REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000049201408431 02 Procesado: Edison Delgado Martínez Delito: Peculado por apropiación Procedencia: Juzgado 55 Penal del Circuito de Conocimiento Motivo de apelación: Decisión: Sentencia mixta Modifica y confirma Aprobado mediante acta Nº 096/2020 Bogotá D. C., dos (02) de septiembre de dos mil veinte (2020)
1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia proferida el 15 de mayo de 2020, mediante la cual el Juzgado 55 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a Edison Delgado Martínez como como autor responsable del delito de peculado por apropiación y lo absolvió del reato de falsedad en documento privado.
2. SITUACIÓN FÁCTICA Entre 2013 y 2014, Edison Delgado Martínez, en su condición de servidor público, como Subgerente Nacional de Indemnizaciones SOAT y AP de La Previsora S.A, aprovechando su función de ordenador del gasto, autorizó 31 órdenes de pago con la siguiente numeración: 210135813, 210135313, 210134987, 210134229, 210133821,210133087,210132549, 210131905, 210131146, 210129748, 210128982, 210128475, 210128067, 210126910, 210126245, 210125930, 210124735, 210124134, 210123789, 210123363, 210120769, 210120403, 210119464, 210118093, 210114136, 210115872, 210115248, 210113976, 210112812, 210112603, 210112532, por valor total de $190.149.830.20, a favor de las empresas Centro de Fracturas y Truma Radicado: 110016000049201408431 Procesado: Edison Delgado Martínez Delito: peculado por apropiación 2 Trauma Centro, Sociedad Médica Vida y Salud Vida, a las cuales estaba asociada la cuenta corriente 0204563012 del Citibank, en la que se desembolsó el dinero y cuyo verdadero titular era el propio Delgado Martínez.
Para soportar las órdenes de pago se utilizaron facturas de reclamaciones SOAT presentadas a La Previsora por diversas entidades hospitalarias en varios años anteriores a la fecha de los hechos, las cuales fueron manipuladas para hacer parecer que los beneficiarios de ellas eran las empresas antes mencionadas, a las que se les aparejó la titularidad de la cuenta corriente de Edison Delgado Martínez en Citibank y su número de identificación 79361627, con el fin de que los pagos supuestamente dirigidos a aquellas terminaran en el patrimonio de éste. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1 El 15 de octubre de 2015, en audiencia preliminar llevada a cabo ante el Juzgado 20 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación a Edison Delgado Martínez como autor del delito de peculado por apropiación, conforme a lo previsto en el artículo 397 inciso 2º del C.P.1, cargo no aceptado por el imputado.
No fue solicitada imposición de medida de aseguramiento por lo que el procesado continuó en libertad. 3.2 El 29 de diciembre de 2015 la Fiscalía radicó escrito de acusación contra Edison Delgado Martínez cuya formulación efectuó el 11 de abril y el de 10 de mayo del 2016 ante la Juez 55 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad por los cargos de peculado por apropiación (artículo 397 inciso 2º) en concurso con falsedad en documento privado (artículo 289 CP), en calidad de autor. 3.3 La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 23 de agosto de 2016, 6 de septiembre de 2017 y 31 de enero de 2018; el juzgado decretó unas 1 Folios 18 del expediente digital.
Radicado: 110016000049201408431 Procesado: Edison Delgado Martínez Delito: peculado por apropiación 3 pruebas y negó otras de la pedidas por las partes. 3.4 El juicio oral se realizó los días 15 de enero; 6 de mayo, 26 de julio, 7 de octubre de 2019 y 15 de mayo de 2020, en ésta última fecha la juez anunció el sentido de fallo condenatorio contra el acusado por el delito de peculado por apropiación, en consecuencia, corrió el traslado del artículo 447 del cual hicieron uso las partes.
En esa misma diligencia profirió la sentencia a través de la cual condenó al procesado como autor del delito de peculado por apropiación ( artículo 289 inciso 2º) y lo absolvió del punible de falsedad en documento privado. Contra esa decisión el defensor interpuso recurso de apelación el cual fue sustentado dentro del término legal, asunto que pasa a resolver esta Sala.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4.1 El Juzgado 55 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad condenó a Edison Delgado Martínez a la pena principal de 144 meses prisión y multa de 313.49 s.m.l.m.v, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pene principal, como autor responsable del delito de peculado por apropiación. De otro lado, lo absolvió por el delito de falsedad en documento privado, se abstuvo de condenar en perjuicios y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
Como fundamento de su decisión la juez esgrimió lo siguiente: 4.2 Empezó por señalar que las críticas de la defensa en sus alegatos conclusivos se centraron en la incorporación y valor suasorio de unos documentos allegados por la Fiscalía para acreditar la ocurrencia de los hechos atribuidos al procesado. En ese sentido, aclaró el juzgado que la mayoría de los documentos aportados al proceso se incorporaron por medio del investigador Julián Tomás Zárate, quien indicó que los recibió del presidente del sindicato de Radicado: 110016000049201408431 Procesado: Edison Delgado Martínez Delito: peculado por apropiación 4 La Previsora, luego era admisible su introducción tal como lo permite el artículo 429 del CPP. 4.3 En cuanto al análisis de la materialidad de las conductas endilgadas por la Fiscalía, abordó primero la del peculado por apropiación. 4.3.1 Así, comenzó por dilucidar si concurría en el procesado la calificación que exige para el sujeto activo del peculado el artículo 397 del CP, esto es, que se trate de un servidor público que ejecute la acción reprochada con ocasión o en razón de sus funciones.
Al respecto indicó que obra en el proceso la certificación de la Gerente de Gestión Humana y Recursos Físicos de la Previsora de Seguros en la que consta que el acusado prestó sus servicios para esa entidad como trabajador oficial, mediante contrato a término indefinido desde el 1º de junio del año 2000 hasta el 9 de enero de 2015 y el último cargo que ostentó fue el de Subgerente Nacional de Indemnizaciones SOAT.
A ello se suma una certificación emitida por la Superintendencia Financiera que da cuenta de que La Previsora se organiza como empresa de economía mixta del orden nacional, vinculada al Ministerio de Hacienda, es decir, una entidad que maneja recursos públicos y tiene naturaleza pública. Por tanto, concluyó que mientras estuvo vinculado a esa entidad pública el procesado tuvo la calidad de servidor público.
Refirió que si no fuera suficiente la mentada certificación para evidenciar el vínculo laboral entre Delgado Martínez y La Previsora, todos los testigos de cargo coincidieron en que éste había sido Subgerente Nacional de Indemnizaciones SOAT y AP en esa compañía. Así mismo, puntualizó que, si en gracia de discusión se admitiera que la vinculación del acusado a la entidad mentada no fue en condición de servidor público, en todo caso, al tener el manejo de recursos públicos (aprobación de órdenes de pago de indemnizaciones SOAT y AP) como lo sostuvieron los testigos Carolina Isabel Cabrera, Renato Yesid Muñoz y Diego López Cortés, adquirió tal calidad por desempeñar función pública.
Radicado: 110016000049201408431 Procesado: Edison Delgado Martínez Delito: peculado por apropiación 5 4.3.2 A continuación, se ocupó de determinar si el procesado ostentaba el una relación funcional con los recursos públicos extraviados. Para el efecto, tras invocar una providencia de la Corte Suprema de Justicia, afirmó innecesario que algún documento señalara específicamente al acusado como ordenador del gasto al interior de La Previsora, pues son suficientes las declaraciones de los testigos, quienes aseveraron que entre sus atribuciones estaba aprobar y suscribir órdenes de pago de indemnizaciones SOAT y AP, para colegir así que ostentaba la disposición de recursos públicos y por tanto, una relación funcional con los bienes defraudados. 4.3.3 Establecido lo anterior prosiguió a estudiar si el procesado desvió recursos públicos en su favor.
Para ello, mencionó primero el informe rendido por Daniel Torres Falkoner contratado por La Previsora para hacer un estudio al equipo de cómputo del procesado en esa entidad. Según ese estudio, desde el computador del procesado se crearon archivos con el NIT de la empresa, un número de cuenta de Citibank del procesado y su número de cédula, los cuales sirvieron para desviar dineros.
Además, resaltó que el informe contiene pantallazos de correos electrónicos enviados al área de caja para acelerar procesos de pago de órdenes emitidas por el acusado. En segundo lugar, destacó el testimonio de Renato Yesid Muñoz quien efectuó un estudio al proceso de defraudación a la entidad, a partir del cual estableció la existencia de 32 órdenes de pago, en las que no coincidía el nombre de la entidad solicitante del pago de indemnizaciones con el número de identificación de las mismas, pues éste pertenecía al acusado, a su cédula de ciudadanía y los pagos estaban dirigidos su cuenta personal.
En tercer lugar, relevó lo dicho por Diego López Cortés que elaboró informe sobre el desfalco en la entidad en su calidad de encargado de la oficina de control interno, en el cual plasmó que las irregularidades tuvieron su origen en la Subgerencia Nacional de Indemnizaciones SOAT Radicado: 110016000049201408431 Procesado: Edison Delgado Martínez Delito: peculado por apropiación 6 y AP y que las mismas consistieron en la emisión de órdenes de pago emitidas a favor del procesado.
Aseguró que las versiones de los testigos cuentan con respaldo documental, como los recibos de egreso de dineros de Previsora consignados en cuenta corriente 0204563012 de CitiBank, perteneciente al procesado, así como pantallazos que dan cuenta de órdenes de pago asociadas al número de cédula de éste, el cual registró como si correspondiera a la identificación de empresas tales como Unión Temporal Salud Vida, Centro de Fracturas y Truma Trauma Centro y Sociedad Médica Vida, cuando no era así. Sobre la titularidad del acusado frente a la mencionada cuenta de Citibank, señaló que obra un recibo de cajero fechado 7 de agosto de 2008 que así lo confirma.
Aclaró que si bien no se allegó medio de autenticación de ese documento, tampoco se alegó su ilicitud o ilegalidad y en todo caso, como fue recaudado por investigador de la Fiscalía se introdujo válidamente a juicio, con el cual se acreditó su autenticidad. Indicó que según comprobantes de pago del Banco de Bogotá, desde la cuenta que allí tiene La Previsora se efectuaron pagos a la cuenta personal de Edison Delgado Martínez en el Citibank por concepto de indemnizaciones SOAT, es decir, que en efecto hubo un desvío de recursos públicos.
De esa manera, halló probada la materialidad de la conducta de peculado por apropiación, puesto que el procesado en ejercicio de sus funciones en La Previsora generó órdenes de pago desde la cuenta de esa empresa hacia su cuenta personal, mediante la utilización artificiosa de los nombres de personas jurídicas a las que les atribuyó como NIT el número de su propia cédula. 4.3.4 Acerca del dolo, lo extrajo del hecho de que el procesado era quien tenía la función de revisar cada orden de pago, por lo que solo su voluntad explica que haya dejado pasar las notables irregularidades que constaban Radicado: 110016000049201408431 Procesado: Edison Delgado Martínez Delito: peculado por apropiación 7 en ellas.
Además, fue el único beneficiario de las transacciones bancarias irregulares. 4.3.5 La antijuridicidad de la conducta la encontró en que afectó la confianza y moralidad de la administración pública porque el procesado defraudó el manejo de recursos públicos que se le había conferido, en razón de su función. 4.3.6 La culpabilidad en el actuar del acusado la extrajo del hecho de que actuó con plena conciencia, conocimiento y voluntad sin que se probara por parte de la defensa la existencia de alguna circunstancia que amerite un trato diferenciado. 4.3.7 Refirió no desconocer la versión del testigo de la defensa Hugo Armando Guzmán, pero puntualizó que no ofreció ninguna claridad sobre las circunstancias de este proceso, puesto que no percibió ninguno de los hechos atribuidos al procesado.
Solo acudió a juicio para explicar el trámite que efectuaba en una Subgerencia de La Previsora para el momento en que él laboró en esa entidad, es decir, entre 2004 y 2010, período anterior al de los sucesos por los que se acusó a Delgado Martínez. 4.4 Frente a la falsedad documental atribuida a Delgado Martínez, comenzó por hacer notar la incongruencia de la Fiscalía al pedir condena en los alegatos conclusivos por el delito de falsedad ideológica en documento público cuando acusó por el de falsedad en documento privado, para indicar que no accedería a esa petición por contrariar el artículo 448 del C.P.P. En todo caso, sobre la falsedad en documento privado destacó que el ente acusador nunca precisó cuál fue el objeto material de esa conducta, lo que dejaría al despacho la tarea de encontrarlo entre todos los documentos aportados.
Además, señaló que aunque se acreditó que el acusado se apropió de recursos públicos confiados con ocasión de sus funciones, no se aportaron al proceso órdenes de pago suscritas por él, luego no hay forma de estudiar la ocurrencia de alguna presunta falsedad. En Radicado: 110016000049201408431 Procesado: Edison Delgado Martínez Delito: peculado por apropiación 8 consecuencia, lo absolvió por ese cargo a pesar de que, para el juzgado, ese delito habría prescrito, en atención a que debía privilegiarse la declaración de absolución sobre la prescripción. 4.5 Para establecer la pena de prisión, inicialmente fijó los límites legales para el delito de peculado por apropiación (artículo 397 inciso 2º), que van de 144 a 405 meses de prisión. Tras efectuar la correspondiente división del ámbito punitivo de movilidad en cuartos, seleccionó el primero de ellos (de 144 a 209.25 meses de prisión) ante la ausencia de circunstancia de mayor punibilidad.
Dentro del rango elegido fijó la pena a imponer en el límite inferior (144 meses), luego de ponderar la forma en que perpetró la conducta, la defraudación de la confianza depositada y el valor de lo apropiado. Por igual terminó inhabilitó al procesado para el ejercicio de derechos y funciones públicas. La multa la fijó en 313.49 s.m.l.m.v, por ser el valor de lo apropiado. 4.6 Finalmente, por expresa disposición legal del artículo 68A del Código Penal negó la prisión domiciliaria y la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
5. DE LA APELACIÓN 5.1 Inconforme con la decisión atrás reseñada, la defensa la apeló únicamente en lo que respecta a la condena por peculado. En primer lugar, señaló que debió probarse que la suma de $193.110.559.25 salió de una cuenta de La Previsora de Seguros S.A en el Banco de Bogotá con destino a una cuenta de Citibank del acusado, para lo cual debió utilizarse un medio probatorio idóneo, no testigos que nadales consta y documentos anónimos.
Cuestionó que la a quo diera por válido el vínculo del procesado con el Citibank a partir de un volante que se encuentra en copia simple, que no Radicado: 110016000049201408431 Procesado: Edison Delgado Martínez Delito: peculado por apropiación 9 se sabe si corresponde a un retiro o una consignación, que tiene un tachón y que es anónimo, pues no se sabe quién lo recaudó, solo se conoce que fue entregado al presidente del sindicato de La Previsora por alguien de nombre Osman Piñeros que no fue llamado al juicio.
Aclaró que ese documento fue objetado por la defensa y se adujo su adulteración e ilegalidad pero no prosperó esa crítica. Censuró que en la sentencia diga que fueron 32 órdenes de pago mientras la acusación sostiene que fueron 31. También que se hayan tenido en cuenta las capturas de pantalla que presentó la Fiscalía para acreditar las transacciones donde su poderdante desvió dineros, puesto que esos documentos son anónimos y no acreditan el éxito de las transacciones ni que se hubieren realizado desde la cuenta de La Previsora.
Además, esos documentos son copias simples, no se sabe de qué computador se extrajeron ni quién lo hizo y está tachado el aparte donde aparece su creador, lo que les resta credibilidad. Luego cuestionó a cada uno de los testigos de cargo en los que se fundó la sentencia así: - A Julián Zárate (investigador del CTI) le endilgó una falta al deber de corroboración del origen de los documentos que recaudó, lo cual era necesario en su sentir, pues quien se los entregó no fue el suscriptor ni creador de los mismos.
También le reprochó no haber verificado el vínculo entre el procesado y Citibank y si las transacciones fraudulentas realmente llegaron a una cuenta personal de Delgado Martínez. Entonces, para el apelante no debieron admitirse los documentos que introdujo ese testigo. - A Carolina Isabel Cabrera Lemus la descalificó como testigo de cargo porque no observó los hechos, no creó ningún documento que dé cuenta de los mismos, ni tampoco refirió de qué equipo de cómputo extrajeron las capturas de pantalla que dan cuenta de las supuestas transacciones irregulares.
Radicado: 110016000049201408431 Procesado: Edison Delgado Martínez Delito: peculado por apropiación 10 Refirió que no es admisible lo que aquella afirmó acerca de que el procesado era el ordenador del gasto al interior de La Previsora porque eso no corresponde a la realidad dado que no está contemplado así en el manual de funciones del cargo que desempeñaba el procesado. - Respecto de José Antonio Becerra (presidente del sindicato de La Previsora), señaló que éste no es autor de los documentos introducidos a juicio, solo dice que se los dio Osman Piñeros, pero de este último no se sabe nada ni siquiera si realmente existe, cuando en un sistema acusatorio es necesario conocer la fuente humana de la información. - Sobre Renato Muñoz Rodríguez dijo que aunque afirmó saber que las órdenes de pago tenían por beneficiario al procesado, lo hizo a partir de documentos anónimos sobre los cuales, al igual que los demás testigos, no puede decir de dónde salieron. - A Daniel Torres Falkonet le cuestionó haber realizado revisión al computador del procesado con violación de sus derechos, pues no es funcionario del cuerpo técnico de investigación de la Fiscalía ni se sometió su actuación a un control judicial previo y posterior. - Sobre Alexandra Batello, criticó que no haya sido llevada a juicio pues era funcionaria del Citibank que podría haber dado cuenta de la relación del procesado con esa entidad bancaria. - En cuanto a Hugo Armando Guzmán (testigo de la defensa), resaltó que contrario a lo señalado por el juez de primer grado, éste sí era relevante porque explicó paso a paso el proceso de indemnizaciones SOAT que está estandarizado.
A partir de las señaladas deficiencias de los testigos de la Fiscalía, destacó los defectos en que incurrió la sentencia. En ese sentido, indicó que dio por cierto el desvío de recursos de la cuenta de La Previsora en el Banco de Bogotá hacia la del procesado en el Citibank con base en unos pantallazos que no se sabe de qué computador se extrajeron ni quién las tomó, lo cual contraria el artículo 425 de la Ley 906 de 2004.
Radicado: 110016000049201408431 Procesado: Edison Delgado Martínez Delito: peculado por apropiación 11 Acerca de la vinculación del procesado con Citibank, expresó que se dedujo de un volante emendado que no se sabe si corresponde a una consignación o a transferencia. Además, dijo que el nombre del creador se borró intencionalmente y no se verificó con el banco si realmente era de Edison Delgado Martínez y si recibió la suma de la que la Fiscalía dice que se apropió. Indicó, sobre un cheque girado de un crédito rotativo del procesado en Citibank que ese documento no certifica la existencia de una cuenta en ese banco, tampoco sus saldos o movimientos; constituye a penas un indicio que debió ser verificado por la Fiscalía con el testimonio de la funcionaria de esa entidad bancaria, pero lo desechó. Resaltó que ninguno de los documentos obrantes al plenario cuenta con alguno de los 4 métodos de autenticación de artículo 426 del CPP por lo que no podía dársele la credibilidad que dio el juez.
También dijo que, pese a que el juez afirmó en la sentencia que esa defensa nunca se pronunció sobre irregularidades de los documentos, ello no es así, pues siempre manifestó que estaban enmendados y eran anónimos por desconocerse quién los elaboró. Destacó que el juez confundió el alcance del artículo 429 del C.P.P, porque funcionario judicial que recolecta un documento debe corroborar su origen si no cuenta con la información de su creador o suscriptor y no fue así que ocurrió en este caso, por lo que debía hacerse la verificación del artículo 426 ejusdem.
Entonces, en su criterio, la sentencia desconoció el artículo 430 del C.P.P porque la autenticidad de documentos tales como las certificaciones de transacciones del Banco de Bogotá donde tiene su cuetna La Previsora y las capturas de pantalla de un equipo de cómputo no pudo verificarse, en consecuencia, debieron considerarse anónimos.
Reprochó también que se haya dado lectura parcial a algunos documentos físicos y que los magnéticos no hayan sido reproducidos por medios tecnológicos, porque así se desconoció el artículo 431 del C.P.P. Así Radicado: 110016000049201408431 Procesado: Edison Delgado Martínez Delito: peculado por apropiación 12 mismo, en su sentir, se contravino el artículo 432 ejusdem porque juez no verificó lo dicho por la defensa sobre las enmendaduras y la adulteración del volante de consignación que sirvió para dar por probado que el acusado tenía una cuenta bancaria en Citibank.
Igualmente, que no se tuvo en cuenta que algunos documentos eran copias simples y debían desecharse. Insistió en que los documentos introducidos por investigador del CTI le fueron entregados por el presidente del sindicato de La Previsora, pero a más de ser copias simples, se desconoce quién los elaboró por lo que no podían ser valorados, solo se supo que alguien llamado Osman Piñeros los suministró al presidente del sindicato, pero no se sabe si esa persona existe.
Finalmente, refirió jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia para apoyar las tesis expuesta, entre ellas, SP77 de 2017, AP4516 de 2016, Sp 4129 de 2016. En consecuencia, solicitó revocar la sentencia porque no está probado más allá de duda razonable, la comisión del delito de peculado por apropiación por parte de su representado. 5.2 No recurrente La representación de víctima como no recurrente solictó mantener la decisión de primera instancia. Señaló, en cuanto a la crítica del defensor acerca del recibo de consignación que sirvió para acreditar la titularidad de Edison Delgado Martínez sobre la cuenta terminada en 3012 del Citibank, que ese documento fue debidamente reconocido por José Antonio Becerra Camargo (miembro del sindicato de La Previsora) e incorporado a juicio como corresponde.
Adicionalmente, anotó que dicho documento al ser expedido por entidad financiera en desarrollo de actividad comercial tiene valor probatorio de Radicado: 110016000049201408431 Procesado: Edison Delgado Martínez Delito: peculado por apropiación 13 conformidad con los señalado por la Superintendencia Financiera. Sobre la prueba número 3 de la Fiscalía, contentiva de los soportes del Banco de Bogotá donde constan los 31 pagos que La Previsora realizó a personas jurídicas supuestamente por servicios prestados, pero que realmente fueron a dar a la cuenta de Edison Delgado Martínez, manifestó que los mismos fueron entregados al investigador Julián Zárate por funcionarios de Previsora, por lo que no hay obstáculo para su valoración. Lo mismo señaló para la prueba número dos de la Fiscalía: órdenes de pago cuyos beneficiarios fueron empresas con un NIT que realmente era la cédula del procesado.
Además, al respecto, puntualizó que tal como lo refirió el testigo Diego López, jefe de control interno disciplinario de Previsora, a nombre de ciertas personas jurídicas, a aparte del número de cédula del procesado, estaba enlazada una cuenta de la que era titular éste: la No. 020563012 del Citibank. De manera que una vez aprobada la orden de pago por la Subgerencia de Indemnizaciones, el sistema desembolsaba dinero a la cuenta enlazada y de esa manera el acusado se apoderó de recursos de Previsora.
En relación con la prueba número 4 de la Fiscalía, afirmó que en ella se puede verificar la Información del Módulo de Siniestros en el que se verifica la cédula del procesado “pese a que la razón social no coincide con el nombre del beneficiario”. Resaltó que en el informe realizado por Daniel Torres Falkonert quedó explícito que desde el computador del Subdirector de Indemnizaciones se le solicitó a María Josefa Jiménez Valderrama: “Cordialmente, solicito pagar con fecha de hoy las órdenes de pago 210112470, 210112461 y 210001532, ya que fueron generadas con fecha estimada de pago el 5 y el 12 de enero.” De las cuales por lo menos dos corresponde a órdenes de pago asociados a su número cédula.
Descartó que los documentos obrantes en el plenario puedan calificarse de anónimos, pues fueron recopilados por diferentes áreas de la empresa víctima del desfalco y canalizadas para su entrega a través de los testigos Radicado: 110016000049201408431 Procesado: Edison Delgado Martínez Delito: peculado por apropiación 14 Diego López, Renato Muñoz y José Antonio Becerra Camargo.
Frente a las descalificaciones que hizo el defensor a algunos testigos de cargo se refirió así: Sobre Carolina Isabel Cabrera, indicó que siendo ella la vicepresidenta de operaciones y tecnología de La Previsora, jefe directa de la Subgerencia de Indemnizaciones, tenía a cargo a Edison Delgado, luego podía dar cuenta sobre la vinculación de aquel a la empresa y las funciones que desempeñaba al interior de la misma.
En relación con Daniel Torres Falkonert, desechó que la representación de víctima que fuera necesaria autorización de un juez para que aquel inspeccionara el computador manejado por Edison Delgado, pues tal equipo no era de su propiedad sino de la empresa, luego no se requería ningún tipo de control anterior o posterior de legalidad para examinar su propio computador.
En cuanto a Daniel López Cortés, indicó que pese a que la defensa cuestiona que éste no supo de dónde salió la información que utilizó para realizar la investigación efectuada como encargado de la oficina de control interno disciplinario de La Previsora, no tiene razón esa crítica, por cuanto aquel rindió entrevista ante el investigador Julián Zárate, durante la cual le entregó la información recaudada por las diferentes dependencias de la entidad víctima.
Finalmente, frente a la cesura consistente en que el fallo disciplinario sancionatorio no fue leído en su totalidad y por ello no tiene validez, destacó que se leyó la parte considerativa y resolutiva con lo cual quedó debidamente incorporado a juicio para ser debatido por la defensa, quien no lo hizo. Por tanto, consideró que está probado el punible por el que se dictó sentencia; en consecuencia, solicitó sea confirmado.
Radicado: 110016000049201408431 Procesado: Edison Delgado Martínez Delito: peculado por apropiación 15
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 e inciso final del artículo 179 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 6.2 Los problemas jurídicos a resolver se concretan en determinar (1)si los documentos en que se soportó la sentencia no debieron ser valorados por ser anónimos y (2) si los medios de prueba aducidos legalmente llevan al conocimiento más allá de duda razonable acerca de comisión de la conducta y la responsabilidad de Edison Delgado Martínez como autor en el delito de peculado por apropiación. 6.3 Fundamentos para resolver 6.3.1 El delito por el que se procede Peculado por apropiación El artículo 397 del Código Penal preceptúa:
ARTICULO 397. PECULADO POR APROPIACION. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a doscientos setenta (270) meses, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad.
La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ochenta (180) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado.
Radicado: 110016000049201408431 Procesado: Edison Delgado Martínez Delito: peculado por apropiación 16 Los elementos que configuran aquel reato son los siguientes: (i)un sujeto activo calificado (servidor público); ii) la apropiación en cabeza del funcionario o de un tercero «de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones», y iii) la competencia funcional o material para disponer de tales bienes.
(CSJ. SP 5508 de 2019). Ahora bien, acerca de la relación funcional del sujeto agente del delito de peculado con el objeto material del delito, se destaca que la jurisprudencia ha precisado lo siguiente: “La existencia de este delito implica que los bienes se encuentren bajo la administración, custodia o tenencia del servidor público que decide apropiárselos para sí o en favor de un tercero, y que se trate de caudales del Estado, de empresas o instituciones en que éste tenga parte, de bienes o fondos parafiscales o de particulares que le hayansidoconfiados por razón de sus funciones o con ocasión de ellas.
La Corte ha precisado, además, que la relación entre el sujeto activo de la conducta y los bienes oficiales de los cuales se apropia, puede ser material o jurídica, y que la disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional. Asimismo, tiene dicho la jurisprudencia de la Corporación que cuando la norma alude a la apropiación, lo que quiere significar es que el servidor público siendo garante de los recursos del Estado, esto es de su correcta utilización y destinación, es la única persona que puede consumar el punible, pues si la apropiación la hace un tercero, vale decir alguien ajeno a la administración o al menos sin incidencia funcional sobre los bienes o recursos, salvo que actúe como determinador, su conducta no sería típica del punible examinado, sino que constituiría otra clase de ilícito, por ejemplo, un hurto u otro atentado contra el patrimonio, según las circunstancias bajo las cuales se produzca.” (SP del 9 de marzo de 2016.
Rad. No 46483). 6.3.2 Los documentos y su autenticidad A partir del artículo 424 de la ley 906 de 2004 se encuentra la regulación de la prueba documental. En esa disposición está enlistado lo que para efectos del procedimiento penal se entiende por documento: los textos manuscritos, mecanografiados o impresos; las grabaciones magnetofónicas; las grabaciones computacionales; las fotografías, los mensajes de datos, entre otros.
Por su parte, el artículo 425 del mismo estatuto contiene una presunción de autenticidad sobre los documentos de los que se tiene certeza quién los ha elaborado, manuscrito, mecanografiado, impreso, firmado o producido por algún otro procedimiento. Además, también la tienen los Radicado: 110016000049201408431 Procesado: Edison Delgado Martínez Delito: peculado por apropiación 17 documentos públicos, la moneda de curso legal, los títulos valores y otros tantos allí enunciados.
Dado que lo ideal es que en el juicio oral se debatan solamente documentos auténticos (CSJ. SP del 21 de febrero de 2007. Rad 25920), frente a los que no revisten presunción de autenticidad el artículo 426 estableció varios métodos de autenticación: 1. Reconocimiento de la persona que lo ha elaborado, manuscrito, mecanografiado, impreso, firmado o producido. 2.
Reconocimiento de la parte contra la cual se aduce. 3. Mediante certificación expedida por la entidad certificadora de firmas digitales de personas naturales o jurídicas. 4. Mediante informe de experto en la respectiva disciplina sugerida en el artículo 424. En todo caso, respecto de los documentos cuya autenticidad no se presuma y no se acredite debidamente no opera la regla de exclusión por ilegalidad o ilicitud, puesto que tal defecto solo incide en su mérito o valor suasorio (CSJ.
SP del 21 de febrero de 2007. Rad.25920). 6.4 El caso concreto En los términos en que ha sido planteada la impugnación se advierte que la crítica del defensor se cierne sobre los siguientes aspectos: (i) que se hayan tenido en cuenta los documentos introducidos a juicio por el investigador de la Fiscalía Juñián Zárate, pues, dice, todos son anónimos.
(ii) que no se haya dado lectura completa a algunos de los documentos y que no se hayan proyectado en medio magnético otros; (iii) la incorporación del informe de análisis de evidencia digital por no haberse sometido a control judicial previo y posterior; (iv) la valoración probatoria específicamente en punto a la calidad de ordenador del gasto del acusado, su titularidad de la cuenta bancaria del Citibank donde se depositaron los pagos irregulares, el egreso real de los dineros públicos desde la cuenta de La Previsora en Banco de Bogotá y la falta de análisis adecuado de un testimonio de descargo. 6.4.1 Sobre el supuesto anonimato de los documentos introducidos a juicio Radicado: 110016000049201408431 Procesado: Edison Delgado Martínez Delito: peculado por apropiación 18 6.4.4.1 Empieza la Sala por referir que todos los documentos obrante en el plenario fueron introducidos a través del investigador Julián Zárate, ellos son: 1.
Certificado de la Superintendencia Financiera sobre la naturaleza jurídica de La Previsora. 2. Información de autorización de órdenes de pago del sistema SISE de La Previsora S.A. 3. Desprendibles de comprobante de transferencias bancarias de la cuenta de La Previsora en el Banco de Bogotá hacia una cuenta del Citibank. 4. Consulta de módulo ABM del sistema de información de La Previsora 5.
Demanda contra La Previsora. 6. Certificado de existencia y representación legal en Cámara de Comercio del Centro de Fracturas y Ortopedia Ltda. 7. Consulta en módulo proveedores de La Previsora de los NIT’s de beneficiarios de las órdenes de pago. 8. Comprobante de transacción retiro de dinero de Edison Delgado Martínez de una cuenta de Citibank. 9.
Certificación de Citibank de cheque girado por el procesado desde una cuenta en ese banco. 10. Documento de la Contraloría General de la República. 11. Certificación de Previsora sobre vinculación laboral y funciones del procesado. 12. Informe de análisis de evidencia digital 13. Informe de riesgos. 14. Fallo disciplinario contra el acusado. 15.
Fallo de tutela que declaró improcedente amparo reclamado por el procesado frente al proceso disciplinario que se le siguió. 6.4.4.2 Como puede advertirse, varios de los enlistados son documentos públicos, a saber: el certificado de la superintendencia Financiera, Certificación de La Previsora, el documento de la Contraloría, el fallo disciplinario de oficina de control interno de La Previsora, el fallo de tutela y el certificado de la Cámara de Comercio de Bogotá. Radicado: 110016000049201408431 Procesado: Edison Delgado Martínez Delito: peculado por apropiación 19 Lo son por cuanto todos quienes los expidieron cumplen con lo dispuesto en el artículo 243 inciso 2º del CGP2 para ser catalogados así. En efecto, los primeros 5 documentos mencionados fueron extendidos en ejercicio de función pública por los empleados o funcionarios de entidades o corporaciones públicas, como lo son la Superintendencia Financiera, La Previsora, la Contraloría General de la República y la Rama Judicial, es decir, por servidores públicos, a voces de lo señalado en el artículo 123 de la CN.
En cuanto a la certificación de inscripción en la Cámara de Comercio, se advierte que aunque ésta no es una entidades pública sino privada (artículo 1º del Decreto 2042 de 2014), la función de llevar el registro mercantil y certificar los actos y documentos en él inscritos sí es pública (CSJ.SP1272 de 2018). Por tanto, para efectos de esa función, los empleados de esas instituciones también se consideran servidores públicos (artículo 20 del CP) y en ese sentido, las certificaciones que emiten relacionadas con ella tienen también la connotación de documento público y por consiguiente autentico.
Así, como puede verse, ninguno de esos documentos puede calificarse de anónimo, en tanto, los cobija la presunción de autenticidad del artículo 425 del CPP, por ser públicos, es decir expedidos por servidores públicos en ejercicio de funciones legales a ellos conferidas 6.4.4.3 Los demás documentos relevantes incorporados a este trámite, previamente enumerados, tampoco pueden considerarse anónimos por diversas razones que se expresan a continuación: La certificación de Citibank fue obtenida de esa entidad bancaria directamente por quien la introdujo, el investigador de la Fiscalía Julián 2 Los documentos son públicos o privados.
Documento público es el otorgado por el funcionario público en ejercicio de sus funciones o con su intervención. Así mismo, es público el documento otorgado por un particular en ejercicio de funciones públicas o con su intervención. Cuando consiste en un escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario, es instrumento público; cuando es autorizado por un notario o quien haga sus veces y ha sido incorporado en el respectivo protocolo, se denomina escritura pública.
Radicado: 110016000049201408431 Procesado: Edison Delgado Martínez Delito: peculado por apropiación 20 Zárate, que solicitó tal información mediante oficio, luego existe certeza de que provino del Citibank y por consiguiente su origen y autor son conocidos. El informe de evidencia digital y el informe de riesgos de La Previsora fueron reconocidos por quienes los elaboraron: Daniel Torres Falconert y Diego López Cortés respectivamente, que acudieron como testigos al juicio.
Lugo su autenticidad tampoco puede ser cuestionada. En cuanto a la información de órdenes de pago del sistema SISE de La Previsora S.A, los desprendibles de comprobante de transferencias bancarias desde la cuenta de La Previsora en el Banco de Bogotá hacia una cuenta del Citibank, la consulta de módulo ABM del sistema de información de La Previsora y la consulta del módulo de proveedores de La Previsora, también se sabe de dónde provienen: de la propia entidad víctima, que fue la fuente de esa información. Según investigador de la Fiscalía, todos esos documentos se le entregaron por parte del presidente del sindicato de trabajadores de La Previsora, José Antonio Becerra, los cuales fueron fruto de una investigación interna que se realizó por el sindicato sobre presuntas irregularidades en unas órdenes de pago.
Éste último acudió a juicio, confirmó lo dicho por el investigador y reconoció que tales soportes documentales que entregó, los obtuvo a su vez de Osman Piñeros, profesional del área de la Subgerencia de Indemnizaciones SOAT y AP (dependencia presidida por el acusado mientras se presentaron las anomalías aquí investigadas) con acceso al sistema de información de La Previsora, quien en ejercicio de su función se percató de los hechos objeto de este proceso.
Ahora, si se tiene en cuenta que todos los documentos cuyo estudio nos ocupa en este aparte contienen únicamente información operacional de La Previsora (transacciones, órdenes de pago y sus módulos internos de consulta), se colige que en efecto los mismos fueron producidos por los sistemas de almacenamiento de información operativa de esa entidad, de donde fueron recopilados por el empleado Osman Piñeros, que tenía acceso a los mismos en virtud de su cargo y quien se los entregó al Radicado: 110016000049201408431 Procesado: Edison Delgado Martínez Delito: peculado por apropiación 21 presidente del sindicato para ponerle en conocimiento los hallazgos irregulares, como lo declaró éste último.
Así, independientemente de que Osman Piñeros no haya sido llamado como testigo, se descarta el anonimato de esas piezas procesales documentales, porque sin duda provienen del sistema de información interno de La Previsora, la entidad desfalcada, y en ese sentido solo pudieron ser recolectadas por un empleado de la misma con acceso a esa fuente, como Osman Piñeros.
Por tanto, no se trata de documentos anónimos sino revestidos de presunción de autenticidad (artículo 425 del CPP) por conocerse su origen. No ocurre lo mismo con un comprobante transaccional perteneciente al procesado, el cual contiene información bancaria, es decir, semiprivada de acuerdo al artículo 3º literal g de la Ley 1266 de 2008, a la cual solo puede accederse bajo las circunstancias señaladas en el artículo 5º ejusdem o por orden judicial o administrativa (CC.
Sentencia C- 1011 de 2008), so pena de afectarse el derecho a la intimidad del titular de la información. Aunque ese documento también fue entregado por Osman Piñeros al presidente del sindicato de La Previsora, que a su vez se lo dio al investigador de la Fiscalía para su introducción a juicio, al no contener ninguna información relacionada con la empresa ni con quien supuestamente lo recolectó sino datos semiprivados del acusado, no es posible establecer, sin la declaración de quien lo obtuvo, de qué manera lo hizo, para que efectos y qué circunstancias lo habilitaron para recolectarlo.
Bajo ese panorama, estando de por medio el derecho constitucional fundamental a la intimidad del procesado esa prueba no puede ser valorada ante la incertidumbre de si su obtención respetó tal garantía para el acceso a la misma, esto es, si se ajustó a lo dispuesto en el la Ley 1266 de 2008 o a lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia atrás referida, por lo que se excluirá de acuerdo con los artículos 23 y 360 del CPP.
Radicado: 110016000049201408431 Procesado: Edison Delgado Martínez Delito: peculado por apropiación 22 6.4.4.4 Finalmente, frente a la crítica de la defensa relacionada con que los documentos aportados son copias simples y no originales, lo que según él conduciría a que no puedan valorarse, se resalta, en primer lugar, que de la regla de mejor evidencia del artículo 433 del CPP en que edificó su reproche, están excluidos los documentos públicos (artículo 434 ejusdem), es decir, que de entrada, lo pretendido por la defensa fracasa entorno a los documentos que ya referimos ostentan esa calidad de públicos.
Frente a los demás, interesa resaltar que “La regla de la mejor evidencia no puede ser confundida con algo así como una regla de la única evidencia.” Lo que quiere decir que nada obsta para que eventualmente una copia pueda acreditar unos hechos (CSJ. SP del 21 de febrero de 2007. Rad. 25920). Sobre todo, cuando, como en este caso, la defensa no se opuso a la introducción de los documentos porque en su sentir eran copias.
Al respecto, se destaca lo dicho por la Corte Suprema de Justicia: En un sistema adversarial, cuando ha mediado un proceso de descubrimiento probatorio normal, de modo que la parte contra la cual se aduce el documento lo conoce con suficiente antelación, el silencio respecto de la presentación de copia en lugar del documento original, puede tomarse como aceptación de la copia del mismo para el trámite procesal (y no necesariamente de su contenido como fuente de verdad).
(ibidem) De modo que resulta impróspera la censura de la defensa en este punto. 6.4.2 La supuesta de lectura completa de unos documentos y falta de proyección de otros. Sobre este tópico, aunque ciertamente algunos de los documentos no fueron leídos en su integridad sino en los apartes que consideró pertinentes la Fiscalía, ello de ninguna manera implicaba su inadmisibilidad por cuanto en todo caso a la defensa le fueron puestos de presente en su integridad, es decir, contó con la oportunidad de revisar su contenido completo y utilizarlo en el contrainterrogatorio de quien los introdujo para destacar lo que fuera de su interés, pero no fue así que lo hizo.
En este punto interesa citar lo dicho por la Corte Suprema de Justicia: Radicado: 110016000049201408431 Procesado: Edison Delgado Martínez Delito: peculado por apropiación 23 Ahora bien, el hecho de que en determinados casos se obvie la lectura integral del documento, no implica la trasgresión de los principios de publicidad y contradicción de la prueba, mucho menos su inadmisibilidad, pues la contraparte en uso del contrainterrogatorio al testigo con quien se está introduciendo el medio de convicción, podrá auscultar sin limitación los apartes del documento que le interese, con el fin de controvertir la prueba de cargo o de descargo, o para reforzar su propia hipótesis frente al soporte fáctico de la acusación, requiriendo al testigo para que lea esa fracción o fracciones del documento que le llamen la atención, pero no aduciendo como motivo, la exigencia de que la ley impone la lectura de la totalidad de la probanza documental, habida cuenta que, como lo ha precisado la Sala, esa no puede ser la correcta interpretación de una norma que pertenece a un modelo de sistema procesal penal que propende por la agilidad de los procedimientos y la eficacia de la administración de justicia, en armonía con el respeto a las garantías fundamentales de partes e intervinientes, las cuales en manera alguna se ven trasgredidas por el hecho que se obvie la lectura de la totalidad del contenido que integra el documento.
(CSJ. AP del 17 de septiembre de 2012. Rad 36784). Por tanto, no es de recibo la censura de la defensa para pretender que se excluya la valoración de los documentos leídos parcialmente al momento de su incorporación, la que, por demás, tampoco tenía que hacerse completa si solo se consideraba pertinente una parte. De otro lado, pretende el apelante aducir irregular la incorporación de la evidencia documental extraída de los sistemas electrónicos de La Previsora porque no fue proyectada por medio magnético; sin embargo, desatinada resulta tal proposición porque desconoce que al haberse impreso esa información, mutó el soporte material que la contenía de digital a escrito, razón por la cual la publicidad de la prueba se cumplió con la exhibición y traslado de los documentos impresos lo que tornaba innecesaria su proyección a través de medios virtuales. 6.4.3 La incorporación del documento: análisis de evidencia digital Dicho documento fue fruto de una auditoría interna de La Previsora, realizada por la empresa contratista Certicamara, cuyo objeto era encontrar información sobre las irregularidades detectadas entorno al giro de unas órdenes de pago.
Para ese fin, se revisó el computador corporativo asignado a Edison Delgado Martínez y se obtuvo “varios correos electrónicos y archivos donde se hace referencia a órdenes de pago utilizadas en la defraudación.”3 3 Folio 105 expediente electrónico. Carpeta de pruebas. Radicado: 110016000049201408431 Procesado: Edison Delgado Martínez Delito: peculado por apropiación 24 Para el apelante, esa actividad debió someterse a control previo y posterior de legalidad para no afectar los derechos constitucionales fundamentales del procesado.
Pues bien, en primer lugar, téngase en cuenta que la información almacenada en un computador, según lo tiene dicho la Corte Suprema de Justicia, posee el carácter de documento digital y no de base de datos, razón por la cual respecto de su recopilación no es necesario efectuar el control previo y posterior típico de una búsqueda selectiva en base de datos, sino a penas el posterior del artículo 237 del CPP (CSJ.
SP del 23 de noviembre de 2011. Rad.37431). Empero, dado que la extracción de la información fue realizada por la propia víctima sobre un equipo de su propiedad y se limitó a unos criterios de búsqueda estrictamente relacionados con las irregularidades que le afectaron (tales como números de órdenes de pago, NIT’s de los beneficiarios de los pagos y números de cuenta de los destinatarios de los pagos), datos que no pertenecen a la intimidad del procesado sino a la actividad que desarrollaba como trabajador de esa empresa, en este caso tampoco era necesario el control posterior de legalidad del artículo 237, al no tratarse de un acto investigativo de la Fiscalía con miras a recaudar elementos materiales probatorios, es decir, no se asimila esa labor a una diligencia de registro del ente investigador que debiera ser objeto de ese control. 6.4.4 La Valoración probatoria 6.4.4.1 Sea lo primero aclarar que todos los testigos de cargo, en atención a las funciones que cumplían en La Previsora conocieron acerca de las irregularidades que dieron origen a las presentes diligencias y en sus declaraciones se refirieron estrictamente a lo que de forma directa percibieron sobre el particular, de manera que el cuestionamiento genérico del defensor consistente en que a aquellos no les constó nada sobre lo que declararon, no tiene asidero.
Radicado: 110016000049201408431 Procesado: Edison Delgado Martínez Delito: peculado por apropiación 25 Ahora, también es pertinente precisar que no está en discusión la condición de servidor público del acusado, la calidad de entidad pública de La Previsora4 y tampoco que durante el período en que se autorizaron las órdenes de pago irregulares que se le atribuyen (2013-2014) era el Subgerente de Indemnizaciones SOAT y AP de La Previsora.
Lo que se discute es si tenía funciones de ordenador del gasto en La Previsora, si en tal virtud propició que la suma de $193.110.559.25 saliera injustificadamente del patrimonio de la empresa con destino a una cuenta del Citibank y si él era el titular de esa cuenta bancaria, es decir, si se apropió de esos recursos. Por tanto, en esos aspectos se concentrará el análisis de la Sala. 6.4.4.2 Frente a la crítica relacionada con que el acusado no sería ordenador del gasto en La Previsora pues no está consignado específicamente así en la certificación de funciones presente en el plenario, argumento con el cual se pretende significar que carecía del poder de disponer de los recursos de la empresa, uno de los elementos importantes para la estructuración del delito de peculado, impera recordar lo siguiente: Carolina Isabel Cabrera Lemus, vicepresidenta de tecnología de La Previsora para la época de los hechos, quien tenía a su cargo, entre otras dependencias, la Subgerencia de Indemnizaciones SOAT y AP que dirigía el acusado, declaró con contundencia que Edison Delgado Martínez tenía delegada la función de ser ordenador del gasto en virtud de la cual podía ordenar pagos a través del aplicativo de la entidad de la siguiente manera: Según la testigo, la función principal de la oficina que el acusado presidia era el análisis de las facturas SOAT que presentaban las clínicas cuando había accidentes de tránsito, para determinar si procedía emitir órdenes mediante la cuales se les pagaban los dineros reclamados.
Entonces, se inscribía la cuenta bancaria del destinatario del pago, se eleboraban órdenes de pago y se autorizaba su giro por dos firmas. En ese proceso intervenían necesariamente un profesional subordinado al subgerente y el subgerente, quienes autorizaban en primera y segunda oportunidad 4 En tanto sociedad de economía mixta (F.227 cuaderno digital de pruebas) tiene la calidad de entidad pública conforme el artículo 38 numeral 2literal f de la Ley 489 de 1998.
Radicado: 110016000049201408431 Procesado: Edison Delgado Martínez Delito: peculado por apropiación 26 respectivamente la erogación correspondiente. El procedimiento de autorización consistía en ingresar al sistema de la empresa llamado SISE, mediante ese aplicativo, se autorizaba el pago, primero por el profesional, luego por el subgerente y solo efectuado esto el área de caja se encargaba de “disparar” los pagos a los beneficiarios.
Además, aclaró en cuanto a la ordenación del gasto, el procesado ostentaba el último y máximo nivel de autorización. En ese mismo sentido, Renato Muñóz, gerente de riesgos de La Previsora, con más 11 años de trayectoria laboral en esa entidad, afirmó que el Subgerente de Indemnizaciones SOAT y AP estaba delegado por escritura pública para ser ordenador del gasto; también dijo que la intervención del procesado en el giro de órdenes de pago era la de autorizarlas, a través de un usuario en el sistema de la compañía, como “segunda firma”.
Igualmente, Diego López Cortés, Jefe de Control Interno de La Previsora, también con 11 años de desempeño profesional en esa entidad, aseveró que Edison Delgado tenía la función de ordenador del gasto. Por si fuera poco, el documento de la Contraloría General de la República, mediante el cual anunció la apertura de un proceso de responsabilidad fiscal por los mismos hechos de este proceso, también da cuenta cierta de la facultad de ordenador del gasto que tenía el Subgerente de Indemnizaciones SOAT y AP de La Previsora: “Es pertinente anotar que con escritura pública No.1178 suscrita en la Notaria 22 de Bogotá, D.C., de agosto 8 de 2011, mediante acto de reforma estatutaria, en la cláusula decima tercera se fijan los poderes que tendrá el Subgerente Nacional de Indemnizaciones SOAT, el numeral 3 indica “ Actuar como ordenador del gasto en los pagos de Siniestros SOAT y Accidentes Personales ”5 De esa manera, queda establecido que el acusado era ordenador del gasto, lo que quiere decir que podía comprometer los recursos de la entidad (C.C. Sentencia C -101 de 1996), facultad que ejercía mediante la autorización de pagos para atender las reclamaciones por indemnizaciones SOAT y AP que presentaban clínicas y hospitales. 5 Folio 108 expediente electrónico.
Radicado: 110016000049201408431 Procesado: Edison Delgado Martínez Delito: peculado por apropiación 27 Ahora, aunque el certificado de funciones emanado de la Oficina de Recursos Humanos de La Previsora obrante en el plenario no detalla específicamente esa función, tampoco la desdice, al contrario, se advierte que la misma se subsume perfectamente dentro de la función genérica enlistada en aquel documento relacionada con “Dirigir las actividades de atención, definición de reclamos ”6, pues, recuérdese que la autorización de órdenes de pago se efectuaba precisamente para atender reclamaciones de indemnizaciones SOAT y AP.
Por tanto, para la Sala está probada la relación funcional del acusado con los dineros que en virtud de órdenes de pago egresaban de La Previsora para solventar indemnizaciones SOAT, pues sin su autorización ello no podía ocurrir, es decir, tenía la disposición jurídica de esos recursos. No se debe olvidar que autorizadas por él las órdenes de pago, el cajero solo obturaba el “disparador” del sistema para cancelarle a quien el subgerente dispusiera.
Aquí importa precisarle al apelante que en virtud del principio de libertad probatoria la calidad de ordenador del gasto del procesado podía acreditarse por cualquier medio de prueba, incluyendo por supuesto, el testimonio, luego no era necesario que obrara un documento donde así constara expresamene tal función, máxime si esta era delegada al mismo. 6.4.4.3 Se ocupará ahora esta Colegiatura del asunto de la desviación de recursos de La Previsora a partir de la emisión de órdenes de pago de la Subgerencia de Indemnizaciones SOAT y AP y su cuantía. Al respecto, se resalta en primer término que el presidente del sindicato de La Previsora afirmó que mediante 31 órdenes de pago se desfalcó a esa entidad en cuantía aproximada de 193 millones de pesos, recursos que fueron transferidos a una cuenta corriente del procesado en el Citibank.
Esa aseveración la hizo a partir de los documentos que un empleado de la Subgerencia de Indemnizaciones SOAT y AP le puso de presente para demostrarle la ocurrencia de irregularidades en esa dependencia; aquellos fueron aportados a este proceso y en efecto de los mismos se observa que 6 Folio 122 expediente electrónico. Radicado: 110016000049201408431 Procesado: Edison Delgado Martínez Delito: peculado por apropiación 28 hay 31 constancias de pagos efectivamente realizados y procesados desde la cuenta del Banco Bogotá número 0040220105 de La Previsora hacia la cuenta 204563012 del Citibank asociada a diferentes nombres comerciales pero a un único número de identificación 79361627 ( la cédula del procesado), cuentas que datan de 2013 y 2014.
Ahora, para identificar las órdenes de pago a las cuales están asociados esos desembolsos de dinero, las fechas de las mismas y su autorización, resulta imperioso confrontar los valores de cada transacción con lo obrante en la documentación donde se encuentra una matriz de autorizaciones de pago del sistema SISE de La Previsora, la cual, por demás, no contiene enmendadura alguna; a partir de ese ejercicio se puede sistematizar así la información relacionada con cada uno de los 31 pagos efectivamente realizados desde la cuenta de La Previsora: Orden de pago Fecha de autorización en sistema SISE por usuario DELGADOE Fecha de pago valor Nombre del Beneficiario Identificación del beneficiario 210135813 No registra No registra 6.117.600,22 Sociedad Médica Vida 79361627 210135313 16/06/2014 17/06/2014 12.292.805,98 U.T. Salud Vida 79361627 210134987 04/06/14 05/06/2014 9.662.495,00 U.T. Salud Vida 79361627 210134229 14/05/2014 14/05/2014 7.724.832.00 U.T. Salud Vida 79361627 210133821 30/04/2014 30/04/2014 10.908.524,80 Centro de Fracturas y Truma, Trauma Centro 79361627 210133087 27/03/2014 27/03/2014 7.271.933,13 Centro de Fracturas y Truma, Trauma Centro 79361627 210132549 10/03/2014 11/03/2014 5.618.507,55 Centro de Fracturas y Truma, Trauma Centro 79361627 210131905 20/02/2014 21/02/2014 5.954.813,40 Centro de Fracturas y Truma, Trauma Centro 00079361627 210131146 07/02/2014 07/02/2014 1.774.538.00 Centro de Facturas y Trauma, Trauma Centro 79361627 210129748 09/01/2014 10/01/2014 3.821.576.00 Centro de Facturas y 79361627 Radicado: 110016000049201408431 Procesado: Edison Delgado Martínez Delito: peculado por apropiación 29 Truma Trauma Centro 210128982 13/12/2013 13/12/2013 10.880.135,87 Centro de Facturas y Truma Trauma Centro 00079361627 210128475 03/12/2013 05/12/2013 5.345.339,51 Centro de Facturas y Truma Trauma Centro 00079361627 210128067 21/11/2013 22/11/2013 2.297.247,97 Centro de Facturas y Truma Trauma Centro 00079361627 210126910 01/11/2013 05/11/2013 6.584.167,57 Centro de Facturas y Truma Trauma Centro 00079361627 210126245 18/10/2013 21/10/2013 3.032.379,15 Centro de Facturas y Truma Trauma Centro 00079361627 210125930 02/10/2013 02/10/2013 4.066.199,57 Centro de Facturas y Truma Trauma Centro 00079361627 210124735 16/09/2013 17/09/2013 4.390.300,76 Centro de Facturas y Truma Trauma Centro 00079361627 210124134 03/09/2013 04/09/2013 13.137.761,48 Centro de Facturas y Truma Trauma Centro 00079361627 210123789 27/08/2013 27/08/2013 13.249.055,36 Centro de Facturas y Truma Trauma Centro 00079361627 210123363 15/08/2013 16/08/2013 13.876.400,47 Centro de Facturas y Truma Trauma Centro 00079361627 210120769 04/07/2013 04/07/2013 3.900.340,72 Centro de Facturas y Truma Trauma Centro 00079361627 210120403 25/06/2013 26/06/2013 4.922.481,38 Centro de Facturas y Truma Trauma Centro 00079361627 210119464 06/06/2013 07/06/2013 3.317.977,83 Centro de Facturas y Truma Trauma Centro 00079361627 Radicado: 110016000049201408431 Procesado: Edison Delgado Martínez Delito: peculado por apropiación 30 210118093 03/05/2013 03/05/2013 5.887.087,05 Centro de Facturas y Truma Trauma Centro 00079361627 210114136 02/04/2013 02/04/2013 4.370.568,83 Centro de Facturas y Truma Trauma Centro 00079361627 210115872 21/03/2013 22/03/2013 4.771.205,03 Centro de Facturas y Truma Trauma Centro 00079361627 210115248 07/03/2013 07/03/2013 3.021.953,71 Centro de Facturas y Truma Trauma Centro 00079361627 210113976 12/02/2013 13/02/2013 5.021.039,45 Centro de Facturas y Truma Trauma Centro 00079361627 210112812 15/01/2013 15/01/2013 3.296.054,50 Centro de Facturas y Truma Trauma Centro 00079361627 210112603 09/01/2013 09/01/2013 2.292.757,48 Centro de Facturas y Truma Trauma Centro 00079361627 210112532 04/01/2013 04/01/2013 1.341.750,44 Centro de Facturas y Truma Trauma Centro 00079361627 De lo anterior, lo primero que se extracta es que el valor total de las 31 transacciones suman realmente $190.149.830,21 y no $193.110.559.25 como sostuvo la primera instancia; también queda claro que contrario a lo esgrimido por el defensor esos dineros salieron efectivamente del patrimonio de La Previsora, pues fueron pagados a los beneficiarios relacionados en el cuadro en las fechas señaladas, de lo cual dan cuenta las constancias de las transacciones en las que aparece la nota “procesada” además de la anotación de una fecha de pago en el SISE.
Adicionalmente, se constató que esas erogaciones se realizaron en virtud de órdenes de pago autorizadas por el usuario electrónico DELGADOE, que no era otro que Edison Delgado Martínez, el acusado, no solo por la correspondencia con su nombre, sino porque según lo explicó Carolina Radicado: 110016000049201408431 Procesado: Edison Delgado Martínez Delito: peculado por apropiación 31 Cabrera Lemus, Vicepresidenta de Tecnología de La Previsora, esa función de autorización a través de un usuario del aplicativo interno de la entidad era precisamente una de las funciones de aquel como subgerente de indemnizaciones SOAT, aspecto en el que también convergió la declaración de Renato Yesid Muñoz.
Ahora, aunque uno de los pagos desembolsados, por valor de $6.117.600,22 correspondiente a la orden 210135813, no aparece relacionado dentro de los documentos del sistema SISE aportados, ello no obsta para colegir que al igual que los demás fue autorizado por el procesado en su condición de Subgerente de Indemnizaciones SOAT y que simplemente no se allegó el folio donde quedó esa anotación en aquel sistema, como pasa a exponerse.
Al respecto, tenemos que en el informe emitido por la Oficina de Control interno aparece que la referida orden de pago fue desembolsada el 04/07/20147, por lo que atendiendo a lo explicado por Carolina Cabrera, acerca de que para proceder a un pago era indispensable la autorización como Subgerente de Indemnizaciones SOAT y AP a través de su usuario en el sistema, se infiere que necesariamente Delgado Martínez la autorizó o no habría podido pagarse.
Bajo esas circunstancias está probado que el acusado en ejercicio de su función de ordenador del gasto dispuso de los recursos La Previsora a través de las autorizaciones de pago señaladas. Resta entonces determinar si lo hizo con el fin de apropiarse de esos recursos, para lo cual se analizará si en efecto la cuenta del Citibank a la que se transfirió el dinero le pertenece y de ser así, si había alguna causa que justificara esos pagos. 6.4.4.4 Pues bien, ciertamente la a quo halló probado que el titular de la cuenta corriente del Citibank 204563012, destinataria de los dineros de las 31 órdenes de pago antes referidas, era el procesado y lo hizo a partir de un volante de consignación que no se sabe cómo se obtuvo por el investigador de la Fiscalía, el cual para la Sala no puede valorarse porque como quedó consignado párrafos atrás se desconoce si su origen 7 Folio 92 del expediente electrónico.
Radicado: 110016000049201408431 Procesado: Edison Delgado Martínez Delito: peculado por apropiación 32 comprometió derechos propios de la intimidad de su titular. Empero, otros medios de convicción permiten arribar a igual conclusión. Adviértase que obra oficio del Citibank expedido por solicitud que hiciera el investigador de la Fiscalía Julián Zárate para determinar la titularidad de la cuenta del Citibank a donde se trasfirieron los pagos mencionados, en la cual consta que: “A solicitud de la Fiscalía General de la Nación, se anexa copia del Cheque girado desde la cuenta corriente terminada en 3012 por valor de $17,900,000.00 el 5 septiembre de 2013 bajo el detalle Cheque Págalo en Canje.” (resaltado de la Sala).
A ese documento acompañaron el cheque anunciado, cuyo contenido literal es el siguiente: De esa manera se verifica que sin duda Edison Delgado Martínez es titular de una cuenta corriente en Citibank terminada en 3012 (no se informó el número completo), pues no de otro modo se explica que pueda expedir cheques con cargo a aquella.
Ahora, esos cuatro últimos dígitos coinciden con los de la cuenta corriente también del Citibank a la cual se giraron los recursos de las órdenes de pago que vimos antes: 0204563012. Esa correspondencia sugiere que ésta Radicado: 110016000049201408431 Procesado: Edison Delgado Martínez Delito: peculado por apropiación 33 última se trata de la misma cuenta corriente a la que se refiere el oficio del Citibank, de la que es titular el procesado, posibilidad que resulta confirmada con otras pruebas, como pasa a exponerse.
En todas las constancias de las 31 transacciones de pago aparece la cuenta corriente 0204563012 del Citibank beneficiaria de los pagos ya señalados asociada al número de cédula 79361627 con el cual se identifica el procesado Edison Delgado Martínez, conforme la estipulación de plena identidad del acusado que hicieran las partes. Entonces, si tenemos en cuenta que todos los pagos fueron debidamente procesados como aparece en las constancias de transferencia y ello solo era posible si correspondía el número de cuenta bancaria con el número de identificación de su titular, pues de lo contrario el pago era rechazado por el banco - según lo afirmó Renato Muñoz (Gerente de Riesgos de La Previsora) - emerge claro que la cuenta corriente 0204563012 de Citibank tenía por titular a quien se identificaba con el cupo numérico 79361627 que no era otro que Edison Delgado Martínez.
No se desconoce que en las constancias de trasferencia ese número de cédula aparece como perteneciente a personas jurídicas como el Centro de Fracturas y Truma Trauma Centro, la U.T Salud Vida y la Sociedad Médica Vida; sin embargo, tal como afirmó Renato Muñoz, el cupo numérico 79361627 corresponde a una persona natural y no al propio NIT de una persona jurídica, las cuales se identifican con uno de 9 dígitos comprendido entre 800.000.000 y 999.999.999, según orden administrativa 4 de 1989 expedida por la DIAN8. 8 2.
A quienes se les debe asignar NIT.( ) b. Personas jurídicas, sociedades de hecho y otros entes estatales o privados A las sociedades anónimas, las sociedades de responsabilidad limitada, los consorcios, los fondos de inversión, los fondos mutuos de inversión, los fondos de valores, las sociedades extranjeras y demás entes asimilados a unas y otras en virtud de disposiciones legales; las entidades territoriales, la iglesia católica su diócesis y parroquias, las comunidades religiosas, las corporaciones, asociaciones y fundaciones sin ánimo de lucro y a los organismos oficiales.
El rango correspondiente al nit que asigna la Dirección General de Impuestos Nacionales a estas personas es de 800.000.000 a 999.999.999 y el correspondiente dígito de verificación calculado por la Dirección General de Impuestos Nacionales. ( ) Radicado: 110016000049201408431 Procesado: Edison Delgado Martínez Delito: peculado por apropiación 34 Por tanto, probado resulta que la utilización de esos nombres comerciales tuvo el objeto de ocultar el verdadero titular de la cuenta bancaria que indudablemente era Edison Delgado Martínez, el aquí procesado.
Ahora bien, el giro de esos dineros con destino a la cuenta del procesado como beneficiario no tenía razón de ser, pues no habían solicitudes por indemnizaciones SOAT (facturas) de las que él fuera acreedor como para que se expidiera en su favor una orden de pago. En este punto, obligado es recordar que como lo explicó Carolina Cabrera toda orden de pago respondía a una solicitud de cancelación de una indemnización SOAT (factura) cuyo contenido se analizaba por parte de la Subgerencia de Indemnizaciones SOAT y AP, se inscribía la cuenta bancaria del destinatario del pago y de ser procedente se elaboraba y autorizaba orden de desembolso de recursos.
La autorización se efectuaba a través del sistema interno de la compañía – SISE - en el que se requería de dos firmas mediante un usuario electrónico, una primera de un profesional de la dependencia y la segunda del propio Subgerente de Indemnizaciones (es decir, del procesado), luego, la sección de caja se encargaba de realizar las transferencias monetarias.
Pues bien, según afirmó Diego López - Jefe de Control Interno de Previsora, a partir de la documentación presentada por el sindicato acerca de las irregularidades en la Subgerencia de SOAT y AP realizó su propia investigación sobre el particular, pues le competía verificar debilidades de control al interior de la compañía que comprometieran sus recursos – corroboró que el fundamento para las órdenes de pago autorizadas fueron solicitudes de pago (facturas) a nombre de diferentes entidades hospitalarias del país y que databan de varios años atrás, las cuales fueron manipuladas por personal de la Subgerencia de Indemnizaciones SOAT para lograr que los pagos se destinaran a una cuenta personal del procesado.
A partir de las constancias de transferencia y de las anotaciones en el sistema SISE que se reseñaron párrafos atrás, fácil se advierte que aquellas manipulaciones consistieron en hacer pasar a las empresas Centro de Fracturas y Truma Trauma Centro, la U.T Salud Vida y la Sociedad Médica Vida como los beneficiarios de aquellas solicitudes de pago, a las cuales se les asoció irregularmente la titularidad de la cuenta y número de Radicado: 110016000049201408431 Procesado: Edison Delgado Martínez Delito: peculado por apropiación 35 identificación del procesado, para que de ese modo los pagos terminaran abonados a su cuenta personal.
Así, queda verificado que los dineros mencionados sin justificación alguna, por disposición del propio procesado en ejercicio de la función que como servidor público cumplía en La Previsora S.A, entidad pública, se destinaron a su cuenta bancaria en el Citibank. Ello estructura el delito de peculado por apropiación, en tanto Delgado Martínez era quien revisaba esas órdenes de pago y autorizó que las mismas, referidas a indemnizaciones por concepto de SOAT, terminaran en su poder sin causa que lo justificara. 6.4.4.5 De otro lado, encuentra la Sala que el testigo de la defensa Hugo Guzmán, tal como lo señaló la a quo, no aportó nada al esclarecimiento de los hechos, pues se limitó a declarar sobre el procedimiento de pago de seguros para el período 2004-2010 durante el cual laboró en La Previsora, lapso anterior a la fecha de los hechos objeto de este proceso.
Además, simplemente refirió que en los procesos de pago intervenían diversos funcionarios lo que en modo alguno desvirtúa ejecución de esa apropiación de recursos públicos y la responsabilidad del acusado en el peculado por el que se acusó, dado que era él quien finalmente tenía el poder de disponer de los recursos de la entidad como ordenador del gasto en materia de indemnizaciones SOAT y AP.
Así mismo, tampoco se advierte relevante que no se hayan probado el saldo de la cuenta de Citibank o sus movimientos financieros, por cuanto las constancias de transacción del Banco de Bogotá donde La Previsora tiene su cuenta bancaria dan fe de que efectivamente los 31 pagos se materializaron en la cuenta 0204563012 de Citibank Finalmente, la alusión que hizo la juez a que fueron 32 órdenes de pago es simplemente un lapsus calami, pues las documentales allegadas al plenario dan cuenta solamente de 31, en concordancia con lo referido en el escrito de acusación. 6.4.6 Bajo esas circunstancias, ninguno de los argumentos expuestos por el apelante tiene vocación de prosperar.
De allí que deba confirmarse la Radicado: 110016000049201408431 Procesado: Edison Delgado Martínez Delito: peculado por apropiación 36 sentencia recurrida, salvo lo atinente a la pena de multa que para el peculado corresponde al valor de lo apropiado (artículo 397 inciso 1º), monto que en este caso fue de $190.149.830,21 y no $193.110.559.25 como lo señaló la a quo.
De modo que se modificará la pena de multa para ajustarla a la cuantía que corresponde. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal de Bogotá administrando justicia en nombre de la república de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. – MODIFICAR la pena de multa en el sentido de declarar que corresponde a $190.149.830,21. SEGUNDO.– CONFIRMAR en lo que fue motivo de apelación la decisión recurrida. TERCERO.– ADVERTIR que contra esta providencia procede el recurso de casación. Las partes e intervinientes quedan notificadas en estrados. RAMIRO RIAÑO RIAÑO Magistrado (APROBADO) (APROBADO) JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Magistrado Magistrado