REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 257546000697201900016 01 Procesado: Jhonatan Deivith Rodríguez Herrera Delito: Acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado Procedencia: Juzgado 1° Penal del Circuito de Conocimiento Motivo de apelación: Decisión: Sentencia condenatoria Revoca y absuelve Aprobado mediante Acta Nº 116 de 2020.
Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020).
1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa material y técnica contra la sentencia del 31 de julio de 2020, mediante la cual el Juzgado 1° Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a Jhonatan Deivith Rodríguez Herrera como autor del delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo.
2. SITUACIÓN FÁCTICA Según denuncia presentada por Martha Janeth García Benavides, su compañero sentimental Jhonatan Deivith Rodríguez Herrera y padre de su hija J.S.R.A., nacida el 22 de abril de 2008, efectuó tocamientos de carácter lubrico en la vagina y en el pecho de la niña desde que tenía cinco años de edad, en múltiples oportunidades, la última el 8 de mayo de 2019, sucesos que ocurrían al interior de la vivienda que compartían, ubicada en el barrio Potosí, localidad de Ciudad Bolívar, en esta ciudad.
Radicado: 257546000697201900016 01 Procesado: Jhonatan Deivith Rodríguez Herrera Delitos: Acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado Decisión: Revoca 2 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1., El 5 de junio de 2019 el Juzgado 54 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, declaró la legalidad de la captura de Jhonathan Deivith Rodríguez Herrera previa solicitud del órgano persecutor ordenada por el Juzgado 29 Homólogo el 23 de mayo de 2019; seguidamente formuló imputación a Rodríguez Herrera como autor de la conducta de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, artículos 209, 211 numeral 5° (en razón del vínculo de consanguinidad y la existencia de la unidad doméstica ) y 31 del Código Penal, cargos no aceptados por el implicado.
A continuación, impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento de reclusión, decisión que fue objeto de apelación y confirmado por el Juzgado 18 Penal del Circuito de Conocimiento, en auto de 10 de febrero de 2020. 3.2. El 2 de agosto de 2019, fue radicado el escrito de acusación y el 26 de agosto siguiente, ante el Juzgado 1° Penal del Circuito con función de Conocimiento, realizada la audiencia de formulación de acusación, en la que se atribuyó la misma conducta imputada inicialmente. 3.3.
La audiencia preparatoria fue agotada el 25 de noviembre de 2019. 3.4. El juicio oral inició el 28 de febrero de 2020, continuó el 8 de mayo y el 12 de junio se dio por concluida la etapa probatoria, las partes presentaron los alegatos de conclusión, el juzgado dio a conocer el sentido del fallo condenatorio por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y cumplió con el traslado conforme lo dispuesto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. 3.6.
El 31 de julio de 2020 se emitió la sentencia de acuerdo lo anunciado. Radicado: 257546000697201900016 01 Procesado: Jhonatan Deivith Rodríguez Herrera Delitos: Acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado Decisión: Revoca 3 Contra esa decisión la defensa técnica y material interpusieron recurso de apelación el cual sustentaron por escrito dentro del término de ley, asunto que pasa a resolver esta Sala.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4.1. En el fallo del 31 de julio de 2020, el Juzgado 1° Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad condenó a Jhonatan Deivith Rodríguez Herrera del cargo de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo a la pena principal de 176 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ese mismo término. 4.2.
El a quo puso de presente que las partes acordaron como hechos probados la plena identidad del acusado, la identidad de la menor J.S.R.G. y el grado de parentesco entre la víctima y el victimario. 4.3. A continuación, hizo alusión al testimonio ofrecido por el menor M.O.S., primo por línea materna de la víctima con quien se encontraba en el mismo curso y centro educativo para el 2019, quien en una oportunidad observó a su prima triste y en llanto, por lo que le preguntó qué pasaba y ella le indicó que su papá la tocaba desde que era muy pequeña, que el progenitor había cesado en sus actos, pero unas noches antes volvió a tocarla cuando estaba en su cama, manifestación ante la cual el niño le dijo que debía contar de la situación a su progenitora y a la rectora del plantel educativo, frente a lo cual la menor solicitó guardar silencio.
No obstante, el niño acudió a la profesora Gloria y a la directora del colegio, quienes, a su vez, pusieron en conocimiento de los hechos a la progenitora de la víctima. También se refirió a la declaración del médico Carlos Acosta Ordoñez, especialista en pediatría adscrito al Hospital Mario Gaitán Yaguas, quien indicó que para el 9 de mayo de 2019 atendió en interconsulta a la menor J.S. de 11 años de edad quien le indicó que su padre efectuaba Radicado: 257546000697201900016 01 Procesado: Jhonatan Deivith Rodríguez Herrera Delitos: Acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado Decisión: Revoca 4 tocamientos, la espiaba en el baño y la amenazaba para que accediera a sus actos impúdicos.
Sobre lo observado, el galeno refirió que la paciente presentaba un llanto débil, difícil de evaluar, en razón que cada vez de que se le realizaba una pregunta relacionada con los abusos sexuales, la menor lloraba; incluso, no quería que le hiciera el examen físico y genital, el cual finalmente practicó, sin que hubiera encontrado lesiones en la piel y evidenció un himen íntegro.
También, se refirió al testimonio de la médica perito Gloria Lucía Mateus González, profesional adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien rememoró que la progenitora de la menor no permitió el examen físico, porque ya la habían revisado en el hospital y descartaron un posible acceso. Seguidamente, hizo una descripción de la historia clínica aportada e indicó que había sugerido valoración por psicología y psiquiatría. Aludió al testimonio de Reynalda Romero Jerez, rectora del colegio Manuel Elkin Patarroyo, quien informó que en el mes de febrero de 2019 la menor J.S.R.G. ingresó al plantel educativo, de lo cual recordaba que la niña se mostraba bastante retraída y presentaba episodios de pánico.
Expresó que el 8 de mayo, el menor M.S.O.G., corrió a su oficina y le dijo que la niña estaba llorando inconsolable y así fue como se enteró preliminarmente que el padre de la menor abusaba de ella. Luego, la rectora acudió a una estrategia consistente en que la niña describiera en una carta lo que le ocurría, de tal manera que fue así como pudo expresar lo que le pasaba desde los cinco años hasta ese momento, hizo relación a los tocamientos y abusos, que por esos hechos sus padres se habían separado, pero cuando el progenitor volvió a la casa, la menor se sentía triste por no estar respaldada por su progenitora.
Informó que a continuación, levantaron el acta de intervención y activaron el código blanco de Ciudad Bolívar, llamaron a la progenitora y tía de la niña, quienes la llevaron al hospital. Radicado: 257546000697201900016 01 Procesado: Jhonatan Deivith Rodríguez Herrera Delitos: Acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado Decisión: Revoca 5 4.4.
El juzgado puso de presente que ante la no comparecencia de la menor J.S.R.G. al juicio, debido a la renuncia de la madre e imposibilidad de hacerla comparecer, fue reproducida la entrevista forense que rindió la niña ante el investigador Dorian René Díaz Álvarez, psicólogo adscrito al C.T.I. de la Fiscalía, en la cual la menor había informado que desde que tenía cinco años de edad, su progenitor Jhonatan Rodríguez comenzó a tocarla y la última vez fue una noche de la semana anterior al ofrecimiento de la versión. Adicionalmente, aseveró que los tocamientos los hacía en sus partes íntimas, la vagina y pecho, que sucedieron muchísimas veces, en una, dos o tres oportunidades por semana, situación que la hacía sentir horrible y con miedo de contarle a su progenitora.
Señaló cómo se produjo la revelación a unas amigas, que su padre se fue el 8 de mayo de ese año, luego de que dieron a conocer los sucesos. 4.5. Finalmente, hizo alusión a la declaración de Deisy Johana Rodríguez, única testigo de descargo y hermana del acusado, quien relató conocer a Martha Janeth, por tratarse de la esposa y progenitora de los dos hijos de su hermano, de quien recibió una visita en la que le comentó que denunció a Jhonatan porque el primo de la niña dijo que el acusado la había tocado.
Que, posterior a la captura del aquí acusado, la noche de las velitas, dialogó con Martha en su casa ubicada en Potosí- Ciudad Bolívar, lugar en donde compartieron un rato en familia, momento en el que J.S.R.G. le comentó que todo se trataba de un invento porque el acusado le había pegado a su progenitora. 4.6. Sostuvo que la sentencia condenatoria se edifica con base en la entrevista ofrecida por la menor como prueba de referencia, pero también, con los testimonios del menor M.S.O. primo y compañero de estudio de J.S., de la rectora del plantel educativo, del médico pediatra, quienes el día de la revelación de los hechos de abuso sexual, tuvieron contacto directo con la menor J.S.R.G., sin que de ellos se pueda predicar que son testigos de los hechos concernientes al abuso sexual, pero sí fueron testigos directos del cambio comportamental o anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos de abuso sexual, perpetrados por el progenitor de la menor.
Radicado: 257546000697201900016 01 Procesado: Jhonatan Deivith Rodríguez Herrera Delitos: Acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado Decisión: Revoca 6 Consideró el juzgado que los testigos periféricos percibieron directamente el llanto, angustia, pánico, desconsuelo y temor que reflejó la niña luego de que por última vez, fue objeto de tocamientos a manos de su padre, a pesar de la promesa de no volverlo a hacerlo.
Para sustentar lo anterior, a continuación hizo alusión al concepto de corroboración periférica, para concluir que si bien no compareció a juicio la menor víctima, sí lo hicieron los testigos directos del evidente estado de ánimo de la menor J.S.R.G., en el momento de referirse a los hechos de abuso sexual, que recibiera en su humanidad desde muy corta edad por parte de su padre; incluso, con llanto fácil al hablar de los abusos, en el momento de recibir atención médica por parte del galeno Carlos Acosta, con lo cual cobran mérito suasorio respecto a la veracidad de las mencionadas circunstancias, explicadas únicamente por los hechos de abuso sexual.
Calificó de contundente la prueba de cargo frente a la evidencia traída por la defensa, con la que se pretendió presentar un móvil vindicativo de la menor, supuestamente derivado de unos presuntos hechos de violencia intrafamiliar, versión que no encontró respaldo en otro medio de prueba, a lo cual agregó que de haber sido así, no se justifica la renuncia de la progenitora a comparecer al juicio para ratificar tales aseveraciones.
De suerte que, el testimonio de Deisy Johana Rodríguez, sumado a la renuencia de la progenitora de la víctima, no es más que la evidencia del claro ánimo de favorecer al enjuiciado, en detrimento de los derechos prevalentes de la menor, a la que se le trató de coartar sin fruto alguno su derecho de acceder a la justicia. Por tanto, los testimonios de cargo detentan el mérito suasorio suficiente para dar por acreditada, más allá de toda duda razonable, la materialidad de la conducta enrostrada y la autoría de Jhonatan Deivith Rodríguez Herrera.
Además, la capacidad de percepción de cada uno de los testigos no fue desvirtuada; tampoco incurrieron en dificultades de rememoración y la forma de las respuestas ofrecida fue Radicado: 257546000697201900016 01 Procesado: Jhonatan Deivith Rodríguez Herrera Delitos: Acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado Decisión: Revoca 7 acorde a los acontecimientos relatados, razón por la cual lo declaró autor penalmente responsable del punible de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 4.10.
Al momento de dosificar la pena, fijó los límites legales para el delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años de 108 y 156 meses de prisión, pero con la circunstancia agravante, la misma aumenta de la tercera parte a la mitad, esto es entre 144 y 234 meses. Luego, indicó que al no haberse imputado circunstancias genéricas de mayor punibilidad habría de ubicarse en el primer cuarto punitivo cuyos baremos corresponden a 144 y 166.5 meses y al detallar los parámetros señalados en el inciso 3° del artículo 61 del C.P. para lo cual aseveró que la infracción denota ostensible trascendencia, puesto que en el entorno familiar el procesado estaba llamado a garantizar la salvaguarda y promoción de las garantías fundamentales prevalentes de la infante J.S.R.G., sobre quien recayeron los procederes lascivos desplegados por aquél cada vez que contaba con la oportunidad.
Ostensible además el daño reflejado en la menor al manifestar horror, miedo y tristeza expresados ante los testigos de cargo, de tal manera que la magnitud del daño fue cierta, razón por la cual fijó la sanción en 152 meses, que aumentó en 24 meses por el concurso homogéneo, para un total de 176 meses de prisión, término en el que también determinó la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 4.11.
Finalmente, negó al sentenciado la suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión y el sustituto de la prisión domiciliaria, en razón de la exclusión de beneficios y mecanismos sustitutivos prevista en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, para el delito por el cual condena y como quiera de que el procesado se encuentra privado de la libertad, ordenó oficiar al INPEC con el propósito que dispusiera su traslado al establecimiento de reclusión que se designe para el cumplimiento de la sentencia. Radicado: 257546000697201900016 01 Procesado: Jhonatan Deivith Rodríguez Herrera Delitos: Acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado Decisión: Revoca 8
5. DE LA APELACIÓN 5.1. Por la defensa técnica 5.1.1. Inicialmente, puso de presente que el juzgado vulneró garantías fundamentales del procesado como el de la presunción de inocencia. 5.1.2. Seguidamente, expresó que se trató de un error jurídico trascendente, el haber incorporado al juicio, la entrevista forense practicada el 20 de mayo de 2019 por el psicólogo Dorian René Díaz Álvarez, para a continuación enunciar pluralidad de pronunciamientos jurisprudenciales los cuales solicitó tener en cuenta. 5.1.3.
Luego, se refirió al testimonio ofrecido por Miguel Santiago Otálora García, primo de la víctima y quien dijo haberla visto llorar en el colegio, pero ello era lo único que le constaba, puesto que no indicó absolutamente nada del compromiso penal de la conducta de su representado. Indicó que al médico Carlos Alberto Acosta Ordoñez tampoco le consta nada y que no era el galeno competente para ello, como igual sucedió con la declaración de la médica Gloria Lucía Mateus González quien no examinó a la menor.
Así mismo se refirió al testimonio de la señora Reynalda Rodríguez Jerez, rectora del colegio, a la que no le consta ningún hecho, contrario a lo señalado por el juzgado que la calificó de “testigo directo” y aclaró que la carta elaborada por la misma rectora no fue introducida como evidencia al juicio oral. 5.1.4. Posteriormente hizo alusión al concepto de corroboración periférica para lo cual mencionó varias sentencias y enseguida de forma desordenada y confusa consideró que si se hubiera tenido en cuenta la denuncia presentada por la progenitora de la menor, se habría concluido que lo expuesto por la testigo de descargo tenía plena credibilidad y por ello lo considerado por el a quo de haber encontrado respaldo en otro medio demostrativo, no es cierto.
Radicado: 257546000697201900016 01 Procesado: Jhonatan Deivith Rodríguez Herrera Delitos: Acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado Decisión: Revoca 9 5.1.5. Finalmente, solicitó revocar la sentencia condenatoria y proferir sentencia de carácter perentorio, por duda razonable; luego, requiere en virtud de la doctrina probable, declarar la nulidad de lo actuado para que el operador judicial de primera instancia proceda a motivar su decisión. 5.2.
Por la defensa material Solicitó realizar una revisión de la totalidad de la actuación de cada uno de los sujetos procesales, con el propósito de apreciar los errores cometidos por el a quo, como es la aceptación de testimonios a los cuales no les consta absolutamente nada de los hechos por los que fue imputado y además, el rechazo a la testigo de descargo Deysi Johana Rodríguez.
Sostuvo que el juzgado desconoció que, frente a esta testigo y la progenitora de la menor, la niña dio a conocer los verdaderos motivos que la llevaron a inventar la mentira, con el ánimo de venganza por los constantes problemas que tenía el acusado con la progenitora; además, porque como padre ejerció un control estricto.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 e inciso final del artículo 179 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 6.2.
Los problemas jurídicos a resolver se concretan en (i) establecer si hubo irregularidades en el trámite procesal o vulneración de garantías fundamentales que den lugar a nulitar la actuación, de ser negativa la respuesta (ii) determinar si conforme a las pruebas Radicado: 257546000697201900016 01 Procesado: Jhonatan Deivith Rodríguez Herrera Delitos: Acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado Decisión: Revoca 10 debatidas en juicio, hay conocimiento más allá de toda duda razonable acerca de la comisión de la conducta de actos sexuales abusivos con menor de catorce años y de la responsabilidad penal del acusado o por el contrario, debe revocarse la condena, como demanda la defensa. 6.3.
Sobre la nulidad 6.3.1. De cara a la solución del primer problema planteado, conforme la línea jurisprudencial, el proceso penal puede definirse como una serie de etapas diseñadas para aproximarse racionalmente a la verdad y lograr la aplicación del precepto sustancial dentro del respeto a los derechos y garantías de los sujetos procesales; en este orden, las etapas procesales que lo componen como método dialéctico, no son momentos aislados, sino actos que definen progresivamente el contenido de las relaciones jurídicas materiales que le dan sentido al objeto de las decisiones.
En palabras de la Honorable Corte Suprema de Justicia1: “(…) como método, entre estructuras formales y conceptuales, el proceso penal se edifica como un conjunto de actos que dan inicio a otros. Es decir, el proceso corresponde a una unidad de estructuras formales que “guardan relación con el conjunto de actos que lo integran como unidad dentro del marco de una secuencia lógica jurídica”, y de estructuras conceptuales relacionadas con “la definición progresiva y vinculante de su objeto.”2 6.3.2.
Por su parte, las nulidades por ser un mecanismo extremo de corrección de actos irregulares que afectan el debido proceso, no basta con invocarlas, sino que su solicitud se debe someter a los principios que consagra el artículo 455 y siguientes de la Ley 906 del 2004, para su declaratoria, de manera tal que conforme lo ha reiterado la Corte Suprema de Justicia3, siguen vigentes los fundamentos legales 1 Corte Suprema de Justicia auto del 23 de noviembre de 2003, radicado 26442, M.P. Mauro Solarte Portilla 2 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicado 23914, M.P. Mauro Solarte Portilla. 3 “(…) Sólo resulta posible alegar aquellas expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento (trascendencia); y, además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad)”.
Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal providencia de 28 mayo de 2008., radicado 25658 M.P. Julio Enrique Socha Salamanca y de 30 de enero de 2003. M.P. Fernando Arboleda Ripoll, entre otras. Radicado: 257546000697201900016 01 Procesado: Jhonatan Deivith Rodríguez Herrera Delitos: Acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado Decisión: Revoca 11 previstos para las nulidades consagradas en el anterior procedimiento y por tanto, aplicables al nuevo sistema procesal penal.
En pronunciamiento emitido por la Sala Especial de Primera Instancia de la misma Corporación, al resolver una solicitud de nulidad en sede de audiencia de acusación, reiteró: “Ahora, en el marco de este sistema penal acusatorio, no existen nulidades por eventualidades solo por violaciones a las reglas de competencia del juez (art. 456), al debido proceso estructural y garantías fundamentales (arts. 29 C. Pol., 456 y 457 Ley 906 de 2004), las cuales se rigen por los principios de taxatividad, acreditación, protección, convalidación, instrumentalidad, trascendencia y residualidad, cuya finalidad no es otra que limitar la figura para evitar su decreto por la mera existencia de la irregularidad.
“En suma, la violación al derecho de defensa o al debido proceso debe ser palmaria, “…que pretermita u omita un acto distinguido por la ley y al que obligatoriamente los funcionarios deban acceder para su no conculcación. Nunca puede asimilarse con cualquier criterio aislado, subjetivo y genérico del recurrente, sino por los motivos previamente determinados por Ley y con ocasión al desarrollo jurisprudencial que la Corte vaya realizando”4. 6.3.3.
Es así como el legislador ha establecido una serie de principios que gobiernan la declaratoria de nulidad (artículo 310 de la Ley 600 de 2000 Código de Procedimiento Penal anterior), hoy incorporados al nuevo sistema por vía de doctrina interpretativa, los que deben ser acatados tanto por el sujeto procesal que la reclama, como por los funcionarios judiciales que deciden aplicar la medida extrema para subsanar el proceso penal y corregir los yerros que se presentan, siendo menester que se evidencie la ocurrencia de la incorrección enunciada y que esta afecta de manera real y cierta (palmaria), las garantías del procesado.
Es decir, debe verificarse la ocurrencia de la irregularidad y el beneficio o ventaja que obtendrá el acusado con la invalidación y posterior reposición de la etapa afectada (principio de trascendencia), así como acreditarse que la única forma de enmendar el agravio es la nulidad 4 Corte Suprema de Justicia – Sala Especial de Primera Instancia. Decisión AEP00035-2019 de 12 de marzo de 2019.
M.P. Ramiro Alonso Marín Vásquez. Radicado: 257546000697201900016 01 Procesado: Jhonatan Deivith Rodríguez Herrera Delitos: Acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado Decisión: Revoca 12 (principio de residualidad), porque no queda otro camino válido para subsanar el yerro5. 6.3.4. Para el caso en concreto, el defensor solicitó decretar la nulidad, “para que el operador judicial de primera instancia proceda a motivar en debida forma su decisión”, para lo cual aludió a la existencia de un yerro trascendente, en la medida de que, según su disertación, el a quo omitió dar aplicabilidad del precedente jurisprudencial e hizo referencia a varios radicados de la Corte Suprema de Justicia – Sala Penal.
Así, mencionó la radicación 40478 de 2015, la 43866 de 2015 y la 50637 que dan cuenta de la prueba de referencia y la imposibilidad de condenar con base exclusivamente en ella. Ciertamente, resulta imprecisa y confusa la solicitud de declaración de nulidad del recurrente, puesto que en su petición no concreta de forma clara que el yerro cometido es causal de nulidad, bien porque hubo vulneración del derecho de defensa y del debido proceso o de otra de las situaciones previstas que ameritan el remedio extremo solicitado (artículos 455 y siguientes de la Ley 906 de 2004); tampoco es clara que tal incorrección fue trascendente, como ninguno de los demás elementos requeridos para su decreto. 6.3.5.
Oportuno aclarar de que, no obstante en el escrito de impugnación, el defensor adujo vulneración de garantías fundamentales a su prohijado y aludió a la falta de motivación de la sentencia de primera instancia, de forma concreta, no fue explícito en indicar qué le hace falta o cómo la argumentación prolija – diferente de acertada - del juez de primer grado es insuficiente, de cara a abordar cada uno de los contenidos que exige la ley, contener y debe registrar una sentencia, en su art 162 del C.P.P. 5 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, sentencia de 30 de marzo de 2006, radicado 24.166, M.P. Jorge Luis Quintero Milanés Radicado: 257546000697201900016 01 Procesado: Jhonatan Deivith Rodríguez Herrera Delitos: Acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado Decisión: Revoca 13 En efecto, como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal: “Para la Corte, cuatro son las situaciones que pueden dar lugar a la nulidad de la sentencia por violación del deber de motivación: (1) Ausencia absoluta de motivación. (2) Motivación incompleta o deficiente.
(3) Motivación equívoca, ambigua, dilógica o ambivalente. Y (4) motivación sofística, aparente o falsa. En relación con esta última debe ser precisado que solo vino a ser incluida en forma expresa como fenómeno generador de nulidad por defectos de motivación en la referida providencia, pero que la Corte ya venía aceptando sus implicaciones invalidatorias de tiempo atrás, como surge del contenido de la decisión de 11 de julio de 2002, que allí se cita.
“La primera (ausencia de motivación) se presenta cuando el juzgador omite precisar los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan la decisión. La segunda (motivación incompleta) cuando omite analizar uno cualquiera de estos dos aspectos, o lo hace en forma tan precaria que no es posible determinar su fundamento. La tercera (equívoca) cuando los argumentos que sirven de sustento a la decisión se excluyen recíprocamente impidiendo conocer el contenido de la motivación, o cuando las razones que se aducen contrastan con la decisión tomada en la parte resolutiva.
Y la cuarta (sofística), cuando la motivación contradice en forma grotesca la verdad probada. “(…) la motivación falsa entendida como aquella que es inteligible, pero equivocada debido a errores relevantes en la apreciación de las pruebas, porque las supone, las ignora, las distorsiona o desborda los límites de racionalidad en su valoración, debe invocarse por la vía de la causal primera cuerpo segundo. (CSJ SP, 13 mar 2004, rad. 17738, reiterada en CSJ SP16171 - 2016)" “De igual manera, precisó esta Corporación, que "solo la carencia total de motivación, la ausencia de decisión sobre un problema jurídico fundamental para la resolución del caso o la motivación ambivalente, conducen a la nulidad de la decisión"(CSJ SP1783 - 2018)”6.
En el asunto sub-exámine, ciertamente el escrito de impugnación no evidencia un reproche encaminado a determinar la falta de argumentación o de motivación y fundamentación de la sentencia e imposibilidad de refutar a la primera instancia, por no dar las razones en que basó su condena; tampoco a una argumentación deficiente, ambigua, excluyente o que contradiga abiertamente lo probado.
Todo lo contrario, el reproche va encaminado hacia la valoración de las pruebas a partir precisamente de lo argumentado por el juzgado, situación que notablemente hace inviable la petición de nulidad. 6 Corte Suprema de Justicia – Sala de Decisión Penal. Decisión STP10868-2018 de 21 de agosto de 2018. M.P. Dra. Patricia Salazar Cuellar.
Radicado: 257546000697201900016 01 Procesado: Jhonatan Deivith Rodríguez Herrera Delitos: Acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado Decisión: Revoca 14 No hay duda, que la sentencia de primera instancia fue sustentada y motivada, hubo un análisis de las pruebas controvertidas en el juicio y se ofreció una respuesta a los argumentos conclusivos de las partes, a la luz de los requisitos y exigencias estatuidos normativamente para las providencias judiciales, artículos 161 a 164 del C.P.P. Ley 906 del 2004 y particularmente al contenido mínimo que debe ofrecer la sentencia (art 162 ibídem). 6.3.5.
Ello no impide comprender que, a partir del contexto de las decisiones jurisprudenciales por el impugnante mencionadas, conforme se expondrá más adelante, respecto a la imposibilidad legal de condenar exclusivamente con prueba de referencia, se pretenda expresar por el recurrente, que el a quo en su disertación para sustentar la decisión – lo que de suyo sería contrario a una falta de motivación -, se hubiera apartado de tal previsión legal; tal evento, será un problema de valoración de la prueba y no así de vulneración de derechos.
Por tanto, los motivos de nulidad invocados escuetamente, sin indicar los yerros o fallas y determinar su contenido, además de presentar argumentos excluyentes, son inciertos de cara a la decisión del juez de primer grado, que además de motivada, no se encuentra haya incurrido en vicio alguno de procedimiento, con efectos sustanciales en la decisión de fondo adoptada por el a quo y por ello hay lugar a desestimar la solicitud al respecto. 6.4.
Apreciación de las pruebas 6.4.1. Antecedentes jurisprudenciales y legales relevantes 6.4.1.1. Para resolver el segundo problema planteado, oportuno establecer que, conforme a lo previsto en los artículos 16 y 379 de la Ley 906 de 2004, únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida e incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento.
Por supuesto, de la mencionada regla se exceptúan las pruebas anticipadas y las de referencia. No obstante, en todo caso, el artículo Radicado: 257546000697201900016 01 Procesado: Jhonatan Deivith Rodríguez Herrera Delitos: Acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado Decisión: Revoca 15 381 de la Ley 906 de 2004 preceptúa que la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia, tarifa legal negativa que impone superar dicha exigencia. 6.4.1.2.
Cabe recordar igualmente que el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 prevé como pilar de la condena un conocimiento más allá de toda duda, acerca de la comisión del delito y de la responsabilidad del acusado, fundado en las pruebas legal y oportunamente allegadas al juicio. De acuerdo con ello, es primordial que la decisión tomada encuentre fundamento en una adecuada valoración de los medios de conocimiento reseñados, conforme lo preceptúa el artículo 382 ibídem7, con base en criterios sujetos a la sana crítica, como los expuestos de manera reiterada, por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: “(…) la apreciación de las pruebas por parte de los funcionarios judiciales se encuentra limitada: (a) Por la información objetiva que aquellas suministren, motivo por el cual no pueden ser pretermitidas o supuestas (falso juicio de existencia) ni tampoco es viable su adición, cercenamiento o tergiversación material (falso juicio de identidad).
(b) Por la sujeción a las reglas de la sana crítica, so pena de incurrir en errores de hecho por falso raciocinio. (c) Por el valor que a determinados medios probatorios otorga la ley (juicio de convicción) y (d) Por la ponderación de si en su práctica o aducción se tuvieron en cuenta las exigencias dispuestas por el legislador (juicio de legalidad).” 8 6.4.1.3.
De otro lado, en cuanto a las declaraciones previas, en principio, sólo sirven para refrescar memoria (artículos 392, literal d, y 399 de la Ley 906 de 2004), para impugnar la credibilidad del testigo (artículos 347, 393, literal b, y 403-4 ídem) o para preparar el juicio. De ahí que la Corte Suprema de Justicia9 haya reiterado que cuando el testigo comparece al juicio oral, por regla general, sus declaraciones anteriores no podrán ser aducidas como prueba, sin perjuicio de lo 7 “Son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico.” 8 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Radicado No. 28432, decisión de 5 de diciembre de 2007. 9 CSJ SP, 31 ago. 2016, rad. 43.916 y 28 oct. 2015, rad. 44.056, ésta última en la que además, señaló como requisitos específicos de la admisión de la prueba de referencia, los siguientes: “(i) realizar el descubrimiento probatorio en los términos previstos por el legislador; (ii) solicitar que la prueba sea decretada, para lo que deberá explicar la pertinencia de la declaración rendida por fuera del juicio oral, sin perjuicio de los debates que puedan suscitarse frente a su conducencia y utilidad;
(iii) demostrar la causal excepcional de admisibilidad de la prueba de referencia (iv) explicitar cuáles medios de prueba utilizará para probar la existencia y contenido de la declaración anterior al juicio oral, y (iv) incorporar la declaración anterior al juicio oral durante el debate probatorio.” Radicado: 257546000697201900016 01 Procesado: Jhonatan Deivith Rodríguez Herrera Delitos: Acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado Decisión: Revoca 16 establecido en precedencia sobre los usos para refrescar memoria e impugnar la credibilidad.
Sin embargo, la misma Corporación dejó sentado que existen dos excepciones a dicha regla: i) cuando las declaraciones anteriores son incompatibles con lo declarado por el testigo en el juicio oral y ii) cuando se trata de prueba de referencia admisible en el caso de menores víctimas de delitos sexuales. Así, en la sentencia del 25 de enero de 2017 (rad. 44.950), la Corte puntualizó que cuando las declaraciones anteriores son inconsistentes con lo que el testigo declara en juicio o éste se retracta, definidas en procedimientos foráneos como “pruebas sustantivas”, tales manifestaciones anteriores son admisibles como medios de prueba siempre y cuando: i) el testigo esté “disponible” en el juicio oral para ser interrogado sobre lo declarado en este escenario y lo que había atestiguado con antelación; ii) la declaración anterior sea incorporada al juicio a través de lectura íntegra de su texto, para que pueda ser valorada por el juez y iii) la incorporación de la declaración anterior debe hacerse por solicitud de la respectiva parte interesada, mas no por iniciativa del juez, pues esta facultad oficiosa le está vedada en la sistemática procesal regulada en la Ley 906 de 2004.
En la misma jurisprudencia, se hizo alusión a la prueba de referencia y señaló: “sobre el concepto de prueba de referencia, según lo reglado en el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, ha resaltado que se trata de: (i) declaraciones, (ii) rendidas por fuera del juicio oral, (iii) presentadas en este escenario como medio de prueba, (iv) de uno o varios aspectos del tema de prueba, (iv) cuando no es posible su práctica en el juicio (CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153;
CSJ SP, 6 Mar. 2008, Rad. 27477; CSJ SP, 16 Marz. 2016, Rad. 43866, entre otras)” y concluyó que “si el testigo está disponible, es obvio que no concurre ninguna de las circunstancias excepcionales de admisión de prueba de referencia consagradas en el artículo 438 en cita”. Posteriormente, en decisión SP2709-2018 de 11 de julio de 2018, Radicado 50637, M.P. Patricia Salazar Cuellar, la Alta Corporación, aclaró la distinción entre testimonio adjunto y prueba de referencia, que corresponde en esencia, respecto del primero, a la disponibilidad Radicado: 257546000697201900016 01 Procesado: Jhonatan Deivith Rodríguez Herrera Delitos: Acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado Decisión: Revoca 17 o no del testigo en el juicio y de suyo de ser interrogado y contrainterrogado respecto de la declaración previa; con mayor carácter suasorio señaló: “Así, mientras en la decisión CSJSP, 28 Oct. 2015, Rad. 44056 la Sala se pronunció sobre la posibilidad de incorporar las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, cuando se trata de niños que comparecen en calidad de víctimas de abuso sexual u otros delitos graves, incluso cuando estos son presentados como testigos en el juicio, en esta oportunidad se aclara que ello puede hacerse a título de prueba de referencia o de declaraciones anteriores incompatibles con lo declarado en juicio (“testimonio adjunto”), lo que dependerá, en esencia, de que el menor esté disponible como testigo, esto es, que pueda ser interrogado y contrainterrogado sobre lo que expresó con antelación, sin perjuicio de las cautelas que deben tomarse para garantizar su integridad” (resaltado fuera del texto).
En decisión SP5295-2019 de 4 de diciembre de 2019, Radicado 55651, con ponencia de la Magistrada Patricia Salazar Cuellar, señaló que por regla general, solo pueden ser valorados los testimonios practicados en el juicio oral, las demás resultan inadmisibles, “salvo que se demuestre una causal de admisión excepcional de prueba de referencia o se establezca que el testigo disponible en juicio se retractó o cambio su versión, de tal manera que su versión anterior deba ser incorporada como “testimonio adjunto”.
En reciente pronunciamiento jurisprudencial sobre el tema, del 20 de mayo de este año10, con ponencia del Dr. José Francisco Acuña Viscaya la misma Corporación, en eventos de retractación concretó la figura de desarrollo jurisprudencial, mas no así de consagración legal, del “testimonio adjunto” y definió que consiste en una declaración previa que debe incorporarse a la atestación producida en el juicio. 10 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal.
Radicación 52045. Decisión SP934-2020 de 20 de mayo de 2020. M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. Radicado: 257546000697201900016 01 Procesado: Jhonatan Deivith Rodríguez Herrera Delitos: Acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado Decisión: Revoca 18 Ahora, en lo que se refiere a las pruebas de referencia, que junto con el testimonio adjunto y las pruebas anticipadas son en palabras de la misma Corporación “herramientas para que la versión de los menores ofendidos pueda ser utilizada como prueba”, aquéllas se explican así: “De acuerdo con el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, se trata de «toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio».
Sobre su procedencia y posibilidad de incorporación en juicio, únicamente se prevé en los eventos señalados en el artículo 438 del C.P.P., entre ellos cuando “es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código”.
Adicionalmente, para que las pruebas de referencia puedan ser tenidas como tales, no solo cuando se trata de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales de menores víctimas, sino en cualquier otro evento, exige lo siguiente: (i) Deben ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido;
(ii) En la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la misma; (iii) Se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) En el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte.
Si la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal deben Radicado: 257546000697201900016 01 Procesado: Jhonatan Deivith Rodríguez Herrera Delitos: Acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado Decisión: Revoca 19 acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente»11. 6.4.1.4.
En consecuencia, en los casos de delitos sexuales cometidos en contra de niños, niñas y adolescentes, corresponde al Fiscal valorar anticipadamente la situación de la víctima y decidir cómo llevará al juez el conocimiento los hechos que considera constitutivos de una conducta punible, con miras a probar su teoría del caso sin dar al traste con los derechos del acusado.
Para ello, deberá descubrir las entrevistas rendidas por el afectado y, si desde la audiencia preparatoria anticipa que su testigo solo estará disponible de manera relativa, por presentarse cualquiera de las situaciones ya referidas, solicitar en ese momento su admisión excepcional como pruebas de referencia válida. De otra parte, si es en el juicio en donde la víctima da señales de no encontrarse plenamente disponible para deponer, será allí en donde deba solicitar la admisión de la prueba de referencia, cumpliendo las respectivas cargas argumentativas, de manera que la defensa pueda ejercer la contradicción sobre las exigencias para tal decreto y el juez cuente con los elementos necesarios para decidir el asunto, emitiendo un pronunciamiento expreso sobre la solicitud probatoria. 6.5.
Del caso concreto 6.5.1. La génesis del asunto sub-exámine es la denuncia presentada por la señora Martha Janeth García Benavidez, progenitora de la menor J.S.R.G. nacida el 22 de abril de 2008, persona que aseveró que su pequeña hija fue víctima de abuso sexual por parte de su compañero permanente y padre de la menor Jhonatan Deivith Rodríguez Herrera, en la residencia que con el acusado compartían, hechos que habrían sido perpetrados en varias oportunidades desde que la niña contaba con 5 años de edad. 11 CSJ SP, 25 ene. 2017, rad. 44950.
Radicado: 257546000697201900016 01 Procesado: Jhonatan Deivith Rodríguez Herrera Delitos: Acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado Decisión: Revoca 20 6.5.2. En la audiencia de juicio oral se estipuló la plena identidad del acusado y de la presunta víctima, la relación de parentesco entre ellos y la minoría de edad de la niña J.S.R.G. A continuación, fue presentado el testimonio del menor M.S.O., primo de J.S.R.G. quien dio a conocer que para el 2019 estudiaba en el mismo colegio con su familiar y que un día se encontraban en el patio del plantel a quien observó llorando y muy triste y por eso la abordó y le preguntó qué le pasaba, en ese momento ella le contó que su progenitor la tocaba desde que era muy pequeña. No obstante que la niña le pidió guardar silencio, el menor acudió a la profesora Gloria y luego a la rectora de la misma institución. 6.5.3.
En el escenario de juicio también fue presentada la declaración de la directora del colegio Reynalda Romero Jerez, quien manifestó que J.S.R.G. ingresó en el 2019 a la institución educativa que ella dirige; que en los primeros meses la niña se mostraba retraída y en constantes episodios de pánico y que un día el menor M.S.O. le dijo que J.S.R.G. estaba llorando de manera incontrolable y le comentó que la niña le había dicho que su padre la abusaba desde los 5 años de edad.
Por ello, procedió a activar la ruta consistente en escuchar a J.S.R.G. a quien solicitó que escribiera y fue así como la menor describió a través de una carta las cosas que le habían pasado año tras año desde que contaba con 5 años de edad, momento en el cual según le reveló la impúber, habrían empezado los tocamientos de contenido sexual por parte de su progenitor.
Luego, continuó relatando la testigo, que consolaron un poco a la pequeña y le preguntaron a quien quería que llamaran y la menor indicó que a la tía y a la progenitora, pero que estaba muy preocupada porque el padre le había dicho que si llegaba a decir algo la mataba, entonces la tranquilizaron, hicieron el acta y llamó al código blanco de Ciudad Bolívar.
Radicado: 257546000697201900016 01 Procesado: Jhonatan Deivith Rodríguez Herrera Delitos: Acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado Decisión: Revoca 21 6.5.4. Posteriormente, la niña fue llevada por su progenitora al Hospital Mario Gaitán Yanguas, en donde fue atendida por el médico Carlos Alberto Acosta Ordoñez el 9 de mayo de 2019, galeno que declaró en juicio y dio a conocer lo que la señora Martha García le comentó y que la menor aludió respecto de haber sido víctima de tocamientos; también refirió que a nivel físico encontró a una paciente con llanto débil, difícil de evaluar, la parte mental estaba comprometida por el llanto y no quería colaborar con el examen físico, que igual pudo practicar y en el cual no evidenció lesiones externas y determinó que el himen de la niña se encontraba íntegro.
Luego, a pregunta del Ministerio Público, manifestó que el estado anímico de la paciente era compatible con lo relatado por la misma. 6.5.5. También J.S.R.G. fue llevada al Instituto Nacional de Medicina Legal, con el propósito que fuera atendida por la médica Gloria Lucía Mateus González, quien declaró en juicio y manifestó que no pudo practicarse examen físico a la pequeña porque la progenitora no lo permitió. 6.5.6.
Finalmente, la Fiscalía, frente a la imposibilidad de presentar a la menor como testigo, dio a conocer todas las actividades previas adelantadas con dicho propósito, pero que resultaron inocuas puesto que, conforme carta aportada por la representante del ente persecutor, suscrita por la señora Martha Jeanneth García Benavidez del 24 de febrero de 2020, en la que luego de aludir al artículo 33 de la Constitución y 385 de la Ley 906 de 2004, manifestó que tanto ella como su menor hija se amparaban en el derecho a no declarar y en razón de ello, se abstenían de concurrir al despacho para el efecto, motivo por el que la representante del órgano persecutor, solicitó admitir como prueba de referencia la el testimonio del técnico investigador Dorian René Díaz Álvarez, con la finalidad que a través del mismo allegar al contradictorio la versión de los hechos rendida previamente por la niña J.S.R.G., en esa diligencia. El juzgado permitió la recepción del testimonio de Díaz Álvarez, como se había solicitado por la Fiscalía quien sustentó los motivos de la Radicado: 257546000697201900016 01 Procesado: Jhonatan Deivith Rodríguez Herrera Delitos: Acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado Decisión: Revoca 22 posible renuncia a rendir declaración tanto la menor victima como su progenitora, como preludio de que la niña no asistiera al juicio y decretado de manera condicionada desde la misma audiencia preparatoria, en el caso que la menor no compareciera y con él la exhibición de la entrevista semiestructurada realizada a la menor, al igual que el informe de investigador de campo del 20 de mayo de 201912.
En la entrevista, exhibida en juicio, la niña había referido que su progenitor Jhonatan Rodríguez desde que tenía 5 años la empezó a tocar, lo cual sucedió en múltiples oportunidades, siendo la última en la noche del 8 de mayo de 2019, no obstante que le había prometido de que no iba a volver a ocurrir. Explicó que los tocamientos se hicieron con la mano sobre su vagina y pechos por debajo de la ropa, lo cual siempre ocurrió en la vivienda en la que residían en el barrio Potosí de Ciudad Bolívar.
Sobre lo sucedido cuando contaba con 5 años, la menor explicó que iba a bañarse y como su progenitora había salido a la tienda, su padre rápido la cogió y la llevó a la cama en donde comenzó a tocarla en sus partes íntimas, sin guardar ningún tipo de respeto. Aseveró también que no había contado con anterioridad lo sucedido porque le daba miedo y cuando no permitía los tocamientos, su padre comenzaba a darle patadas; adicionalmente indicó que se sentía terrible.
En la misma entrevista sobre el momento de la revelación, refirió no aguantar más y que le había contado a su progenitora, puesto que la habían visto triste en el colegio y fueron sus amigas quienes la motivaron a decirle a la profesora Gloria quien a su turno le contó a la coordinadora e hizo explícito el abuso de que venía siendo víctima. 6.5.7.
En este punto, contrario a lo considerado por el defensor y teniendo en cuenta la jurisprudencia expuesta en precedencia, es necesario precisar que la entrevista de la menor fue debidamente incorporada como prueba de referencia, puesto que: (i) La misma fue objeto de descubrimiento de manera oportuna. 12 Audiencia preparatoria, récords 18:20 y 33:43 Radicado: 257546000697201900016 01 Procesado: Jhonatan Deivith Rodríguez Herrera Delitos: Acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado Decisión: Revoca 23 (ii) Solicitada por la Fiscalía desde la audiencia preparatoria, sin que la defensa hubiera presentado en ese momento algún reparo para su práctica13 y decretada condicionalmente en caso que la menor no se presentara o no quisiera hablar, como igualmente lo requirió la Fiscalía en sede de juicio, en sesiones de 8 de mayo y 12 de junio de 2020 al dar cuenta de todas las actividades adelantadas con el propósito de lograr la comparecencia de la niña, sumado a que la progenitora de manera expresa dio a conocer tal situación a través de un escrito en el que manifestó su deseo de no comparecer como tampoco lo haría su hija al acogerse a su derecho constitucional y que de ningún modo fue impugnado, con el cual se sustentó la práctica de la prueba en el juicio, petición de la cual se corrió traslado a la defensa quien en ese momento tampoco presentó oposición a su práctica.
(iii) Se trata de la circunstancia excepcional prevista en el literal e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004 al tratarse la declarante de una menor de 18 años, víctima de un delito contra la libertad, integridad y formación sexual. (iv) Adicionalmente, fue incorporada a través del investigador que la recepcionó y explicó cómo adelantó la entrevista. 6.5.8.
Aclarado lo anterior, en la señalada entrevista, que se insiste fue debidamente incorporada como prueba de referencia válida y que en su momento no fue objeto de oposición por la defensa, la menor J.S.R.G. no dubitó en explicar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjeron los tocamientos y el carácter libidinoso de los mismos, reveló de manera clara cómo fue víctima de la agresión sexual por parte de su progenitor desde que contaba con 5 años de edad, consistente en tocamientos en su vagina y pechos por debajo de la ropa, lo que se repitió de manera constante en la residencia, específicamente en la cama de los progenitores, para lo cual el padre aprovechaba la ausencia de la progenitora en la vivienda que compartían. 13 Audiencia preparatoria, récord 28:08 Radicado: 257546000697201900016 01 Procesado: Jhonatan Deivith Rodríguez Herrera Delitos: Acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado Decisión: Revoca 24 Aclaro allí que el último acto se perpetró en la noche del 8 de mayo de 2019, respecto del cual incluso la víctima describió que su padre la tocó rápido y ella se quitó y se levantó, abrió la puerta y se dirigió para la sala, situación que puso en estado de congoja a la menor, la cual se hizo evidente al siguiente día cuando se encontraba en el colegio con sus amigas y que llamó la atención de su primo con quien también estudiaba, a quien reveló el escenario de abuso. 6.5.9.
Luego, se presentó por la defensa el testimonio de Deysi Johana Rodríguez, hermana del acusado quien corroboró el vínculo familiar y la existencia de una convivencia previa entre el padre y la niña. La testigo, también expresó que para el 7 de diciembre de 2019, tuvo la oportunidad de conversar con la víctima en un encuentro familiar y que en aquella oportunidad la menor le reveló que todo se trató de un invento porque Jhonatan Rodríguez había golpeado a Martha Jeanneth y ello le había dolido mucho, que J.S.R.G. le había mencionado tal situación a otra niña del colegio quien le indicó que para que el padrastro se fuera de la casa se había inventado una cosa así y por ello la pequeña actuó de tal forma. 6.5.10.
Examinada la prueba practicada en juicio, de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se habría materializado la conducta punible y el autor de la misma, da cuenta exclusivamente la declaración previa ofrecida por la menor, que como se dejó atrás visto, constituye prueba de referencia válida, sin que ninguna otra prueba directa que la acompañe, corrobore lo informado en esa versión inicial.
Si bien, no se desconoce que el menor M.S.O.G. de forma directa constató la tristeza de la niña, para el momento en que la pequeña le habría relatado la situación del abuso, sin que se hubiera ofrecido explicación diferente para tal situación anímica que la de estar siendo agredida sexualmente al interior del hogar, su percepción del estado afligido de J.S.R.G. carece de la capacidad suasoria suficiente para corroborar a lo sumo, alguna de las circunstancias de tocamientos libidinosos del que habría sido víctima, descritas por la menor en su entrevista.
Radicado: 257546000697201900016 01 Procesado: Jhonatan Deivith Rodríguez Herrera Delitos: Acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado Decisión: Revoca 25 De igual modo, de la revelación que luego daría a conocer a la rectora del colegio, quien en sede de juicio, también describió la condición anímica de la niña para el momento en que entró en contacto con ella, tal acercamiento directo al estado de ánimo de la pequeña para ese momento de la revelación de abuso, que el juzgado de primera instancia, encontró como situación de corroboración periférica, no es suficiente para llevar al conocimiento necesario de tener por cierto la ejecución del comportamiento de contenido sexual.
Imperioso mencionar el concepto mencionado de corroboración periférica, de la cual la jurisprudencia se ha encargado de aclarar y que en tratándose de delitos sexuales, ha cobrado gran relevancia, así: “Ahora bien, la Sala ha subrayado que en el ámbito de los delitos sexuales, concurren especiales situaciones que resultan trascendentes frente al análisis del sentido y alcance de la parte final del artículo 381 ibídem, debiéndose destacar la clandestinidad que suele rodear esa clase de conductas, que generalmente impide que la prueba de referencia esté acompañada de otras pruebas «directas», lo cual no significa la imposibilidad práctica de realizar actos de investigación que permitan obtener prueba de hechos o circunstancias de donde objetivamente pueda inferirse que los hechos jurídicamente relevantes ocurrieron tal y como los relata la víctima, resultando de especial importancia, para lograr la corroboración de la versión rendida fuera del juicio, el acopio medios de conocimiento que en el derecho español se ha acuñado con el término «corroboración periférica», para referirse a «cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima, entre ellos: (i) la inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado;
(ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque sexual; (iii) el estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos; (iv) regalos o dádivas que el procesado le haya hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente de propiciar el abuso sexual, entre otros». “Obviamente, aquellos medios complementarios, directos, indirectos o periféricos, tienen que tener la entidad suficiente, tras hacerse la valoración individual y conjunta de la prueba, para apuntalar la demostración del aspecto que se pretende probar relacionado con la conducta penal y/o la responsabilidad del acusado, pues tal exigencia no se satisface con la simple sumatoria de elementos de conocimiento sin trascendencia o inconexos frente al tema de prueba que se debe acreditar conforme a la acusación”14.
En el asunto sub-exámine, toda la información del modo en que habrían sucedido los eventos lascivos proviene única y exclusivamente de una 14 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal. Radicación 50587. Decisión SP3274- 2020 de 2 de septiembre de 2020. M.P. Patricia Salazar Cuellar. Radicado: 257546000697201900016 01 Procesado: Jhonatan Deivith Rodríguez Herrera Delitos: Acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado Decisión: Revoca 26 prueba de referencia, debidamente incorporada, pero insuficiente para sostener sobre ella una condena, a voces del inciso final del art 381 de la Ley 906 del 2004.
Si bien, testimonios como el del primo de la niña M.S.O. quien evidenció llanto en la menor y por eso le preguntó lo que le pasaba y fue cuando le reveló el hecho del presunto abuso; la de la rectora Reynalda Romero Jerez, persona que hizo el acompañamiento inicial a J.S.R.G. y generó el ambiente de confianza necesario para que la menor contara lo acaecido; quien además dio cuenta de la actitud de tristeza y ansiedad de la menor, no solo para el momento de la revelación, incluso desde antes de conocerse los hechos del mismo y la declaración del médico Carlos Alberto Acosta Ordoñez, galeno que describió a la paciente con llanto débil y por lo mismo difícil de evaluar, coinciden en expresar el ánimo decaído de la niña, aparentemente por la situación de abuso, carecen del mérito suasorio suficiente que permitan identificar con acierto que lo descrito por la menor ocurrió y de ese modo, ser considerados como de corroboración periférica, para acreditar el relato dado por la menor al investigador.
Téngase en cuenta además que, no obstante en la declaración del galeno que examinó a la víctima, el profesional describió el ánimo de la niña, no encontró huella o vestigio objetivo que permitiera inferir sin dubitación o suministrar datos directos, de la ocurrencia de un abuso, por la obvia circunstancia que esta clase de conductas no suelen dejar evidencia física en la humanidad de la afectada.
Adicionalmente, no obstante la rectora Reynalda Romero aseveró que previamente también había notado en otros momentos un aspecto de aflicción en J.S.R.G., ello no conlleva a una inferencia incuestionable, sobre que tal semblante tuviera una razón única como la de estar siendo víctima de abuso sexual; de lo contrario cabría incluso un alto llamado de atención de la directiva, por no haber activado el protocolo descrito con anterioridad.
Además de lo anterior, ciertamente, el estado anímico de la menor, si bien puede ser indicio que pudo ser víctima de una conducta Radicado: 257546000697201900016 01 Procesado: Jhonatan Deivith Rodríguez Herrera Delitos: Acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado Decisión: Revoca 27 vulneradora de la libertad, integridad y formación sexual, ausente de otros medios que así lo evidencien, es insuficiente para arribar a la conclusión inequívoca de su ocurrencia y para estructurar la responsabilidad penal del acusado en el mismo. 6.5.11.
Es pertinente señalar que los hechos atentatorios contra la libertad, integridad y formación sexual de niños, niñas y adolescentes, en la mayoría de ocasiones se cometen a puerta cerrada, por tanto, únicamente se cuenta con el testimonio de los menores víctimas para acceder al conocimiento de lo ocurrido, al que resulta aún más difícil llegar cuando existe una predisposición de la familia para no permitir su declaración en juicio y si bien en el caso de menores sus versiones anteriores pueden ser incorporadas como prueba de referencia, en situaciones como la presente, donde no se cuenta con evidencia directa, en todo caso requerida para garantizar el derecho de contradicción, es imposible llegar al conocimiento necesario de condena.
De modo que se arriba a la conclusión inequívoca de la falta de prueba directa que acompañe la de referencia incorporada, que permita determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se habrían producido los presuntos tocamientos investigados y la responsabilidad de los mismos en cabeza del acusado. 6.5.12. Cabe resaltar que, si bien fue notoria la labor de la Fiscalía con el propósito de hacer comparecer a la niña y a su progenitora al juicio, en aras de probar su teoría del caso, el esfuerzo resultó insuficiente, no solo por la decisión de Martha Janeth García Benavides de hacer valer su derecho a no declarar contra su compañero permanente, como igual lo sobrepuso respecto de su hija; también porque los testimonios de cargo presentados no pueden considerarse de modo alguno como prueba directa de la materialidad de la conducta y sus aseveraciones no tienen la suficiencia para servir de corroboración periférica, con la contundencia y certidumbre que se demanda para edifica sobre esos indicios un fallo de condena.
En síntesis, si bien fue debidamente incorporada la declaración previa de la menor, conforme el adecuado ejercicio de argumentación exigido Radicado: 257546000697201900016 01 Procesado: Jhonatan Deivith Rodríguez Herrera Delitos: Acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado Decisión: Revoca 28 por la ley y la jurisprudencia, es con lo único que se cuenta, puesto que el relato de los hechos allí dados a conocer no tiene respaldo en alguna prueba directa, presupuesto para emitir sentencia de condena, quedando desprovisto el proceso de otras pruebas que corroboren la teoría del caso del órgano persecutor. 6.5.13.
Bajo las anteriores consideraciones, la prueba de cargo presentada por la Fiscalía, es insuficiente para acreditar la ocurrencia y tipicidad del comportamiento endilgado y de suyo, la autoría y responsabilidad penal en cabeza del procesado en la misma y por tanto, se carece del conocimiento necesario a la luz del art 381 del C.P.P., para confirmar la condena impuesta en primera instancia. Por lo tanto, se dispondrá negar lo relacionado a la solicitud de nulidad, pero acoger los planteamientos del recurrente y revocar la sentencia proferida por el Juzgado 1° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento y en su lugar absolver a Jhonatan Deivith Rodríguez Herrera del cargo endilgado de actos sexuales abusivos agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
Como consecuencia de lo anterior, disponer levantar todas las medidas y anotaciones impuestas al procesado con ocasión de este asunto, principalmente la reclusión intramural, para lo cual se ordenará su libertad inmediata. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO. NEGAR LA NULIDAD invocada por la defensa, por las consideraciones expuestas en precedencia. SEGUNDO.- REVOCAR la sentencia de 31 de julio de 2020 proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Conocimiento y en su lugar Radicado: 257546000697201900016 01 Procesado: Jhonatan Deivith Rodríguez Herrera Delitos: Acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado Decisión: Revoca 29 absolver a Jhonatan Deivith Rodríguez Herrera, del cargo de actos sexuales abusivos agravado en concurso homogéneo y sucesivo., conforme lo ordenado en precedencia.
TERCERO. ORDENAR la libertad inmediata de Jhonatan Deivith Rodríguez Herrera y la cancelación de los registros y anotaciones que existan a su nombre por razón de este asunto. Líbrese la correspondiente boleta de libertad.
CUARTO. ADVERTIR que contra la presente decisión procede el recurso extraordinario de casación. Las partes e intervinientes quedan notificadas en estrados. RAMIRO RIAÑO RIAÑO Magistrado CON SALVAMENTO DE VOTO APROBADO JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Magistrado Magistrado