REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016099069201504041 01 Procesado: William Humberto Ordoñez Montaño Delito: Inasistencia alimentaria Procedencia: Juzgado 32 Penal Municipal de Conocimiento Motivo de apelación: Decisión: Sentencia condenatoria Absolver Aprobado mediante Acta Nº 081 de 2020 Bogotá D.C., veintidós (22) de julio de dos mil veinte (2020)
1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia del 8 de junio de 2020, mediante la cual el Juzgado 32 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá condenó a William Humberto Ordoñez Montaño como autor del delito de inasistencia alimentaria.
2. SITUACIÓN FÁCTICA El señor William Humberto Ordoñez Montaño, progenitor de W.D.O.F., W.N.O.F. y quien había reconocido en la Notaría 51 de Bogotá a L.V.O.F. como hija, nacidos el 29 de enero de 1999, 30 de diciembre de 2002 y 18 de agosto de 2005, respectivamente, se apartó de su obligación alimentaria con sus descendientes y la menor reconocida, desde junio de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2012, residentes en ese intervalo de tiempo en las ciudades de Bogotá y Neiva, omisión que se dio pese a la capacidad económica del obligado puesto que, informó que en el Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016099069201504041 01 Procesado: William Humberto Ordoñez Montaño Decisión: Revoca y absuelve 2 año 2005 suscribió un acta de conciliación con el denunciado ante la Comisaría de Familia Décima de Engativá, en la que se incluyó a la menor que no era hija de él y a los otros dos descendientes, con la cual el acusado se comprometió al pago de $260.000 mensuales, más los demás aportes por salud, educación y vestuario para sus tres hijos, suma con la cual Ordoñez Montaño no cumplió. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El 13 de abril de 2018, la Fiscalía a través del escrito de acusación a William Humberto Ordoñez Montaño comunicó el cargo como autor del delito de inasistencia alimentaria, de acuerdo con lo establecido en el artículo 233 inciso 2º del Código Penal y una vez fracasada la conciliación el procesado señaló no aceptar el cargo, a quien no se impuso medida de aseguramiento. 3.2.
El 17 de abril de 2018 el órgano persecutor radicó escrito de acusación y el 17 de septiembre siguiente, el Juzgado 32 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá instaló la audiencia concentrada en la que las partes de común acuerdo indicaron las estipulaciones y se hizo solicitud probatoria que fue resuelta el 17 de enero de 2019, decisión objeto de recurso por la defensa y confirmada el 13 de marzo de 2019 por el Juzgado 17 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá. 3.3.
El 26 de julio de 2019 inició a la audiencia de juicio oral, continuó el 13 de diciembre siguiente en la cual culminó la práctica probatoria y el 28 de febrero de 2020 luego de presentadas las alegaciones conclusivas el juzgado emitió sentido de fallo condenatorio y corrió traslado a los intervinientes para los fines establecidos en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, del cual hicieron uso conforme a lo allí previsto.
Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016099069201504041 01 Procesado: William Humberto Ordoñez Montaño Decisión: Revoca y absuelve 3 3.4. El 8 de junio de 2020 la a quo dio lectura de la sentencia en el sentido anunciado, la que aclararó en decisión aparte de la misma fecha respecto del cupo numérico asignado al sentenciado y la defensa interpuso recurso de apelación que sustentó por escrito dentro del término de ley, asunto que pasa a resolver esta Sala.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4.1. En el fallo del 8 de junio de 2020, el Juzgado 32 Penal Municipal de Conocimiento de la ciudad condenó a William Humberto Ordoñez Montaño a las penas principales de 36 meses de prisión y multa de 20 s.m.l.m.v. y por el mismo término la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como autor penalmente responsable del delito de inasistencia alimentaria. 4.2.
Señaló que conforme estipulación probatoria, se tuvo por cierto que los menores W.N.O.F. y W.D.O.F. son hijos del procesado, con lo que se encuentra acreditada la relación de parentesco entre el acusado y las víctimas. Respecto al vínculo existente entre la menor L.V.O.F. y el procesado consideró que, no obstante contarse con sentencia de 2018 según la cual, el acusado no era el padre biológico de la niña y por ello se ordenó expedir un nuevo registro civil, para el periodo objeto de reclamación L.V.O.F. tenía la calidad de hija legal del procesado, en consecuencia, le asistía aquella el derecho a reclamar los alimentos para el tiempo indicado.
Conforme precisó el órgano persecutor, señaló que el periodo de sustracción investigado va desde junio de 2005 a diciembre de 2012, puesto que la progenitora de las víctimas manifestó que a partir del año 2013, no reclamaba alimentos. Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016099069201504041 01 Procesado: William Humberto Ordoñez Montaño Decisión: Revoca y absuelve 4 4.3.
Hizo alusión al testimonio ofrecido por la señora Rocío del Pilar Forero quien informó que en el año 2005 suscribió un acta de conciliación con el procesado ante la Comisaría de Familia Décima de Engativá en la que se incluyó a la menor que no era su hija, con la cual el acusado se comprometió al pago de $260.000 mensuales, más los demás aportes por salud, educación y vestuario para sus hijos, los cuales Ordoñez Montaño incumplió, puesto que eventualmente les hizo llegar dinero o bonos de mercados, pero no la cuota.
Agregó que en octubre de 2012 de nuevo suscribieron otra acta de conciliación ante el ICBF de Neiva en donde fijaron la cuota en $400.000, también fue desatendida, no obstante el procesado haber laborarado en el sector del turismo. Testimonio que la a quo corroboró con lo informado por Ingrid Yulieth Cardozo Forero, otra hija de Rocío del Pilar a quien consta que su ascendiente materna era quien cumplía con todas las obligaciones y no recibía ayuda del acusado, para la manutención de los hijos menores de aquél. 4.4.
Consideró creíbles los testimonios reseñados al atender las circunstancias de percepción, rememoración y respuestas ofrecidas por los testigos, de allí el juzgado de primera instancia encontró probado que el procesado se sustrajo de la obligación legal de prestar alimentos a sus descendientes, correspondiéndole a Rocío del Pilar Forero asumir la obligación para atender los requerimientos que demandaba el sostenimiento de sus menores hijos, manutención, educación y salud y si bien, aquél hizo algunos aportes, estos fueron esporádicos e insuficientes. 4.5.
Respecto del carácter injustificado en el incumplimiento de la obligación alimentaria señaló probado que Ordoñez Montaño contaba con una actividad económica, conforme se infiere de la prueba documental incorporada por la Fiscalía a través del investigador de Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016099069201504041 01 Procesado: William Humberto Ordoñez Montaño Decisión: Revoca y absuelve 5 policía judicial, esto es, el registro en el FOSYGA, en el que el procesado aparece como cotizante en diferentes periodos entre los años 1998 a diciembre de 2013 y ese documento corroborado con la certificación expedida por la Nueva EPS. 4.6.
Agregó que William Humberto Ordoñez entre el 2008 al 2013 fue una persona activa en la vida laboral; además, la progenitora de los menores y el testigo Leonel Orlando Jaramillo Rodríguez, exjefe del procesado, fueron contestes en señalar que William Ordoñez en el 2007 se retiró de su empresa para laborar en cruceros, actividad que por ser realizada en el exterior, no cuenta con registros en las bases de datos nacionales, sin que ello implique que no se hicieron esas labores, sumado a la ausencia de evidencia que para ese periodo, el procesado hubiera presentado problemas en su estado de salud o incapacidad física para trabajar.
Afirmó que el actuar del acusado es doloso e irresponsable frente a sus obligaciones alimentarias para con sus hijos y su incumplimiento obedeció a su falta de interés y compromiso, con lo cual la a quo dio por cumplidos los requisitos para emitir sentencia condenatoria por el punible acusado. 4.7. Al momento de dosificar la sanción, determinó los límites legales para el delito de inasistencia alimentaria de 32 a 72 meses de prisión y 20 a 37.5 s.m.l.m.v. de multa; luego de fijar los cuartos punitivos se ubicó en el primero, cuya sanción oscila de 32 a 42 meses y 20 a 24.37 s.m.l.m.v. y decidió imponer la pena de 36 meses de prisión en atención a que si bien las víctimas del delito son tres menores, en el caso analizado existe una unidad de acción y no hay lugar a concurso de tipos; además impuso multa de 20 s.m.l.m.v., que deberá pagar a favor del Tesoro Nacional dentro de los 3 meses siguientes a la ejecutoria del fallo.
Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016099069201504041 01 Procesado: William Humberto Ordoñez Montaño Decisión: Revoca y absuelve 6 Por el mismo término fijó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Respecto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, consideró reunidos los requisitos establecidos en el artículo 63 del C.P. modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, por lo que suspendió la ejecución de la pena por un periodo de prueba de 36 meses, para lo cual debía suscribir diligencia de compromiso respecto de las obligaciones contenidas en el artículo 65 del C.P. que garantizaría mediante el pago de caución equivalente a $200.000.
5. DE LA APELACIÓN 5.1. La defensa presentó recurso de apelación y solicitó revocar la decisión de primera instancia y proferir sentencia absolutoria. 5.2. Señaló que dentro del proceso penal no se probó la capacidad económica de su defendido el cual es un pilar dentro de la conducta punible de inasistencia alimentaria. 5.3. Sostuvo que no se tuvo en cuenta que en el testimonio de la señora Rocío del Pilar, indica que la menor L.V.O.F. no es hija de su prohijado, lo que es requisito para deber alimentos y en este momento no habría vínculo jurídico ni biológico entre los dos; en consecuencia, a lo sumo sería una obligación natural. 5.4.
Luego de poner de presente lo informado por el investigador de policía judicial Daniel Santiago Rodríguez Valderrama, respecto que el procesado aparece como cotizante en distintos periodos desde 1998 a diciembre de 2013, en el certificado de la Nueva EPS su primer registro es de septiembre de 2013, consideró que al tener en cuenta que cotizar a seguridad social, es una obligación tanto de empleados como de trabajadores independientes, evidencia que Ordoñez Montaño carecía Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016099069201504041 01 Procesado: William Humberto Ordoñez Montaño Decisión: Revoca y absuelve 7 de empleo y no contaba con recursos para poder solventar su propio servicio de salud, luego, estaba en imposibilidad de pagar la cuota alimentaria.
No obstante, aportó once millones de pesos en este periodo, lo cual indica que a pesar de carecer de recursos intentó cumplir con su obligación.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 e inciso final del artículo 179 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 6.2.
El problema jurídico se contrae a determinar si a través de las pruebas practicadas en juicio oral, se probó más allá de toda duda que William Humberto Ordoñez Montaño se sustrajo sin justa causa de la obligación alimentaria que le asiste respecto de sus hijos W.D.O.F. y W.N.O.F., al igual que sobre la menor L.V.O.F. como consideró el juzgado de primera instancia o por el contrario, se debe revoca la condena como demanda el censor. 6.3.
Cuestión previa 6.3.1. Cabe recordar primeramente que el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 prevé como pilar de la condena un conocimiento más allá de toda duda, acerca de la comisión del delito y de la responsabilidad del acusado, fundado en pruebas legal y oportunamente allegadas al juicio. De acuerdo con ello, es primordial que la decisión tomada encuentre fundamento en una adecuada valoración de los medios de conocimiento Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016099069201504041 01 Procesado: William Humberto Ordoñez Montaño Decisión: Revoca y absuelve 8 reseñados, conforme lo preceptúa el artículo 382 ibídem1, con base en criterios sujetos a la sana crítica, como los expuestos de manera reiterada, por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: “(…) la apreciación de las pruebas por parte de los funcionarios judiciales se encuentra limitada: (a) Por la información objetiva que aquellas suministren, motivo por el cual no pueden ser pretermitidas o supuestas (falso juicio de existencia) ni tampoco es viable su adición, cercenamiento o tergiversación material (falso juicio de identidad).
(b) Por la sujeción a las reglas de la sana crítica, so pena de incurrir en errores de hecho por falso raciocinio. (c) Por el valor que a determinados medios probatorios otorga la ley (juicio de convicción) y (d) Por la ponderación de si en su práctica o aducción se tuvieron en cuenta las exigencias dispuestas por el legislador (juicio de legalidad).” 2 6.3.2.
Así mismo, la jurisprudencia ha resaltado la aplicación de la sana crítica para la apreciación del testimonio, tal como lo señalan las leyes vigentes en nuestro ordenamiento jurídico (artículo 383 y ss. del Código de Procedimiento Penal), en el entendido de que, por su intermedio, el funcionario judicial puede realizar una correcta valoración de los elementos de convicción, asignarles el justo alcance de acuerdo a su estricta capacidad demostrativa y llenarse de razones para decidir darles validez y eficacia a los mismos, a fin de corroborar un determinado hecho o conducta, luego de su confrontación en conjunto.
En concordancia con lo anteriormente descrito, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en pronunciamiento 30894 de 30 de abril de 2011, señaló: “(…) la sana crítica es el estudio de la prueba esencialmente con base en las indicaciones de la lógica y en las pautas trazadas por la ciencia y la experiencia. Es el análisis liberal, racional, cualitativo, que hace el funcionario judicial, mediante el cual puede llegar a la certeza o convicción positiva o negativa frente a la responsabilidad del procesado.
Es, en fin, el estudio que conforma el norte del juzgador, “pues son la ponderación, la lógica misma y las reglas de la experiencia los fundamentos que debe tener en cuenta 1 “Son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico.” 2 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Radicado No. 28432, decisión de 5 de diciembre de 2007. Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016099069201504041 01 Procesado: William Humberto Ordoñez Montaño Decisión: Revoca y absuelve 9 para demeritar o ensalzar determinada probanza no solo en cuanto a sí misma sino en relación con sus homólogos del devenir procesal.” Resulta de esencial importancia recordar estos conceptos en el asunto que nos ocupa, a fin de dar contestación a los motivos de censura expuestos por el recurrente y corroborar si se superó el conocimiento razonable más allá de toda duda para confirmar el fallo de condena emitido por el a quo. 6.4 Del caso concreto 6.4.1.
En el asunto bajo estudio, la señora Rocío del Pilar Ortiz puso en conocimiento de las autoridades que el señor William Humberto Ordoñez Montaño incumplió con su obligación alimentaria para con sus hijos W.D.O.F. quien nació el 29 de enero de 1999; W.N.O.F., nacido el 30 de diciembre de 2002 y L.V.O.F. de 18 de agosto de 2005, incumplimiento que se presentó desde junio de 2005 hasta diciembre de 2012. 6.4.2.
Luego de tener por estipulado el parentesco entre el procesado y W.D.O.F. y W.N.O.F. con los registro civiles correspondientes, además de la plena identidad del acusado y practicada la etapa probatoria propia del juicio, el juzgado de primera instancia encontró evidenciada la materialidad y la responsabilidad penal del acusado en la conducta de inasistencia alimentaria con los testimonios ofrecidos por la Fiscalía y los documentos aportados. 6.4.3.
Ahora, el defensor recurre la decisión bajo varios argumentos, el primero relacionado con la falta de parentesco entre Ordoñez Montaño y la menor L.V.O.F. Al respecto, por parte, la Fiscalía aportó el registro civil de nacimiento con NUIP 1016946818 a nombre de L.V.O.F. y en donde se indica como Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016099069201504041 01 Procesado: William Humberto Ordoñez Montaño Decisión: Revoca y absuelve 10 datos del padre y declarante de paternidad a William Humberto Ordoñez Montaño; sin embargo, en su declaración la señora Rocío Forero informó que ante un Juzgado de Neiva se adelantó proceso de impugnación de paternidad que declaró en fallo de enero de 2018 que el acusado no era el padre de la menor3.
Sobre el particular, pertinente indicar lo siguiente: “… La Corte ha sostenido que el acto voluntario de reconocimiento de un hijo, entre otras cosas, por afectar el estado civil de las personas intervinientes, es un acto, ab initio, irrevocable para quien lo efectúa, pero que dicha irrevocabilidad no genera siempre una inimpugnabilidad del mismo.
También se ha mantenido en sostener que para que el reconocimiento sea impugnable, deben cumplirse los estrictos requisitos exigidos por la ley, dentro de los cuales se encuentra el comprobar la existencia de un interés actual para ello…”4 Por ello entonces y con el propósito de salvaguardar la familia y los derechos de los hijos respecto de quienes se discute el vínculo paterno- filial, debe adelantarse el correspondiente proceso declarativo de impugnación de paternidad, como acaeció en este evento según la manifestación de Rocío del Pilar puesto que si bien, la decisión de fecha 9 de octubre de 2018 aparece físicamente en el proceso porque fue allegada por la defensa, no fue debidamente incorporada en el debate probatorio.
No obstante, es claro que en el tiempo que L.V.O.F. estuvo registrada como hija de William Humberto Ordoñez, decisión tomada a motu propio por éste, se mantuvo un vínculo filial, en el cual voluntariamente Ordoñez Montaño, se obligó respecto de la menor a cumplir los deberes propios de un padre (artículo 1494 del C.C.5), disuelto con ocasión de la sentencia declaratoria, con lo cual cesó la obligación al igual que la 3 Audiencia de juicio oral, sesión del 26 de julio de 2019, récord 42:10 4 Interpretación Jurisprudencial desde la perspectiva de los Jueces y Juezas en Colombia – Área Familia.
Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Junio de 2011. Pág. 35 5 “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia”.
Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016099069201504041 01 Procesado: William Humberto Ordoñez Montaño Decisión: Revoca y absuelve 11 exigencia de aquellos deberes que en su momento fueron incumplidos, en tanto, esa sentencia que revocó tal reconocimiento dejó claro que no existe el vínculo filial y por tanto tampoco desde el campo penal, la posibilidad de hacer exigible, un acto que fue propio de la liberalidad del procesado, pero que perdió vigencia con el fallo aludido.
Bajo ese entendido, no es plausible por lo menos desde el ámbito penal, exigir a William Ordoñez el cumplimiento de la obligación propia de los padres hacia los hijos en relación con la menor L.V.O.F., ni siquiera aún por el tiempo que mantuvo el vínculo, puesto que conforme lo declaró la sentencia de impugnación de paternidad referida por la testigo, la menor no es descendiente del acusado y por lo mismo faltaría el ingrediente normativo previsto en el delito imputado de la sustracción de una “prestación de alimentos legalmente debidos a sus descendientes”.
Bajo la anterior consideración, el argumento de la defensa en este punto se acoge y por tanto, se continuará con el examen de las demás consideraciones expuestas y el incumplimiento o no de las obligaciones respecto de los otros dos menores exclusivamente. 6.4.4. La defensa censuró la decisión de primera instancia, al asegurar que por parte de la Fiscalía no se probó que el sentenciado gozaba de capacidad económica, es decir, contaba con los recursos necesarios para soportar la carga legal de alimentos respecto de los menores.
En efecto, el ingrediente normativo “sin justa causa” del tipo penal de inasistencia alimentaria, ha sido entendido por la jurisprudencia, así: “En esa línea, bajo el entendido que los tipos penales describen conductas antijurídicas y no comportamientos lícitos, la expresión “sin justa causa” que a manera de ingrediente normativo se incorpora al tipo penal, no se puede equiparar a las causas de justificación de la conducta referidas en el artículo 32 del Código Penal (cumplimiento de un deber legal, orden de autoridad competente, obrar en legítimo ejercicio de un derecho, necesidad de defender un derecho de una agresión injusta o necesidad de proteger un derecho), sino a situaciones o circunstancias objetivas Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016099069201504041 01 Procesado: William Humberto Ordoñez Montaño Decisión: Revoca y absuelve 12 diferentes a dichas causas de justificación, que explican razonablemente la omisión alimentaria, como ocurre por ejemplo con la imposibilidad económica de hacerlo.
“De otra parte, a partir del principio de solidaridad, tan esencial y afín al concepto del bien jurídico que se estudia, en la SP del 30 de mayo de 2018, Rad. 47107, la Sala señaló lo siguiente: “Esa justificación, valga precisar, no puede ser de cualquier índole, sino que ha de ser constitucional y legalmente admisible, tanto más cuanto si el afectado es un menor de edad, cuyos derechos fundamentales se reputan prevalentes (art. 44 de la Constitución), dando lugar al principio de interés superior del menor (art. 9º Ley 1098 de 2006).”6 Del mismo pronunciamiento se extrae, que se configura el delito de inasistencia alimentaria, tan solo cuando se demuestra que “el enjuiciado contaba con las condiciones económicas suficientes para cumplir el deber de solidaridad con sus hijos”; en pronunciamiento anterior, la misma Corporación ya había señalado que el “incumplimiento de las obligaciones alimenticias debe producirse sin motivo o razón que lo justifique”7. 6.4.5.
Bajo esta línea jurisprudencial, en el caso sub-exámine la testigo Rocío del Pilar Ortiz manifestó que convivió con William Humberto Ordoñez desde 1998 hasta el 2005, de cuya relación hubo tres hijos, W.D.O.F., W.N.O.F. y L.V.O.F., con la aclaración que respecto de la menor L.V. quien fue reconocida por Ordoñez Montaño como su hija, posteriormente se declaró inexistente ese vínculo por la decisión judicial de impugnación de paternidad.
Afirmó la testigo que para el año 2005 hicieron una conciliación con el acusado, para lo cual se aportó el acta de conciliación fracasada No. 04276 llevada a cabo en la Comisaría Décima de Familia de Engativá en la ciudad de Bogotá, en la cual se asignó provisionalmente la custodia de los menores a Rocío del Pilar y fijó una cuota alimentaria de $260.000 mensuales, los cuales debían ser consignados por William 6 Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal.
Radicado 54593. Decisión SP4412-2019 de 16 de octubre de 2019. M.P. Dr. Luis Antonio Hernández Barbosa. 7 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Radicado 51607, decisión AP10861 de 22 de agosto de 2018. M.P. Dr. José Francisco Acuña Vizcaya Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016099069201504041 01 Procesado: William Humberto Ordoñez Montaño Decisión: Revoca y absuelve 13 Humberto en una cuenta bancaria, asignación que no fue cumplida en su totalidad y que de manera eventual, según señaló la testigo, el acusado hacía llegar algo8, cumplimiento parcial que justificaba el mismo a la progenitora de los menores indicándole que estaba ahorrando para irse del país y luego comprar un apartamento.
Durante el interregno de 2005 al 2012, la testigo informó que William Humberto no se encontró en situación que le impidiera laborar, gozaba de excelente salud, adelantaba actividades en el sector hotelero y en barcos. Específicamente explicó que el acusado trabajó durante ese interregno en el Hostal de Federmán en la ciudad de Bogotá, además era cambista de dólares y aseguró que los ingresos oscilaban entre los $7’000.000 y $10’000.000. mensuales.
Aclaró que solo tuvo conocimiento que en el primer viaje que hizo el procesado en crucero, éste le manifestó que había estado retenido 15 días en Ecuador, para justificar la falta de dinero. Adicionalmente expresó que las obligaciones sumaban un total de $43’000.000 y reconoció que de ese monto solo fueron aportados $11’000.000. 6.4.6.
El testigo Leonel Orlando Jaramillo Rodríguez confirmó que William Humberto trabajó en el Hostal Federmán de Bogotá hasta el 2007 con una remuneración equivalente al salario mínimo legal, con prestaciones sociales y cuyo retiro se debió a que Ordoñez Montaño se iba a trabajar en cruceros que funcionan internacionalmente. Adicionalmente, el declarante Jaramillo Rodríguez aseveró que tuvo conocimiento que el aquí acusado trabajó en un hotel en Yopal y también en Quibdó, pero para época posterior a la que se señala como el tiempo en que incumplió la obligación alimentaria exigida. 8 Audiencia de juicio oral, sesión de 26 de julio de 2019, récord 1:01:33 Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016099069201504041 01 Procesado: William Humberto Ordoñez Montaño Decisión: Revoca y absuelve 14 Finalmente confirmó que el procesado no padece de discapacidad que lo limite a acceder al campo laboral y consideró que se trata de una persona sana. 6.4.7.
Con el propósito de demostrar ingresos por parte del acusado, la Fiscalía aportó el oficio del 27 de octubre de 2017 en la cual la Dirección Nacional de Afiliaciones de la NUEVA EPS informó que se destaca que el procesado estuvo laborando para el Hostal de Federman, con un salario de $461.500, desde el 19 de febrero de 1998 hasta el 16 de julio de 2008, cuando se produjo su retiro, con un espacio de tiempo sin cotización, hasta el 14 de septiembre de 2013, cuando figura vinculación laboral con la empresa con razón social, “Paitime”.
Igualmente allegó “consulta afiliado compensados” del FOSYGA en la que no aparece registro alguno entre el 2005 y el 2012. 6.4.8. Con la prueba testimonial y documental practicada se arriba a la conclusión que William Humberto Ordoñez Montaño por lo menos desde el 2005 y hasta julio de 2008 contó con una actividad laboral en el país que le permitía devengar los ingresos suficientes para cumplir con la cuota alimentaria asignada, sin embargo, como explicó la progenitora de sus hijos y fue corroborado por Ingrid Yulieth Cardozo, los pagos los hacía parcialmente, sin que se hubiera puesto de presente la razón para no atender en su totalidad la obligación. Afirmación, en principio creíble y sobre lo cual habrá lugar a hacer aclaración más adelante, por cuanto las testigos coinciden en señalar el carácter despreocupado del padre hacia los menores y por ello Rocío del Pilar debió asumir la obligación de manutención de los descendientes; sin embargo a su vez manifestó haber recibido la suma de $11’000.000.
Ahora, los tres testigos Rocío de Pilar, Ingrid Yulieth y el exempleador Leonel Leonardo informaron que el acusado también laboró fuera del Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016099069201504041 01 Procesado: William Humberto Ordoñez Montaño Decisión: Revoca y absuelve 15 país en cruceros que funcionan internacionalmente, en los cuales según explicó Ingrid Yulieth, el acusado trabajaba como mesero. 6.4.9.
No obstante las afirmaciones de los testigos se desconoce el vínculo laboral de William Humberto Ordoñez con alguna entidad en el periodo de 2008 a 2012, cuánto duró la misma, si era permanente u ocasional, si lo devengado le resultaba suficiente para cumplir con la obligación pecuniaria para con sus hijos. El informe allegado por la NUEVA EPS no revela cotización en salud desde el 2008 y hasta el 2013, situación que genera duda en cuanto a que el procesado en ese periodo de tiempo hubiera laborado u obtenido ingresos suficientes para la manutención propia y la de sus hijos.
De ahí que insuficientes las explicaciones ofrecidas por los testigos quienes señalaron que la actividad que Ordoñez Montaño ejecutaba era en el sector de turismo en cruceros internacionales, testimonios que resultan creíbles y coherentes al dar cuenta de la capacidad laboral del procesado, pero no que realmente hubiera ejercido alguna actividad económica distinta a la de su labor en cruceros y las sumas allí obtenidas por ese concepto y el momento de las mismas.
Ha señalado la jurisprudencia que “carece de fundamento en la ley castigar a quien no estando en capacidad de suministrar alimentos pretende ser forzado a darlos”9, por tanto, es necesario probar esa capacidad económica y que a pesar de la misma, se omitieron los deberes que como padre le correspondían. La Fiscalía a través de los testigos dio a conocer que el acusado contaba con la posibilidad física de ejecutar una actividad laboral que le permitiera obtener los recursos para el sustento propio y el de sus hijos; que en efecto esa actividad se desarrolló en un hostal en la ciudad de Bogotá donde fungía como recepcionista nocturno donde devengaba el salario mínimo hasta el 2008, según lo confirmó su exempleador, pero 9 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal.
Radicación 28813, decisión de 4 de diciembre de 2018. M.P. Augusto Ibañez Guzmán. Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016099069201504041 01 Procesado: William Humberto Ordoñez Montaño Decisión: Revoca y absuelve 16 la manifestación que trabajó en cruceros internacionales después del 2008, como mesero, no tiene soporte alguno. Cabe recordar que los testigos señalaron que el procesado les manifestó que había desarrollado la actividad mencionada, pero esta aseveración no fue verificada pera establecer su realidad. 6.4.10.
Ciertamente la labor de la Fiscalía en este asunto fue deficiente puesto que en el escenario de juicio se señaló que el acusado contaba con bienes de fortuna como inmuebles y vehículos y el órgano persecutor no hizo mayor esfuerzo en identificarlos, menos aún, en probar que le generaban renta que permitiera sufragar los gastos propios y los de sus descendientes; tampoco determinó los lugares de trabajo en que estuvo William Humberto después de julio de 2008 hasta diciembre de 2012 y si en efecto laboró fuera del país en cruceros internacionales, así debió acreditarlo, evidenciando por ejemplo que en dicho interregno el procesado salió con dicho propósito con los registros migratorios.
Por consiguiente, resulta insuficiente los testimonios de su exesposa, el exempleador y una hija de la primera, quienes solo habrían obtenido tal información de lo que les dijo el acusado, pero que no les consta la veracidad de tal situación. De suerte que no se probó que desde el 2008 y hasta diciembre de 2012 el procesado tuviera capacidad económica para acatar con su obligación, como concluyó la primera instancia. Menos, aún, que tenía la capacidad económica y que fue injustificado su incumplimiento, durante ese período. 6.4.11.
Ahora, como se adelantó previamente, cabe advertir que la denunciante Rocío del Pilar informó que del acusado recibió la suma de $11’000.000, durante el periodo de tiempo incumplido, por tanto, si se tiene por no probado que entre el 2008 y el 2012 el procesado William Humberto Ordoñez recibía ingresos económicos y en consecuencia, no contaba con la capacidad económica para sufragar las necesidades de Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016099069201504041 01 Procesado: William Humberto Ordoñez Montaño Decisión: Revoca y absuelve 17 sus menores, es plausible considerar que la suma cancelada en su momento, la cumplió entre el 2005 y julio de 2008, con el propósito de cubrir las obligaciones causadas en ese interregno de tiempo que sí está demostrado recibía ingresos suficientes, máxime al tener en cuenta que la cuota mensual acordada equivalía a $260.000 y por ello, todos los periodos causados en ese lapso de tiempo fueron cubiertos. 6.4.12 Esa circunstancia de haber pagado esporádicamente algunas sumas insuficientes para cubrir los 7 años de que habla la denunciante son los adeudados, no permite tener por probado más allá de toda duda que William Humberto se hubiera apartado voluntariamente de cumplir con la obligación que asistía respecto de los menores, cuando en verdad no está evidenciado que durante los últimos 4 años tuvo la capacidad para hacerlo.
En consecuencia, surge una duda sobre su capacidad económica en éste último período, duda que debe resolverse a favor del procesado, conforme el artículo 7º del C.P.P., razón por la que se dispondrá, revocar la sentencia impugnada y en su lugar, absolver a William Humberto Ordoñez Montaño del cargo de inasistencia alimentaria, por el que se emitió condena.
En conclusión, la Fiscalía no desplegó todas las actividades necesarias para demostrar la capacidad económica del procesado dentro de todo el periodo en el que le atribuyó la comisión de la conducta delictiva, sumado a la existencia de pagos cuantificados en $11’000.000 que corresponden al intervalo trascurrido entre el 2005 y el 2008 en que se demostró laboraba y percibía ingresos el sentenciado Ordoñez Montaño y que equivalen al cumplimiento de la obligación durante el tiempo que en verdad tuvo capacidad económica.
Por tanto, existe duda de su idoneidad financiera durante el lapso del 2008 al 2012 insatisfecho y por consiguiente, de la real configuración del punible de inasistencia alimentaria en ese término, aspecto que impide confirmar la condena impuesta en primera instancia. Síntesis de lo dicho, se acogen los planteamientos del recurrente, en razón de existir duda del incumplimiento de las obligaciones Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016099069201504041 01 Procesado: William Humberto Ordoñez Montaño Decisión: Revoca y absuelve 18 pecuniarias por ausencia de la demostración de la capacidad económica para ello, durante el término comprendido entre el 2008 y el 2012.
En su lugar, se debe amparar con esa duda al procesado y absolver a William Humberto Ordoñez Montaño del delito de inasistencia alimentaria, por las cuotas adeudadas en ese período. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - REVOCAR la sentencia de 8 de junio de 2020 proferida por el Juzgado Treinta y Dos Penal Municipal de Conocimiento y en su lugar absolver a William Humberto Ordoñez Montaño, del cargo de inasistencia alimentaria, conforme lo argumentado en precedencia. SEGUNDO.- Contra esta sentencia procede recurso extraordinario de casación. Las partes e intervinientes quedan notificadas en estrados.
RAMIRO RIAÑO RIAÑO Magistrado APROBADO APROBADO JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Magistrado Magistrado