REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 11001 60 00 000 2019 00523 01 Procesado: Ricardo Méndez Mora, Fabián Schneider Franco Umaña, Hermes David Arévalo Pissa y Luis Fernando Bayona Mora Delito: Concierto para Delinquir en concurso heterogéneo con Acuerdos Restrictivos de la Competencia en concurso homogéneo y sucesivo Procedencia: Juzgado Treinta y Tres Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá D.C. Motivo de apelación: Decisión: Sentencia absolutoria Confirma Aprobado mediante acta Nº138 /2020 Bogotá D. C., catorce (14) de diciembre de dos mil veinte (2020)
1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver los recursos de apelación interpuestos por el delegado de la Fiscalía General de la Nación y el agente del Ministerio Público contra la sentencia del 5 de junio de 2020 proferida, en virtud del allanamiento a cargos de los encartados, por el Juzgado 33 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, que condenó a Ricardo Méndez Mora como autor, a título doloso, del concurso homogéneo y sucesivo del delito de ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA (art. 410, C.P.) y como cómplices del mismo punible a Fabián Schneider Franco Umaña, Hermes David Arévalo Pissa y Luis Fernando Bayona Mora.
Así mismo dictó sentencia absolutoria por el delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR (art. 340, inc. 1°, ibidem) y de dos conductas de ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA, en favor de todos los encartados. Radicado: 11001 60 00 000 2019 00523 01 Procesados: Ricardo Méndez Mora y otros Delito: Concierto para Delinquir y Acuerdos Restrictivos de la Competencia 2
2. SITUACIÓN FÁCTICA 2.1. La Fiscalía General de la Nación afirmó que Ricardo Méndez Mora constituyó las empresas Ferrelectrica S.A.S., Tecnigroup S.A.S. y Wilzor S.A.S., representadas respectivamente por Hermes David Arévalo Pissa, Fabián Schneider Franco Umaña y Luis Fernando Bayona Mora, quienes prestaron su nombre y participación para la creación de las tres sociedades; sin embargo, el control de las mismas estuvo siempre en cabeza de Méndez Mora, ciudadano que las utilizó para participar y alterar cuatro procesos de contratación abreviados de diferentes entidades estatales, realizados a través de subasta a la inversa. 2.1.1.
El primero de estos fue el proceso de selección abreviado modalidad subasta inversa número FGN-IPSE038-2016 NC, convocado por la Fiscalía General de la Nación para la adquisición de elementos de dotación para los brigadistas del nivel central de la entidad oferente; el procedimiento inició el 15 de noviembre de 2016 y finalizó el 7 de diciembre del mismo año, su cuantía se estableció en $149’927.041, adjudicándose por $106’000.000 a la empresa Productos Médicos Colombianos S.A.S. -Produmedic-.
No obstante, el ente acusador señaló que Ferrelectrica S.A.S., Tecnigroup S.A.S. y Wilzor S.A.S., a través de sus representantes legales, participaron del proceso de selección abreviada al mismo tiempo y propusieron idénticas ofertas por valor de $149’801.240, así como señaló coincidentes los rubros ofertados en las propuestas de las tres compañías en ítems específicos como un Botiquín Tipo A, por un valor de $31’964200 y un megáfono con un costo de $5’474.660; además recalcó la escasa diferencia de minutos en la hora de radicación de la documentación pertinente para participar en ella.
Asimismo, con ocasión a la investigación adelantada por la Superintendencia de Industria y Comercio, se estableció la misma dirección física domiciliaria de funcionamiento en las tres empresas, así Radicado: 11001 60 00 000 2019 00523 01 Procesados: Ricardo Méndez Mora y otros Delito: Concierto para Delinquir y Acuerdos Restrictivos de la Competencia 3 como encontró que quien se hizo presente por las tres asociaciones ante el órgano de control administrativo, fue Ricardo Méndez Mora. 2.1.2.
El segundo evento ocurrió dentro del proceso de selección abreviada modalidad de subasta inversa número 6179 de 2016, convocado por la Gobernación de Antioquia para la adquisición de elementos de recreación y pedagogía para los organismos de la Fuerza Pública y/o Judicial en el Departamento de Antioquia, contrato que se adjudicó a Americana de Inflables y Suministros S.A.S., representada por Reinaldo Buitrago Rodríguez -imputado que no aceptó cargos y cuyo juzgamiento se adelanta en otro proceso-.
La cuantía establecida por la entidad gubernamental fue de $250’363.425 pero se adjudicó a la empresa ya mencionada por un valor de $239’580.395. Según el delegado del ente acusador, el punible contra la administración pública se configuró no sólo con la participación de las tres empresas propiedad de Ricardo Méndez Mora, pues éste último ciudadano, a su vez, concertó con otros contratistas para alterar el procedimiento de selección abreviada; así, mientras la Gobernación de Antioquia celebraba la subasta inversa, el señor Méndez Mora junto con otros postulantes, acordaban en un grupo de Whatsapp abstenerse de presentar ofertas para que Americana de Inflables y Suministros S.A.S. ganara el proceso licitatorio y a cambio, el representante de esta última, ofreció un pago de $16’000.000 que se dividiría entre los oferentes, incluidas las empresas Ferrelectrica S.A.S., Tecnigroup S.A.S. y Wilzor S.A.S., controladas por Ricardo Méndez Mora. 2.1.3.
La tercera situación ocurrió dentro del Proceso de Selección Abreviada – Mediante el Procedimiento de Subasta Inversa número SI CTAPT -006-2016, convocado por el Complejo Tecnológico Agroindustrial Pecuario y Turístico de la Regional Antioquia del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA–, para la compra de mobiliario y enseres, en el marco del proyecto de mejoramiento de la formación profesional y de las condiciones técnicas y tecnológicas de los servicios; procedimiento de selección que se ofertó en dos grupos, el primero fue Radicado: 11001 60 00 000 2019 00523 01 Procesados: Ricardo Méndez Mora y otros Delito: Concierto para Delinquir y Acuerdos Restrictivos de la Competencia 4 adjudicado a Diverser S.A.S y, el segundo, a Suministros MA&BE S.A.S. Al decir de la Fiscalía, en el primer grupo, 6 empresas no hicieron “lances u ofertas” y las otras no participaron, asistieron o hicieron propuestas invalidas; la única compañía proponente fue Diverser S.A.S., y en el segundo grupo únicamente se presentó lance MA&BE S.A.S. Además, en el proceso licitatorio participaron Tecnigroup S.A.S y Wilzor S.A.S., propiedad de Ricardo Méndez Mora, pero representadas legalmente por Fabián Schneider Franco Umaña y Luis Fernando Bayona Mora, respectivamente.
Ahora bien, aduce el delegado que en las otras conductas imputadas se advirtió el mismo el modus operandi, pues en este proceso licitatorio los demás proponentes tampoco presentaron “lances u ofertas” o las que hicieron eran invalidas; asunto que, en su decir, fue confirmado por la declaración de Ricardo Méndez Mora ante el ente acusador. 2.1.4.
El último evento refiere el Proceso de Selección Abreviada – Subasta Inversa número 04 de 2015, para contratar la adquisición de instalación de paneles modulares con destino a los despachos judiciales que generan recursos por arancel judicial a cargo de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Bogotá – Cundinamarca, proceso contractual convocado por esta última entidad y que se adjudicó a Indumuebles Hernández S.A.S; en este procedimiento participaron Ferrelectrica S.A.S., Tecnigroup S.A.S. y Wilzor S.A.S., junto con otros postulantes, pero con ocasión al sorteo de consolidación de oferentes en la subasta únicamente participó Wilzor S.A.S., quien no hizo ninguna propuesta, en tanto que la ganadora del proceso licitatorio y otro agente del mercado si hicieron ofertas.
La ilicitud de la conducta, afirma la agencia fiscal, deviene de un patrón de comportamiento advertido en las anteriores licitaciones y que se repite en esta, consistente en el silencio de los oferentes para que únicamente sólo uno hiciera oferta y ganara el proceso de selección abreviada. Radicado: 11001 60 00 000 2019 00523 01 Procesados: Ricardo Méndez Mora y otros Delito: Concierto para Delinquir y Acuerdos Restrictivos de la Competencia 5 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1 El 4 de marzo de 2019, ante el Juzgado 60 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá la fiscalía formuló imputación a Ricardo Méndez Mora, a título de autor, el delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR y como coautor, del concurso homogéneo y sucesivo del reato de ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA realizado en los procesos de selección abreviada modalidad subasta inversa número (i) FGN-IPSE038-2016 NC, convocado por la Fiscalía General de la Nación;
(ii) la subasta inversa número 6179 de 2016, convocado por la Gobernación de Antioquia; (iii) el Procedimiento de Subasta Inversa número SI CTAPT -006-2016, convocado por el Complejo Tecnológico Agroindustrial Pecuario y Turístico de la Regional Antioquia del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA–; y (iv) el Proceso de Selección Abreviada – Subasta Inversa número 04 de 2015, a cargo de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Bogotá – Cundinamarca.
En la misma diligencia, Hermes David Arévalo Pissa, Fabián Schneider Franco Umaña y Luis Fernando Bayona Mora fueron vinculados como cómplices de las conductas de ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA realizadas en los cuatro procesos de contratación abreviada, efectuados a través de subasta a la inversa, antes anotados. También imputó a Reinaldo Buitrago Rodríguez el delito descrito en el canon 410A del estatuto punitivo, en calidad de coautor, pero ante su decisión de no aceptar responsabilidad penal alguna se dispuso ruptura procesal respecto a los acá encartados.
Su proceso se tramita por cuerda separada. A su vez, ante el mismo estrado y en idéntica calenda, se realizó audiencia de solicitud de medida de aseguramiento, en la cual únicamente al señor Ricardo Méndez Mora le impuso medida cautelar de detención domiciliaria, determinación que no fue recurrida. Radicado: 11001 60 00 000 2019 00523 01 Procesados: Ricardo Méndez Mora y otros Delito: Concierto para Delinquir y Acuerdos Restrictivos de la Competencia 6 3.2.
El 16 de mayo de 2019, la Fiscalía General de la Nación presentó Escrito de Acusación con allanamiento a cargos y previo reparto, el trámite correspondió al Juzgado 33 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. 3.3. El 11 de octubre de 2019, el despacho cognoscente citó a audiencia de verificación de allanamiento; sin embargo, únicamente desalojó el traslado del art. 339 del Código de Procedimiento Penal, dispuso la vinculación de las eventuales víctimas y finalmente, la agencia fiscal estableció que solo Ricardo Méndez Mora vio incrementado su patrimonio con ocasión a los punibles en $8’133.333.
Así pues, la jueza de primer grado ordenó la suspensión de la diligencia, mientras reintegraba el 50% y garantizaba el pago del otro 50%. 3.4. El 5 de junio de 2020, la jueza de primer grado impartió aprobación de la aceptación de responsabilidad penal, en tanto constató la concurrencia los presupuestos de validez del allanamiento y del reintegro, por parte de Ricardo Méndez Mora, de todo el provecho económico producto de las conductas imputadas según el monto establecido por la Fiscalía General de la Nación; así mismo, previo traslado del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, dictó el fallo confutado.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4.1 Mediante sentencia del 5 de junio de 2020, la jueza 33 penal del circuito con función de conocimiento, previa reconstrucción de los hechos jurídicamente relevantes, los antecedentes procesales y la identificación de los imputados, profirió decisión condenatoria a Ricardo Méndez Mora como autor del concurso homogéneo y sucesivo por la realización de dos delitos de ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA, dentro de los concursos de selección abreviada adelantados por el Complejo Tecnológico Agroindustrial Pecuario y Radicado: 11001 60 00 000 2019 00523 01 Procesados: Ricardo Méndez Mora y otros Delito: Concierto para Delinquir y Acuerdos Restrictivos de la Competencia 7 Turístico de la Regional Antioquia -SENA- y la Secretaría de Gobierno del Departamento de Antioquia; a la vez que declaró penalmente responsables, como cómplices, a Hermes David Arévalo Pissa, Fabián Schneider Franco Umaña y Luis Fernando Bayona Mora de las mismas conductas, procesos licitatorios de los cuatro ejecutados, para los cuales únicamente encontró configurado ese delito.
De otro lado, no encontró fundamento para condenar a Méndez Mora del reato de CONCIERTO PARA DELINQUIR, amén de que a este último, junto con Arévalo Pissa, Franco Umaña y Bayona Mora, los absolvió de la realización de dos conductas imputadas como ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA al interior de los procedimientos de subasta inversa convocados por la Fiscalía General de la Nación y la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá y Cundinamarca, en lo que sostuvo no se tipifica esa conducta delictiva. 4.1.1.
Frente al punible contra la seguridad púbica, denominada CONCIERTO PARA DELINQUIR de que trata el art. 340 del C.P, el a quo rememoró los parámetros que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha establecido para la delimitación de los hechos jurídicamente relevantes y señaló que el delegado del ente acusador no los expresó correctamente, pues no adecuó el actuar de Ricardo Méndez Mora en la conducta descrita en el artículo 340 del Código Penal, así como guardó silencio frente a quienes conformaron con él el acuerdo criminal, las conductas delictivas a realizar y la vocación de permanencia temporal indefinida de la supuesta organización criminal, elementos sin los cuales no hay concierto para delinquir.
Sin embargo, acotó que de concurrir el delito contra la seguridad pública, el grupo delincuencial se habría conformado, además de Méndez Mora, con los otros tres encartados, esto es, Hermes David Arévalo Pissa, Fabián Schneider Franco Umaña y Luis Fernando Bayona Mora, por la constitución de tres empresas fictas utilizadas para presentarse como supuestas personas independientes en los procesos de contratación de diferentes entidades estatales, pero en los Radicado: 11001 60 00 000 2019 00523 01 Procesados: Ricardo Méndez Mora y otros Delito: Concierto para Delinquir y Acuerdos Restrictivos de la Competencia 8 hechos de “la acusación nada se dice respecto a este acontecimiento y por lo tanto, mal se haría en adoptar esta circunstancia fática como la constitutiva del reato que se analiza”1, máxime cuando es labor del ente persecutor hacer esa delimitación. 4.1.2.
Concluyó imposible predicar la configuración del reato de CONCIERTO PARA DELINQUIR de que trata el art. 340 del estatuto punitivo, frente a los acuerdos realizados en cada subasta, pues tal comportamiento se recoge en el punible de ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA y, de emitir condena bajo ese supuesto, se “estaría efectuando un doble reproche jurídico penal a una misma acción delictiva”2, más aún, porque el acuerdo de los proponentes, al interior de las subastas públicas, se circunscribió a una sola realización típica al interior de cada proceso de selección abreviada. 4.1.3.
Finalmente, reprochó que el delegado del ente persecutor no imputó el inciso 2° establecido en el canon 340, ibidem, antes mencionado, aun cuando dicha previsión normativa establece un agravante punitivo cuando el CONCIERTO PARA DELINQUIR busqué la realización de delitos contra la administración pública, dentro de los cuales se encuentra, el descrito en el artículo 410A, ibidem. 4.2.
Frente a la comisión homogénea y sucesiva del delito de ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA, el a quo estableció que las tres empresas, si bien eran representadas legalmente por Hermes David Arévalo Pissa, Fabián Schneider Franco Umaña y Luis Fernando Bayona Mora, se encontraban bajo control de Ricardo Méndez Mora, quien era el único que realmente participaba de las subastas y dominaba la realización criminal.
En ese sentido, señaló que el tipo penal exige, con ocasión al verbo rector “concertar”, el acuerdo de dos o mas personas al interior del proceso de contratación con el fin de alterar los resultados de la contratación y comoquiera que las tres personas jurídicas eran propiedad de Méndez Mora, es inadmisible reputar 1 Folio 230, cuaderno de 1ª instancia. 2 Folio 229, ibidem.
Radicado: 11001 60 00 000 2019 00523 01 Procesados: Ricardo Méndez Mora y otros Delito: Concierto para Delinquir y Acuerdos Restrictivos de la Competencia 9 convenio alguno consigo mismo. No obstante, aclaró que la conducta sí se realizó en tanto Ricardo Méndez Mora, mientras participaba en las subastas inversas, concertó con otros proponentes para alterar el resultado de estas a cambio de un beneficio económico ofrecido por quien ganó la licitación. 4.2.1.
En este sentido, recordó que en el proceso de selección abreviada número FGN-IPSE-038-2016 NC, adelantado por la Fiscalía General de la Nación, participaron las empresas Ferrelectrica S.A.S., Tecnigroup S.A.S. y Wilzor S.A.S., todas controladas por Méndez Mora. Sin embargo, para el a quo no se configuró el delito tipificado en el art. 410A del estatuto punitivo, pues si bien la participación de las compañías podría representar mayores oportunidades dentro del proceso de selección, este hecho por sí solo no estructura el verbo rector de “concertar”, puesto que se acordaría con compañías de su propiedad y no con los restantes proponentes en la oferta pública y, por contera, en dicho comportamiento “no existe ese acuerdo o consenso entre el acusado y otro u otros oferentes”3 reales, máxime cuando no advirtió soporte probatorio alguno de un pacto entre el dueño de las cuatro compañías y otros participantes distintos a estos en el concurso, razón suficiente para absolver a los encartados por “atipicidad de la conducta”4. 4.2.2.
En el Proceso de Selección Abreviada por Subasta Interna número 6179 de 2016, convocado por la Secretaría de Gobierno del Departamento de Antioquia, también participaron las plurimencionadas sociedades bajo el mandato común de Ricardo Méndez Mora y en el curso de la subasta pública, el despacho de primer grado encontró acreditado que los participantes acordaron subrepticiamente no realizar propuestas para que Americana de Inflables y Suministros S.A.S. ganara la licitación, a cambio de $16’000.000 entre los distintos proponentes y que concluyó con la adjudicación del contrato licitatorio a la última empresa mencionada, 3 Folio 221, cuaderno de 1ª instancia. 4 Ídem.
Radicado: 11001 60 00 000 2019 00523 01 Procesados: Ricardo Méndez Mora y otros Delito: Concierto para Delinquir y Acuerdos Restrictivos de la Competencia 10 representada por Reinaldo Buitrago Rodríguez. En tal sentido, advirtió realizada de la conducta tipificada en el artículo 410A del Código Penal. 4.2.3. Frente al Proceso de Selección Abreviada por Subasta Inversa SI CTAPT -006-2016, adelantado por el Complejo Tecnológico Agroindustrial Pecuario y Turístico de la Regional Antioquia -SENA-, el a quo constató la participación de Tecnigroup S.A.S. y Wilzor S.A.S. en la subasta pública inversa bajo la dirección de Ricardo Méndez Mora; y con fundamento en el informe FPJ-11 de 14 de septiembre de 2018 y las conversaciones de Whatsapp presentados por el ente acusador, advirtió un acuerdo entre Ricardo Méndez Mora y otros proponentes distintos para favorecer a Diverser S.A.S., ganador del contrato en mención, quien como contraprestación pagó $15’000.000 a los distintos oferentes y participantes del ilícito convenio, por lo que se estructuró el delito de ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA. 4.2.4.
Finalmente, respecto al Proceso de Selección Abreviada Subasta Inversa número 04 de 2015, convocada por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá y Cundinamarca, el fallo apelado determinó que Tecnigroup S.A.S. y Wilzor S.A.S. radicaron documentos para presentarse a la subasta pública inversa, aunque sólo esta última sociedad participó, bajo la dirección de Ricardo Méndez Mora- También estableció una clara alteración de las probabilidades de ganar el contrato con la participación de más de una empresa de su propiedad, pero echó de menos el “acuerdo de voluntades” con proponente alguno, exigido por el artículo 410A de la Ley 599 de 2000, sin que la participación de sus compañías satisfaga la exigencia normativa, pues “estas pertenecían y eran controladas por una misma persona”, en el procesado en mención. 4.3.
El fallo impugnado, además, encontró que Hermes David Arévalo Pissa, Fabián Schneider Franco Umaña y Luis Fernando Bayona Mora prestaron su nombre para ejercer la representación de Ferrelectrica S.A.S., Tecnigroup S.A.S. y Wilzor S.A.S., respectivamente, así como prestaron su ayuda para la documentación requerida en los procesos Radicado: 11001 60 00 000 2019 00523 01 Procesados: Ricardo Méndez Mora y otros Delito: Concierto para Delinquir y Acuerdos Restrictivos de la Competencia 11 de contratación estatal atrás mencionados; en tal sentido, advirtió su intervención y responsabilidad como cómplices del punible de ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA en los procesos de selección abreviada adelantados por el Complejo Tecnológico Agroindustrial Pecuario y Turístico de la Regional Antioquia -SENA- y la Secretaría de Gobierno del Departamento de Antioquia. 4.4.
En la dosificación punitiva de Ricardo Méndez Mora el a quo partió de los extremos punitivos previstos para el delito de ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA, esto es, de 6 a 12 años de prisión5 y multa de 200 a 1000 s.m.l.m.v.6, luego fijó los cuartos móviles y, de conformidad con las exigencias del inc. 3º del art. 61 del Código Penal, al tratarse de un delincuente primario, estableció que la pena imponible era la mínima del primer cuarto, es decir, 72 meses de reclusión y multa de 200 s.m.l.m.v., guarismos que redujo en un 50 % con ocasión al allanamiento a cargos en la formulación de imputación y obtuvo un quantum de 36 meses de prisión y multa de 100 s.m.l.m.v.; sin embargo, con ocasión al concurso homogéneo y sucesivo posteriormente sumó 12 meses a la pena principal y 50 s.m.l.m.v. a la pecuniaria, por el segundo ilícito homogéneo que encontró estructurado, para, finalmente, condenar a Ricardo Méndez Mora a 48 meses de pena privativa de la libertad, una multa 150 s.m.l.m.v. y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena principal.
De otro lado, comoquiera que el artículo 410A, ibidem, también establece una pena accesoria de inhabilidad para contratar con entidades estatales por 8 años, la jueza de primer grado igualmente impuso la mencionada sanción en idénticos términos. 4.5. Respecto a Hermes David Arévalo Pissa, Fabián Schneider Franco Umaña y Luis Fernando Bayona Mora, la jueza de primer grado partió de los extremos punitivos previstos para el delito contra la 5 Convertidos a meses arroja de 72 a 144 meses de prisión. 6 Salario Mínimo Legal Mensual Vigente.
Radicado: 11001 60 00 000 2019 00523 01 Procesados: Ricardo Méndez Mora y otros Delito: Concierto para Delinquir y Acuerdos Restrictivos de la Competencia 12 administración pública, de 72 a 144 meses y de 200 a 1000 s.m.l.m.v., pero como su condena se da en el marco de la complicidad, en razón del inc. 2° del art. 30 de la Ley 599 de 2000, estableció los limites sancionatorios de 36 a 120 meses y 100 a 833,33 s.m.l.m.v.; así, determinó los cuartos móviles, seleccionó el primero de estos para establecer que la sanción imponible era de 36 meses de reclusión, es decir, la mínima del primer cuarto y 100 s.m.l.m.v., por tratarse igualmente de infractores primarios, disminuidos en un 50 % por la aceptación de responsabilidad penal para un total de 18 meses y 50 s.m.l.m.v., guarismos que en razón del art. 31 del estatuto sustancial incrementó en 12 meses, la pena principal y en 50 s.m.l.m.v., la pecuniaria.
Así determinó una condena definitiva para los prenombrados de 30 meses de reclusión, multa de 100 s.m.l.m.v. y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de reclusión. Por último, ante la especifica delimitación del legislador de la pena accesoria de inhabilidad para contratar con entidades estatales por un periodo de 8 años en el delito de Acuerdos Restrictivos de la Libertad, la jueza de primer grado impuso la sanción accesoria en iguales términos. 4.6.
Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria debido a la prohibición establecida en el art. 68A del Código Penal, pero de cara al Estado de Emergencia Sanitaria y las medidas excepcionales adoptadas en el Decreto 546 de 2020, otorgó la prisión domiciliaria transitoria a todos los procesados, mientras dure la emergencia sanitaria. 4.7.
Dispuso, finalmente, compulsar de copias disciplinarias en contra del delegado del ente acusador por su actuación al interior del presente diligenciamiento, por la indebida configuración del Concierto para Delinquir respecto del implicado a quien le imputó autoría y no atribuyó Radicado: 11001 60 00 000 2019 00523 01 Procesados: Ricardo Méndez Mora y otros Delito: Concierto para Delinquir y Acuerdos Restrictivos de la Competencia 13 el mismo delito a los otros cointervinientes en los hechos.
Además, por las variadas falencias e irregularidades que encontró el proceso de imputación y acusación.
5. DE LA APELACIÓN
5.1. FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN: 5.1.1. El delegado fiscal, quien sustentó el recurso de forma verbal en audiencia, especificó que su reproche se circunscribía a la absolución del delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR, pues el a quo realizó valoraciones sobre el Escrito de Acusación cuando, en razón del allanamiento a cargos y de conformidad con el articulo 293 del Código de Procedimiento Penal, la delimitación de los hechos y la calificación jurídica devienen de la formulación de imputación, ejercicio dentro del cual en fallador debió limitarse a verificar la existencia de medios de convicción que desvirtuaran la presunción de inocencia. 5.1.2.
Censuró que el fallo confutado, a pesar de advertir la configuración del delito contra la seguridad pública, no haya emitido condena alguna, sin que tal actuar justifique el maltrato verbal que, afirma, le causó la jueza cognoscente7. Insistentemente iteró que si bien el a quo puede tener un criterio diferente respecto a la calificación jurídica o la valoración probatoria, es inadmisible una compulsa de copias “caprichosa” ante su juicioso ejercicio como acusador. 5.1.3.
Señaló que el dominio de la acción estuvo en cabeza de Méndez Mora siempre y los demás coimputados no tuvieron una actuación trascendental en la realización de las conductas, por lo que no era posible atribuirles el delito del art. 340 del Código Penal; además, frente a este delito, advirtió que el inciso segundo del mismo entró en vigencia en 2018, pero los hechos fueron en 2015 y 2016, por lo que era 7 Record: 2.33:01, audiencia del 5 de junio de 2020.
Audiencia de lectura de fallo y sustentación de apelación. Radicado: 11001 60 00 000 2019 00523 01 Procesados: Ricardo Méndez Mora y otros Delito: Concierto para Delinquir y Acuerdos Restrictivos de la Competencia 14 imposible aplicar el agravante como lo exige la juez de primer grado en la sentencia, asunto que torna injustificada la compulsa de copias efectuada. 5.1.4.
Reiterativamente censuró el fallo por contradictorio, pues por un lado absolvió por el delito contra la seguridad pública por no delimitarse correctamente la hipótesis fáctica o devenir de una misma conducta con lo que se violaría el principio de non bis in idem; pero, al tiempo, echa de menos la imputación del mismo supuesto a los demás encartados.
La contrariedad del a quo muestra la arbitrariedad de la compulsa de copias disciplinarias.
5.2. PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN: 5.2.1. El agente del Ministerio Público manifestó coadyuvar las censuras presentadas por el delegado fiscal y agregó que, el delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR se imputó porque Ricardo Méndez Mora se concertó con Hermes David Arévalo Pissa, Luis Fernando Bayona Mora y Fabián Schneider Franco Umaña para la creación de varias empresas falsas que se utilizarían para participar en diferentes licitaciones públicas y alterar el procedimiento de selección contractual; hechos y cargos que fueron debidamente comunicados a Méndez Mora, quien los aceptó con plena asesoría de su abogado, así como en pleno respeto de todas su garantías.
Aunque admite que debió imputarse a todos los encartados este punible, insiste en que es innegable la comisión del mismo, por lo que de forma principal solicitó condena por el reato descrito en el art. 340 del Código Penal en contra de Méndez Mora y, subsidiariamente, deprecó la nulidad de la actuación con sustento en la sentencia de 7 de noviembre de 2020, radicado número 52507 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. 5.2.2.
Frente al punible de ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA Radicado: 11001 60 00 000 2019 00523 01 Procesados: Ricardo Méndez Mora y otros Delito: Concierto para Delinquir y Acuerdos Restrictivos de la Competencia 15 argumentó que Hermes David Arévalo Pissa, Luis Fernando Bayona Mora y Fabián Schneider Franco Umaña, “participaron activamente presentando memoriales y contestando requerimientos”8 de las tres empresas, propiedad de Ricardo Méndez Mora y al presentarse en los concursos se configura el verbo rector del tipo penal imputado que, a su juicio, es “alterar”, objetivo que se logró con la simulación de ofertas en procedimiento licitatorio.
Sobre estas conductas también existen medios de prueba que sustentan su solicitud y, amén de la aceptación de cargos, el fallo de primera instancia debe revocarse en cuanto se absolvió a los procesados por la realización de dos delitos de ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA, para emitir la respectiva condena que estima debería ser en calidad de autores para todos los sujetos pasivos del proceso, pero en virtud de la imputación, solicita condena a título de cómplices.
6. TRASLADO DE LOS NO RECURRENTES 6.1. El agente de la Procuraduría General de la Nación, en calidad de no recurrente de la alzada propuesta por el ente acusador, coadyuvó los argumentos de este último y acotó que de conformidad con el art. 293 de la Ley 906 de 2004, la determinación de los hechos jurídicamente relevantes y la calificación jurídica devienen de la formulación de imputación por el allanamiento, sin que el Escrito de Acusación tenga poder vinculante alguno. 6.2.
El apoderado de Ricardo Méndez Mora y Hermes David Arévalo Pissa señaló que la apelación del delegado Fiscal carece de la argumentación mínima requerida, pues sus ataques se dirigieron en contra de la compulsa de copias, inclusive mostró conformidad con la decisión en algunos apartes de su intervención, sin que pueda comprenderse el motivo de disenso, al paso que de manera confusa la 8 Folio 263, cuaderno de 1ª instancia. Radicado: 11001 60 00 000 2019 00523 01 Procesados: Ricardo Méndez Mora y otros Delito: Concierto para Delinquir y Acuerdos Restrictivos de la Competencia 16 sustentación exige a la jueza una condena por un delito que no advirtió en la imputación y acusación para que su comportamiento procesal sea corregido en franco desconocimiento del derecho al debido proceso.
Además, estimó que el recurso propuesto se encamina a la defensa de un eventual proceso disciplinario, mas no ataca la decisión de primer grado. Frente al recurso vertical del agente del Ministerio Público, manifestó que la agencia fiscal no delimitó los hechos jurídicamente relevantes en la imputación, sin que tampoco obren medios de convicción que sustenten una condena, por lo que el actuar del a quo se ajustó a derecho en sus valoraciones dogmáticas y probatorias; tampoco estima procedente el petitum de nulidad propuesto, en primer lugar, porque no se postuló de forma principal, y en segundo lugar, ante la inaplicabilidad de la decisión citada por el apelante por la disparidad con lo acontecido en este proceso. 6.3.
El apoderado de Fabián Schneider Franco Umaña y Luis Fernando Bayona Mora, expresó que el Fiscal defendió su actuar como parte en la sustentación de su recurso, sin que atacara la decisión de primer grado. Además, indicó que los errores en la delimitación de los hechos jurídicamente relevantes y la calificación jurídica provienen de la audiencia de formulación de imputación, sin que el apelante desvirtué las conclusiones del fallo confutado.
Guardó silencio frente a la alzada propuesta por el agente del Ministerio Público. 6.4. El delegado del ente persecutor, como no recurrente de la apelación del Ministerio Público, señaló que la imputación del delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR a Ricardo Méndez Mora se realizó con base a uno de los hechos jurídicamente relevantes que consistió en la elaboración de las “empresas de papel” con el fin de tomar ventaja competitiva frente a los demás proponentes de las convocatorias de subasta inversa, Radicado: 11001 60 00 000 2019 00523 01 Procesados: Ricardo Méndez Mora y otros Delito: Concierto para Delinquir y Acuerdos Restrictivos de la Competencia 17 estructuración advertida por la jueza de primer grado, quien a pesar de todo, absolvió por el reato contra la seguridad pública.
La constitución de las compañías fictas y su presentación en los concursos, además, sustenta la comisión del delito de ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA en las convocatorias hechas por la Fiscalía General de la Nación y de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá y Cundinamarca, razón por la cual debe revocarse la absolución de estas dos comisiones criminales y emitirse condena.
7. CONSIDERACIONES DE LA SALA 7.1 La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 e inciso final del artículo 179 de la Ley 906 de 2004. 7.2. Con ocasión a la solicitud de nulidad del agente del Ministerio Público, aunque subsidiaria, corresponde desatarla en primer lugar en virtud del principio de prioridad9 ya que de prosperar sería vacuo el estudio de los demás cargos formulados en el recurso; en segundo lugar, ante los cuestionamientos a la sustentación de la alzada propuesta por la agencia fiscal, atañe evaluar si resulta procedente su estudio; y, en tercer lugar, se abordarán los cuestionamientos de fondo de los recursos.
Baste señalar, por último, que los argumentos propuestos en punto a la ausencia de responsabilidad penal de Ricardo Méndez Mora, Hermes David Arévalo Pissa, Luis Fernando Bayona Mora y Fabián Schneider Franco Umaña, propuestos por sus apoderados, no serán tenidos en cuenta pues, con ocasión del allanamiento a cargos y sin ningún alegato en torno a un vicio del consentimiento o la vulneración de garantías fundamentales, los encartados renunciaron a debatir su 9 Cfr.: CSJ SP931-2016.
Rad. 43356. 3 de feb. 2016. M.P. José Leonidas Bustos Martínez Radicado: 11001 60 00 000 2019 00523 01 Procesados: Ricardo Méndez Mora y otros Delito: Concierto para Delinquir y Acuerdos Restrictivos de la Competencia 18 responsabilidad y, por contera, carecen de legitimidad en la alzada para presentar ese tipo de cuestionamientos, aun cuando la jueza de primer grado haya dictado sentencia absolutoria.
Sobre el particular, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha precisado: “[S]i el procesado admite los delitos endilgados, opera el principio de no retractación y surge la imposibilidad, para quien efectúa tal asentimiento en forma libre, informada y consciente, de discutir lo relacionado con la responsabilidad, salvo que se demuestre que en dicho acto se incurrió en vicios de consentimiento o en vulneración de garantías fundamentales, tal como lo prevé el inciso cuarto del artículo 351 de la Ley 906 de 2004”10 (Negrilla y subraya fuera de cita). 7.3.
Sobre la nulidad 7.3.1. El agente del Ministerio Público postula la invalidez parcial del trámite, pues el delegado fiscal erró al no imputar a Hermes David Arévalo Pissa, Luis Fernando Bayona Mora y Fabián Schneider Franco Umaña, el delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR, aun cuando los tres participaron en la conformación de empresas fictas, emitieron respuestas y suscribieron toda la documentación que, como representantes legales debían presentar en los procesos de selección abreviada imputados; error que, de advertirse por el funcionario judicial, sobrevendría en una nulidad pero no en una absolución. 7.3.2.
Las nulidades son el remedio extremo previsto en el ordenamiento para la corrección de irregularidades al interior de un proceso, pero su petición y declaratoria obedecen a las reglas establecidas en el art. 455 y siguientes de la Ley 906 de 2004, así como los principios establecidos por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, así: 10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, AP464-2020, 12 de feb. 2020, rad. 56148, M.P. Eyder Patiño Cabrera.
Radicado: 11001 60 00 000 2019 00523 01 Procesados: Ricardo Méndez Mora y otros Delito: Concierto para Delinquir y Acuerdos Restrictivos de la Competencia 19 “la jurisprudencia ha señalado que solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley –principio de taxatividad; no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidante -principio de protección-; aunque se configure la irregularidad, puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales, salvo los casos de ausencia de defensa técnica o falta de competencia cuando esta no es prorrogable, –principio de convalidación-; quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación o el juzgamiento –principio de trascendencia-; no se anulará un acto cuando cumpla la finalidad para la que estaba destinado, pues lo importante no es que se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, dado que las formas no son un fin en sí mismas, siempre que no haya transgresión de alguna garantía fundamental de los intervinientes en el proceso –instrumentalidad- y; sólo tiene lugar la anulación cuando no existe manera de subsanar el yerro procesal - residualidad-“11 (Negrilla fuera de cita). 7.3.3.
La solicitud del agente del Ministerio Público, sin embargo, no satisface los principios exigidos por la jurisprudencia especializada, pues no señala qué causal, de las establecidas en el art. 457 de la Ley 906 de 2004, funda su petición de invalidez12 ni explicó su estructuración (principio de taxatividad), también guardó silencio sobre la afectación que el yerro acarrea para los derechos y garantías de los procesados (principio de trascendencia) ni identificó el momento procesal desde el que debe rehacerse el diligenciamiento.
Además, 11 Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, AP1612-2020, 22 de jul. 2020, rad. 53116. M.P. Patricia Salazar Cuéllar. 12 “[s]i la anomalía denunciada corresponde a una violación del debido proceso, es necesario que el actor identifique el vicio sustancial que alteró el rito legal, pero si afecta el derecho de defensa, se debe especificar la actuación que lesionó esa prerrogativa” (Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, SP3203-2020, 26 de ago. 2020, rad. 54124.
M.P. José Francisco Acuña Vizcaya). Radicado: 11001 60 00 000 2019 00523 01 Procesados: Ricardo Méndez Mora y otros Delito: Concierto para Delinquir y Acuerdos Restrictivos de la Competencia 20 tampoco sustentó como la irregularidad denunciada incumplió con su finalidad última (principio de instrumentalidad) ni acreditó que la única manera para corregir la actuación sea la nulidad (principio de residualidad).
De igual manera, la Procuraduría General de la Nación, al momento de advertir algún dislate de la agencia Fiscal en la imputación, debió manifestarlo ante el juez de control de garantías que instruyó el acto de comunicación o, a más tardar, ante el despacho de conocimiento en la audiencia de aprobación de la aceptación de responsabilidad, oportunidades estas que se garantizaron en audiencia pública y fueron omitidas por el agente del Ministerio Público.
Luego si guardó silencio sobre los defectos advertidos por el juez de primer grado en la imputación y acuerdo de acusación y en la aprobación del mismo, ahora carece de legitimación para oponerse a dicha actuación y proponer una fórmula de corrección. 7.3.4. Además, la postulación del interviniente especial pretende el desconocimiento de la congruencia predicable entre la imputación, la acusación y la sentencia condenatoria frente a la estructuración de hipótesis fáctica diferente atribuida por la Fiscalía a Hermes David Arévalo Pissa, Luis Fernando Bayona Mora y Fabián Schneider Franco Umaña, a quienes no imputó ni fáctica ni jurídicamente el delito de Concierto para Delinquir y tampoco la coautoría en el reato contra la administración pública.
Pues por este último solo los llamó a responder a título de cómplices. Sobre el particular, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia señaló: “1. El pleno acatamiento del principio de congruencia constituye presupuesto del debido proceso. Aquél supone, por una parte, que la persona sometida a un diligenciamiento criminal no sea condenada por hechos por los cuales no se le formuló imputación y, por otra, que tampoco lo sea por delitos que no constan en la acusación. Radicado: 11001 60 00 000 2019 00523 01 Procesados: Ricardo Méndez Mora y otros Delito: Concierto para Delinquir y Acuerdos Restrictivos de la Competencia 21 La congruencia fáctica es absoluta.
En tal virtud, los hechos jurídicamente relevantes que soportan la actuación, y que son fijados por la Fiscalía en la formulación de imputación, deben mantenerse idénticos tanto en la acusación como en el fallo que llegue a dictarse al final del procedimiento. Distinto sucede con la congruencia jurídica, que es, por el contrario, flexible.
En principio, y conforme se desprende del artículo 448 de la Ley 906 de 2004, sólo procede la condena por delitos por los que se haya formulado acusación. Sin perjuicio de ello, el funcionario de conocimiento puede excepcionalmente declarar la responsabilidad del enjuiciado por ilícitos diferentes, únicamente en tanto estos acarreen menor pena y sean del mismo género de los señalados en la acusación, y desde luego, en tanto la modificación no conlleve desbordamiento de la imputación fáctica.
En esa comprensión, el principio de congruencia – y, por ende, el debido proceso y el derecho de defensa – siempre resultará quebrantado cuando el Juez profiera condena por un punible cuyos referentes fácticos no consten en la imputación, o bien, por un delito nuevo, que no fue objeto de acusación, cuando ello no es consecuencia de la degradación de la calificación jurídica fijada por la Fiscalía. 2.
Lo anterior es cierto también cuando la actuación penal no culmina por la vía ordinaria sino anticipadamente por allanamiento a cargos. En tales eventos, y conforme lo tiene reconocido la jurisprudencia de la Sala, el funcionario de conocimiento sólo está autorizado para emitir condena por los precisos delitos por cuya comisión el imputado aceptó su responsabilidad, sin perjuicio de la facultad que le asiste de controlar el respeto de las garantías de las partes.
En estos casos, y al tenor del artículo 293 de la Ley 906 de 2004, la imputación deviene en acusación y, en esas condiciones, la sentencia no podrá contemplar delitos distintos de los allí señalados”13 (Cursiva y negrilla fuera de cita). Así, el artículo 293 del Código de Procedimiento Penal establece que ante el allanamiento a cargos en la audiencia de formulación de 13 Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, SP3996-2019, 17 de sept. 2019, rad. 49519, M.P. José Francisco Acuña Vizcaya.
Radicado: 11001 60 00 000 2019 00523 01 Procesados: Ricardo Méndez Mora y otros Delito: Concierto para Delinquir y Acuerdos Restrictivos de la Competencia 22 imputación y una vez avalada la aceptación de responsabilidad, el juez cognoscente proferirá sentencia condenatoria en los términos de la atribución hecha por el fiscal en la mencionada vista pública, sin que pueda agravar la situación jurídica de los procesados. 7.3.5.
En ese sentido, mal hace el agente del Ministerio Público al solicitar una nulidad cuando guardó silencio en los escenarios procesales previstos para tal fin y más aún, en tanto su petición se funda en supuestos fácticos y con una forma de participación diferentes a los establecidos por el ente instructor y que, en todo caso, no fueron aceptados por ninguno de los imputados.
Acceder a su petitum, entonces, vulneraría el derecho al debido proceso y el principio de legalidad que ampara a los imputados, consagrados en el art. 29 de la Constitución Nacional, el art. 9º de la Convención Americana de Derechos Humanos y el canon 6º, tanto de la Ley 599 de 2000 como del Código de Procedimiento Penal. Pues se entraría a dictar sentencia, sin previa imputación y acusación por el delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR y a agravar el grado de intervención de estos atribuido por la fiscalía respecto de la otra conducta contra la administración pública, de cómplices a coautores. 7.3.6.
Ahora bien, el fundamento mismo de la petición de invalidez de parte de la actuación, consiste en que se profiera condena por el delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR no sólo contra Ricardo Méndez Mora, como así fue imputado, sino que, además, se declare penalmente responsables a Hermes David Arévalo Pissa, Luis Fernando Bayona Mora y Fabián Schneider Franco Umaña, a quienes no se les atribuyó el punible contra la seguridad pública.
No obstante, tal pretensión carece de sustento, pues, en todo caso, no se estructuró el delito descrito en el artículo 340 del Código Penal, como se pasa a explicarse. La delimitación del supuesto fáctico para el punible sub examine, fue establecido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, así: Radicado: 11001 60 00 000 2019 00523 01 Procesados: Ricardo Méndez Mora y otros Delito: Concierto para Delinquir y Acuerdos Restrictivos de la Competencia 23 “[U]na hipótesis de hechos jurídicamente relevantes por el delito de concierto para delinquir debe dar cuenta, entre otras cosas, de que cada imputado, acusado o condenado: (i) participó del acuerdo orientado a generar una empresa criminal, “con vocación de permanencia y durabilidad”, dispuesta para cometer cierto tipo de delitos;
(ii) se trata de delitos indeterminados, así sean determinables - homicidios, hurtos-, lo que se contrapone a los acuerdos esporádicos para cometer un delito en particular –el homicidio de X, el hurto en la residencia de Y, etcétera-; (iii) el rol de cada imputado, acusado o condenado en la organización –promotor, director, cabecilla, lo que implica suministrar la mayor información posible acerca de la estructura criminal;
(iv) la mayor concreción posible sobre el tiempo de existencia de la organización, así como de su área de influencia. Siendo claro que este delito se consuma independientemente de la materialización de las actividades ilícitas para las que fue creada la organización, cuando lo acordado se concreta en la realización de delitos en particular debe tenerse en cuenta que: (i) constituyen delitos autónomos;
(ii) si la Fiscalía planea incluirlos en la imputación y la acusación, debe estructurar una hipótesis de hechos jurídicamente relevantes que incluya todos los elementos estructurales previstos en la respectiva norma penal; (iii) ya no se trata de delitos indeterminados, sino de conductas realizadas bajo puntuales circunstancias de tiempo, modo y lugar; y (iv) todo bajo el entendido de que en las imputaciones y acusaciones por concursos de conductas punibles debe especificarse el referente fáctico de cada delito, sin perjuicio de las estrategias orientadas a presentar los cargos de la manera más clara, lógica y simplificada, como lo dispone el ordenamiento jurídico”14 (Negrilla y cursivas fuera de cita).
De cara a lo anterior, véase que a través de la entrevista rendida por Ricardo Méndez Mora el 4 de septiembre de 201815, se estableció que este último, junto con Hermes David Arévalo Pissa, Fabián Schneider Franco Umaña y Luis Fernando Bayona Mora constituyeron las empresas Ferrelectrica S.A.S., Tecnigroup S.A.S. y Wilzor S.A.S., 14 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, CSJ SP5660-2018, 11 de dic. 2018, rad. 52311, M.P. Patricia Salazar Cuellar. 15 Folio 1º y siguientes, cuaderno de anexos 3.
Radicado: 11001 60 00 000 2019 00523 01 Procesados: Ricardo Méndez Mora y otros Delito: Concierto para Delinquir y Acuerdos Restrictivos de la Competencia 24 representadas respectivamente por los últimos ciudadanos en mención, quienes sólo prestaron su nombre como voceros de las tres sociedades en su creación; sin embargo, el control de las empresas estuvo siempre en cabeza de Méndez Mora, quien las utilizó para participar en cuatro procesos de contratación convocados por la Fiscalía General de la Nación, la Secretaría de Gobierno de la Gobernación de Antioquia, el Complejo Tecnológico Agroindustrial Pecuario y Turístico de la Regional Antioquia del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA– y la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá y Cundinamarca. 7.3.7.
La Fiscalía, a su vez, formuló imputación a Arévalo Pissa, Franco Umaña y Bayona Mora, como cómplices de la realización de cuatro conductas del delito de ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA LIBERTAD; el mencionado grado de intervención fue reiterado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, así: “el artículo 30-3 de la Ley 599 de 2000 preceptúa que es cómplice «quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma».
Se caracteriza porque la persona contribuye a la realización de la conducta punible de otro, o presta una ayuda posterior cumpliendo promesa anterior, de modo que no realiza el comportamiento descrito en el tipo, ni tiene dominio en la producción del hecho, porque su conducta no es propiamente la causa de un resultado típico, sino una condición del mismo.
En suma, únicamente quien tiene el dominio del hecho puede tener la calidad de coautor, mientras que el cómplice es aquél que se limita a prestar una ayuda o brinda un apoyo que no es de significativa importancia para la realización de la conducta ilícita, es decir, participa sin tener el dominio propio del hecho”16 (Negrilla y subraya fuera de cita) 16 Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, SP2981-2018, 25 de jul. 2018, rad. 50394, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa.
Radicado: 11001 60 00 000 2019 00523 01 Procesados: Ricardo Méndez Mora y otros Delito: Concierto para Delinquir y Acuerdos Restrictivos de la Competencia 25 De acuerdo con lo anterior, la constitución de las empresas no puede adecuarse al delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR, pues Hermes David Arévalo Pissa, Fabián Schneider Franco Umaña y Luis Fernando Bayona Mora únicamente suscribieron la documentación requerida en cada concurso, sin que se les pueda atribuir alguna otra conducta punible y su actuar no fue determinado por su querer criminal, en tanto ninguno tenía control alguno de las compañías representadas porque se mantuvo siempre en cabeza de Ricardo Méndez Mora, propietario del capital de las sociedades, quien dio instrucciones para la concurrencia de las empresas en los procesos licitatorios y realizó diferentes acuerdos con otros proponentes. 7.3.8.
El dominio del hecho estuvo siempre bajo el exclusivo poder de Ricardo Méndez Mora y por tanto, el grado de intervención de Arévalo Pissa, Franco Umaña y Bayona Mora nunca fue más allá que la de prestar una ayuda accesoria en calidad de cómplices en determinados delitos, sin que pueda predicarse tan siquiera una coautoría impropia, pues se insiste, estos últimos tres jamás tuvieron dominio del hecho; de otro lado, es palpable la concurrencia de un pacto criminal para la realización de actividades criminales concretas y determinadas, lo cual se escapa al ingrediente normativo descrito en el artículo 340 del Código Penal sobre el propósito de cometer múltiples conductas indeterminadas.
Además, la intención criminal, amén de ostentarla únicamente Ricardo Méndez Mora, se encaminó a la alteración de las reglas de competencia de los concursos estatales a los que se presentó, a través de acuerdos subrepticios con otros proponentes, distintos a sus 3 cómplices, que utilizó para presentarlos a esas licitaciones como oferentes independientes.
Se constata, entonces, que no se trató de la concurrencia de voluntades para la conformación de una estructura criminal con vocación de permanencia en el tiempo, pues estuvo dirigida a la creación de las sociedades propiedad de Méndez Mora y su participación en cuatro procesos licitatorios determinados, pero además no existió el gradiente “varias personas”, como se reseñó en la sentencia de primer grado, en Radicado: 11001 60 00 000 2019 00523 01 Procesados: Ricardo Méndez Mora y otros Delito: Concierto para Delinquir y Acuerdos Restrictivos de la Competencia 26 tanto sólo él tenía el dominio del hecho en lo que a la constitución de las empresas Ferrelectrica S.A.S., Tecnigroup S.A.S. y Wilzor S.A.S. se refiere. 7.3.9.
Ahora bien, si se aduce que la estructuración del delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR se dio en la inscripción de cada compañía ante la respectiva entidad estatal que celebró los procesos de selección abreviada acá imputados, debe recordarse que Ricardo Méndez Mora tenía el dominio de los hechos y determinó la participación de las empresas subrepticias en los procesos licitatorios, es decir, no hubo ningún acuerdo de voluntades y codominio de los hechos para hablar de coautoría. Pero además, sostener que el reato descrito en el artículo 340 del Código Penal se realizó en el acuerdo de voluntades celebrado por los proponentes al interior de cada concurso imputado en especifico, al tiempo que este último es la base de la condena por el delito de ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA, conduce a la violación del principio de non bis in idem, conclusión a la que atinadamente llegó la jueza de primer grado.
Puesto que ente el Concierto para delinquir y el Concierto para Celebrar acuerdos Restrictivos de la competencia, es un concurso aparente de tipos, que se soluciona por virtud del principio de la especialidad, como reseñó la juez de primera instancia, en tanto, esta última conducta, es una modalidad especial de concierto. Tan cierta es tal afirmación que, en ambas descripciones típicas, la conducta consiste en “concertarse”. 7.3.10.
En esta dirección, recuérdese que la prohibición de doble condena o incriminación, fue delimitado extensamente por la Corte Suprema de Justicia, así: “El non bis in ídem participa de la naturaleza de principio y garantía, constituye un derecho fundamental, a través suyo se impone como mandato una única persecución, se prohíbe investigar, juzgar y condenar más de una vez por la misma conducta delictiva o Radicado: 11001 60 00 000 2019 00523 01 Procesados: Ricardo Méndez Mora y otros Delito: Concierto para Delinquir y Acuerdos Restrictivos de la Competencia 27 circunstancia delictual o postdelictual o hecho que incida en la responsabilidad o la pena, según el caso.
(….) Los principios de legalidad, tipicidad, culpabilidad, debido proceso y seguridad jurídica están vinculados con la prohibición de duplicar los procesos o las penas cuando existe identidad fáctica, cualquiera sea el estado de la actuación penal, bien sea que estén en curso o que hayan culminado con absolución, condena o preclusión, sin dejar de considerar que en ocasiones la garantía del non bis ibídem se quebranta también por una doble circunstancia que intensifique la pena respecto de una única infracción penal. […] Si el fin último del derecho penal es la justicia y a través de ella se impone la supremacía del trato humano y dignificante, no se puede tolerar ninguna forma que desdiga del propósito del derecho sancionatorio, de ahí que algunas modalidades que vulneran la garantía de la cosa juzgada o el non bis ibídem, corresponderían a cuando al mismo hecho, conducta o proceso se juzga o condena multiplicidad de veces (doble proceso o condena –cosa juzgada-); se dan diferentes denominaciones jurídicas (doble incriminación de ilicitudes) sin tratarse de concurso de delitos ni de procesos o sanciones de diferentes autoridades por razones de ley; o se atribuye doble consecuencia a la misma ilicitud (doble valoración de sanciones).
Las identidades que constituyen presupuestos de la cosa juzgada o non bis in ídem se relacionan con el eadem personae o elemento personal (mismidad de persona), eadem res o el objeto (mismidad de hecho o circunstancia con doble trato jurídico y/o procesal) y el eadem causa petendi o fundamento (mismidad de origen de las investigaciones o condenas)”17 (Negrilla y subraya fuera de cita). 7.3.11.
A su vez, pertinente resulta recordar la descripción típica hecha por el legislador en el artículo 340 del Código Penal vigente para a la época, así: 17 Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, SP3141-2020, 19 de ago. 2020, rad. 54108, M.P. Eugenio Fernández Carlier. Radicado: 11001 60 00 000 2019 00523 01 Procesados: Ricardo Méndez Mora y otros Delito: Concierto para Delinquir y Acuerdos Restrictivos de la Competencia 28 “ARTÍCULO 340.
Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses. <Inciso modificado por el artículo 19 de la Ley 1121 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando el concierto sea para cometer delitos […]” (Negrilla y subraya fuera de cita).
De otro lado, el artículo 410A de la Ley 599 de 2000 se encuentra delimitado, así: “ARTÍCULO 410-A. ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA. <Artículo adicionado por el artículo 27 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> El que en un proceso de licitación pública, subasta pública, selección abreviada o concurso se concertare con otro con el fin de alterar ilícitamente el procedimiento contractual, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para contratar con entidades estatales por ocho (8) años. […]” (Negrilla y subraya fuera de cita).
Como es patente, la descripción típica de los delitos de CONCIERTO PARA DELINQUIR y ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA tienen idéntico verbo rector, esto es, “concertar” y por tanto, para su conformación media siempre el acuerdo de voluntades de los sujetos activos de la conducta; empero, el pacto celebrado entre proponentes para alterar las reglas de las procesos licitatorios imputados no puede servir como un único fundamento fáctico para emitir condena por ambos delitos, pues -como se dijo- por la instancia y se reitera por el Tribunal, se viola el principio de non bis in idem al sancionar dos veces la misma conducta, esto es, el acuerdo de los proponentes. 7.3.11.
Amén de lo anterior, la finalidad del pacto criminal previsto en el delito contra la seguridad pública pretende la realización de conductas indeterminadas, mientras el punible descrito en el art. 410A del Código Penal tiene con fin la alteración de las reglas de competencia en un proceso licitatorio, finalidad última perseguida por Ricardo Radicado: 11001 60 00 000 2019 00523 01 Procesados: Ricardo Méndez Mora y otros Delito: Concierto para Delinquir y Acuerdos Restrictivos de la Competencia 29 Méndez Mora, quien detentó el dominio del hecho; por manera que el querer del sujeto activo, en uno y otro caso, tienen designios diferentes e incompatibles para fundarse en un mismo acuerdo, máxime cuando en el sub lite, el contubernio tuvo el propósito descrito en el delito de ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA, determinados en el número, tiempo y espacio. 7.3.12.
Así las cosas, la Sala no sólo constata la insatisfacción de los principios regentes de las nulidades en tanto la solicitud no invocó causal alguna, nada dijo sobre su estructuración o trascendencia ni se postuló oportunamente y, amén de pretender subrogarse en las funciones del ente acusador en la estructuración de la hipótesis fáctica y en la calificación jurídica, resulta clara la improcedencia de este remedio procesal, pues conlleva a la afectación del derecho al debido proceso y al principio de legalidad de Hermes David Arévalo Pissa, Luis Fernando Bayona Mora y Fabián Schneider Franco Umaña; por estas razones se despacha negativamente el pedido de invalidez parcial efectuado por el delegado de la Procuraduría General de la Nación. 7.3.13.
Finalmente, como en el curso del análisis hecho en precedencia se determinó la inexistencia del delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR, la Sala confirmará la absolución declarada por la jueza 33 penal del circuito con función de conocimiento de esta ciudad, emitida el 5 de junio de 2020, a favor de Ricardo Méndez Mora, por ese reato. 7.4.
Del recurso de apelación de la Fiscalía 6ª Seccional de la Dirección de Investigaciones Financieras. 7.4.1. Con ocasión a los alegatos esgrimidos por los defensores, como no recurrentes del recurso la agencia fiscal y en punto a una insuficiente sustentación de este, es imperativo determinar si el contenido de la alzada propuesta por el ente persecutor reúne los parámetros mínimos exigidos para proceder al estudio de fondo de sus reparos.
Sobre el particular, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado: Radicado: 11001 60 00 000 2019 00523 01 Procesados: Ricardo Méndez Mora y otros Delito: Concierto para Delinquir y Acuerdos Restrictivos de la Competencia 30 “impera precisar que la argumentación sobre la cual descansa el disenso en el recurso de apelación, no comporta la obligación de presentar fórmulas sacramentales, ni reclama derroteros formales específicos, aunque sí demanda precisar las razones concretas de inconformidad, que necesariamente deben referirse a los motivos que soportaron la decisión cuestionada.
De esta manera, la crítica ha de contar con un norte específico que haga ver los yerros que soportan la decisión y presente los criterios claros que permitan avalar la tesis de modificación o revocatoria de la misma. Desde luego, la controversia no tiene que ser planteada de forma exhaustiva, al extremo de abordar todos y cada uno de los temas objeto de consideración en la providencia atacada, pues, perfectamente la misma puede ser enfocada hacia un específico tópico, sea o no que posea el efecto universal de obtener la revocatoria de esta o apenas busque su modificación”18 (Negrilla fuera de cita). 7.4.2.
El recurso propuesto por el ente acusador, aunque farragoso y reiterativo, presentó reparos a la decisión de primer grado en cuanto indicó los argumentos por los que, en su criterio, esta instancia debe emitir sentencia condenatoria a Ricardo Méndez Mora por el delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR; en ese sentido, por vía de ejemplo, señaló que el fallo confutado guarda una contradicción frente a la concurrencia del punible en mención, así como censuró las valoraciones del a quo sobre el Escrito de Acusación, cuando la hipótesis fáctica vinculante es la presentada en la formulación de imputación, razón suficiente para proceder al estudio de fondo de la alzada.
No obstante, las censuras propuestas frente a la compulsa de copias dispuesta por la jueza de primer grado no serán objeto de pronunciamiento, toda vez que no son susceptibles de recursos; así lo determinó el máximo Tribunal penal: 18 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, AP789-2020, 4 de mar. 2020, rad. 56391. M.P. Jaime Humberto Moreno Acero.
Radicado: 11001 60 00 000 2019 00523 01 Procesados: Ricardo Méndez Mora y otros Delito: Concierto para Delinquir y Acuerdos Restrictivos de la Competencia 31 “la Sala advierte que la petición del libelista consistente en que se revoque la compulsa de copias ordenada por el Tribunal, resulta impropia, en tanto que un proveído de este tipo reviste las condiciones de auto de sustanciación no susceptible de recursos y obedece al deber legal de los funcionarios públicos de poner en conocimiento de las autoridades competentes la comisión u omisión de hechos que puedan ser constitutivos de delitos (Cfr. CSJ AP, 18 Abr 2012, Rad. 38356)”19 (Subraya y negrilla fuera de cita). 7.5.
Examen de fondo del caso 7.5.1. Corresponde verificar la estructuración de los cargos de autor del concurso homogéneo y sucesivo de ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA contra Ricardo Méndez Mora, así como la imputación del premencionado concurso a Hermes David Arévalo Pissa, Luis Fernando Bayona Mora y Fabián Schneider Franco Umaña, a título de cómplices, dentro de los procesos de selección abreviada FGN-IPSE-038- 2016 NC y la subasta a la inversa 04 de 2015, adelantados por la Fiscalía General de la Nación y la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá y Cundinamarca, respectivamente, conductas por la cuales se profirió fallo absolutorio en primera instancia. 7.5.2.
Debe precisarse que la colusión, entendida como un “[p]acto ilícito en daño de tercero”20, se encuentra prohibida en el ordenamiento colombiano en el Decreto 3307 de 196321, modificatorio de la Ley 155 de 1959, a efectos de relaciones civiles y comerciales; posteriormente, en procesos de contratación estatal, fue censurada a través del Decreto 19 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, SP5332-2019, 4 de dic. 2019, rad. 53445, M.P. Jaime Humberto Moreno Acero. 20 Definición Real Academia de la Lengua Española, consultada en enlace: https://dle.rae.es/colusión el 20 de noviembre de 2020. 21 “"Artículo 1º Quedan prohibidos los acuerdos o convenios (sic) que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos. […]".
Radicado: 11001 60 00 000 2019 00523 01 Procesados: Ricardo Méndez Mora y otros Delito: Concierto para Delinquir y Acuerdos Restrictivos de la Competencia 32 2153 de 1992, normativa que asignó su investigación y sanción a la Superintendencia de Industria y Comercio. No obstante, sólo hasta la Ley 1474 de 2011 se creó el delito de ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA, el cual es una especie del genero colusión y las otras modalidades -no descritas en el tipo penal- se mantienen en la órbita del órgano administrativo de vigilancia y control. 7.5.3.
El artículo 410A del Código Penal22, por su parte, instituye que para la comisión del punible debe mediar el acuerdo de dos o mas proponentes al interior de un proceso de contratación estatal, en este caso, de selección abreviada, con el fin de alterar ilícitamente el procedimiento de selección y se predica su acaecimiento por el pacto de los proponentes con ese propósito, aun cuando objetivamente no lo lograren.
De otro lado, la expresión “alterar” -contenida en el delito sub examine- no se erige como el verbo rector a pesar de así entenderlo el agente del Ministerio Público, pues de la lectura del tipo penal se observa que dicho vocablo hace parte de la descripción subjetiva del tipo, conocida doctrinariamente como ingrediente subjetivo del tipo, la finalidad de la conducta, la cual se enmarca en el tipo subjetivo del punible, esto es, el conocimiento y voluntad de la realización típica-objetiva o, lo que es lo mismo, el pacto ilícito de los ofertantes con la finalidad de alterar un proceso licitatorio. 7.5.4.
Así, todo acuerdo ilícito que pretenda afectar la libre competencia se considera un acto de colusión y puede ser investigado o sancionado por el órgano de vigilancia y control competente, esto es, la 22 “ARTÍCULO 410-A. ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA. <Artículo adicionado por el artículo 27 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> El que en un proceso de licitación pública, subasta pública, selección abreviada o concurso se concertare con otro con el fin de alterar ilícitamente el procedimiento contractual, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para contratar con entidades estatales por ocho (8) años […]” (Negrilla y subraya fuera de cita).
Radicado: 11001 60 00 000 2019 00523 01 Procesados: Ricardo Méndez Mora y otros Delito: Concierto para Delinquir y Acuerdos Restrictivos de la Competencia 33 Superintendencia de Industria y Comercio23; pero únicamente aquellos que se realicen bajo la estricta descripción del art. 410A del Código Penal se subsumen en el delito de ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA, por lo que en algunos casos, aún cuando exista una maniobra colusiva, de cara a la descripción típica, no se estructura el delito contra la administración pública, si no se configura ese tipo de concierto que es el verbo rector de la conducta. 7.5.5.
En esta dirección, mediante el informe FPJ-11 de 4 de septiembre de 201824, se estableció que en el proceso de selección abreviada modalidad subasta inversa número FGN-IPSE038-2016 NC, convocado por la Fiscalía General de la Nación, participaron las empresas Ferrelectrica S.A.S., Tecnigroup S.A.S. y Wilzor S.A.S., a través de sus representantes legales, quienes hicieron idénticas propuestas por valor de $ 149’801.240 para la adjudicación del contrato, también se encontraron coincidencias en la dirección física de funcionamiento, la clasificación de bienes, el Registro Único de Proponentes, el revisor fiscal y la constitución de garantías ante la misma aseguradora.
Además, en el proceso de verificación del referido concurso, se constata que el formato de oferta económica, la carta de presentación de la oferta25 y el compromiso anticorrupción26 de Ferrelectrica S.A.S. fue suscrito por su representante legal27, según se advierte del trámite de verificación de requisitos del proceso de selección abreviada bajo estudio.
Igual ocurrió con Wilzor S.A.S., pues su vocero presentó la carta de presentación de la oferta, el compromiso de anticorrupción y el certificado de participación independiente del proponente28; a su vez, el gestor de Tecnigroup S.A.S. signó documentos similares para este proceso de selección abreviada29. 23 Cfr. Concepto Radicación No. 17-310455 del 27 de septiembre de 2017, emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio, enlace de consulta: https://www.sic.gov.co/boletin-juridico-octubre-2017/que-es-la-colusion. 24 Folio 1º y siguientes, cuaderno de anexos 3. 25 Folio 22, cuaderno de anexos 5. 26 Ídem. 27 Folio 12, ibidem. 28 Folio 26 y 27, cuaderno de anexos 5. 29 Folio 20, anverso y reverso, ibidem.
Radicado: 11001 60 00 000 2019 00523 01 Procesados: Ricardo Méndez Mora y otros Delito: Concierto para Delinquir y Acuerdos Restrictivos de la Competencia 34 7.5.6.1. Es clara, entonces, la participación de Ferrelectrica S.A.S., Tecnigroup S.A.S. y Wilzor S.A.S., a través de sus representantes legales, en el referido proceso licitatorio, por determinación de su propietario y controlante, el ciudadano Ricardo Méndez Mora; sin embargo, la inscripción de las compañías si bien es una maniobra colusiva, en si misma no estructura el tipo penal de ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA pues, como se vio supra, quien mantuvo el dominio del hecho en cada proceso licitatorio fue Méndez Mora, lo que de entrada impide la existencia de un acuerdo de voluntades para alterar el proceso licitatorio, ante la patente necesidad de que el pacto criminal lo suscriban más de dos personas.
Es decir, con oferentes distintos como concluyó la primera instancia. 7.5.7.2. En esta dirección, se advierte que la hipótesis fáctica presentada por el ente persecutor en la audiencia de formulación de imputación del 4 de marzo de 2019, nada dijo respecto a un acuerdo entre los proponentes del concurso FGN-IPSE038-2016 NC, convocado por la Fiscalía General de la Nación y, como atinadamente señaló el a quo, tal actuar “aunque podría afectar la libre competencia e incluso el proceso contractual”30, sin embargo, “no configura el elemento estructural del delito, pues en dicho comportamiento no existe ese acuerdo o consenso entre el acusado y otro u otros oferentes del proceso que exige la norma”31.
Razones estas suficientes para confirmar la providencia recurrida frente a esta realización del punible de ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA. 7.5.8. Frente al Proceso de Selección Abreviada Subasta Inversa número 04 de 2015, convocada por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá y Cundinamarca, el fallo apelado determinó que Tecnigroup S.A.S. y Wilzor S.A.S. radicaron documentos para presentarse a la subasta pública inversa, aunque sólo esta última 30 Folio 221, cuaderno de 1ª instancia. 31 Ídem.
Radicado: 11001 60 00 000 2019 00523 01 Procesados: Ricardo Méndez Mora y otros Delito: Concierto para Delinquir y Acuerdos Restrictivos de la Competencia 35 sociedad participó de la audiencia pública, tal y como se extrae del acta de audiencia pública del proceso de selección32. De igual manera, establecido está que la sola participación de las empresas, aunque representa una ventaja para Ricardo Méndez Mora al interior de la subasta inversa en cuestión, no estructura el delito descrito en el artículo 410A del Código Penal, por la idéntica razón que el proceso contractual estudiado en precedencia, esto es, la ausencia de “acuerdo o consenso entre el acusado y otro u otros oferentes del proceso”33 en la delimitación del supuesto fáctico de la formulación de imputación; así, esta Sala sólo puede concluir, al igual que el a quo, la atipicidad de la conducta atribuida por la agencia fiscal, en tanto Méndez Mora, como dueño de las sociedades, subrepticias creadas por él, no podía concertar consigo mismo, para alterar su intervención en un proceso concursal de oferta de bienes o servicios. 7.5.9.
Baste anotar, además, que de la revisión del plenario no se extraen medios de convicción que indiquen un acuerdo de voluntades por parte de los “distintos proponentes” en el marco del proceso de selección abreviada FGN-IPSE-038-2016 NC, adelantado por la Fiscalía General de la Nación, ni de la Subasta Inversa número 04 de 2015, convocada por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá y Cundinamarca; así, no es procedente proferir condena por el delito de ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA en los concursos licitatorios en cuestión ante la insuficiencia demostrativa de los cargos, aun cuando sea en el contexto de aceptación de la responsabilidad penal.
Sobre el particular, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha dicho: “Si no se acredita ningún vicio del consentimiento en la aceptación de culpabilidad ni la vulneración de garantías fundamentales, al juez de conocimiento le corresponde dictar sentencia. Y en ese acto ha de garantizarse que en la declaración de responsabilidad penal, fundada 32 Folio 20 y siguientes, cuaderno de anexos 11. 33 Folio 219, cuaderno de 1ª instancia. Radicado: 11001 60 00 000 2019 00523 01 Procesados: Ricardo Méndez Mora y otros Delito: Concierto para Delinquir y Acuerdos Restrictivos de la Competencia 36 en la admisión de ésta por el acusado, no se afecte indebidamente la presunción de inocencia (art. 29 inc. 4-1 de la Constitución).
Entre otros aspectos, esta prerrogativa implica que, para proferir sentencia condenatoria, deberá existir convencimiento de la responsabilidad del acusado, más allá de toda duda (arts. 7º inc. 3º y 381 del C.P.P.). Y para lograr tal estándar de conocimiento no es suficiente el simple allanamiento a cargos, pues la declaración de responsabilidad ha de soportarse en una verificación probatoria lato sensu, que garantice que la presunción de inocencia que cobija al acusado fue desvirtuada con suficiencia. Por consiguiente, es garantía fundamental de quien acepta la imputación -sin ningún vicio en su consentimiento y en un marco de respeto de sus derechos- que la consecuente sentencia condenatoria que se dicte en su contra esté fundada en medios de conocimiento que, junto a su admisión de culpabilidad, acrediten la materialidad de la infracción y la responsabilidad delictiva”34.
En suma, comoquiera que de los hechos jurídicamente relevantes presentados en la imputación y sin que los medios de convicción arrimados por la agencia fiscal acrediten algún acuerdo ilícito entre los proponentes de los concursos adelantados por la Fiscalía General de la Nación ni de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá y Cundinamarca, no se advierte la estructuración del delito de ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA y, en ese sentido, se confirmará el fallo de primera instancia. 7.6.
Dosificación punitiva oficiosa 7.6.1..En este punto, es necesario remembrar que, en los eventos de concurso de tipos penales, según el artículo 31 del Código Penal, la pena de prisión imponible será la del delito más grave, con un aumento de hasta en otro tanto, sin que exceda el “duplo de la pena básica individualizada en el caso concreto para el delito más grave” (CSJ.
SP 338 34 Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, SP9379-2017, 28 de junio de 2017, rad. 45495. M.P. Patricia Salazar Cuéllar. Radicado: 11001 60 00 000 2019 00523 01 Procesados: Ricardo Méndez Mora y otros Delito: Concierto para Delinquir y Acuerdos Restrictivos de la Competencia 37 de 2019), la suma aritmética de la pena que corresponda a cada reato debidamente dosificado, ni el tope máximo de 60 años fijado en la ley.
Para determinar la pena más grave ha de individualizarse primero la que correspondería a cada ilicitud enrostrada (CSJ. SP 338 de 2019) y apartir de ese ejercicio, con la simple verificación de los montos resultantes se determina la pena mas grave (CSJ.SP024 de 2019) sobre la que habrán de materializarse el incremento de “hasta en otro tanto” por la concurrencia de delitos y luego los descuentos por fenómenos posdelictuales como el allanamiento a cargos.
Trasladados esos presupuestos al caso concreto, la Sala encuentra que la jueza 33 penal del circuito con función de conocimiento erró al momento de dosificar la pena de prisión para todos los procesados, en tanto primero aplicó los descuentos por el allanamiento a cargos antes de establecer la pena por el concurso de delitos, cuando debió hacerlo al contrario.
Por eso, la Sala hará la corrección correspondiente: En cuanto a Ricardo Méndez Mora, a la pena de 72 meses de prisión seleccionada como base para hacer el incremento por el concurso homogéneo de conductas punibles debe sumársele los 12 meses que para la primera instancia procede por el otro reato concurrente. Así, se obtienen 84 meses, guarismo sobre el cual debe aplicarse el concedido descuento del 50% por el allanamiento a cargos en audiencia de imputación, para un total de pena imponible de 42 meses de prisión. Por ese mismo término será la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, conforme lo normado en el artículo 52 numeral 3º del Código Penal.
Frente a Hermes David Arévalo Pissa, Fabián Schneider Franco Umaña y Luis Fernando Bayona Mora, dada su condición de cómplices, los extremos punitivos para el delito de acuerdos restrictivos de la competencia resultan ser de 36 a 120 meses. De ese modo, la juez selecionó el límite inferior para hacer el incremento por el otro delito en concurso homogéneo, cantidad a la que corresponde sumarle los 12 Radicado: 11001 60 00 000 2019 00523 01 Procesados: Ricardo Méndez Mora y otros Delito: Concierto para Delinquir y Acuerdos Restrictivos de la Competencia 38 meses que para la primera instancia procede por el otro evento delictivo.
Así, se obtienen 48 meses, monto que disminuido en el 50% por la aceptación de cargos en audiencia de imputación da como resultado una sanción de prisión de 24 meses de prisión. Por ese mismo término será la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, conforme lo normado en el artículo 52 numeral 3º del CP. 7.6.2 La pena de multa también se dosificó incorrectamente contrariando el principio de legalidad, al tomar como base para hacer ese proceso el artículo 31 del CP y no lo dispuesto en el artículo 39 numeral 4º ejusdem que señala cómo se calcula la multa en eventos de concurso de delitos:
ARTICULO 39. LA MULTA. La pena de multa se sujetará a las siguientes reglas: ( ) 4. Acumulación. En caso de concurso de conductas punibles o acumulación de penas, las multas correspondientes a cada una de las infracciones se sumarán, pero el total no podrá exceder del máximo fijado en este artículo para cada clase de multa. ( ) De ese modo, para Ricardo Méndez Mora, por los dos eventos de acuerdos restrictivos de la competencia lo mínimo imponible, como quiera que no hay motivo para hacer incremento alguno, eran 400 s.m.l.m.v resultado de sumar dos veces el límite inferior de la pena de multa establecida para ese delito (200 s.m.l.m.v); sobre aquella cantidad debe descontarse el 50% por el allanamiento a cargos para un total de 200 s.m.l.m.v de multa.
En relación con Hermes David Arévalo Pissa, Fabián Schneider Franco Umaña y Luis Fernando Bayona Mora lo mínimo imponible eran 200 s.m.l.m.v de multa, resultado de sumar dos veces el límite inferior de los dos eventos de acuerdos restrictivos de la competencia cuando se interviene en esa conducta como cómplice, sobre aquella cantidad debe Radicado: 11001 60 00 000 2019 00523 01 Procesados: Ricardo Méndez Mora y otros Delito: Concierto para Delinquir y Acuerdos Restrictivos de la Competencia 39 descontarse el 50% por el allanamiento a cargos para un total de 100 s.m.l.m.v. 7.6.3 Así las cosas, para enmendar la legalidad de la pena se modificarán los ordinales tercero y quinto de la sentencia proferida por la jueza 33 penal del circuito con función de conocimiento de este Distrito Judicial para imponer los montos de sanción anunciados atrás, pues son los que legalmente corresponden. 7.7.
Otras determinaciones 7.7.1. Comoquiera que los medios de convicción arrimados por la agencia fiscal indican la posible participación de otras personas, diferentes a las acá sentenciadas, en la comisión de una conducta punible al interior de la Subasta Inversa número 6179 de 2016, convocada por la Secretaría de Gobierno del Departamento de Antioquia, y del proceso de selección abreviada SI CTAPT -006-2016, adelantado por el Complejo Tecnológico Agroindustrial Pecuario y Turístico de la Regional Antioquia -SENA-; así las cosas, se dispondrá la remisión de copia de estas diligencias a la Fiscalía General de la Nación para que si no lo ha hecho, y dentro del ámbito de sus funciones, determine la procedencia de una investigación penal, contra otros presuntos coimputados.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO. - NEGAR la nulidad invocada por el Agente del Ministerio Público, con base en las razones expuestas en la parte motiva. SEGUNDO.- MODIFICAR el ordinal tercero de la sentencia del 5 de junio de 2020, proferida por el Juzgado 33 Penal del Circuito con Función de Radicado: 11001 60 00 000 2019 00523 01 Procesados: Ricardo Méndez Mora y otros Delito: Concierto para Delinquir y Acuerdos Restrictivos de la Competencia 40 Conocimiento de Bogotá, en el sentido de declarar que la pena impuesta a Ricardo Méndez Mora, es de 42 meses de prisión y multa de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Por el mismo término de la sanción privativa de la libertad será la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
TERCERO. – MODIFICAR el ordinal quinto de la sentencia del 5 de junio de 2020, proferida por el Juzgado 33 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en el sentido de declarar que la pena impuesta a Fabián Schneider Franco Umaña, identificado con cédula de ciudadanía número 1.032’147.497, Hermes David Arévalo Pissa, con cupo numérico 80’904.316, y Luis Fernando Bayona Mora, con cédula de ciudadanía número 79’651.131, es de 24 meses de prisión y multa de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Por el mismo término de la sanción de prisión será la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas. CUARTO.– CONFIRMAR en lo demás la sentencia del 5 de junio de 2020, proferida por el Juzgado 33 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, por medio de la cual dictó sentencia condenatoria contra Ricardo Méndez Mora, como autor a título doloso, del concurso homogéneo y sucesivo por dos infracciones del delito de ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA (art. 410, C.P.) y, además, declaró penalmente responsables, como cómplices de los mismos punibles, a Fabián Schneider Franco Umaña, Hermes David Arévalo Pissa y Luis Fernando Bayona Mora; finalmente, absolvió a todos los procesados de dos realizaciones del delito de ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA (art. 410A, ibidem) y a Ricardo Méndez Mora del delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR.
QUINTO. – DAR cumplimiento al acápite de otras determinaciones.
SEXTO. – ANUNCIAR que contra esta providencia procede el recurso extraordinario de casación. Radicado: 11001 60 00 000 2019 00523 01 Procesados: Ricardo Méndez Mora y otros Delito: Concierto para Delinquir y Acuerdos Restrictivos de la Competencia 41 Quedan notificadas las partes e intervinientes en estrados. RAMIRO RIAÑO RIAÑO Magistrado (APROBADO) (APROBADO) JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Magistrado Magistrado