REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016108105201480026 02 Procesado: Juan Pablo Umaña Camacho Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 agravado en concurso homogéneo Procedencia: Juzgado 33 Penal del Circuito de Conocimiento Motivo: Decisión: Sentencia absolutoria Niega nulidad y confirma Aprobado mediante acta Nº 078 de 2020 Bogotá D.C., trece (13) de julio de dos mil veinte (2020)
1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y el apoderado de la víctima contra la sentencia del 10 de diciembre de 2019, mediante la cual el Juzgado 33 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá absolvió a Juan Pablo Umaña Camacho del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
2. SITUACIÓN FÁCTICA Según la acusación, durante el año 2013 y hasta el 25 de mayo de 2014, Juan Pablo Umaña Camacho acarició y besó la vagina y cola de su hija F.U.V. (de 4 años de edad), hechos que habrían acaecido cuando la menor visitaba a su papá en varios de los inmuebles donde éste vivió en la ciudad de Bogotá, como consecuencia de su separación con la señora Mónica Vesga Mancera, progenitora de la niña. Radicado: 110016108105201480026 02 Procesado: Juan Pablo Umaña Camacho Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Niega nulidad y confirma 2
3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. El 16 de febrero de 2017, en audiencia preliminar llevada a cabo ante el Juzgado 34 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá1, la Fiscalía formuló imputación a Juan Pablo Umaña Camacho como presunto autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, conforme a los artículos 209 y 211 numerales 2º (el responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima y por la confianza) y 5º del C.P. (por realizar la conducta sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, en razón de la existencia de una unidad doméstica y también por la confianza), cargo no aceptado por el imputado.
Acto seguido, puesto que el representante del órgano persecutor no solicitó medida de aseguramiento privativa de la libertad, el procesado continuó en libertad. 3.2. El 15 de mayo de 2017 la Fiscalía radicó escrito de acusación2, cuya formulación efectuó el 29 de septiembre siguiente ante el Juzgado 33 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, conforme a la misma calificación jurídica antes descrita, pero con la eliminación de la agravante específica prevista en el artículo 211-2 del C.P. y la aclaración de que la conducta se cometió en concurso homogéneo y sucesivo3. 3.3.
La audiencia preparatoria la llevó a cabo el 8 de febrero de 2018, día en el que el juzgado decretó las pruebas solicitadas por las partes4. 3.4 El juicio oral comenzó el 22 de marzo de 20185; continuó el 10 de mayo6 y el 10 de agosto del mismo año7, se extendió el 12 de julio de 1 Folio 19, carpeta 1 2 Folios 20 a 24, carpeta 1 3 Folio 39 a 42, carpeta 1 4 Folios 48 a 53, carpeta 1 5 Folio 77, carpeta 1 6 Folio 109, carpeta 1 7 Folio 119, carpeta 1 Radicado: 110016108105201480026 02 Procesado: Juan Pablo Umaña Camacho Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Niega nulidad y confirma 3 20198 y el 18 de octubre de 20199.
Cerrado el ciclo probatorio, el 25 de octubre del mismo año10, las partes presentaron los alegatos de conclusión y el 10 de diciembre siguiente, el juzgado de conocimiento emitió sentido de fallo absolutorio y a continuación profirió la sentencia en igual sentido. Contra la anterior decisión, la Fiscalía y el apoderado de la víctima interpusieron recurso de apelación que sustentaron en término11.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4.1. En la sentencia del 10 de diciembre de 201912, el Juzgado 33 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad absolvió a Juan Pablo Umaña Camacho del cargo de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 4.2. En acápite que denominó “aclaraciones preliminares”, sostuvo que el informe de la investigadora Daniela Fernanda Clavijo Hurtado, contentivo del medio magnético en el que reposa la entrevista forense practicada a la menor FUV, no fue incorporado a la actuación por la Fiscalía, de modo que el juzgado valoraría la entrevista de la niña, en las condiciones en que fue exhibida en audiencia y no como documento digital. 4.3.
Luego, adujo que del testimonio de la menor F.U.V., de la progenitora de la niña, Mónica Vesga Mancera, de la psicóloga Claudia Silva León y la entrevista forense rendida por F.U.V. a la investigadora del CTI, en principio, podría afirmarse que se encuentra demostrada la ocurrencia de la conducta punible de acto sexual abusivo con menor de 14 años; sin embargo, del análisis en detalle de las declaraciones de la 8 Folio 135, carpeta 1 9 Folio 139, carpeta 1 10 Folio 193, carpeta 1 11 Folios 237 y siguientes, carpeta 1 12 Folios 195 a 235, carpeta 1 Radicado: 110016108105201480026 02 Procesado: Juan Pablo Umaña Camacho Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Niega nulidad y confirma 4 infante, junto con las pruebas practicadas en juicio, existe duda insalvable en favor del acusado por la que había que disponer su absolución. 4.4.
Concretó, que no fue aclarado el lugar en el que habrían acaecido los posibles tocamientos. Tampoco se determinó, la posibilidad o no que tenía el procesado de ejecutar la conducta, en razón de la presencia de varias personas en la vivienda en donde inicialmente la menor afirmó que habría ocurrido el evento; sumado a ello, la divergencia de la información ofrecida por la niña y lo narrado por la progenitora de ésta. 4.5.
Insistió en cuestionar la credibilidad de Mónica Vesga, particularmente al reprochar que en el proceso de privación de la patria potestad, relacionado con la menor – presunta víctima –, el tema del “abuso” hubiera pasado a un segundo plano, cuando en el mencionado trámite, la causal invocada iba encaminada a probar las depravaciones que incapacitaban al padre para ejercer los derechos respecto de su hija. 4.6.
Agregó que la psicóloga Claudia Silva León, quien atendió a la niña en terapia de varias sesiones, no fue debidamente acreditada por la Fiscalía como experta en las técnicas de SVA y CBCA e incluso, la profesional reconoció que no es psicóloga forense, por lo que critica que la Fiscalía hubiera considerado que estaba capacitada para la utilización de este tipo de técnicas.
Sobre la calidad de la entrevista practicada a F.U.V. por parte de Claudia Silva, señaló que fueron preguntas sugestivas, precedidas del relato que de tales hechos hicieron la mamá y la abuela de la menor y en la que ésta se limitó a contestar de forma afirmativa, sobre todo frente al escenario de abuso planteado por la psicóloga en la primera pregunta. 4.7.
Expresó que, aunque F.U.V. refirió que los hechos abusivos acaecieron en varias ocasiones, de la prueba practicada en el juicio solo Radicado: 110016108105201480026 02 Procesado: Juan Pablo Umaña Camacho Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Niega nulidad y confirma 5 podría concluirse la ocurrencia de un único evento, acontecido en la casa de una de las novias del acusado, bien el apartamento de Claudia Téllez o de Paola Gutiérrez; sin embargo, descartó que así hubiera podido suceder puesto que en las viviendas se encontraban presentes más personas e incluso, en algún momento en que la niña se quedaba en el apartamento de Claudia Téllez, el procesado tenía su movilidad reducida. 4.8.
Respecto a lo referido por la psicóloga Liliana Sanz Ramírez, indicó que la misma no explicó las características del síndrome de alienación parental y los criterios que sirven para su diagnóstico, lo cual no impide que algunos de los indicios por ella encontrados del mencionado trastorno, pudieran ser tenidos en cuenta para el momento de valorar las declaraciones de la menor. 4.9.
En conclusión, consideró que las manifestaciones de la niña son contradictorias, irregulares e inverosímiles, de las que surge la duda de ocurrencia del hecho, aunado a dar como probable la hipótesis alternativa ofrecida por la defensa, referida a la posible manipulación de F.U.V. para declarar los hechos de la acusación, lo cual conlleva a la duda y por ello la decisión de absolver.
5. DE LA APELACIÓN 5.1. Por parte de la Fiscalía 5.1.1. Inconforme con la decisión, la Fiscalía solicitó revocar el fallo absolutorio y en su lugar proferir condena en contra del procesado. 5.1.2. Al efecto, reprochó de la sentencia de primera instancia que no se hubiera analizado la versión de la menor, si era verdadera y coherente o si planteó una mentira que soportó a través de diferentes escenarios en que se llevó a cabo la revelación. Radicado: 110016108105201480026 02 Procesado: Juan Pablo Umaña Camacho Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Niega nulidad y confirma 6 5.1.3.
Señaló que el procesado Juan Pablo Umaña Camacho manifestó que su hija se quedaba con él, con la niñera y con su actual esposa y por ello emana el indicio de presencia y oportunidad y en el que se da la posibilidad para la realización de la conducta penal descrita por la menor F.U.V. y atribuida a su ascendiente. 5.1.4. Adujo que el entorno familiar en el que se gestó la separación de los padres de la víctima, no sirve para plantear una animadversión y fundamento de la sentencia absolutoria.
Insistió que la versión de la menor se encuentra respaldada en detalles que solamente quien los padeció puede hablar de ellos. 5.1.5. Reprochó que se hubiera querido fundamentar la sentencia absolutoria en una presunta retaliación de la progenitora de la niña, una vez se enteró que su ex esposo se iba a casar, apreciación que implicaba utilizar a una menor de edad, tesis que no encontró lógica, puesto que lo que menos se quería era el contacto entre la denunciante y el acusado y el cambió fue por la revelación de la niña. 5.2.
Por parte del apoderado de víctimas 5.2.1. Peticionó la declaratoria de la nulidad, desde el cierre de la etapa probatoria del juicio oral y subsidiariamente, que se revoque la sentencia absolutoria y en su lugar se profiera condena. 5.2.2. Fundó la nulidad en dos argumentos: un defecto procesal vulneratorio de garantías fundamentales, consecuencia que el juzgado exigiera a una funcionaria de la Fiscalía designada de manera transitoria y que desconocía la actuación, el asumir la carga de presentar los alegatos finales; además, por haberse cerrado la etapa probatoria del juicio sin la incorporación física del archivo magnético que contiene la entrevista de la menor F.U.V. practicada por la psicóloga Daniela Clavijo, situaciones que se traducen en un menoscabo de los derechos de la víctima.
Radicado: 110016108105201480026 02 Procesado: Juan Pablo Umaña Camacho Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Niega nulidad y confirma 7 5.2.3. Respecto a la revelación contenida en la declaración realizada por la menor a la psicóloga, consideró que su exclusión constituyó una grave violación al debido proceso; para demostrar la trascendencia del error, expuso que de haberse contado con el documento magnético que recoge en audio y video la primera versión de la niña, el funcionario que conoce la actuación, hubiera podido formarse una idea sobre la espontaneidad, la verosimilitud y credibilidad de los hechos relatados por F.U.V., con detalles como las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que acaecieron los mismos, la molestia que le causaba y la manera como ella se ocultaba para que no siguieran los tocamientos. 5.2.4.
Sumado a lo anterior, puso de presente la declaración que en juicio rindió F.U.V., en la que reconoció de forma espontánea como su victimario, al acusado Juan Pablo Umaña Camacho, relató los hechos en lo esencial, que a pesar de las fragilidades propias de la edad y el paso del tiempo, se trató de una narración detallada, circunstanciada y digna de plena credibilidad. 5.2.5.
Adicionalmente, el apoderado disertó sobre circunstancias a partir de las que se permitía la corroboración periférica de lo informado por la menor, como es el daño sufrido por la misma, del que dio cuenta Claudia Silva León; el cambio comportamental de la víctima, las características del inmueble en donde ocurrió el abuso sexual y la constatación que víctima y victimario pudieron estar a solas en el mismo tiempo y lugar. 5.2.6.
Calificó de una grave inconsistencia el refutar la credibilidad de la progenitora de la víctima, por la animadversión que ésta sentía hacia el acusado, para asumir como cierta, la hipótesis de los celos provocados por el anuncio de matrimonio del procesado con su pareja, para lo que señaló que el vínculo afectivo contra la pareja había desaparecido, por tanto, atribuir a la ascendiente de la niña, una reacción de celotipia, es contrario a las reglas de la experiencia y la lógica.
Radicado: 110016108105201480026 02 Procesado: Juan Pablo Umaña Camacho Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Niega nulidad y confirma 8 También describió como inadmisible, el argumento de que a Juan Pablo Umaña le impidieran las visitas, puesto que la denuncia tiene por fundamento los hechos ocurridos durante las mismas, cuando la menor acudía al domicilio del padre, sin la presencia de adultos que la acompañaran. 5.2.7.
Con base en pronunciamiento por la Corte Suprema de Justicia (radicado 42631), arguyó que la perito Liliana Sanz se trata de una testigo profesional, que recurrentemente afirma la existencia del síndrome de alienación parental en todos los casos de abuso y encausa el análisis probatorio hacia infundadas hipótesis alternativas. 5.2.8.
Concluyó que la sentencia se distrae con las conjeturas propuestas por la perito de la defensa y construye una duda inexistente sobre la ocurrencia de los hechos.
6. POR LOS NO RECURRENTES 6.1. Por la defensa 6.1.1. El apoderado del procesado expresó13 que fue la incuria de la parte acusadora y de la representación de víctimas la razón por la que no se incorporó al juicio la entrevista practicada a la menor de forma inicial. En todo caso, ésta fue reproducida en su integridad durante el juicio y así el juzgado de primera instancia la conoció y se pronunció al respecto. 6.1.2.
En cuanto el escrito de sustentación de la Fiscalía, consideró que debía ser declarado desierto por falta de argumentación suficiente, el que calificó de incoherente e inentendible en su discurso. 13 Folios 287 a 300, carpeta 1 Radicado: 110016108105201480026 02 Procesado: Juan Pablo Umaña Camacho Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Niega nulidad y confirma 9 6.1.3.
En lo atinente a la crítica del apoderado de la víctima como recurrente, a la valoración probatoria realizada por el juzgado, llamó la atención que el testimonio de la acusadora Mónica Vesga es increíble por ser inverosímil en su contenido; no tiene respaldo en lo afirmado por la menor; además, calificó de evidente el interés que existe por parte de la denunciante en obtener un resultado favorable en el proceso que adelantaba en contra de Juan Pablo Umaña Camacho, respecto a la pérdida de la patria potestad de éste, al igual que las contradicciones entre la manifestación de F.U.V. y otras pruebas del proceso, como la declaración de la progenitora, que fue apropiadamente valorado en la sentencia impugnada. 6.1.4.
Concluyó con la afirmación, que no existe el grado de convicción más allá de toda duda razonable requerido para dictar sentencia condenatoria, al ser plausible que la menor y la familia materna faltan a la verdad, como fue declarado en la decisión impugnada, de la que requiere su confirmación. 6.2. El Ministerio Público como no recurrente 6.2.1.
La Representante del Ministerio Público14 inicialmente se pronunció sobre el recurso sustentado por la Fiscalía, para lo cual señaló que en el mismo se hizo un listado de pruebas practicadas en juicio y valoradas en la sentencia, pero sin que hubiera realizado algún análisis, crítica o disenso a lo allí expuesto, argumentación que no responde a la manera en que debe ser atacada la decisión vía apelación. Concluyó que la Fiscalía no atacó las argumentaciones jurídicas y probatorias que soportan la sentencia impugnada y por tanto, pidió que se declare desierto el recurso. 14 Folios 1 a 13, carpeta 2 Radicado: 110016108105201480026 02 Procesado: Juan Pablo Umaña Camacho Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Niega nulidad y confirma 10 6.2.2.
Respecto a los argumentos ofrecidos por el representante de víctimas, acerca de la solicitud de la nulidad, arguyó que en la sentencia de primera instancia, aunque se hizo la mención de la omisión de la Fiscalía de no haber incorporado físicamente la entrevista realizada a la menor F.U.V., el contenido de la misma fue valorado, razón por la que la declaratoria de nulidad no tiene la trascendencia necesaria para su declaratoria. 6.2.3.
Por otra parte, la exigencia del juzgado a la Fiscal encargada del caso, de presentar los alegatos de conclusión al término de la etapa probatoria, no constituye afectación de derechos ni garantías que generen nulidad; para el efecto, puso de presente que el juez de primera instancia suspendió la audiencia por el término de ocho días con la finalidad de la presentación de los alegatos, sin que en ese momento alguna de las partes o intervinientes hubieran realizado manifestación de oposición. Además, la Fiscal encargada en sus alegatos hizo mención a la prueba de cargo y de descargo y de allí infiere que tuvo la oportunidad de conocer a fondo los hechos jurídicamente relevantes y las pruebas practicadas.
Por tanto, peticionó que sea negada la solicitud de nulidad. 6.2.4. Respecto a la revocatoria demandada, expresó que no existió una investigación suficiente para lograr probar la existencia del punible de acto sexual con menor de catorce años en concurso homogéneo agravado, toda vez que lo único probado es la existencia de unas cosquillas del padre hacia su hija, con desconocimiento de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, al no habérsele permitido a la menor realizar un relato espontáneo.
Agregó que tener certeza de lo ocurrido no se logra con la sola afirmación que Juan Pablo Umaña para el fin de semana del 24 de mayo de 2014, le hizo cosquillas en la vagina a su hija F.U.V.; se hacía necesario demostrar, entre otros aspectos, ¿cuál era el contenido de Radicado: 110016108105201480026 02 Procesado: Juan Pablo Umaña Camacho Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Niega nulidad y confirma 11 esas cosquillas? y ¿cuándo y en qué circunstancias se desarrollaron los demás actos de contenido sexual?.
En conclusión, el convencimiento necesario para condenar no se encuentra claro en la presente investigación.
7. CONSIDERACIONES DE LA SALA 7.1 La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 e inciso final del artículo 179 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver los asuntos planteados por los recurrentes, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 7.2.
Los problemas jurídicos a resolver se concretan en: (i) determinar si el recurso de apelación presentado por la Fiscalía fue sustentado conforme los parámetros legales; (ii) establecer si se vulneró la garantía al debido proceso al haberse exigido a la Fiscal encargada la presentación de los alegatos de conclusión o por la falta de incorporación del soporte magnético que contiene la entrevista de F.U.V.;
(iii) determinar si en el asunto bajo examen, con los elementos de prueba practicados, hay conocimiento más allá de toda duda razonable acerca de la comisión de la conducta y de la responsabilidad penal del acusado, como lo demandan los censores o por el contrario, debe confirmarse la absolución en aplicación del principio in dubio pro reo. 7.3.
Antecedentes jurisprudenciales y legales relevantes sobre la apreciación de las pruebas 7.3.1. Inicialmente, oportuno es establecer que, conforme a lo previsto en los artículos 16 y 379 de la Ley 906 de 2004, únicamente se estimará Radicado: 110016108105201480026 02 Procesado: Juan Pablo Umaña Camacho Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Niega nulidad y confirma 12 como prueba la que haya sido producida e incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento.
Por supuesto, de la mencionada regla se exceptúan las pruebas anticipadas y las de referencia. No obstante, en todo caso, el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 preceptúa que la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia, tarifa legal negativa que impone superar dicha exigencia. 7.3.2. Cabe recordar igualmente que el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 prevé como pilar de la condena un conocimiento más allá de toda duda, acerca de la comisión del delito y de la responsabilidad del acusado, fundado en las pruebas legal y oportunamente aportadas al juicio.
De acuerdo con ello, es primordial que la decisión tomada encuentre fundamento en una adecuada valoración de los medios de conocimiento reseñados, conforme lo preceptúa el artículo 382 ibídem15, con base en criterios sujetos a la sana crítica, como los expuestos de manera reiterada, por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: “(…) la apreciación de las pruebas por parte de los funcionarios judiciales se encuentra limitada: (a) Por la información objetiva que aquellas suministren, motivo por el cual no pueden ser pretermitidas o supuestas (falso juicio de existencia) ni tampoco es viable su adición, cercenamiento o tergiversación material (falso juicio de identidad).
(b) Por la sujeción a las reglas de la sana crítica, so pena de incurrir en errores de hecho por falso raciocinio. (c) Por el valor que a determinados medios probatorios otorga la ley (juicio de convicción) y (d) Por la ponderación de si en su práctica o aducción se tuvieron en cuenta las exigencias dispuestas por el legislador (juicio de legalidad).” 16 7.3.3.
Así mismo, la jurisprudencia ha resaltado la aplicación de la sana crítica para la apreciación del testimonio, tal como lo señalan las leyes vigentes en nuestro ordenamiento jurídico (artículo 383 y ss. del Código 15 “Son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico.” 16 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Radicado No. 28432, decisión de 5 de diciembre de 2007. Radicado: 110016108105201480026 02 Procesado: Juan Pablo Umaña Camacho Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Niega nulidad y confirma 13 de Procedimiento Penal), en el entendido de que, por su intermedio, el funcionario judicial puede realizar una correcta valoración de los elementos de convicción, asignarles el justo alcance persuasivo de acuerdo a su estricta capacidad demostrativa y llenarse de razones para decidir darles validez y eficacia a los mismos, a fin de corroborar un determinado hecho o conducta, luego de su confrontación en conjunto. 7.3.4.
De otro lado, en cuanto a las declaraciones previas, en principio, sólo sirven para refrescar memoria (artículos 392, literal d, y 399 de la Ley 906 de 2004), para impugnar la credibilidad del testigo (artículos 347, 393, literal b, y 403-4 ídem) o desarrollar la investigación con miras a la práctica del juicio (artículos 206 y 271). De ahí que la Corte Suprema de Justicia17 haya reiterado que cuando el testigo comparece al juicio oral, por regla general sus declaraciones anteriores no podrán ser aducidas como prueba, sin perjuicio de lo establecido en precedencia sobre los usos para refrescar memoria e impugnar la credibilidad.
Sin embargo, la misma Corporación dejó sentado que existen dos excepciones a dicha regla: i) cuando las declaraciones anteriores son incompatibles con lo declarado por el testigo en el juicio oral y ii) cuando se trata de prueba de referencia admisible en el caso de menores víctimas de delitos sexuales. Así, en la sentencia del 25 de enero de 2017 (rad. 44.950), la Corte puntualizó que cuando las declaraciones anteriores son inconsistentes con lo que el testigo declara en juicio o este se retracta, tales manifestaciones son admisibles como medios de prueba siempre y cuando: i) el testigo esté “disponible” en el juicio oral para ser interrogado sobre lo declarado en este escenario y lo que había atestiguado con antelación; ii) la declaración anterior sea incorporada al juicio a través de lectura íntegra de su texto, para que pueda ser valorada por el juez y iii) la incorporación de la declaración anterior debe hacerse por solicitud de la respectiva parte interesada, mas no por 17 CSJ SP, 31 ago. 2016, rad. 43.916 y 28 oct. 2015, rad. 44.056.
Radicado: 110016108105201480026 02 Procesado: Juan Pablo Umaña Camacho Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Niega nulidad y confirma 14 iniciativa del juez, pues esta facultad oficiosa le está vedada en la sistemática procesal regulada en la Ley 906 de 2004. En efecto, en la providencia dictada dentro de la radicación N° 44.056 del 28 de octubre de 2015, había enfatizado que la pauta según la cual las declaraciones anteriores no podrán ser aducidas como prueba de referencia si el testigo comparecía al juicio no tiene aplicación cuando se trata de niños víctimas de delitos sexuales, dado que, factores como la edad, la naturaleza del delito, las particularidades del menor y el fin de evitar que sean nuevamente victimizados, habilitan el uso de las versiones anteriores a título de prueba de referencia, así el niño haya sido llevado como testigo al juicio oral.
Criterio jurisprudencial que coincide con lo establecido en el artículo 3º de la Ley 1652 de 2013 (que introdujo un literal al artículo 438 de la Ley 906 de 2004) y vigente desde el 12 de julio de 2013, en el sentido de que será prueba de referencia admisible cuando el declarante “es menor de dieciocho años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo código”.
En ese orden de ideas, estas declaraciones de referencia aunque válidas en algunos eventos específicos no pueden servir de fundamento exclusivo de la condena, según lo establecido en el artículo 381, inciso final, de la Ley 906 de 2004. Por supuesto, la referida Ley 1652 de 2013, al introducir un parágrafo al artículo 275 de la Ley 906 de 2004, dispuso que también se entenderá como material probatorio la entrevista forense realizada a niñas, niños y adolescentes víctimas de delitos relacionados con violencia sexual18. 18 Artículo concordante con el parágrafo 1º del artículo 206A del C.P., según el cual “En atención a la protección de la dignidad de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales, la entrevista forense será un elemento material probatorio al cual se acceda siempre y cuando sea estrictamente necesario y no afecte los derechos de la víctima menor de edad…”.
Radicado: 110016108105201480026 02 Procesado: Juan Pablo Umaña Camacho Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Niega nulidad y confirma 15 Empero, no porque la entrevista forense sea un elemento material probatorio adquiere la calidad de prueba autónoma, como lo había dejado sentado la Corte en la sentencia Nº 43.916 del 31 de agosto de 2016, al aclarar que las declaraciones de los menores rendidas por fuera del juicio oral, “que pretenden ser utilizadas como medio de prueba”, incluso las referidas en la Ley 1652 de 2013, “pueden ser incorporadas como prueba de referencia, mas no como prueba autónoma”.
En pronunciamiento reciente, la Alta Corporación reiteró que “… respecto de las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por menores de edad que intervienen en calidad de víctimas, la Corte ha precisado que «cuando se presentan para demostrar la ocurrencia del hecho, la identidad del autor y otros aspectos relevantes para el juicio de responsabilidad, tienen el carácter de prueba de referencia. En tal sentido interpretó lo dispuesto en la Ley 1652 de 2013 sobre la incorporación de las denominadas “entrevistas forenses”.
(44056)» (SP5295-2019, dic. 4, rad. 55651)”19. 7.3.5. Resulta de vital importancia recordar estos conceptos en el asunto que nos ocupa, a fin de dar respuesta a los motivos de censura expuestos por los recurrentes y determinar si se superó el conocimiento razonable más allá de toda duda para revocar el fallo absolutorio por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo, preceptuado en los artículos 209 y 211 numeral 5º del C.P. o por el contrario debe confirmarse la decisión. 7.4.
De la sustentación del recurso de la Fiscalía 7.4.1. En el asunto sub-exámine la parte y el interviniente no recurrente solicitaron declarar desierto el recurso de apelación presentado por la Fiscalía, puesto que en su consideración, la decisión de primera 19 Corte Suprema de Justicia. Decisión SP399-2020 de 12 de febrero de 2020.
Radicado: 110016108105201480026 02 Procesado: Juan Pablo Umaña Camacho Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Niega nulidad y confirma 16 instancia no fue atacada en sus fundamentos y por el contrario ofreció un incoherente y precario discurso. 7.4.2. No obstante la crítica realizada por los no recurrentes, la Sala abordará el estudio de fondo de la impugnación de la Fiscalía, puesto que si bien el escrito de sustentación en la mayoría de sus apartes reiteró lo indicado por el juzgado de primera instancia y en otros denota un precario argumento, no puede obviarse que, respecto de la prueba practicada, ofreció una interpretación diferente a la emitida por el juzgado.
Así, reprochó el no haberse tenido en cuenta que el procesado manifestó que se quedaba con la niña y por ello se concretaba con la posibilidad para realizar la conducta; además, que contrario a lo concluido por el a quo, el entorno familiar dentro del que se produjo la separación de los progenitores de la menor víctima, no puede ser el fundamento para afincar la sentencia absolutoria. 7.4.3.
De suerte que, enunció parte de los argumentos de la primera instancia, para rebatirlos y ofrecer una apreciación diferente de la prueba, por lo que se tienen como suficientes las consideraciones del disenso y por ello, sustentado el recurso. 7.5. De la nulidad por vulneración del debido proceso 7.5.1. De cara a la solución del siguiente problema planteado, las nulidades por tratarse de un mecanismo extremo de corrección de actos irregulares que afectan el debido proceso, no basta con invocarlas, sino que su solicitud se debe someter a los principios que consagra el artículo 455 y siguientes de la Ley 906 del 2004, para su declaratoria, de manera tal que conforme lo ha reiterado la H. Corte Suprema de Justicia20, siguen vigentes los fundamentos legales previstos para las 20 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal providencia de 28 mayo de 2008., radicado 25658 M.P. Julio Enrique Socha Salamanca y de 30 de enero de 2003.
M.P. Fernando Arboleda Ripoll, entre otras. Radicado: 110016108105201480026 02 Procesado: Juan Pablo Umaña Camacho Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Niega nulidad y confirma 17 nulidades consagradas en el anterior procedimiento y por tanto, aplicables al nuevo sistema penal acusatorio: “(…) Sólo resulta posible alegar aquellas expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento (trascendencia); y, además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad)”. 7.5.2.
Para el caso en concreto, el representante de la víctima alegó vulneración del debido proceso, en razón de haberse exigido a la Fiscal designada de forma transitoria y de la que dijo que desconocía la actuación, el asumir la carga de presentar los alegatos finales. Ciertamente la solicitud del recurrente se muestra abiertamente infundada, puesto que si bien la funcionaria que presentó los alegatos de conclusión, no participó en todo el juicio oral, una vez concluido el debate probatorio, en la sesión de 18 de octubre de 2019, el juzgado le otorgó el término de una semana con el propósito que preparara sus argumentos de cierre, tiempo suficiente para examinar los 8 testimonios practicados y la prueba documental incorporada a juicio.
Por ello, en la sesión de 25 de octubre de 2019 el juzgado concedió la palabra con dicho propósito y en el que la Fiscal no hizo manifestación alguna sobre la imposibilidad de examinar la prueba, por el contrario, procedió a presentar los argumentos, dentro de los que hizo un examen de los testimonios recepcionados, inició con lo informado por Daniela Clavijo Hurtado e incluso se refirió a lo expresado por la menor F.U.V. De suerte que, resulta sorpresiva la petición de nulidad que ahora eleva la representación de víctimas (misma parte que presuntamente la generó, en razón a que Fiscalía y víctima actúan mancomunadamente), Radicado: 110016108105201480026 02 Procesado: Juan Pablo Umaña Camacho Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Niega nulidad y confirma 18 puesto que con anterioridad a la presentación de alegatos, no cuestionó el tiempo de preparación de los mismos; tampoco, la competencia de la funcionaria que estaba cumpliendo con la labor acusadora.
Así las cosas, la circunstancia que quien presentó los alegatos conclusivos no fuera la misma funcionaria que participó en la práctica probatoria, no es motivo que constituya vulneración de alguna garantía de la víctima, puesto que si bien la postulación de la Fiscalía no fue acogida por el juzgado de primera instancia, en particular los argumentos conclusivos, no por ello se puede considerar deficiente y menos aún, lesiva de las garantías de la víctima, para sostenerse el quebrantamiento del debido proceso en aspectos sustanciales que lleve a invalidar la actuación. 7.5.3.
Respecto a la petición de retrotraer el trámite procesal, con el propósito de incorporar la grabación magnetofónica en la que consta el registro de la entrevista practicada a la niña F.U.V. por parte de la funcionaria Daniela Clavijo, se muestra abiertamente improcedente. Si bien, el mencionado elemento no fue incorporado materialmente, a pesar de haberse así dispuesto en sede de segunda instancia, el juzgado de primer grado lo valoró al momento de estructurar la decisión de absolución. Recuérdese que la mencionada entrevista fue puesta en conocimiento de la audiencia y exhibida a través de la investigadora Daniel Clavijo, en sesión de 10 de agosto de 2018, donde se presentaron a la audiencia partes del video que contiene la entrevista de la menor. 7.5.4.
Por tanto, a pesar que no se hubiera incorporado como prueba autónoma (el medio magnético que contiene el video), resulta intrascendente esa omisión, en la medida que la audiencia conoció su contenido a través del testimonio de la investigadora Daniela Fernanda Clavijo y el video allí expuesto quedó el registrado en el audio de la audiencia, controvertido por las partes y por eso fue valorada por el a quo, contrario a lo considerado por el representante de las víctimas.
Radicado: 110016108105201480026 02 Procesado: Juan Pablo Umaña Camacho Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Niega nulidad y confirma 19 En conclusión, tal evidencia fue incorporada al contradictorio y por tanto fue y debe ser valorada como parte integrante del testimonio de la ofendida. Por tanto, inexistente el motivo de nulidad invocado. 7.6.
Del caso concreto 7.6.1. Luego de haber estipulado la plena identidad del acusado Juan Pablo Umaña Camacho, el parentesco de éste con la niña F.U.V. y la minoría de edad de la presunta víctima quien contaba con 4 años para el momento de realización de los presuntos hechos, se practicaron entre otros, los testimonios de cargo, de la menor F.U.V., la progenitora Mónica Vesga Mancera, la psicóloga Claudia María Silva León y de la investigadora de la Fiscalía Daniela Fernanda Clavijo Hurtado con las que el juzgado de primera instancia no encontró probado más allá de toda duda sobre la ocurrencia de tocamientos de connotación sexual en el cuerpo de F.U.V. por parte de su progenitor, como lo prometió acreditar la Fiscalía y exige la ley y por el contrario, halló plausible la teoría de la defensa relacionada con la posible manipulación de la menor, para que incriminara sin motivo a su ascendiente.
Conclusión reprochada por el representante del órgano persecutor y el apoderado de víctimas y que constituye el objeto de estudio que abordará la Sala. 7.6.2. Al escenario de juicio, como inicialmente se anunció, el 22 de marzo de 2018, fue presentada la niña F.U.V., quien respondió de manera afirmativa cuando le preguntó la Fiscalía a través de la funcionaria del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, si había sido tocada en sus partes íntimas21 e indicó que tal hecho había sido realizado por su progenitor con la mano22, palpación que habría acaecido en la casa de una novia de aquél, específicamente en la 21 Audiencia de juicio oral, sesión de 22 de marzo de 2018, record 19:41 22 Audiencia de juicio oral, sesión de 22 de marzo de 2018, record 21:03 Radicado: 110016108105201480026 02 Procesado: Juan Pablo Umaña Camacho Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Niega nulidad y confirma 20 habitación de ésta, cuando iba a saludarlo, evento lascivo que ocurrió en “muchas” oportunidades23. 7.6.3.
También se recepcionó el testimonio de la psicóloga clínica Claudia Martha María Silva León, profesional particular que entrevistó a la niña en junio de 2014 - días después de la aparente revelación de los actos sexuales por parte de F.U.V. a su progenitora y abuela materna -, quien realizó un “informe de evaluación psicológica”24 por solicitud de la progenitora y arribó a la conclusión que el relato de la menor es “creíble”.
En el informe realizado por la psicóloga, con fecha de junio de 201425, se destaca que la profesional fue consultada por la progenitora de F.U.V., quien le hizo saber que la menor le indicó a la abuela, que el papá le hacía cosquillas en sus partes íntimas. En sede de juicio, la doctora Silva León reveló que la mamá de la niña le contó muchas cosas de lo acontecido, otras situaciones fueron informadas por la abuela y otras por la menor26, sin haber precisado detalladamente lo informado por cada una de ellas.
En su testimonio, la psicóloga indicó que no existía grabación de la conversación27 sostenida con la menor, lo contenido en su informe estaba completo y que escribía casi todo textual. Del mismo, se destaca el siguiente aparte: [“Y cuéntame cómo es eso de las cosquillas en el chichi, por eso estas también molesta con tu papá o por eso no estás molesta con tu papá.” También. “No te gustan las cosquillas en el chichi.” No. “Y él te hacía cosquillas en el chichi.” Si.
“Cuándo te hizo cosquillas en el chichi.” Cuando yo estaba durmiendo. “Y te despertaste o seguiste durmiendo.” Durmiendo y me desperté. “Te despertaste y que le dijiste.” Que no hacía eso y lo volvía a hacer. “Ese día lo hizo muchas veces.” Si. “Y después otro día lo volvió a hacer o ya no lo hizo más.” Si. “Muchos 23 Audiencia de juicio oral, sesión de 22 de marzo de 2018, record 30:23 24 Folios 105 a 108, carpeta 1 25 Folio 108, carpeta 1 26 Audiencia de juicio oral, sesión de 10 de mayo de 2018, record 1:52:53 27 Audiencia de juicio oral, sesión de 10 de mayo de 2018, record 1:56:07 Radicado: 110016108105201480026 02 Procesado: Juan Pablo Umaña Camacho Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Niega nulidad y confirma 21 días.” Si.
“Todas las veces que ibas o solamente algunas veces que ibas a pasar el fin de semana con él.” Muchas veces.] (sic). De lo transcrito, no es cierto la existencia de un “relato” de la menor espontáneo (calificado de creíble por la profesional), como llamara la atención la representante del Ministerio Público en sus alegatos conclusivos, argumento de recibo para la Sala, al constatarse en la entrevista contenida en el mencionado informe, una declaración inducida por la psicóloga, puesto que es ésta quien empieza por indagar en una pregunta compuesta a la entrevistada “cuéntame cómo es eso de las cosquillas en el chichi, por eso estás también molesta con tu papá o por eso no estás molesta con tu papá”28, con lo cual, la experta da por sentado y cierto la ocurrencia de unas “cosquillas” en zona erógena, de las que se desconoce – si en efecto se habían producido – en qué consistieron y si guardaban un contenido lúbrico o de otra naturaleza.
En la mencionada entrevista introducida a través del informe y la versión de la experta, la entrevistadora quien rindió además su testimonio en el juicio, consignó que la niña se encontraba “molesta con su progenitor”, sin que la menor así lo hubiera informado previamente a la psicóloga, como afirmó la profesional al aseverar que ese es el contenido de toda la entrevista.
La declaración de la profesional Silva León, ciertamente no puede servir de fundamento para corroborar la ocurrencia o no de los hechos relativos a un tocamiento de connotación sexual contra F.U.V., puesto que si bien, fue la primera profesional en el área de la psicología que atendió a la niña y por lo mismo de esa experta, se esperaba obtuviera de la menor, información espontánea y detallada de lo vivido por aquélla con su padre, para el momento de su encuentro con ocasión de las visitas, por el contrario, lo que hizo, fue inducirla a dar unas respuestas y probablemente implantar en su memoria, una situación 28 Folio 106, carpeta 1 Radicado: 110016108105201480026 02 Procesado: Juan Pablo Umaña Camacho Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Niega nulidad y confirma 22 que previamente le habían comentado sus ascendientes en línea materna, como sostuvo la profesional. 7.6.4.
Adicional a esa declaración, también en el juicio oral se presentó el testimonio de la investigadora de la Fiscalía la psicóloga Daniela Fernanda Clavijo Hurtado29, quien realizó el 9 de junio de 2014, una entrevista forense a F.U.V. exhibida en el juicio oral. Desde el comienzo de la entrevista, se vislumbra una predisposición de la niña a contarle algo a la entrevistadora relacionado con su progenitor, puesto que la funcionaria cuando preguntó a la menor “¿qué es decir la verdad?”, contestó: “que lo que el papá le hace o lo que le dice”.
El protocolo “SATAC” empleado por la funcionaria, conforme a lo explicado por ella, es semi-estructurado, que consiste en cinco etapas dables de ser modificadas o eliminadas, por lo que hay cierta libertad al profesional de adelantar la entrevista y formular las preguntas acorde a las respuestas obtenidas; en este caso, la entrevistadora podía y debió indagar sobre ese concepto de verdad que expuso la niña, lo que ciertamente hubiera ofrecido datos para determinar la ocurrencia o no de eventos abusivos o de la relación entre padre e hija, sin embargo, lo que hizo fue continuar con un interrogatorio preestablecido, sin permitir centrar su exposición en el relato de los hechos de forma espontánea y conforme a su lenguaje acorde con su edad.
Es decir, desde la respuesta ofrecida por la menor “que lo que el papá le hace o lo que le dice”, con el propósito de comprender lo que la pequeña quería dar a entender con su respuesta, por ejemplo, la entrevistadora pudo haberle indagado “¿qué hace o dice el papá?”; sin embargo continuó con una serie de preguntas para buscar el acercamiento con la menor, que en lugar de aclarar sobre la ocurrencia o no de los hechos denunciados, produjo mayor deshilvanación del contenido de la entrevista. 29 Audiencia de juicio oral, sesión de 10 de agosto de 2018, récord 06:28 Radicado: 110016108105201480026 02 Procesado: Juan Pablo Umaña Camacho Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Niega nulidad y confirma 23 Llama la atención que fue directamente la investigadora, quien interrogó a la menor F.U.V. sobre la ocurrencia de “besitos en alguna parte del cuerpo”, luego de no haber obtenido una respuesta acorde con su teoría, al momento de preguntarle si había pasado algo con su cuerpo que le quisiera contar.
Finalmente, la niña en el relato a la investigadora Daniela Clavijo, señaló a su papá de hacerle cosquillas muy fuertes; además de tocarla con las manos por debajo de la ropa en el “pipí”, tocamientos acaecidos en el parque, en la casa y en la ducha, circunstancias de lugar no coincidentes con lo posteriormente indicado por la menor en juicio oral, al señalar que únicamente ocurrieron en la casa, en la habitación de la novia, como se dejó atrás visto.
De la entrevista forense, dada a conocer en juicio oral, cuando la psicóloga interrogó30, “¿y qué más sentías aparte de cosquillas cuando él te tocaba?” la niña contestó “yo no sentía nada”, sin embargo, la investigadora insiste en su percepción que la infante debió sentir algo y le hace una contrapregunta cuya respuesta no podía ser diferente a la que sentía algo, así: “¿de pronto que te dolía, que te ardía, qué sentías? y es cuando la investigadora obtiene una respuesta acorde a su teoría, instante en que F.U.V. indica: “que me ardía”, lo que de suyo, conduce a inferir el notable interés de la entrevistadora en obtener respuesta asertiva de su entrevistada, lo que resta espontaneidad y fluidez al testimonio de la menor y por ello capacidad de persuasión sobre lo por ella informado.
Consecuente con ese proceder la Sala no puede dilucidar si esa información corresponda a la realidad y no a su imaginación o a lo escuchado de terceros. Adicionalmente, es oportuno señalar que la entrevista forense, no guarda correspondencia con lo informado por la menor en el juicio oral, en cuanto las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que 30 Audiencia de juicio oral, sesión de 10 de agosto de 2018, récord 45:54 Radicado: 110016108105201480026 02 Procesado: Juan Pablo Umaña Camacho Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Niega nulidad y confirma 24 aparentemente se habrían producido los tocamientos, puesto que la infante mencionó en aquella oportunidad que las palpaciones se produjeron cuando ella se encontraba en su cuarto, específicamente en su cama (además del parque y la ducha), mientras que en el juicio oral, F.U.V. reveló que los actos libidinosos eran en la habitación de la novia, luego que la menor entrara al cuarto, le dijo a su papá hola ¿cómo estás?, a modo de saludo31 y que habría sido allí cuando Umaña Camacho le indicó que se subiera a la cama y produjo el tocamiento que denominó “cosquillas”.
Además, existe discordancia en las declaraciones de la niña en cuanto a que otras personas hubieran percibido la presunta agresión sexual e incluso a su vez, el haber sido objeto de tocamientos por otra persona, por cuanto en la entrevista la menor refirió que Paola le tocó el “pipí” y luego aclaró que le hacía masajes con cremita; mientras en el juicio oral aseveró que nadie observó el acto porque la novia salió “a hacer algo”32. 7.6.5.
De suerte que, si bien en la entrevista forense (prueba de referencia válida33) se encuentran detalles sobre cómo habrían acaecido los actos sexuales abusivos sobre el cuerpo de F.U.V. tales como que el padre hacía cosquillas en el “pipí”, con la palma de las manos, en la cama de la niña, algunos de ellos referentes a que la menor le había pasado algo en su cuerpo diferente a tos y fiebre, cuando la entrevistadora realizó la pregunta que si le han dado besos en alguna parte del cuerpo, o lo que sentía la menor cuando se producían los mismos, esos aspectos en concreto fueron inducidos por la investigadora Daniela Clavijo, lo que resta espontaneidad al relato de la presunta víctima y por lo mismo, no puede tenerse como veraz, por lo menos en lo que se refiere a lo expuesto por la infante, específicamente los tocamientos de carácter libidinoso, de su ocurrencia y de suyo, la materialización de la conducta endilgada. 31 Audiencia de juicio oral, sesión de 22 de marzo de 2018, record 22:44 32 Audiencia de juicio oral, sesión de 22 de marzo de 2018, record 22:05 33 Artículo 438, literal e) del C.P. adicionado por el artículo 3° de la Ley 1652 de 2013 Radicado: 110016108105201480026 02 Procesado: Juan Pablo Umaña Camacho Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Niega nulidad y confirma 25 Sumado a ello, lo consignado en la entrevista forense de la psicóloga Daniela Clavijo dada a conocer por la Fiscalía, contradice lo informado directamente en el juicio por F.U.V. en aspectos relevantes del núcleo central de la versión, como se dejó atrás visto. 7.6.6.
Ahora, también en el juicio fue escuchado el testimonio de Mónica Vesga Mancera, progenitora de F.U.V. quien informó que su hija le había contado lo sucedido una semana después del último encuentro entre el padre y F.U.V. (24 de mayo de 2014); que cuando se hallaban en Anapoima, la niña le describió que su papá le bajaba los pantalones y le hizo cosquillas en el “chichí” y en la “cola”, lo que ocurría en horas de la noche.
La misma testigo hizo alusión al estado anímico de F.U.V., según la cual, luego de los encuentros con su padre ésta llegaba asustada, de mal genio y sin ganas de comer e incluso afirmó que la niña fue sometida a tratamiento psicológico con la profesional Carolina Duque en el programa denominado “buen trato” de Colsanitas, resultados que no fueron incorporados.
La información suministrada por la progenitora Mónica Vesga se encuentra llena de detalles sobre la forma en que se habrían materializado los actos sexuales abusivos sobre su hija, quien dijo que corresponde a lo aludido por su descendiente. Sin embargo, éstos no fueron dados a conocer por la niña en sus diferentes exposiciones, como por ejemplo el hecho que el papá “se orinara en su cara” o que permaneciera “desnudo” (contrario a lo descrito por F.U.V. en las entrevistas ante las psicólogas Silva León y Clavijo Hurtado, a quienes contestó que su papá para el momento del tocamiento se encontraba “en pijama”), que a pesar de su gravedad e impacto que puede generar una situación de estas, no fue mencionado por aquella en la denuncia, según se dejó entrever en el contrainterrogatorio34. 34 Audiencia de juicio oral, sesión de 22 de marzo de 2018, record 44:30 Radicado: 110016108105201480026 02 Procesado: Juan Pablo Umaña Camacho Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Niega nulidad y confirma 26 La disparidad en sus aseror, permite restarle credibilidad a la información suministrada por la progenitora de la niña y por lo mismo, no es posible con la declaración de Mónica Vesga, obtener una corroboración periférica de la información brindada por la menor.
Es pertinente indicar, la existencia de un proceso de familia en trámite, referente a la patria potestad de la menor, donde funge como demandante Mónica Vegas y demandado el acusado Umaña Camacho, al que hizo alusión el juzgado de primera instancia al indicar que la causal invocada por la progenitora en el mencionado proceso, fue la “depravación que incapacite de ejercer la patria potestad” y sin embargo, en la audiencia iniciada para tal fin ante la juez de familia, la demandante adujo inicialmente que la razón del trámite era por el incumplimiento de pagos de la cuota alimentaria convenida y solo después es que advierte que la causal señalada era otra.
Situación que llamó la atención de la a quo, apreciación que acoge la Sala, para menguar la credibilidad de la testigo Mónica Vesga y el interés que tiene de dar por ciertas depravaciones que incapacitan al acusado para la patria potestad sobre su hija; igualmente el otro motivo allí expuesto resulta de interés para restar mérito a su testimonio: el no pago de alimentos.
Adicionalmente, la información suministrada por la progenitora sobre lo que su hija le habría contado y el estado de ánimo que ella reflejaba, se trata de prueba de referencia en su primera parte, que no tiene constatación a través de una prueba directa, como pudieron haber sido a modo ejemplificativo, las declaraciones de los médicos (prueba pericial) que se afirma trataron a la niña en el programa de “buen trato” de Colsanitas. 7.6.7.
Las versión de la menor ofrecida en juicio, junto con las declaraciones presentadas fuera del mismo y que también se dieron a Radicado: 110016108105201480026 02 Procesado: Juan Pablo Umaña Camacho Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Niega nulidad y confirma 27 conocer como prueba de referencia, esto es, lo manifestado ante la psicóloga clínica Claudia Martha Silva – con las deficiencias expuestas en precedencia – y lo dicho ante la psicóloga investigadora del C.T.I. Daniela Fernanda Clavijo, no permiten inferir con el grado de conocimiento que exige la ley más allá de duda razonable, la realización de uno o varios eventos en los cuales F.U.V. hubiera sido objeto de tocamientos libidinosos por parte de su progenitor Juan Pablo Umaña Camacho.
Lo anterior al tener en cuenta que a la niña en la primera entrevista, se indagó inicialmente y directamente por la profesional por unas “cosquillas en el chichí” que aparentemente le había hecho el padre, pero tal expresión no proviene originariamente de la menor, es decir, no se trató de un relato espontáneo, que es lo prudente en esta clase de situaciones, para de allí reflexionar sobre la plausibilidad del mismo y su coherencia interna y externa, no predispuesta por otras personas.
En la segunda entrevista, la infante a motu propio hace alusión a unas “cosquillas fuertes” que le hizo su progenitor en el momento que la toca en “el pipí” y que tal comportamiento se daba en diferentes escenarios como en la casa y en el parque, pero que como ya se indicó, estuvo precedida de preguntas que daban poco margen de respuesta.
En la tercera oportunidad, esto es, el juicio oral ya no menciona “las cosquillas” y solo indicó que su papá la tocaba en las partes íntimas, hechos que ocurrían en la casa de la novia de éste y en múltiples oportunidades. Por tanto, no es claro, si en efecto se daban los tocamientos, en qué contexto se producían los mismos, en qué lugar, si en el parque o en la vivienda de la novia del procesado, si en ese momento se encontraban con alguien más o si el padre aprovechaba para quedarse a solas con la niña y palparle sus partes íntimas y de esa modalidad extraer su contenido de carácter lúbrico.
Radicado: 110016108105201480026 02 Procesado: Juan Pablo Umaña Camacho Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Niega nulidad y confirma 28 En todo caso, las cosquillas de las que se alude en las primeras entrevistas realizadas a la menor, no pueden considerarse que se trata de un acto inequívoco de connotación sexual, lo que de suyo acrecienta la duda de la producción de un atentado contra la libertad, integridad y formación sexual de la niña. 7.6.8.
Cabe destacar, que en una de las declaraciones reseñadas, la menor mencionó que “Paola”, se daba cuenta de lo ocurrido e incluso refiere que ella le hacía masajes en su parte íntima con cremita; la señalada por F.U.V como persona que habría percibido los tocamientos se trata de Paola Gutiérrez de Piñeres Janet, actual esposa del procesado y para el momento de los hechos denunciados (24 de mayo de 2014) su novia.
La señora Gutiérrez de Piñeres Janet rindió declaración y en la misma dio a conocer el buen trato que tenía Umaña Camacho con su hija; confirmó que la menor se quedaba en la casa de ella y que en su último encuentro le informaron los planes que tenían de mudarse juntos, a lo cual la niña expresó felicidad, contrario a la descripción que hizo la progenitora Mónica Vesga, al señalar que tenía que convencer a su hija para que se viera con su padre y la describió como asustada, de mal genio y sin ganas de comer y con evidente rechazo a sus ascendientes.
Corrobora lo dicho por Gutiérrez Piñeres, la evidencia fotográfica presentada por la defensa a través de medio magnético, la que permite inferir una relación cercana y de afecto entre padre e hija, apreciación que se insiste, confirmó Paola Gutiérrez, al describir que se trataba de una filiación afectuosa, tranquila y alegre35, relación parental que pone en el estado de duda, que F.U.V. no quisiera tener contacto con su padre o que la progenitora tuviera que convencer a la pequeña para los encuentros con Juan Pablo (como lo refirió Mónica Vesga), menos aún, que fuera objeto de agresiones sexuales por parte de su progenitor, con 35 Audiencia de juicio oral, sesión de 12 de julio de 2018, record 1:12:44 Radicado: 110016108105201480026 02 Procesado: Juan Pablo Umaña Camacho Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Niega nulidad y confirma 29 el que la menor, a pesar de su corta edad, percibiera desagrado y por ello interés de no estar con su progenitor. 7.6.9.
Por otra parte, cabe señalar y ello no es objeto de discusión, puesto que así lo confirmó el acusado Juan Pablo Umaña en su declaración, que la niña se quedó algunos fines de semana con él, en el apartamento de su entonces novia Claudia Téllez y en otra oportunidad en la vivienda de Paola Gutiérrez, e incluso el procesado aceptó que dos noches se quedaron solos padre e hija; sin embargo la menor en sede de juicio, refirió que los presuntos actos abusivos habían ocurrido “en la casa de la novia” “en la habitación”, sin especificar a cuál de las dos personas aludidas se refería y contrario a lo que había dicho en la segunda entrevista en la que informó que los actos se ejecutaban en el parque, en la casa y en la ducha, aunado a las contradicciones mencionadas en precedencia. Además, según indicó Paola Gutiérrez y lo confirmó Emilia Bejarano (cuidadora de F.U.V.), ésta última quien informó que la menor no mostraba rechazo hacia su padre, el trato filial entre Juan Pablo Umaña y su hija era bueno, por tanto, surge dudoso que F.U.V. en efecto hubiera sido sometida a agresiones sexuales por el progenitor o que percibiera una conducta de aquél hacia ella maltratante que le generara una reacción de animadversión hacia éste, como informó la progenitora.
Por tanto, si bien padre e hija compartieron espacios de tiempo juntos y por ello el acusado tuvo la oportunidad de haber ejecutado sobre la menor los tocamientos libidinosos atribuidos, no existe prueba de la cual concluir más allá de duda, que en efecto las palpaciones lúbricas se produjeron y con el propósito lascivo endilgado. 7.6.10.
Ahora, se planteó como hipótesis defensiva, la animadversión hacia Juan Pablo Umaña Camacho por parte de la progenitora de la niña y que ésta sería la razón que motivó la denuncia presentada por Mónica Vesga. Radicado: 110016108105201480026 02 Procesado: Juan Pablo Umaña Camacho Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Niega nulidad y confirma 30 Los conflictos que hubieran podido suscitarse con ocasión de la disolución de la relación de pareja y además en torno de la patria potestad de la menor, no necesariamente conllevan una denuncia por actos sexuales abusivos y señalamientos de la gravedad aquí investigada, sin embargo, en este evento es una hipótesis plausible en la medida que la niña fue sometida a entrevistas en las que se indujo a una respuesta como se dejó atrás visto, en aras precisamente de buscar inculpar al progenitor y Mónica Vesga en su testimonio hizo mención a situaciones que la niña no mencionó en ninguna oportunidad, sumado a la crítica constante hacia el padre por no cumplir con sus obligaciones económicas y el ejercicio contra el mismo de la acción de la pérdida de patria potestad ante juzgado de familia.
Así, la teoría de resentimiento o enemistad de la progenitora hacia el padre de F.U.V., es admisible y por tanto se suscita la duda que puede fundamentar la decisión absolutoria; ciertamente la decisión de primera instancia y que deberá confirmarse, se sustenta es en la carencia de elementos de prueba a partir de los que pueda arribarse al conocimiento más allá de toda duda, que Juan Pablo Umaña Camacho aprovechó los encuentros con su hija, para tocarla en su vagina de forma libidinosa, puesto que las evidencias presentadas a juicio con tal propósito por parte de la Fiscalía, principalmente la declaración de la niña vertida en el juicio, valorada junto con las versiones anteriores, suministradas a las profesionales de la psicología que la entrevistaron, se muestran contradictorias y existe una hipótesis de la defensa posible. 7.6.11.
De suerte que, contrario a lo expuesto por los recurrentes, las declaraciones de la infante, en ninguna de las tres oportunidades puede considerarse como una narración detallada y por lo mismo, creíble, puesto que lo que se concluye es que se tratan de manifestaciones obtenidas como resultado de un interrogatorio dirigido en búsqueda de ciertas respuestas, a partir de las cuales pudiera concretarse la Radicado: 110016108105201480026 02 Procesado: Juan Pablo Umaña Camacho Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Niega nulidad y confirma 31 existencia de unos actos sexuales abusivos por parte del progenitor y que en todo caso, son contradictorias en cuanto el lugar, tiempo y modo en que aparentemente se ejecutaban los actos de connotación sexual.
Adicionalmente, existe una hipótesis alterna defensiva posible, como lo es la animadversión de Mónica Vesga hacia el acusado, por cuanto lo señala de no cumplir con la obligación alimentaria, sumado al hecho de haber iniciado un trámite de pérdida de patria potestad, precisamente acusándolo de una situación de depravación (que tiene interés en que se demuestre) y que lo dicho por la menor hubiera podido ser producto de la manipulación de la progenitora para que hiciera señalamientos hacia su padre. 7.6.12.
En conclusión, la hipótesis presentada por la defensa no permite tener por cierto que el tocamiento libidinoso reprochado a Juan Pablo Umaña Camacho se produjo en la humanidad de su hija F.U.V., al igual que no estar claras las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se habría producido el mismo, refulge la duda que debe resolverse a favor del procesado, conforme el artículo 7º del C.P.P., como lo consideró el juzgado de primera instancia, razón por la que se dispondrá la confirmación de la sentencia impugnada.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - NEGAR LA NULIDAD invocada por el apoderado de la víctima, de la presente actuación judicial, por las consideraciones expuestas en precedencia. Radicado: 110016108105201480026 02 Procesado: Juan Pablo Umaña Camacho Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Niega nulidad y confirma 32 SEGUNDO.- CONFIRMAR la sentencia absolutoria de diez (10) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado 33 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá. TERCERO.- Contra esta sentencia procede recurso extraordinario de casación. Las partes e intervinientes quedan notificadas en estrados.
RAMIRO RIAÑO RIAÑO Magistrado APROBADO APROBADO JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Magistrado Magistrado