de narcóticos y sustancias estupefacientes en el exterior. 7.3.2.
Aprobado el preacuerdo y emitida la sentencia conforme al mismo, la defensa reprocha la negativa de conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena o en su defecto la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, puesto que en su decir, no fueron valorados todos los presupuestos previstos para su concesión. 7.3.3.
Establece el artículo 63 del Código Penal, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, que la ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, cuando la sanción sea de prisión que no exceda de 4 años. 7.3.4. En torno al requisito objetivo, verifica la Colegiatura que en este caso no se encuentra acreditado, puesto que la sanción que se impuso Radicado: 110016000000201903196 01 Procesado: Gustavo Adolfo Carvajal Oviedo Decisión: Confirmar 10 a Gustavo Adolfo Carvajal Oviedo es de 60 meses de prisión, monto que sobrepasa el límite fijado por la ley. 7.3.5.
Adicionalmente, como quiera que la condena guarda relación con la conducta de lavado de activos, opera la exclusión legal prevista en el artículo 68 A del C.P., razón por la cual no hay lugar a conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 7.3.6. En cuanto los requisitos para otorgar la prisión domiciliaria, están contemplados en el artículo 38 B del Código Penal, modificado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 20141, dentro de los cuales previene el presupuesto objetivo que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de 8 años de prisión o menos. Con el propósito de establecer la viabilidad o no del subrogado de la prisión domiciliaria, hay que “considerar la complicidad pactada para efectos de determinar la pena mínima prevista en la ley”2, es así que para el caso en concreto, el lavado de activos contempla una sanción mínima de 10 años, que en razón del grado de participación, se disminuye en la mitad y así se define una aflicción de 5 años, es decir inferior a los 8 años que prevé el artículo 38 B, con lo cual se da por cumplido el primer presupuesto. 1 Artículo 38B.
Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria: 1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000. 3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.
En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo.4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: a) No cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario judicial; b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito.
El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia; c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello; d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además deberá cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamentos del Inpec para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. 2 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Radicación 46101. Decisión S7100-2016 de 1 de junio de 2016. M.P. Dr. Eyder Patiño Cabrera. Radicado: 110016000000201903196 01 Procesado: Gustavo Adolfo Carvajal Oviedo Decisión: Confirmar 11 Sin embargo, como se advirtió en precedencia, la condena es por el punible de lavado de activos y opera la exclusión legal prevista en el artículo 68 A del C.P., razón por la que no se atiende el numeral 2° y por ello tampoco es plausible conceder la prisión domiciliaria del 38B. 7.3.7.
En este punto la defensa reclama que se examine el cumplimiento de los aspectos subjetivos, bajo una confusión de argumentos al señalar, entre otros, que debe valorarse la condición médica de su prohijado. Al respecto, pertinente afirmar que conforme lo expresó el juzgado de primera instancia, al no estar evidenciados los presupuestos objetivos, resulta inane entrar a evaluar los requisitos subjetivos que prevé la norma, bien para la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o bien del sustituto de la prisión domiciliaria previsto en el artículo 38 del C.P. subrogado por el inciso 2°, artículo 31 de la Ley 1142 de 2007.
Para ambas situaciones, el artículo 68 A dispone su exclusión cuando se trata de la comisión del punible de lavado de activos, cargo aquí aceptado por el implicado y que no amerita mayor discusión. 7.3.8. No resulta admisible acoger la postulación argumentativa que sobre el efecto hace la defensa, a pesar que para sustentar la misma haga alusión al derecho a la igualdad y a su vez enuncia in extenso jurisprudencia relacionada con la detención preventiva; puesto que, por el contrario, la Corte Suprema de Justicia sobre la obligatoriedad de aplicar la norma prohibitiva, concreta que “el funcionario judicial al momento de analizar la procedencia del sustituto debe remitirse al artículo 68A, inciso 2, del Código Penal, a fin de verificar si la conducta sancionada se encuentra allí enlistada y en caso afirmativo, no podrá conceder ésta”3, sin mayores consideraciones..
Tampoco es imperativo analizar el arraigo, la carencia de antecedentes penales o su comportamiento en el cumplimiento de la medida de 3 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal. Radicado 45900. Decisión SP1207-2017 de 1° de febrero de 2017. M.P. Dr. Luis Guillermo Salazar Otero Radicado: 110016000000201903196 01 Procesado: Gustavo Adolfo Carvajal Oviedo Decisión: Confirmar 12 aseguramiento no privativa de la libertad por parte de Carvajal Oviedo, para establecer la procedencia o no del sustituto, puesto que al no cumplirse con el numeral 2º del artículo 38 B del C.P., en concordancia con el inciso 2º del artículo 68 A de la misma ley, objetivamente resulta improcedente la concesión de la prisión domiciliaria.
Debe comprenderse que la existencia de un catálogo de conductas punibles excluidas de cualquier beneficio, es una medida de política criminal frente a las conductas penales cuya gravedad considera particularmente ostensible el legislador, sin que al juez le esté permitido hacer caso omiso de dicha exclusión, por cuanto, en ese evento, podría conllevar quebrantamiento de fundamentos como el derecho a la igualdad y el principio de legalidad. 7.3.9.
Conforme lo anterior, el argumento de la defensa para acceder a la prisión domiciliaria se muestra insuficiente e incluso confusa y como se advirtió desde un comienzo, por la conducta aceptada vía preacuerdo, no es procedente la concesión de la prisión domiciliaria, acorde disposición legal. 7.4. De la reclusión domiciliaria por enfermedad grave (artículo 68 C.P.) 7.4.1.
Como segundo punto, la Sala debe hacer referencia a la condición de salud del procesado, alegada por la defensa en el traslado del artículo 447 del C.P.P. y en el memorial de apelación, al señalar que conforme dictamen de médico perito el procesado Gustavo Adolfo Carvajal Oviedo padece dos enfermedades una leucemia mieloide aguda en remisión y una tuberculosis ganglionar pulmonar controlada y tres riesgos, la recaída de la leucemia mieloide, la reactivación de la tuberculosis ganglionar y la aparición de un síndrome de rechazo trasplante contra huésped. 7.4.2.
Habrá que recordar al recurrente que tal beneficio corresponde a una disposición totalmente independiente a la normada por el artículo Radicado: 110016000000201903196 01 Procesado: Gustavo Adolfo Carvajal Oviedo Decisión: Confirmar 13 38B del Código Penal, que bajo los criterios especiales del artículo 68 ídem, autoriza la reclusión domiciliaria o en centro hospitalario por enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal, siempre y cuando medie un concepto de médico legista o experto particular especializado previo para tal efecto.
El artículo 68 del C.P. en su parte inicial dispone: “El juez podrá autorizar la ejecución de la pena privativa de la libertad en la residencia del penado o centro hospitalario determinado por el INPEC, en caso que se encuentre aquejado por una enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal, salvo que en el momento de la comisión de la conducta tuviese ya otra pena suspendida por el mismo motivo.
Cuando el condenado sea quien escoja el centro hospitalario, los gastos correrán por su cuenta. “Para la concesión de este beneficio debe mediar concepto de médico legista especializado. Sobre el concepto de “médico legista especializado”, inicialmente tal calificativo no lo tenían todos los profesionales de la medicina, por lo que en aras de dar mayor claridad a la norma, en Reglamento Técnico de Medicina Legal, se indicaba a quien correspondía tal denominación, así: “Para los efectos de este Reglamento, se entiende por “médico legista especializado”, el perito médico forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses o médico oficial, debidamente capacitado y entrenado, que deba realizar un examen de estado de salud en una persona privada de la libertad y rendir el respectivo dictamen, siguiendo los lineamientos establecidos en este reglamento técnico forense, en los casos señalados por la ley en Colombia.”4 Por tanto, era incuestionable que inicialmente, no todos los profesionales de la salud y especialistas en su materia, contaban con la condición de “legista especializado”, descripción que únicamente correspondía al adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal o Ciencias Forenses o a un médico oficial. 4 Reglamento técnico para la determinación médico forense de estado de salud en persona privada de la libertad del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
Radicado: 110016000000201903196 01 Procesado: Gustavo Adolfo Carvajal Oviedo Decisión: Confirmar 14 Sin embargo, en sentencia C 163 de 2019, la Corte Constitucional al estudiar la expresión “previo dictamen de médicos oficiales”, contenida en el numeral 4º del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, indicó que en el propósito de demostrar el estado grave por enfermedad, a efectos de acceder a la sustitución de la detención preventiva, también pueden presentarse peritajes de médicos particulares, apreciación que recibe espacio también cuando se trata de examinar la condición médica del procesado al solicitar la concesión de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión. 7.4.3.
Ahora, el artículo 461 del C.P.P. dispone la figura de la sustitución de la ejecución de la pena, la cual puede ser ordenada por el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva, que para el presente caso correspondería a la señalada en el numeral 4° del artículo 314 ibídem que dispone como causal cuando el imputado o acusado estuviere en estado grave por enfermedad.
Al respecto la Corte Suprema de Justicia – Sala de Decisión Penal, ha expresado que la competencia para pronunciarse sobre la sustitución de la pena corresponde exclusivamente al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, es decir que ni el juez de primera instancia, tampoco el de segunda podía hacer pronunciamiento al respecto5.
No obstante, la Alta Corporación en pronunciamiento último expuso: “Si la medida de aseguramiento pierde sus efectos con la emisión del sentido del fallo, el juez debe resolver sobre la privación de la libertad del procesado en cualquiera de los sentidos regulados en los artículos 5 “…no cabe pronunciamiento alguno de los jueces de instancia sobre la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria por cuanto, a voces del artículo 461 de la Ley 906 de 2004, esta es una competencia reservada al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad.
Únicamente, en la hipótesis de encontrar satisfechos los presupuestos normativos que regulan el instituto de la detención domiciliaria, al momento de proferir sentencia, habría lugar a conceder la sustitución de la medida, no así, la prisión domiciliaria” contenida en Corte Suprema de Justicia – Sala de Decisión Penal. Radicado 41300. Decisión del 11 de diciembre de 2013.
M.P. Dr. Eyder Patiño Cabrera, posición que reitera la Alta Corporación en radicado 47761, decisión SP13733-2017 de 30 de agosto de 2017 M.P. Dra. Patricia Salazar Cuellar al señalar: “Ciertamente el artículo 461 de la última de las codificaciones mencionadas atribuyó al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad la competencia para sustituir –a favor del condenado- la ejecución de la pena cuando se configure alguno de los supuestos de hecho previstos en el artículo 314 –para disponer la sustitución de la detención en beneficio del imputado-, entre los que se cuenta la enfermedad grave - misma circunstancia señalada en el artículo 68 del Código Penal de 2000-“ posición semejante a la expresada en radicación 53602, decisión SP024-2019 del 23 de enero de 2019 M.P. Dr. Luis Antonio Hernández Barbosa.
Radicado: 110016000000201903196 01 Procesado: Gustavo Adolfo Carvajal Oviedo Decisión: Confirmar 15 449 a 453 de la Ley 906 de 2004, siempre bajo el entendido de que estas decisiones ya no se adoptan a la luz de los parámetros que gobiernan las medidas de aseguramiento, sino de los atinentes a la pena y su forma de ejecución, tal y como se explicó en los anteriores apartados.
“Así, no se requiere que el fallo esté en firme para decidir sobre los subrogados penales. Al margen de si la prisión domiciliaria para madres o padres cabeza de familia puede considerarse o no un subrogado, lo cierto es que, en el plano material, entraña una importante decisión acerca del lugar de ejecución de la pena, que obedece a la ponderación de intereses constitucionalmente relevantes, como se explicó en precedencia. “Además, si la enunciación del sentido del fallo tiene los efectos analizados a lo largo de este proveído, que incluyen la afectación de la libertad así la condena no esté en firme e incluso sin que se conozca el texto definitivo de la sentencia, sería contradictorio decir que desde ese momento es admisible la privación de la libertad en atención a los fines de la pena y la regulación de los subrogados, pero que no lo es la decisión atinente al cambio de sitio donde la misma debe ser ejecutada, cuando ello resulte necesario para la protección de personas vulnerables, en los términos de la Ley 750 de 2002” “… “Así las cosas, resulta claro que la habilitación de los jueces de ejecución de penas para alizar (sic) la procedencia de la prisión domiciliaria para madres y padres cabeza de familia, prevista en el artículo 461, no implica que la decisión no deba ser tomada por el juez de conocimiento.
Lo que regula la norma en mención es la posibilidad de que ese asunto se revise durante la ejecución de la pena, bien porque la circunstancia sobrevenga en ese interregno, o porque ese tema no haya sido ventilado durante el trámite de emisión del fallo6 (subrayado fuera de texto)7. Si bien el asunto de análisis del pronunciamiento transcrito, correspondía a la facultad o no del juez de conocimiento de pronunciarse sobre la concesión o no de la prisión domiciliaria tratándose de la causal relacionada en el numeral 5° del artículo 314 del C.P.P., esto es la condición de padre cabeza de familia, el razonamiento que allí se pone de presente para considerar que el juez de conocimiento también pueda pronunciarse sobre la sustitución de la pena y el sitio donde deba ser ejecutada la aflicción, es igualmente aplicable cuando se trata de la causal 4ª del mencionado artículo, esto es, la enfermedad grave del procesado, circunstancia también especial por la posible situación de vulnerabilidad de quien va a ser sometido al 6 Corte Suprema de Justicia – Sala de Decisión Penal.
Radicado 53863. Decisión SP4945-2019 de 13 de noviembre de 2019. M.P. Dra. Patricia Salazar Cuellar. 7 Ibídem Radicado: 110016000000201903196 01 Procesado: Gustavo Adolfo Carvajal Oviedo Decisión: Confirmar 16 cumplimiento de una pena y por ello requiere desde ese momento claridad de la forma en que la acatará. De suerte que, no cabe discusión en punto de la competencia del juez de conocimiento en pronunciarse sobre la forma de ejecutar la pena y ello implica necesariamente el lugar de su cumplimiento y no obstante la previsión del artículo 461 del C.P.P., conforme lo transcrito, de su interpretación no puede derivarse limitación para que los jueces de instancia puedan pronunciarse sobre la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria y en general sobre la forma en que se verá afectada la libertad con ocasión del fallo promulgado, más aún en las condiciones actuales que padecen los establecimientos carcelarios y el problema de salud pública con ocasión de la declaratoria de emergencia sanitaria que hace imperioso el examen de la situación médica del paciente y la viabilidad o no de la reclusión domiciliaria por enfermedad grave. 7.4.4.
Aclarado lo anterior, en el dictamen presentado por la defensa se explicó por parte del perito que “con fines de este informe pericial se realizó una revisión completa de la Historia Clínica del señor Carvajal en el Hospital Universitario de San Ignacio y en el Centro Nacional de Oncología. Se hizo además anamnesis directa al paciente sobre el curso de su enfermedad”.
Posteriormente afirma: “la condición médica del señor Carvajal, establecida en El Hospital Universitario de San Ignacio y en el Centro Nacional de Oncología y tratadas y controladas en estas instituciones por medio de quimioterapia y trasplante alógeno constituyen una enfermedad grave controlada o en remisión. Remisión que como su nombre lo indica lleva implícito el riesgo de recaída por la edad del paciente y las alteraciones genéticas detectadas”.
Adicionalmente, la defensa aportó la historia clínica de Carvajal Oviedo de la cual se extrae que para el año 2012 fue asistido en centro hospitalario en el cual le diagnosticaron lo siguiente: Radicado: 110016000000201903196 01 Procesado: Gustavo Adolfo Carvajal Oviedo Decisión: Confirmar 17 “Paciente quien presenta cuadro de fiebre prolongada, síndrome constitucional, asociado a leucopenia, por lo que se inician estudios y se realiza diagnóstico en hospitalización anterior de Leucemia Mieloide Aguda y Falla Medular Secundaria, … Presenta nuevamente picos febriles, aún en aplasia terapéutica, por lo que se reinicia esquema con Meropenem.
Se realiza nuevo aspirado y biopsia de medula ósea al día 21 de HIDAC, se encuentra en remisión completa, con mejoría de la aplasia por lo que se da egreso. Continúa recibiendo voriconazol de manera ambulatoria, actualmente asintomático, la cual el paciente en el 2012 padece de hipertensión arterial la cual se encuentra controlada medicamente; igualmente le fue diagnosticada una “catarata senil, no especificada”8.
En el extracto se resalta la parte en la cual se indicó por el médico tratante que el padecimiento se encuentra en “remisión completa”, respecto del cual hizo hincapié el fallo de primera instancia, concepto del cual la literatura médica mencionada también por la a quo, define lo siguiente: “Cuando un tratamiento elimina completamente todos los tumores que se observaron en una prueba o que se detectaron de alguna forma, se llama una respuesta completa o remisión completa.
Una respuesta completa o remisión completa no significa que el cáncer se haya curado, solo que ya no se puede ver en los estudios por imágenes”9. En igual sentido, se encuentra: “La remisión es la ausencia (o disminución significativa) temporal de los signos y síntomas de una enfermedad incurable. Una enfermedad es incurable si existe siempre la posibilidad de que el paciente vuelva a enfermar, con independencia de la duración de la remisión. / En el caso del cáncer, se usa con frecuencia el término «remisión».
La remisión parcial significa que el cáncer sigue siendo detectable, pero los tumores son de menor tamaño o, como ocurre en el caso de la leucemia, hay menos células cancerosas en el organismo. La remisión completa significa que el cáncer no se puede detectar mediante análisis o exploraciones; no obstante, debido a que siempre existe la posibilidad de que haya células cancerosas, se dice que los pacientes están en un periodo de remisión, pero no curados.”10 Ahora, el juzgado de primera instancia consideró que el hecho de trasladar al aquí procesado a un establecimiento penitenciario, no genera per se la reactivación de la aparición de células cancerígenas, luego no podía afirmarse por el experto médico ni el defensor que la 8 Folio 54, carpeta 1 9 Consultado en https://www.cancer.org/es/tratamiento/supervivencia-durante-y-despues-del- tratamiento/recurrencia-del-cancer/que-es-la-recurrencia-del-cancer.html American Cáncer Society. 10 Consultado en https://www.eupati.eu/es/glossary/remision/ Radicado: 110016000000201903196 01 Procesado: Gustavo Adolfo Carvajal Oviedo Decisión: Confirmar 18 leucemia se reactivará con el solo hecho de purgar la pena impuesta en establecimiento carcelario. 7.4.5.
La recurrencia del cáncer, como lo es la leucemia mieloide aguda, es una situación imposible de predecir, sin embargo, en el peritaje aportado por la defensa, el experto indicó que “la contención del riesgo depende de condiciones de vida y de control médico que disminuyan el riesgo: régimen dietario para paciente oncológico, control por hematología periódico y aislamiento de fuentes de contaminación por bacilo tuberculoso.
Las personas de su entorno deben ser a su vez sometidas a control para enfermedad tuberculosa. Estas tres condiciones son indispensables para la sobrevida del enfermo, es sabido y reiterado que los Centros de Reclusión existentes en Colombia no están en condiciones de cumplir con ninguno de estos requisitos”. No obstante las observaciones médicas y que a primera vista permitirían predicar la incompatibilidad del estado de reclusión con la enfermedad padecida por Carvajal Oviedo, la que según la definición mencionada líneas atrás resulta incurable y con riesgo de reaparecer, las mismas se dedujeron de la revisión de una historia clínica y de lo referido por el paciente a través de su anamnesis, no así del examen de estado de salud directamente con el paciente y del apego a un protocolo11 que asegure que es a partir de la revisión de las condiciones de salud actuales en conjunto con la revisión de la historia clínica del procesado, del cual el perito pudo concretar la condición médica, aspecto de necesario conocimiento para determinar la procedencia o no de la reclusión domiciliaria por enfermedad.
No cabe duda que la reclusión en un establecimiento carcelario implica para un paciente que ha padecido cáncer, sufrido de una infección pulmonar por tuberculosis y además haber sido objeto de trasplante de médula ósea alogénica unas condiciones físicas que generarán un 11 Para el efecto puede consultarse la guía para la determinación médico legal de estado de salud de persona privada de libertad – estado grave por enfermedad del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses https://www.medicinalegal.gov.co/documents/20143/305310/RESOLUCI%C3%93N+001086-2018- DG+GU%C3%8DA+DETERMINACI%C3%93N+M%C3%89DICOLEGAL+DE+ESTADO+DE+SALUD+VERSI%C3%93N+02. pdf/5c44fbae-ba8c-e432-8d56-1e648e1d484a Radicado: 110016000000201903196 01 Procesado: Gustavo Adolfo Carvajal Oviedo Decisión: Confirmar 19 mayor riesgo de recaer en la enfermedad, como lo explica el experto, sin embargo, las secuelas anatómicas y funcionales de los padecimientos de Carvajal Oviedo deben ser claramente apreciadas por el médico especialista para que a partir de allí pueda arribar a una conclusión que indique la existencia de una enfermedad grave, diferente a incurable como lo es la patología expuesta.
De suerte que resulta insuficiente la verificación de la historia clínica y lo recordado por el paciente y refulge necesario un examen físico sobre la condición médica actual12 para arribar a la convicción que Gustavo Carvajal padece una enfermedad grave, entendida como la “condición clínica documentada técnicamente durante la valoración medicolegal que evidencia un menoscabo en la salud de una persona privada de la libertad derivado de una alteración seria de las condiciones físicas y mentales que amerita tratamiento médico o psiquiátrico urgente, so pena de poner en peligro la vida de la persona procesada si no se suministra esta atención, ya sea por el curso natural de la enfermedad sin tratamiento, por el daño eventual que el enfermo pueda causarse a sí mismo o por las complicaciones que haya presentado la enfermedad.
También deben considerarse aquellos casos en los cuales la persona privada de la libertad presente una dolencia que ponga en serio peligro la integridad anatómica o funcional de un órgano si no recibe el tratamiento oportuno, aunque no esté amenazada la vida, así como las condiciones de enfermedad en estado terminal cuyo pronóstico de sobrevida incluso con tratamiento es mínimo”13. 7.4.6.
Si bien el plenario cuenta con un dictamen pericial de experto y del cual logra inferirse los padecimientos médicos del procesado en época anterior, a partir del mismo no puede verificarse el “estado de grave” de la condición médica del paciente y que ciertamente hagan incompatible su diagnóstico con la vida en prisión. Adicionalmente, la extensa historia clínica digitalizada revela que los padecimientos médicos datan de 2012 y 2013, sin evidencia del 12 “7.2.16 No basta con realizar transcripción de las historias clínicas, el (la) perito deberá realizar un análisis de la información recolectada, integrándola con los datos obtenidos de la anamnesis y el examen físico de la persona examinada” ibídem. 13 Punto 3.6. de la guía para la determinación médico legal de estado de salud de persona privada de libertad – estado grave por enfermedad del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses Radicado: 110016000000201903196 01 Procesado: Gustavo Adolfo Carvajal Oviedo Decisión: Confirmar 20 seguimiento y control actual del paciente, por lo cual escaso para establecer la condición médica presente. 7.4.7.
Por otra parte, no se puede ser ajeno a la realidad consistente que en la actualidad el mundo padece una pandemia por el COVID 19, situación de salud pública por la cual el Gobierno en aras de impedir su expansión, bajo el paquete de medidas adoptado promueve la excarcelación de los privados de la libertad con riesgo de contraer el nuevo virus bajo la modalidad de detención o prisión domiciliaria transitoria, de allí que el juzgado de primera instancia acierta al ordenar, previo a disponer la reclusión intramural del penado, que por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses se disponga emitir concepto médico sobre si el señor Gustavo Adolfo Carvajal Oviedo padece enfermedad muy grave incompatible con la vida de reclusión que impida el cumplimiento de la sentencia en establecimiento carcelario y que será valorado por el juez de ejecución de penas, manteniendo por el momento la medida de aseguramiento no privativa de la libertad de la vigilancia electrónica, hasta tanto se resuelva lo pertinente por el juez ejecutor.
Decisión sobre la cual se aclara que el correspondiente concepto médico también podrá provenir por parte de un médico especialista particular, conforme las consideraciones la Corte Constitucional en sentencia C- 163 de 2019, en aras de garantizar el debido proceso probatorio, defensa y acceso a la administración de justicia. 7.5. Corolario de lo anterior, se confirmará la sentencia impugnada, en el sentido de negar a Gustavo Adolfo Carvajal Oviedo la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión (artículo 38 C.P.) y la prisión domiciliaria por enfermedad muy grave (artículo 68 C.P.), con la aclaración que el dictamen forense requerido para determinar la posibilidad o no de cumplir la pena en establecimiento de reclusión, al atender las condiciones actuales en los centros carcelarios, puede ser practicado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses o por particular profesional especializado.
Radicado: 110016000000201903196 01 Procesado: Gustavo Adolfo Carvajal Oviedo Decisión: Confirmar 21 En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia proferida el veintisiete (27) de abril de dos mil veinte (2020) por el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado con Función de Conocimiento de Bogotá, conforme lo expuesto en precedencia. SEGUNDO.- Contra esta sentencia procede recurso extraordinario de casación. Las partes e intervinientes quedan notificadas en estrados.
RAMIRO RIAÑO RIAÑO Magistrado APROBADO APROBADO JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Magistrado Magistrado