REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000028202000223 01 Procesado: Óscar Eduardo Orjuela Pinzón Delitos: Homicidio agravado en concurso con violencia intrafamiliar Procedencia: Juzgado 42 Penal del Circuito de Conocimiento Motivo de apelación: Decisión: Auto interlocutorio Confirma Aprobado mediante Acta Nº 093 /2020 Bogotá D. C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinte (2020)
1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica contra el auto del 13 de julio de 2020, mediante el cual el Juzgado 42 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá negó al procesado la retractación del allanamiento a cargos, dentro del proceso seguido contra Óscar Eduardo Orjuela Pinzón por los delitos de homicidio agravado en concurso heterogéneo con violencia intrafamiliar agravada.
2. SITUACIÓN FÁCTICA En el inmueble ubicado en la carrera 11 Este No. 40 B – 23 sur, barrio Altos del Poblado, localidad de San Cristóbal de esta ciudad, el niño N.D.C.C., de un año y diez meses de edad, convivía con su progenitora Alexis Andrea Contreras Conde y su padrastro Óscar Eduardo Orjuela Pinzón quien asumía su cuidado cuando la ascendiente debía ausentarse para laborar.
Auto de segunda instancia – Ley 906 de 2004- Radicado 110016000028202000223 01 Procesado: Óscar Eduardo Orjuela Pinzón Decisión: Confirma 2 Desde el 20 de enero de 2020, el menor fue objeto de múltiples agresiones en su hogar por su cuidador que se repitieron diariamente hasta la mañana del 25 de enero, lo que desató una grave condición física en el pequeño por la cual Orjuela Pinzón quien se encontraba ese día a solas con el niño, lo llevó inicialmente a donde una tía materna de N.D.C.C. y luego, en compañía de ésta se dirigieron al centro médico Altamira y posteriormente fue trasladado al Hospital Santa Clara de esta ciudad a donde el menor arribó con signos de violencia como hematomas y equimosis en el cuerpo, lesión con arma punzante en región occipital, también con elementos térmicos y contundentes en varias partes del cuerpo incluso en genitales, que produjeron su deceso en la misma fecha. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El 27 de enero de 2020, previa solicitud de la Fiscalía, el Juzgado 71 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, ordenó la captura de Óscar Eduardo Orjuela Pinzón y una vez materializada la detención, al siguiente día, el Juzgado 53 Penal Homólogo impartió legalidad a la captura.
Seguidamente la Fiscalía le formuló imputación como autor del delito de homicidio agravado en concurso heterogéneo con violencia intrafamiliar agravada (artículos 103, 104 numerales 1° y 7° y 229 inciso 2° del C.P.), cargos que aceptó el implicado. En la misma audiencia le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3.2.
La Fiscalía radicó escrito de acusación con allanamiento a cargos por las mismas conductas punibles endilgadas. 3.3. El 13 de julio de 2020 el Juzgado 42 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá instaló la audiencia de individualización de Auto de segunda instancia – Ley 906 de 2004- Radicado 110016000028202000223 01 Procesado: Óscar Eduardo Orjuela Pinzón Decisión: Confirma 3 pena y sentencia por allanamiento, seguidamente, la representante del órgano persecutor expuso los hechos, los cargos y corrió traslado de los elementos materiales probatorios.
El defensor expresó de que el profesional de derecho que asistió a su prohijado en las audiencias preliminares le indicó a éste que la única opción era aceptar los cargos, sin haberlo asesorado; además, el procesado no tuvo oportunidad de conversar con su abogado y por ello el profesional no tuvo conocimiento del caso, tan solo de lo expresado por la Fiscalía en el momento de la audiencia1.
Concedida la palabra a Óscar Eduardo Orjuela señaló que no tuvo defensa puesto que quien lo representó en inicial oportunidad lo indujo a que aceptara los cargos porque era lo mejor y que si así lo hacía no le podría pasar nada; sin embargo, por el error de su allanamiento su familia y padres han sufrido estigmatización y amenazas, razón por la cual solicita se permita la retractación de cargos2.
4. PROVIDENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4.1 En auto de la referida fecha3, el Juzgado 42 Penal del Circuito de Conocimiento, analizó los argumentos de retractación presentados por el implicado y arribó a la conclusión que no había lugar a acceder a la misma. 4.2. Inicialmente, conforme ha dispuesto la jurisprudencia, indicó que la manifestación de retractación no debe fundarse en conjeturas o suposiciones o en el sentir particular del procesado y su defensa; de suerte que el acuerdo y el allanamiento son vinculantes para la Fiscalía y el imputado, luego, el juez se ve compelido a dictar una sentencia de acuerdo a lo aceptado o acordado por ellos, sin que el allanado pueda 1 Audiencia de individualización de pena de 13 de julio de 2020.
Récord 3:49:04 2 Ibidem, récord 3:56:31 3 Ibidem, récord 4:06:43 Auto de segunda instancia – Ley 906 de 2004- Radicado 110016000028202000223 01 Procesado: Óscar Eduardo Orjuela Pinzón Decisión: Confirma 4 retractarse, salvo que se evidencie la existencia de vicios en su consentimiento o la vulneración de garantías fundamentales, conforme el parágrafo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004. 4.3.
A continuación, puso de presente que contrario a lo manifestado por la bancada defensiva destacó que en desarrollo de la audiencia de imputación al récord 28’ se preguntó al ciudadano Orjuela Pinzón sobre su entendimiento del contenido de la audiencia, a lo cual respondió afirmativamente, al igual que lo atinente a los cargos comunicados y la previsión del artículo 8° del mismo compendio normativo procesal.
Conforme lo anterior, concluyó el a quo que hasta la saciedad se preguntó al imputado por parte del juez encargado con el propósito de verificar la manifestación de aceptación; de manera clara se le explicó y fue el procesado quien indicó estar en sus cinco sentidos, entender los hechos y el delito por el que se procede y luego de ello se produjo la aceptación de cargos, después de haberse suspendido la diligencia para que hablara con su abogado defensor. 4.4.
Agregó que el proceso no puede quedar sometido al vaivén voluble del imputado y por ello consideró inviable la retractación, más aún porque la justificación ofrecida consistía en que por esa aceptación la familia del procesado ha recibido algún tipo de amenazas, lo que no conlleva vulneración al derecho de defensa. 4.5. En conclusión, el argumento expuesto no permitía colegir vicio en el consentimiento y por ello declaró a Óscar Eduardo Orjuela Pinzón responsable de los cargos endilgados.
Finalmente, sostuvo que la Fiscalía logró desvirtuar la presunción de inocencia y de la revisión de los elementos de conocimiento, dan cuenta de la materialidad y responsabilidad que recae en el incriminado por ello se emitiría sentencia condenatoria. Auto de segunda instancia – Ley 906 de 2004- Radicado 110016000028202000223 01 Procesado: Óscar Eduardo Orjuela Pinzón Decisión: Confirma 5
5. DE LA APELACIÓN 5.1. Inconforme con la decisión, la defensa técnica solicitó decretar la nulidad por vulneración de garantías fundamentales y subsidiariamente revocar la providencia para en su lugar avalar la retractación, con fundamento en los siguientes argumentos: 5.2. Expresó que la audiencia de individualización de pena y sentencia no se llevó a cabo en la forma que debía ser, puesto de que lo primero a adelantar correspondía a la audiencia de verificación de allanamiento a cargos, en la cual el abogado pudiera argumentar lo atinente a respaldar la retractación que estaba haciendo el procesado; además, la posibilidad de presentar los medios probatorios que sustentaran esa manifestación. 5.3.
Arguyó una vulneración a la dignidad humana y el debido proceso de su prohijado cuando el juez de control de garantías en la tercera audiencia ultrajó a Orjuela Pinzón cuando le dijo de que se parecía al sujeto que violó a 147 niños. 5.4. Afirmó que se adelantó una inspección al lugar de los hechos que se trató realmente de un allanamiento sin orden judicial, tampoco de la Fiscalía y por ello las pruebas que se recopilaron no son legales.
Adicional a lo anterior, el procesado fue objeto de malos tratos desde el momento que lo capturaron. 5.5. Insistió en vulneración del derecho a la defensa puesto que el abogado en estricto sentido no tuvo contacto con el procesado y solo lo hizo para influenciar en él con el propósito de que aceptara cargos, con resignación del imputado en ese momento de algo que no quería. 5.6.
Refirió que no bastaba la lectura del artículo 8° del C.P.P., sino que debió explicarse el mismo por parte del juez de control de garantías y de ese modo verificar que el allanamiento fuera libre y voluntario, para Auto de segunda instancia – Ley 906 de 2004- Radicado 110016000028202000223 01 Procesado: Óscar Eduardo Orjuela Pinzón Decisión: Confirma 6 a continuación cuestionarse sobre quién iba a ser tan llevado de los cabellos de aceptar unos cargos que no reportaban ningún beneficio.
6. ALEGACIONES DE LOS NO RECURRENTES 6.1. Por parte de la Fiscalía La representante del órgano persecutor4 solicitó confirmar en su integridad la decisión, al considerar de que no puede pretenderse que el juez de conocimiento revierta la decisión respecto de la legalidad del allanamiento a cargos y dé cabida a un nuevo escenario donde permita que el procesado se retracte.
Se apartó contundentemente de lo manifestado por el defensor, puesto que en la audiencia preliminar se encuentra consignado que el juez dio a conocer uno a uno los derechos fundamentales que asistían al procesado, a quien le preguntó en diferentes oportunidades si entendía los cargos endilgados, como afirmativamente fue señalado, sin que existiera algún impedimento y no resultaba plausible manifestar que el abogado influyó en el imputado y le indicó que aceptara los cargos.
Agregó que la juez en la audiencia de individualización de pena y sentencia otorgó la palabra al defensor y garantizó el conocimiento de los elementos materiales probatorios. En conclusión, no se probó vulneración a garantías fundamentales; tampoco vicio en la voluntad y por ello peticionó ratificar la decisión. 6.2. Por el Ministerio Público La representante del Ministerio Público5 igualmente solicitó confirmar la decisión, para el efecto inicialmente sostuvo que la defensa no atacó 4 Ibidem, récord 4:59:33 5 Ibidem, récord 5:08:16 Auto de segunda instancia – Ley 906 de 2004- Radicado 110016000028202000223 01 Procesado: Óscar Eduardo Orjuela Pinzón Decisión: Confirma 7 los fundamentos jurídicos de la decisión. A continuación, en punto del argumento principal del apelante, según el cual en la audiencia no se adoptaron los puntos de verificación, consideró que ello ya había sido constatado por el juez de control de garantías.
Afirmó que el procesado fue debidamente informado y se escuchó del audio la explicación efectuada por el juez de control de garantías de cada uno de los derechos y las consecuencias de su aceptación. En todo caso, el defensor ofreció como argumento que la familia del acusado ha sido amenazada y ello conlleva precisar que, sí tuvo la oportunidad de pronunciarse.
Ahora, si olvidó correr traslado de unos elementos materiales que dice tener, la sustentación del recurso no era el momento para invocarlos. 6.3. Por el apoderado de víctimas Solicitó impartir confirmación a la decisión para lo cual expresó que parece haber un mal entendido cuando la norma faculta que se retracte la persona que ha hecho un allanamiento a cargos y la fundamenta sobre dos supuestos, los cuales deben referirse al momento mismo en que la persona realizó la aceptación de cargos, no en actos anteriores, como parece entenderlo el defensor cuando se refiere por ejemplo a que hubo una supuesta violación en el momento de la captura y el allanamiento que no incumbe para nada a la situación objeto de debate en la audiencia6.
7. CONSIDERACIONES DE LA SALA 7.1. La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34, 176 inciso final e inciso final del artículo 178 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 6 Ibidem, récord 5:14:10 Auto de segunda instancia – Ley 906 de 2004- Radicado 110016000028202000223 01 Procesado: Óscar Eduardo Orjuela Pinzón Decisión: Confirma 8 7.2.
Los problemas jurídicos a resolver se concretan en determinar: i) si se sustentó en debida forma el recurso de apelación y por ello hay lugar a su revisión; y, ii) si fueron acreditados los supuestos para aceptar la retractación del allanamiento a cargos que manifestó el procesado ante evidente vulneración de garantías fundamentales del mismo. 7.3.
De la sustentación del recurso 7.3.1. Inicialmente, de la manifestación de la representante del Ministerio Público en punto de una indebida sustentación del recurso, por cuanto en su sentir, el defensor no atacó los fundamentos jurídicos de la decisión, es necesario indicar que, no obstante el defensor hizo mención a situaciones ajenas a las que fueron el objeto de pronunciamiento, sin embargo, en parte de su discurso argumentativo aludió a posibles errores de procedimiento que en su consideración, conllevaban no solo la ilegalidad de la providencia; también del trámite previo a su emisión. 7.3.2.
Adicionalmente, el recurrente reprochó la decisión de la juez de no avalar la retractación, a pesar de las aparentes anomalías previas y concomitantes al allanamiento, con lo cual puede considerarse que sustentó su inconformidad con lo decidido por el a quo y por ello hay lugar a pronunciarse sobre el fondo. 7.4. Cuestión previa 7.4.1.
Aclarado lo anterior, inicialmente cabe precisar que la concepción del derecho de defensa consagrado en los tratados internacionales sobre derechos humanos y que se recoge en nuestro ordenamiento interno en el artículo 29 de la Constitución Política y reiterada en el artículo 6º del Código de Procedimiento Penal anterior y en los principios rectores de la Ley 906 del 2004, se concreta entre otros a tres aspectos fundamentales: i) la existencia de juez competente; ii) que se juzgue conforme a la ley procesal vigente al tiempo de la actuación y iii) con la observancia de las formas propias Auto de segunda instancia – Ley 906 de 2004- Radicado 110016000028202000223 01 Procesado: Óscar Eduardo Orjuela Pinzón Decisión: Confirma 9 de cada juicio; lo que de suyo implicará un adecuado derecho de defensa. 7.4.2.
Sobre el derecho de defensa, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal ha sostenido lo siguiente: “La asistencia jurídica procesal por un profesional del derecho calificado, hace parte de las garantías fundamentales que se enmarcan en el artículo 29 de la Constitución Política nacional; en el canon 8, numeral e) de la Ley 906 de 2004; en el precepto 14, numeral e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y; en la disposición 8ª, numeral 2º, literales d) y e) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, pactos internacionales aprobados en el orden interno por las Leyes 74 de 1968 y 16 de 1972, respectivamente “Jurisprudencialmente, se ha reiterado que el derecho a la defensa «constituye una garantía de rango constitucional, cuya eficacia debe ser vigilada y procurada por el funcionario judicial,…», que se caracteriza por ser intangible, real o material y permanente.
La intangibilidad se predica de su carácter de irrenunciable, por cuanto debe el procesado designar un abogado de confianza y, en caso de que éste no pueda o no quiera, es obligación ineludible del Estado asignarle un defensor de oficio o público. “Es real o material cuando el actuar del defensor corresponde a actos tendientes a contrarrestar las teorías de la Fiscalía en el marco de un proceso adversarial, amparado por el principio de igualdad de armas, de manera tal, que no es garantía del derecho a la defensa la sola existencia nominal de un profesional del derecho.
“Se predica que el derecho a la asistencia letrada es permanente, pues debe ser ininterrumpido durante el transcurso del proceso, es decir, tanto en la investigación como en el juzgamiento. Por tanto, la no satisfacción de cualquiera de estas características, al ser esenciales, deslegitima el trámite cumplido e impone la declaratoria de nulidad, una vez evidenciada y comprobada su trascendencia. “La violación al derecho a la defensa real o material, se configura por el absoluto estado de abandono del defensor, esto es, una situación de indefensión generada por la inactividad categórica del abogado, por lo que no basta, de cara a la prosperidad del cargo, con la simple convicción de que la asistencia del profesional del derecho pudo haber sido mejor, toda vez que se tiene decantado que la estrategia defensiva varía según el estilo de cada profesional, en el entendido de que no existen fórmulas uniformes o estereotipos de acción. Es decir, la simple disparidad de criterios Auto de segunda instancia – Ley 906 de 2004- Radicado 110016000028202000223 01 Procesado: Óscar Eduardo Orjuela Pinzón Decisión: Confirma 10 sobre un punto no tiene la fuerza de configurar una violación al estudiado derecho.”7 7.4.3.
Por su parte, las nulidades por ser un mecanismo extremo de corrección de actos irregulares que afectan el debido proceso, no basta con invocarlas, sino que su solicitud se debe someter a los principios que consagra el artículo 455 y siguientes de la Ley 906 del 2004, para su declaratoria, de manera tal que conforme lo ha reiterado la H. Corte Suprema de Justicia8, siguen vigentes los fundamentos legales previstos para las nulidades consagradas en el anterior procedimiento y por tanto, aplicables al nuevo sistema penal acusatorio: “(…) Sólo resulta posible alegar aquellas expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento (trascendencia); y, además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad)”. 7.4.4.
Adicionalmente, de acuerdo con el artículo 293 de la Ley 906 de 2004, si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía, acepta la imputación, “se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación”. Por consiguiente, la Fiscalía enviará el escrito que contiene la imputación o acuerdo al juez de conocimiento, quien deberá determinar si la aceptación es voluntaria, libre y espontánea, luego de lo cual procederá aceptarla, “sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes”. 7 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia SP154-2017. Radicación 48128 de 18 de enero de 2017. M.P. Dr. José Francisco Acuña Vizcaya. 8 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal providencia de 28 mayo de 2008., radicado 25658 M.P. Julio Enrique Socha Salamanca y de 30 de enero de 2003. M.P. Fernando Arboleda Ripoll, entre otras. Auto de segunda instancia – Ley 906 de 2004- Radicado 110016000028202000223 01 Procesado: Óscar Eduardo Orjuela Pinzón Decisión: Confirma 11 Sin embargo, el parágrafo de la misma norma (introducido por el art. 69 de la Ley 1453 de 2011) señaló que la retractación por parte de los imputados que acepten cargos será válida en cualquier momento, siempre y cuando se demuestre por parte de éstos se vició su consentimiento o que se violaron sus garantías fundamentales. 7.4.5.
No obstante, sobre el control que cabe en cabeza del juez de conocimiento del allanamiento a cargos, la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal aclaró: “Por demás, el a quo, como lo expresó en la audiencia de verificación del allanamiento, no está en la obligación de reeditar el procedimiento de aceptación hecho por su homólogo de control de garantías; pues, sobre él, ya ha operado una intervención judicial previa del funcionario llamado, por excelencia, a verificar la salvaguarda de las garantías esenciales del procesado (CSJ SP, 15 may.2013, rad. 39.025): “Si el investigado escoge la segunda posibilidad, [la Corte se refiere a la aceptación de la imputación] el juez de control de garantías está obligado, conforme al artículo 131 del Código de Procedimiento Penal, a verificar que su expresión de culpabilidad responde a su auténtica y espontánea voluntad y, por lo tanto, que es libre, consciente, voluntaria, debidamente informada y asesorada por la defensa, ejercicio para el que requiere interrogar personalmente al imputado.
“Dicho examen de legalidad le corresponde al juez de control de garantías, porque si bien el artículo 293 ejúsdem concibió esa facultad a cargo del juez de conocimiento, resultaría por demás aflictivo de los principios de celeridad, eficiencia y lealtad procesal que luego de que el primero haya cumplido con la obligación impuesta en el artículo 131 del mismo ordenamiento, en el sentido de indagar si el investigado que se allana a los cargos durante la diligencia de formulación de imputación lo hace de manera libre y voluntaria, sea necesario que otro funcionario, que no funge en ese caso como su superior jerárquico, tenga que volver a cuestionar al procesado sobre idénticos tópicos, como si se tratara de una segunda instancia y la manifestación del imputado ante el primer juzgador o la respectiva verificación de legalidad de la misma por éste, no tuviera ningún efecto jurídico relevante.”9 En todo caso, frente al control de legalidad que debe efectuar el juez de conocimiento, ha dicho la jurisprudencia10 que su intervención es de “manera adjetiva”, ya que le compete únicamente i) verificar que la aceptación sea expresión de la autonomía de la voluntad (art. 131 Ley 9 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Auto del 25 de septiembre de 2019, radicado AP4174-2019, 54092, M.P. Eyder Patiño Cabrera. 10 CSJ SP, 20 nov. 2013, rad. 39.834; AP, 7 may. 2014, rad. 43.523 y SP, 28 jun. 2017, rad. 45.495. Auto de segunda instancia – Ley 906 de 2004- Radicado 110016000028202000223 01 Procesado: Óscar Eduardo Orjuela Pinzón Decisión: Confirma 12 906 de 2004) y ii) supervisar el respeto de las garantías fundamentales en cabeza del acusado.
Desde luego, con la carga para quien lo aduce de demostrar que efectivamente se configuró alguna de estas dos situaciones invalidantes. Por tanto, es claro que, de no acreditarse ningún vicio del consentimiento en la aceptación de culpabilidad, tampoco la vulneración de garantías fundamentales, al juez de conocimiento le corresponde aprobarlo y dictar el fallo correspondiente. 7.5.
Del caso concreto 7.5.1. En el asunto sub-exámine el 28 de enero de 2020, ante el Juzgado 53 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se adelantó diligencia de legalización de captura de Óscar Eduardo Orjuela Pinzón, previa solicitud de la Fiscalía al Juzgado 71 Homólogo, al haber sido señado como presunto autor responsable del homicidio del hijo de su compañera sentimental, el niño N.D.C.C., en concurso con el punible de violencia intrafamiliar agravada, diligencia en la que el juzgado impartió legalidad, decisión contra la cual no se interpuso recurso y quedó ejecutoriado ese acto11. 7.5.2.
A continuación instaló la audiencia de imputación, en la que la Fiscalía refirió y explicó los hechos jurídicamente relevantes, algunos de los elementos con vocación de prueba con los que contaba y los cargos atribuidos, respecto de los cuales el juzgado preguntó al indiciado si los entendía, con respuesta afirmativa del procesado12 y seguidamente explicó de forma amplia las prerrogativas en su condición de imputado13, en idéntica forma a como los reseñó el juzgado de primera instancia y dentro de ellos le explicó, entre otras advertencias, que de aceptar los cargos recibiría una pena que iría de 33.3 a 50 años de prisión, sin que procediera rebaja por tratarse la 11 Audiencias concentradas, récord 15:19 12 Ibidem, récord 27:53 13 Ibidem, récord 28:10 Auto de segunda instancia – Ley 906 de 2004- Radicado 110016000028202000223 01 Procesado: Óscar Eduardo Orjuela Pinzón Decisión: Confirma 13 víctima de un menor de edad.
Adicionalmente que se encontraba pendiente un informe sexológico con el cual determinar si había lugar a imputar otro delito de tipo sexual. Luego, antes de hacer la pregunta si aceptaba o no los cargos preguntó al indiciado si deseaba hablar con su defensor y es éste quien indica afirmativamente, por lo que, transcurre un minuto y medio en donde se observa conversando al abogado con su prohijado y seguidamente a cuestionamiento del juzgado de garantías sobre su decisión respecto a los cargos endilgados el implicado manifestó “acepto”14.
Nuevamente y con el propósito de verificar las condiciones anímicas del procesado y la legalidad del allanamiento efectuado, el juez de control de garantías lo interrogó si dentro de las 24 horas anteriores había consumido bebidas alcohólicas, si se encontraba en sus cinco sentidos, si había recibido amenazas o si alguien le dijo que tenía que aceptar cargos y acorde a las respuestas obtenidas, le preguntó si se trataba una decisión libre, consciente, voluntaria y de su íntima convicción, con una respuesta afirmativa del implicado15.
En ese instante le puso de presente la irretractabilidad del allanamiento y que sería objeto de una sentencia condenatoria; verificado el acto comunicable, continuó con la audiencia de solicitud de imposición de medida de aseguramiento, en la que, cumplida la labor de argumentación de la Fiscalía, el juzgado resolvió imponer la medida privativa de la libertad en establecimiento de reclusión, decisión que no fue objeto de recursos16. 7.5.3.
Conforme lo anterior, la verificación del allanamiento a cargos se había cumplido desde la misma audiencia de formulación de imputación por parte del juez de control de garantías, por lo que conforme a la jurisprudencia reseñada en acápite anterior, no cabe 14 Ibidem, récord 32:54 15 Ibidem, récord 33:25 16 Ibidem, récord 1:36:45 Auto de segunda instancia – Ley 906 de 2004- Radicado 110016000028202000223 01 Procesado: Óscar Eduardo Orjuela Pinzón Decisión: Confirma 14 razón en los argumentos expuestos por el defensor, en punto de exigir de que debió adelantarse previo a la individualización de pena y sentencia una nueva audiencia de verificación de allanamiento a cargos, puesto que en este evento, se insiste, el trámite se había agotado en sede de control de garantías.
En todo caso, conforme insistieron los no recurrentes y se verificó en el registro de la audiencia de individualización, al defensor y su prohijado por parte de la juez de conocimiento se les concedió la palabra y en uso de ella dieron cuenta del interés de retractación de Orjuela Pinzón, expresando el primero que su representado careció de defensa puesto que el abogado no lo asesoró, no tuvo conocimiento del caso y lo indicado fue que aceptara cargos porque todo estaba en contra suya.
Por su parte, el procesado manifestó que su defensa técnica lo incitó a que aceptara cargos porque dijo que era lo mejor y si así lo hacía no le pasaría nada, pero se trató de un error porque su familia y padres han sufrido estigmatización y amenazas, de allí el deseo de retractarse. 7.5.4. Siendo ello así se presentan dos situaciones a partir de las cuales se pretende justificar la retractación, una de ellas relacionada con la falta de defensa técnica e incluso de vulneración a la dignidad humana, por la cual al finalizar la sustentación del recurso el defensor solicitó se decrete la nulidad.
La otra, por las amenazas que ha sufrido la familia del procesado en razón de la aceptación de cargos. 7.5.5. Sobre el primer argumento basta señalar que no resulta atinada tal apreciación, puesto que lo observado en la reproducción de la audiencia es que Óscar Eduardo Orjuela estuvo acompañado por el abogado de la defensoría pública, quien ante la gravedad de los hechos endilgados y la capacidad suasoria de los elementos presentados en ese momento por la Fiscalía, que daba cuenta de un estremecedor escenario de violencia del que fue víctima el niño N.D.C.C. por parte de su padrastro y aquí implicado, en un lapso de tiempo de seis días que Auto de segunda instancia – Ley 906 de 2004- Radicado 110016000028202000223 01 Procesado: Óscar Eduardo Orjuela Pinzón Decisión: Confirma 15 condujeron a su fallecimiento, no encontró opción diferente que asesorarlo indicándole que se allanara a los mismos.
En el mismo escenario no se advierte coacción de parte del defensor u otra de las partes hacia el imputado con el propósito que aceptara los cargos e incluso el juez de control de garantías de forma prolija le preguntó si era libre en la decisión que estaba tomando, frente a lo cual manifestó sin ninguna dubitación que sí lo era y en todo caso, en ningún momento reclamó más tiempo para poder conversar con su abogado o el interés de ponerle de presente a éste situaciones necesarias para su representación. Ahora, en cuanto los argumentos relacionados con una posible captura ilegal, maltratos al prohijado e incluso de un allanamiento sin respeto al procedimiento legal, se trata de situaciones que debieron darse a conocer en el desarrollo de las audiencias preliminares, no así de forma extemporánea en la audiencia de individualización de sentencia, por lo cual precluyó la oportunidad y es inviable la intención de revivir un debate sobre tales aspectos, en este momento agotado.
No obstante, es oportuno indicar que si las circunstancias descritas por el defensor, así hubieran sido evidenciadas por el juez de control de garantías o incluso por el representante del Ministerio Público presente en la audiencia, ciertamente no se hubiese considerado que la decisión a adoptar hubiera sido la de legalizar la captura o tener por cumplido el acto de comunicación de imputación ante la aprehensión legal.
En todo caso, en consideración de esta Corporación, en el evento que el juzgado de control de garantías hubiera advertido que el señor Óscar Eduardo Orjuela se encontraba en condiciones físicas o anímicas que le impidieran continuar la audiencia, innegablemente habría adoptado las correspondientes medidas; sin embargo, lo que se observa y verifica, es que el procesado carecía en ese momento de padecimiento o situación semejante alguna que llamara la atención del juzgado y Auto de segunda instancia – Ley 906 de 2004- Radicado 110016000028202000223 01 Procesado: Óscar Eduardo Orjuela Pinzón Decisión: Confirma 16 advertir que no estaba em condiciones de adoptar la decisión de aceptar los cargos. 7.5.6.
Adicionalmente, en el recurso de alzada, el recurrente manifestó que contaba con elementos que no se le permitieron poner de presente para argumentar la retractación que estaba haciendo su prohijado, consideración extemporánea y que no ataca la decisión en sí misma, más aún cuando los mismos aparentemente hacen relación a la forma en que se produjo la captura del procesado y no con la aceptación de cargos. 7.5.7.
Por otra parte, si bien en la decisión de imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad, el juez de forma inoportuna comparó al procesado con el incriminado en otro asunto, que había provocado la muerte de decenas de niños, parangón desafortunado e innecesario en la argumentación que estructuró para imponer la medida privativa de la libertad, ello no es suficiente para predicar la materialización de un trato cruel y contrario a la dignidad humana y de suyo, que se quebrantó su derecho a la dignidad del procesado y con ello pretender que se decrete una nulidad.
Por el contrario, al procesado se le garantizaron sus derechos y el procedimiento adelantado se ajustó a los lineamientos legales, excepto por ese calificativo que se considera innecesario. 7.5.8. Cabe destacar por la Sala que el juzgado de control de garantías fue insistente en su labor de constatar que el allanamiento de los cargos de tan graves hechos endilgados y con un alto quantum punitivo, se hacía por parte de Orjuela Pinzón de manera consciente, libre, voluntaria y debidamente asesorado por su defensor, siempre con respuesta afirmativa del procesado, quien en modo alguno expresó requerir más tiempo para conversar con su abogado o que estuviera siendo presionado para aceptar las sindicaciones en su contra.
Por ello, tampoco en el video se observa en condición anímica incierta de la cual Auto de segunda instancia – Ley 906 de 2004- Radicado 110016000028202000223 01 Procesado: Óscar Eduardo Orjuela Pinzón Decisión: Confirma 17 inferir una imposibilidad de dar respuesta a lo interrogado o que lo hizo bajo un temor, amenaza o intimidación alguna.
Por ello, resulta sorpresiva la manifestación posterior que hace en sede de juzgado de conocimiento, en búsqueda de la aceptación de retractación y que ciertamente, como destacó el a quo, no puede considerarse como una situación de la cual extraer la existencia de un vicio en el consentimiento o vulneración de garantías fundamentales. 7.5.9.
Finalmente, en lo que se refiere al argumento del procesado para retractarse de la aceptación de cargos, relacionado con amenazas hacia su familia, ciertamente de existir en verdad debió ser posterior a la aceptación de responsabilidad y ello no se adecúa a ningún criterio que permita deshacer su asentimiento y ha de insistirse que la expresión de allanamiento a los cargos imputados fue clara, libre y espontánea y debidamente asistido por su defensor público, con las consecuencias de esa aceptación previamente conocidas.
Sobre este punto y con el propósito de dar respuesta a los argumentos del recurso invocado, es relevante llamar la atención sobre la acuciosidad y detalle, de las exposiciones del juzgado de control de garantías, minuciosidad que tenía como finalidad transmitir con la mayor claridad al imputado sus derechos y evitar poner en entredicho lo realizado en la audiencia, como ahora lo pretende la defensa.
Esa prolijidad es la que ahora permite a la Sala desestimar, que es incierto que el imputado no conoció previamente a su asentimiento las consecuencias de su manifestación de allanamiento, entre ellas el quantum de la pena a imponer, toda vez que en el caso hipotético que la defensa técnica no se las hubiera informado, el juez constitucional sí las expresó de forma contundente y corroboró su entendimiento por parte del procesado. 7.5.10.
Ahora, el acto generador de fuerza, error o dolo que se materialice en una circunstancia con la entidad suficiente de viciar el Auto de segunda instancia – Ley 906 de 2004- Radicado 110016000028202000223 01 Procesado: Óscar Eduardo Orjuela Pinzón Decisión: Confirma 18 consentimiento, no puede tratarse de una apreciación subjetiva del allanado o su defensor; por el contrario, debe tener un fundamento objetivo.
Lo contrario implicaría autorizar, que simples suposiciones o conjeturas elaboradas autística o sofisticadamente por una persona luego de allanarse, somo se advierte en este asunto, fueran suficientes para derruir una manifestación de voluntad. 7.5.11. Con la retractación del allanamiento, lo que busca el procesado y su defensor es revivir una etapa que ya había fenecido y ello con el propósito de entrar a discutir los elementos materiales con los que cuenta la Fiscalía y que les fueron descubiertos, lo que no resulta ser una causa para dejar sin efecto el allanamiento a cargos libremente aceptados, máxime que le fue informado que en caso de proceder así, y aceptar la imputación que le hacía la Fiscalía renunciaban entre otros derechos a controvertir los elementos que presentaba el órgano persecutor en un juicio público.
Bajo las anteriores consideraciones, los argumentos expuestos por el recurrente resultan insuficientes para revocar la decisión, por lo que corresponde confirmar la providencia apelada. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá,
RESUELVE
PRIMERO. –. -CONFIRMAR la providencia apelada. SEGUNDO.- ADVERTIR que contra esta decisión no proceden recursos.
TERCERO. - DEVUÉLVASE la actuación al juzgado de origen para lo de su cargo. Auto de segunda instancia – Ley 906 de 2004- Radicado 110016000028202000223 01 Procesado: Óscar Eduardo Orjuela Pinzón Decisión: Confirma 19 Quedan notificadas las partes e intervinientes en estrados. RAMIRO RIAÑO RIAÑO Magistrado APROBADO AUSENCIA JUSTIFICADA JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Magistrado Magistrado