REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000028201903623 01 Procesado: Carlos Arturo Ávila Polanco Delitos: Homicidio agravado Procedencia: Juzgado 35 Penal del Circuito de Conocimiento Motivo de apelación: Decisión: Sentencia condenatoria Confirma Aprobado mediante Acta Nº 120 /2020 Bogotá D. C., treinta (30) de octubre de dos mil veinte (2020)
1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia del 10 de julio de 2020, mediante la cual el Juzgado 35 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a Carlos Arturo Ávila Polanco, como autor del delito de homicidio agravado.
2. SITUACIÓN FÁCTICA El 8 de diciembre de 2019, aproximadamente a las 4:32 de la madrugada, servidores de la Policía Nacional recibieron un aviso proveniente del CAI Candelaria que alertó sobre una riña que se estaba suscitando en la diagonal 68 B Sur con carrera 48 F, barrio Candelaria 4ª etapa, de esta ciudad. Al arribar al lugar, los uniformados encontraron el cuerpo sin vida de Leonardo Rodríguez Sáenz quien instantes previos había sido agredido por un grupo de 5 hombres quienes le propinaron golpes y heridas con arma cortopunzante, ocasionándole, abrasión en pómulo derecho a causa de los golpes y tres heridas en región mamaria derecha y una herida en región del epigastrio con arma blanca, que le causaron la muerte.
Radicado: 110016000028201903623 01 Procesado: Carlos Arturo Ávila Polanco Delito: Homicidio agravado Decisión: Confirma 2 El señor Brayan Stitt Sáenz, quien acompañaba a la víctima la noche del evento al inicio del ataque y del que se apartó para buscar ayuda frente al número plural de agresores armados, identificó y describió las prendas de vestir de dos de los responsables, información con la cual se logró la captura de Carlos Arturo Ávila Polanco; los demás agresores se dieron a la huida sin lograrse su identificación. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El 9 de diciembre de 2019 el Juzgado 59 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá llevó a cabo la audiencia de legalización de captura de Carlos Arturo Ávila Polanco; a continuación, la Fiscalía le formuló imputación como presunto coautor del delito de homicidio agravado conforme los artículos 103 y 104 numeral 7º del C.P., cargo que no aceptó el implicado.
En la misma audiencia impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3.2. El 27 de enero de 2020 la Fiscalía radicó escrito de acusación y el 10 de marzo siguiente se realizó la audiencia de formulación de acusación ante el Juzgado 35 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá por el mismo delito imputado. 3.3.
El 5 de junio de 2020, convocados para la audiencia preparatoria, las partes solicitaron la variación a la de verificación de preacuerdo y el representante del órgano persecutor explicó que el acuerdo consistía en que el procesado aceptaba ser penalmente responsable del delito de homicidio agravado (artículos 103 y 104 numeral 7º, del C.P.) en calidad de coautor y a cambio se reconocía como único beneficio la degradación de la participación en la conducta punible de coautor a cómplice.
A continuación, el juzgado de primera instancia dio curso a la verificación de la legalidad del convenio, constató los términos del pacto, así como la aceptación libre, voluntaria y debidamente asesorada por su defensor y suspendió la sesión con el propósito de lograr la comparecencia de las víctimas. Radicado: 110016000028201903623 01 Procesado: Carlos Arturo Ávila Polanco Delito: Homicidio agravado Decisión: Confirma 3 3.4.
La audiencia fue reanudada el 10 de julio de 2020, en la cual, luego de escuchar a la representante de la víctima, aprobó el preacuerdo y señaló que había de proferirse una sentencia condenatoria. Seguidamente, el juzgado concedió la palabra a las partes para que se refirieran a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes del acusado, de acuerdo con el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y emitió la sentencia conforme lo anunciado, contra la cual la defensa técnica y la representante de víctimas interpusieron recurso de apelación que fue sustentado únicamente por la primera, por escrito, dentro del término de ley.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4.1. Por medio de la sentencia del 10 de julio de 2020, el Juzgado 35 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la ciudad condenó a Carlos Arturo Ávila Polanco a la pena principal de 220 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autor responsable del delito de homicidio agravado. 4.2.
La materialidad de la conducta y la responsabilidad penal del procesado las encontró probadas, entre otros elementos, con el informe de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia FPJ-5 de 8 de diciembre de 2019, suscrito por el servidor de la Policía Nacional, Edwin Fernando Cuevas Torres, en el que da cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se produjo la captura y posterior judicialización del procesado.
Con la entrevista rendida ante la Policía Judicial por parte del uniformado captor Edwin Fernando Cuevas Torres, quien indicó el haber recibido la alerta por parte del CAI Candelaria en el que se dio aviso sobre el desarrollo de una riña a la altura de la diagonal 68 B Sur con carrera 48 F de esta ciudad, que al arribar al lugar, encontraron el cuerpo de un hombre sin vida tendido en el pavimento, el cual estaba acompañado por quien se identificó como Brayan Stitt Sáenz Jiménez, persona que manifestó haber presenciado los hechos e informó que la víctima se trata de su familiar de nombre Leonardo Rodríguez Sáenz, Radicado: 110016000028201903623 01 Procesado: Carlos Arturo Ávila Polanco Delito: Homicidio agravado Decisión: Confirma 4 quien había sido agredido por un grupo de cinco hombres quienes le propinaron golpes y heridas con arma cortopunzante, causándole la muerte instantánea.
Esta persona les informó haber guardado en su memoria las prendas de vestir de dos de los infractores de las cuales dio cuenta ante los uniformados, lográndose bajo el suministro de esa información, la captura inmediata de Carlos Arturo Ávila Polanco quien fue reconocido en el acto por el testigo presencial de los hechos, como uno de aquellos que atacó y le propinó las heridas a Leonardo Rodríguez.
Adicionalmente, hizo relación al informe de la diligencia de inspección técnica a cadáver, a las fotografías que hacen parte del mismo y que detalla la presencia de un cuerpo sin vida que presentaba tres heridas en región mamaria derecha, una herida en región del epigastrio y una abrasión a la altura del pómulo derecho. Así mismo, que los documentos registran que la fecha de muerte fue el 8 de diciembre de 2019, con hora probable 4:30 y concluyen al unísono que se trató de una muerte violenta – homicidio, causada con elemento cortopunzante.
También, hizo alusión a la entrevista del testigo presencial de los hechos así como la rendida por el funcionario de la Policía Nacional que dio cuenta de la retención inicial del procesado e indicaron que fue el acusado quien el 8 de diciembre de 2019, junto con otros cuatro hombres, le asestó varias puñaladas al señor Sáenz Rodríguez que provocaron su muerte.
Sumado a lo anterior, aseveró tener en cuenta la manifestación de culpabilidad preacordada sobre los carrgos hecha por Carlos Arturo Ávila Polanco, a partir de la cual la defensa técnica y material aceptaron como ciertos los hechos relacionados en los informes de policía judicial rendidos por los uniformados y funcionarios de investigación que tuvieron directa injerencia en los actos de indagación adelantados por la Fiscalía; aceptaron como adecuados los procedimientos de conservación de la identidad y mismidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos en los actos de investigación y sentaron como veraces las conclusiones ofrecidas por los informes periciales rendidos ante las diligencias.
Radicado: 110016000028201903623 01 Procesado: Carlos Arturo Ávila Polanco Delito: Homicidio agravado Decisión: Confirma 5 4.3. De modo que, no existe duda que los medios de prueba presentados a las diligencias, como respaldo de la manifestación de culpabilidad preacordada por el señor Ávila Polanco, resultan suficientes para dar cuenta de los elementos contenidos en la descripción típica objetiva del punible de homicidio agravado, como esta descrito en los artículos 103 y 104 numeral 7º del C.P. y de la responsabilidad penal de Carlos Arturo Ávila en el mismo. 4.4.
Al momento de dosificar la sanción, fijó los límites legales para el delito de homicidio agravado, en 400 y 600 meses de prisión, pero en aplicación del preacuerdo, en el cual en el que pactaron la degradación de la participación de coautor a cómplice, en aplicación del artículo 30 del C.P., los baremos punitivos serían de 200 a 500 meses de prisión. Luego, procedió a establecer los cuartos punitivos, se ubicó en el primero de ellos, comprendido entre 200 y 275 meses y tras argumentar que se procede por un delito de especial gravedad y que el procesado actuó con ligereza frente al respeto al derecho a la vida, sobreponiendo el fútil interés de castigar con violencia desacuerdos o disputas de ínfima relevancia que pudieron haber sido resueltos con un mínimo de tolerancia y respeto por el otro, sin las nefastas consecuencias descritas, tasó la pena de prisión en 220 meses de prisión. Es decir, por la gravedad y modalidad de la conducta la incrementó en su mínimo en 20 meses más. Finalmente, fijó como pena accesoria la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal.
Seguidamente negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria al no cumplirse con los presupuestos objetivos para su concesión y por ello dispuso, el condenado debe cumplir la pena impuesta en el establecimiento penitenciario que dispusiera el INPEC.
5. DE LA APELACIÓN 5.1. La defensa material solicitó revocar la sentencia condenatoria y en su lugar nulitar lo actuado a partir de la diligencia de imputación y Radicado: 110016000028201903623 01 Procesado: Carlos Arturo Ávila Polanco Delito: Homicidio agravado Decisión: Confirma 6 subsidiariamente, hacer la readecuación típica del punible imputado. 5.2.
Afirmó existir graves irregularidades que afectan sustancialmente los derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso, por lo que el asunto se encuentra incurso de nulidad. Al efecto, explicó, luego de hacer alusión a la sentencia condenatoria con ocasión de preacuerdo celebrado con la Fiscalía, el descontento en el desconocimiento que hace el juzgado del artículo 3º de la Ley 890 de 2004, en cuanto que el sistema de cuartos no se aplicará en aquellos eventos en los cuales se han llevado a cabo preacuerdos o negociaciones. 5.3.
Seguidamente, en acápite que tituló de “control de legalidad”, expresó que su prohijado, después de conocer el cargo imputado de homicidio agravado, exteriorizó su inconformidad con el mismo y solicitó diligencia de interrogatorio con el propósito de rendir su versión de los hechos, con miras a la readecuación de la conducta inicialmente imputada y en caso de lograrlo, aceptar el cargo de homicidio simple para acceder a la justicia premial.
La intención del procesado resultó frustrada, por cuanto jamás se tuvo noticia de la orden a policía judicial, ni la fecha y hora para la práctica de la diligencia de interrogatorio, cuyo cometido era el de ilustrar al Fiscal sobre la realidad de lo acontecido en la riña y desmontar las bases que permitieron al ente persecutor, configurar una causal de agravación inexistente.
Aseguró, que posteriormente se encontró de cara a una audiencia preparatoria en la cual su prohijado asistió desprovisto de elementos materiales probatorios, habida consideración de las dificultades para acceder a elementos de convicción que permitieran desvirtuar la versión del testigo de la Fiscalía, tales como cámaras de video y personas de quienes el procesado no conocía sus nombres y apellidos, por lo que su representado se encontró abocado a responder por la muerte de Leonardo Sáenz Rodríguez, en estado de indefensión, pero quien continúa manifestando que aceptar un preacuerdo por el cargo de homicidio agravado es inaceptable, como insistió hasta el último momento.
Radicado: 110016000028201903623 01 Procesado: Carlos Arturo Ávila Polanco Delito: Homicidio agravado Decisión: Confirma 7 Reiteró que los hechos acaecieron de manera distinta a la preacordada, por lo que el juzgado hizo hincapié en los derechos del procesado y en los requisitos para la manifestación del consentimiento y concedió un receso con la finalidad que la defensa y su representado aclararan la situación de cara al preacuerdo.
Agotado el tiempo concedido, el acusado expresó haber entendido el alcance jurídico de su manifestación voluntaria, libre de todo apremio y las consecuencias del acuerdo. 5.4. Concluyó que de haberse practicado la diligencia de interrogatorio, seguramente el ente persecutor hubiera retirado de la acusación el agravante del delito imputado, al conocer de primera fuente lo acontecido en el lugar de los hechos, los que se produjeron en desarrollo de una riña y que fue el occiso quien enarboló el cuchillo de su propiedad para agredir a su representado, con el infortunio ocurrido que fue el propietario del arma blanca quien llevó la peor parte.
6. DE LOS NO RECURRENTES 6.1. La representante del Ministerio Público se pronunció solicitando confirmar la decisión. 6.2. Argumentó que Carlos Arturo Ávila Polanco celebró preacuerdo con la Fiscalía, el cual fue verificado y aprobado en la audiencia que tuvo lugar el 5 de junio de esta anualidad y en el mismo se estableció como único beneficio, la degradación de la responsabilidad de autor a cómplice, lo que conllevó la rebaja correspondiente al momento de dosificar la pena por parte del juzgado de primera instancia. 6.3.
A continuación, expresó que la prohibición de aplicar el sistema de cuartos, se dirige para aquellos eventos en los que la pena se encuentra consagrada dentro del cuerpo del preacuerdo suscrito por la Fiscalía y el procesado; sin embargo, no obliga al juez de conocimiento, cuando las partes dejan al arbitrio de la judicatura la imposición de la pena. 6.4.
Calificó de desafortunada y gravísima la posición del defensor, al afirmar que Ávila Polanco aceptó el preacuerdo que se verbalizó ante el juzgado de conocimiento, sin estar convencido del mismo, toda vez Radicado: 110016000028201903623 01 Procesado: Carlos Arturo Ávila Polanco Delito: Homicidio agravado Decisión: Confirma 8 que, en decir del abogado, los hechos por los cuales finalmente fue condenado tuvieron lugar bajo la figura de la riña o, cuando mínimo, refutar el agravante previsto en el artículo 104 numeral 7 del C.P., relacionado con el estado de indefensión. Luego de hacer una reseña de lo ocurrido en la audiencia de verificación del preacuerdo, consideró que se está frente a un comportamiento desleal del profesional del derecho, no solo contra la administración de justicia, sino del procesado a quien prestaba asesoría y deja en consideración de la Corporación la compulsa de copias con destino al Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, para efectos de que se investigue si el abogado incurrió en una falta disciplinaria.
Agregó que, de advertir que se estaba frente a una causal excluyente de responsabilidad o, al menos, en la viabilidad de desvirtuar la agravante, tuvo el suficiente tiempo para revaluar la posición primigenia e informar al procesado de la misma, con miras a retractarse de la aceptación del preacuerdo antes de que fuera aprobado y no esperar hasta este momento procesal para manifestar su inconformidad. 6.5.
Respecto de la nulidad invocada, sostuvo que no hay lugar a concederla, puesto que el defensor que la solicitó es el mismo que asistió al procesado, que lo asesoró y permitió que aceptara el preacuerdo ofrecido por la Fiscalía. 6.6. Finalmente, consideró que los elementos materiales probatorios allegados por la Fiscalía y cuyo análisis y valor suasorio se consignan en la sentencia recurrida, permitieron al juez de primera instancia llegar al convencimiento, más allá de toda duda razonable, no solo de la materialidad del punible, sino también de la responsabilidad que recae sobre Carlos Arturo Ávila Polanco, razón por la cual demandó despachar de manera desfavorable las pretensiones elevadas por el recurrente.
7. CONSIDERACIONES DE LA SALA 7.1. La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 e inciso final del Radicado: 110016000028201903623 01 Procesado: Carlos Arturo Ávila Polanco Delito: Homicidio agravado Decisión: Confirma 9 artículo 179 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 7.2.
Los problemas jurídicos a resolver se concretan en determinar (i) si hubo irregularidades en el trámite procesal o vulneración de garantías fundamentales que den lugar a nulitar la actuación, de ser negativa la respuesta (ii) si la pena fijada por el juzgado de primera instancia, a través del sistema de cuartos se encuentra ajustada a la ley. 7.3.
Sobre la nulidad 7.3.1. De cara a la solución del primer problema planteado, conforme la línea jurisprudencial, el proceso penal puede definirse como una serie de etapas diseñadas para aproximarse racionalmente a la verdad y lograr la aplicación del precepto sustancial dentro del respeto a los derechos y garantías de los sujetos procesales; en este orden, las etapas procesales que lo componen como método dialéctico, no son momentos aislados, sino actos que definen progresivamente el contenido de las relaciones jurídicas materiales que le dan sentido al objeto de las decisiones.
En palabras de la Honorable Corte Suprema de Justicia1: “(…) como método, entre estructuras formales y conceptuales, el proceso penal se edifica como un conjunto de actos que dan inicio a otros. Es decir, el proceso corresponde a una unidad de estructuras formales que “guardan relación con el conjunto de actos que lo integran como unidad dentro del marco de una secuencia lógica jurídica”, y de estructuras conceptuales relacionadas con “la definición progresiva y vinculante de su objeto.”2 7.3.2.
Por su parte, las nulidades por ser un mecanismo extremo de corrección de actos irregulares que afectan el debido proceso, no basta con invocarlas, sino que su solicitud se debe someter a los principios que consagra el artículo 455 y siguientes de la Ley 906 del 2004, para su declaratoria, de manera tal que conforme lo ha reiterado la Corte Suprema de Justicia3, siguen vigentes los fundamentos legales 1 Corte Suprema de Justicia auto del 23 de noviembre de 2003, radicado 26442, M.P. Mauro Solarte Portilla 2 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicado 23914, M.P. Mauro Solarte Portilla. 3 “(…) Sólo resulta posible alegar aquellas expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las Radicado: 110016000028201903623 01 Procesado: Carlos Arturo Ávila Polanco Delito: Homicidio agravado Decisión: Confirma 10 previstos para las nulidades consagradas en el anterior procedimiento y por tanto, aplicables al nuevo sistema procesal penal.
En pronunciamiento emitido por la Sala Especial de Primera Instancia de la misma Corporación, al resolver una solicitud de nulidad en sede de audiencia de acusación, reiteró: “Ahora, en el marco de este sistema penal acusatorio, no existen nulidades por eventualidades solo por violaciones a las reglas de competencia del juez (art. 456), al debido proceso estructural y garantías fundamentales (arts. 29 C. Pol., 456 y 457 Ley 906 de 2004), las cuales se rigen por los principios de taxatividad, acreditación, protección, convalidación, instrumentalidad, trascendencia y residualidad, cuya finalidad no es otra que limitar la figura para evitar su decreto por la mera existencia de la irregularidad.
“En suma, la violación al derecho de defensa o al debido proceso debe ser palmaria, “…que pretermita u omita un acto distinguido por la ley y al que obligatoriamente los funcionarios deban acceder para su no conculcación. Nunca puede asimilarse con cualquier criterio aislado, subjetivo y genérico del recurrente, sino por los motivos previamente determinados por Ley y con ocasión al desarrollo jurisprudencial que la Corte vaya realizando”4. 7.3.3.
Es así como el legislador ha establecido una serie de principios que gobiernan la declaratoria de nulidad (artículo 310 de la Ley 600 de 2000 Código de Procedimiento Penal anterior), hoy incorporados al nuevo sistema por vía de doctrina interpretativa, los que deben ser acatados tanto por el sujeto procesal que la reclama, como por los funcionarios judiciales que deciden aplicar la medida extrema para subsanar el proceso penal y corregir los yerros que se presentan, siendo menester que se evidencie la ocurrencia de la incorrección enunciada y que esta afecta de manera real y cierta (palmaria), las garantías del procesado.
Es decir, debe verificarse la ocurrencia de la irregularidad y el beneficio o ventaja que obtendrá el acusado con la invalidación y posterior reposición de la etapa afectada (principio de trascendencia), así como acreditarse que la única forma de enmendar el agravio es la nulidad garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento (trascendencia); y, además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad)”.
Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal providencia de 28 mayo de 2008., radicado 25658 M.P. Julio Enrique Socha Salamanca y de 30 de enero de 2003. M.P. Fernando Arboleda Ripoll, entre otras. 4 Corte Suprema de Justicia – Sala Especial de Primera Instancia. Decisión AEP00035-2019 de 12 de marzo de 2019. M.P. Ramiro Alonso Marín Vásquez.
Radicado: 110016000028201903623 01 Procesado: Carlos Arturo Ávila Polanco Delito: Homicidio agravado Decisión: Confirma 11 (principio de residualidad), porque no queda otro camino válido para subsanar el yerro5. 7.3.4. Para el caso en concreto, el defensor solicitó decretar la nulidad, al expresar vulneración de garantías fundamentales.
Específicamente, indicó que su prohijado fue objeto de formulación de imputación por el delito de homicidio agravado, cargo que no aceptó, por lo que posteriormente solicitó le fuera recepcionado un interrogatorio, sin que hubiera logrado ser escuchado, a pesar de haber sido la oportunidad de develar cómo ocurrieron los hechos objeto de este asunto.
Afirmó que no obstante la aceptación del preacuerdo en la forma en que fue presentado, el acusado indicó que los hechos ocurrieron en forma distinta y el audio de la sesión del 5 de junio de 2020 es fiel reflejo de la indecisión del señor Ávila Polanco al momento de asentir. Adicionalmente, de forma confusa, subsidiariamente, solicita una readecuación de la conducta imputada y aceptada, por la de homicidio simple. 7.3.5.
Ciertamente, lo que reflejan los argumentos del impugnante, es el interés de retrotraer la actuación con el propósito de dejar sin efectos el preacuerdo y la sentencia emitida conforme al mismo, sin que hubiera señalado en qué momento fueron vulneradas las garantías del procesado. Pues bien, revisada la audiencia del 5 de junio de 2020, una vez el Fiscal oralizó el preacuerdo, según el cual el acusado Carlos Arturo Ávila Polanco aceptaba el cargo de homicidio agravado en calidad de coautor, ocurrido en la humanidad de Leonardo Sáenz Rodríguez, conforme los hechos puestos de presente desde la imputación, a cambio de lo cual se degradaba la participación de coautor a la de cómplice, fue concedida la palabra al defensor quien expresó que efectivamente lo expuesto oral mente fue preacordado en compañía de su defendido y solicitó se impartiera aprobación6. 5 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, sentencia de 30 de marzo de 2006, radicado 24.166, M.P. Jorge Luis Quintero Milanés 6 Audiencia de verificación de legalidad de preacuerdo, audio 1, récord 17:18 Radicado: 110016000028201903623 01 Procesado: Carlos Arturo Ávila Polanco Delito: Homicidio agravado Decisión: Confirma 12 A continuación, el juzgado procedió a interrogar al acusado sobre si aceptaba su responsabilidad en los hechos descritos por el representante del órgano persecutor, esto es, la muerte de manera violenta de Leonardo Sáenz bajo el estado de indefensión, frente a lo cual respondió que sí, pero enseguida indicó que nunca lo han dejado hablar y “como van las cosas me toca de esta forma porque no quiero embalarme más, tener más problemas”7.
Expresiones ante las cuales la juez que presidía la diligencia le explicó ampliamente la posibilidad de ir al juicio, de ejercer contradicción de las pruebas presentadas por la Fiscalía y de presentar las propias, sin que nadie lo estuviera obligando a que se sometiera al preacuerdo. Sin embargo, enseguida el acusado manifestó: “No señora Juez.
Yo acepto lo que hice que acepto el preacuerdo”8 (sic), para a continuación exponer, “Yo intentaré ayudarme después de que pase esto como puedo hacer… en que tal vez más adelante puedan revisar el video o algo así”9, por lo que el juzgado le aclaró que en caso de aceptar los cargos, no podría tener la oportunidad más delante de discutir la prueba y frente a la vacilación del procesado en su decisión de preacordar, el juzgado dispuso de un receso para que el mismo hablara con su abogado.
Reanudada la audiencia, nuevamente el juzgado lo interrogó sobre si aceptaba los cargos y el procesado expresó que sí los admitía, al igual señaló comprender que renunciaba de forma irrevocable a guardar silencio y a no autoincriminarse, sin posibilidad de discutir las pruebas al igual que su inocencia y aceptaba que lo único era el proferimiento de una sentencia condenatoria; el juzgado se cercioró ampliamente que la manifestación del procesado era consciente, libre y voluntaria, constatándose las capacidades del mismo para efectuar la aceptación de cargos en ese momento, concluyendo que tenía “todo claro”10. 7.3.6.
Ahora, de acuerdo con el artículo 293 de la Ley 906 de 2004, si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía, acepta la imputación, “se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación”. Por consiguiente, continúa la norma, la Fiscalía enviará el escrito que 7 Audiencia de verificación de legalidad de preacuerdo, audio 1, récord 22:26 8 Audiencia de verificación de legalidad de preacuerdo, audio 1, récord 23:23 9 Audiencia de verificación de legalidad de preacuerdo, audio 1, récord 23:49 10 Audiencia de verificación de legalidad de preacuerdo, audio 2, récord 08:32 Radicado: 110016000028201903623 01 Procesado: Carlos Arturo Ávila Polanco Delito: Homicidio agravado Decisión: Confirma 13 contiene la imputación o acuerdo al juez de conocimiento, quien deberá determinar si la aceptación es voluntaria, libre, espontánea y debidamente asesorado por su defensa, luego de lo cual procederá aceptarla, “sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes”.
Sin embargo, el parágrafo de la misma norma (introducido por el artículo 69 de la Ley 1453 de 2011) señala que la retractación por parte del imputado que acepte cargos será válida en cualquier momento, siempre y cuando se demuestre por parte de éste se vició su consentimiento o que se violaron sus garantías fundamentales. En lo que corresponde a la retractación del allanamiento o de aceptación de responsabilidad a través de acuerdos, la Corte Suprema de Justicia ha dejado clara la posición al expresar: “Entonces, legalizado el allanamiento o el acuerdo, bajo ninguna circunstancia es viable admitir la retractación de quien siendo capaz, de manera voluntaria y libre de cualquier apremio, admite su responsabilidad -con la asesoría de un defensor- y renuncia al axioma de no autoincriminación y, por ende, a gozar de un juicio público, concentrado y rodeado de las garantías de inmediación, contradicción e imparcialidad, a cambio de una rebaja sustancial de pena, pues ello no solo garantiza la seriedad de dicho acto jurídico sino que salvaguarda los postulados de igualdad de armas y lealtad procesal, en la medida que, desde ese preciso momento, la fiscalía abandona su actividad investigativa para dedicar su esfuerzo a procurar que el proceso termine lo más pronto posible con sentencia condenatoria.
“En ese sentido, la Corte ha expresado que, si el procesado admite los delitos atribuidos en su contra, opera el principio de no retractación, surgiendo la imposibilidad para quien efectúa tal asentimiento en forma libre, informada y consciente de discutir lo relacionado con la responsabilidad penal, bien sea para pregonar posteriormente su inocencia (retractación total) o en procura de buscar una forma de degradación (retractación parcial), salvo demostrarse que en dicho acto se incurrió en vicios de consentimiento o en vulneración de garantías fundamentales, tal como lo prevé el inciso cuarto del artículo 351 de la Ley 906 de 2004.
“En verdad, solo excepcionalmente, cabe admitir la retractación, si se demuestra la existencia de algún vicio del consentimiento o la violación de las garantías esenciales del procesado, en los términos del parágrafo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004 y bajo la interpretación que sobre el particular ha consolidado la Corte (CSJ SP, 15 may. 2013, rad. 39.025)”11. 11 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Radicación 54902. Decisión AP4174-2019 de 25 de septiembre de 2019. M.P. Eyder Patiño Cabrera. Radicado: 110016000028201903623 01 Procesado: Carlos Arturo Ávila Polanco Delito: Homicidio agravado Decisión: Confirma 14 7.3.7. Por tanto, es claro que, de no acreditarse vicio alguno del consentimiento en la aceptación de culpabilidad, tampoco la vulneración de garantías fundamentales, al juez de conocimiento le corresponde aprobarlo y dictar el fallo correspondiente como ocurrió en este evento, en el cual, inicialmente, frente a la afirmación del procesado de aceptar los cargos, para a continuación dar a conocer que más adelante intentaría presentar un video e incluso que no lo habían dejado hablar, situación por la que el juzgado, en aras de garantizar los derechos y su comprensión sobre la aceptación de los cargos vía preacuerdo, dispuso un receso con el propósito que Ávila Polanco fuera asesorado por su apoderado.
Por tanto, inexplicable que sea el mismo profesional el que hoy reclame la nulidad de la actuación, luego de haber brindado la máxima asesoría posible ante la suspensión con ese fin y reanudada la audiencia y después de un minucioso interrogatorio, pudo el a quo constatar que la manifestación de culpabilidad era consciente, voluntaria y sin ninguna coacción. Cabe destacar por la Sala que el juzgado de conocimiento fue insistente en su labor de verificar que el allanamiento de los cargos vía preacuerdo, se hacía por parte de Carlos Arturo Ávila de manera consciente, libre, voluntaria y debidamente asesorado por su defensor, siempre con respuesta afirmativa del procesado, quien en modo alguno expresó requerir más tiempo para conversar con su abogado o que estuviera siendo inconsciente de la modalidad de las sindicaciones en su contra.
Por ello, tampoco en el video se observa en condición anímica incierta de la cual inferir una imposibilidad de dar respuesta a lo interrogado o que lo hizo bajo un temor, amenaza o intimidación alguna. Es así que, resulta sorpresiva la petición de la defensa de declarar la nulidad, en búsqueda a su vez de una retractación, al aludir que no se logró un interrogatorio al mismo procesado, que en su decir, hubiera aclarado las circunstancias en que realmente ocurrieron los hechos, o de hacer referencia a las manifestaciones del procesado en la audiencia de verificación de legalidad del preacuerdo, previo al receso dispuesto por el juzgado para que fuera asesorado por su defensor, luego del cual en un amplio cuestionario, quedó verificada la voluntad libre de aceptar Radicado: 110016000028201903623 01 Procesado: Carlos Arturo Ávila Polanco Delito: Homicidio agravado Decisión: Confirma 15 el cargo endilgado, preacuerdo que el mismo profesional del derecho solicitó fuera aprobado y que, además, en el traslado del 447 del C.P.P. se limitó a coadyuvar lo pedido por el Fiscal.
De modo que, no hay lugar a predicar la existencia de alguna vulneración de derechos, que sustente la nulidad alegada; tampoco para admitir la retractación del allanamiento vía preacuerdo, que como se expondrá enseguida, fue resuelto de ese modo por el a quo, luego de verificar la voluntad irrevocable del procesado, la existencia de soporte probatorio de la materialidad de los hechos y la responsabilidad penal del acusado en los mismos y la legalidad del mismo.
Pertinente recordar que, ha indicado la Corte Suprema de Justicia – Sala Penal, que el recurso de apelación no puede ser el mecanismo empleado para retrotraerse de una aceptación de cargos ya que el mismo resulta vinculante para el juez y para los sujetos procesales12. De modo, que infortunado resulta desde toda perspectiva que el impugnante venga a cuestionar la validez de lo actuado y de paso la sentencia dictada con ocasión de la misma e incluso solicitar una variación de la calificación jurídica, con el argumento que los hechos sucedieron de otra forma.
Esa aceptación de los cargos se funda en garantía de seriedad del acto pactado y constituye manifestación del deber de lealtad que gobierna las actuaciones de quienes participan en el proceso penal y del principio de buena fe, única forma de que el esquema contemplado en la Ley 906 de 2004, pueda salir avante, lo cual se perturbaría de consentirse que la defensa material, no obstante el allanamiento, so pretexto de una irregularidad inexistente, dirija su argumentación orientada a deshacer lo actuado y de paso la retractación total o parcial, la que está prohibida. 7.3.8.
Entonces, como luego de verificar los registros de las audiencias surtidas dentro de la actuación, la Colegiatura verifica que se preservaron los derechos y garantías del imputado, en el momento que 12 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Radicado 39566. Decisión de 28 de agosto de 2013. M.P. Dr. Luis Guillermo Salazar Otero.
Radicado: 110016000028201903623 01 Procesado: Carlos Arturo Ávila Polanco Delito: Homicidio agravado Decisión: Confirma 16 decidió allanarse a los cargos vía preacuerdo y con base en el mismo, junto con los elementos de prueba presentados por la Fiscalía, se emitió sentencia condenatoria, sin observar vicio alguno de procedimiento o de garantía con efectos sustanciales en la decisión de fondo adoptada por el a quo y por ello hay lugar a desestimar la solicitud de nulidad al respecto. 7.4.
De la dosificación de la pena 7.4.1. Verificada la materialidad de la conducta punible de homicidio agravado y la responsabilidad penal del procesado en ejecución de la misma, con base en los elementos presentados por la Fiscalía y el preacuerdo, los cuales se ajustan a una adecuada valoración, como son, entre otros, la inspección técnica a cadáver acompañado del registro fotográfico, la actuación del primer respondiente, la entrevista rendida por el uniformado Edwin Fernando Cuevas Torres y la entrevista ofrecida por el testigo presencial Brayan Stitt Saenz Jiménez, el juzgado de primera instancia determinó claramente que Carlos Arturo Ávila Polanco el 8 de diciembre de 2019, fue uno de los cinco individuos que la madrugada de ese día, agredieron a Leonardo Sáenz Rodríguez quien intentó defenderse con un cuchillo, pero el que le fue arrebatado y con el mismo le propinaron las heridas que instantes después provocarían su deceso, lográndose la captura del procesado el mismo día, gracias a la identificación que hizo de él, el testigo presencial. 7.4.2.
Aprobado el preacuerdo por el homicidio agravado en razón del aprovechamiento de la situación de inferioridad de la víctima luego de ser desarmada por los restantes intervinientes en la riña y emitida la sentencia conforme al mismo, la defensa técnica reprochó haberse omitido lo dispuesto en el artículo 3° de la Ley 890 de 2004, según el cual el sistema de cuartos no se aplica en los casos de preacuerdos.
En efecto, como se explicó previamente, en el ejercicio de dosificación de la pena, inicialmente el juez de primera instancia fijó los límites legales para el delito de homicidio agravado por el estado de indefensión en que quedó la victima cuando fue atacado y conforme el Radicado: 110016000028201903623 01 Procesado: Carlos Arturo Ávila Polanco Delito: Homicidio agravado Decisión: Confirma 17 preacuerdo aplicó el artículo 30 del C.P., señalando que los baremos punitivos serían de 200 a 500 meses de prisión. Luego, estableció los cuartos punitivos, se ubicó en el primer cuarto, comprendido entre 200 y 275 meses y al hacer la disertación exigida por el artículo 61 del C.P., en el que tuvo en cuenta la naturaleza de la causal por la cual se agravó la conducta y la intensidad del dolo con la cual se habría procedido a agredir a la víctima en compañía de otros cuatro sujetos quienes se dirigieron exclusivamente hacia ésta, hasta provocarle la muerte, tasó la pena de prisión, en 220 meses de prisión. 7.4.3.
El cuestionamiento de la defensa, no resulta de recibo, toda vez que en los eventos donde el preacuerdo no comporte también el pacto sobre la pena, el juez al imponerla debe hacer uso de los criterios objetivos dispuestos para su fijación, así lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia – Sala de Decisión Penal, en los siguientes términos: “cuando no hay convenio sobre la pena a imponer (porque se trate de allanamiento o porque siendo un preacuerdo en éste nada se pacta sobre el monto de la sanción), el juez debe tasarla conforme al tradicional sistema de cuartos y de la ya individualizada hacer la rebaja correspondiente, atendiendo factores tales como -a título ejemplificativo- la eficaz colaboración para lograr los fines de justicia; la significativa economía en la actividad estatal de investigación; el que la ayuda que se genere con la aceptación de los cargos muestre proporción con la dificultad probatoria; el que -cuando sea del caso- se facilite descubrir otros partícipes u otros delitos conexos; el que no se dificulte investigar otras conductas o partícipes, etc, sin influir en este momento los referentes tenidos en cuenta para individualizar la sanción, pues ya agotaron su función. Asimismo, si se ha acudido al mecanismo de la negociación y dentro de ella se pactó el monto de la sanción, a ésta quedará vinculado el juez (art. 370), salvo que en su concreción se haya violado alguna garantía fundamental, no pudiendo por aquella razón (y en ello se explica la prohibición del art. 3 Ley 890/04) acudir al sistema de cuartos.
Sin embargo, debe advertirse que si bien la limitante legal acabada de reseñar pareciera absoluta -en el sentido que la entendieron las instancias- vale decir, que en todo caso de preacuerdo el mencionado sistema de dosificación está prohibido, ello no resulta así, porque frente a un preacuerdo donde el monto de la pena a imponer no haya sido pactado, al juez fallador -para individualizar la sanción- no le queda alternativa distinta que acudir al sistema de cuartos.”13 13 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Radicación No. 24531. Sentencia de 4 de mayo de 2006. Reiterada en auto de 7 de febrero de 2007, radicado No. 26448 y decisión de 20 de noviembre de 2013, radicado 41570. Radicado: 110016000028201903623 01 Procesado: Carlos Arturo Ávila Polanco Delito: Homicidio agravado Decisión: Confirma 18 En el presente caso, el juzgado acudió razonadamente al sistema de cuartos, previo a la reducción punitiva conforme lo pactado en el preacuerdo y explicó las razones que ameritaban no partir del mínimo de 200 meses sino el de imponer 220 meses de prisión, principalmente por la gravedad de la conducta y el actuar del acusado de manera ligera con violencia frente a desacuerdos insignificantes, manteniéndose siempre en el primer cuarto, en razón de no concurrir circunstancias de mayor punibilidad.
De modo que, no resultan de recibo las apreciaciones del defensor, cuyo reclamo tampoco es fundado frente a la pena impuesta, debido a que fue la gravedad, modalidad y móviles que originaron la conducta, los que lo llevó a incrementar el topé mínimo en 20 meses adicionales de prisión 7.5. Corolario de lo anterior, se confirmará la sentencia impugnada, en el sentido de negar la nulidad invocada o de modificar la pena impuesta a Carlos Arturo Ávila Polanco.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. – NEGAR la nulidad invocada, acorde la parte motiva de esta decisión. SEGUNDO.- CONFIRMAR la sentencia apelada, conforme lo expuesto en precedencia.
TERCERO. – Contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación. Radicado: 110016000028201903623 01 Procesado: Carlos Arturo Ávila Polanco Delito: Homicidio agravado Decisión: Confirma 19 Quedan notificadas las partes e intervinientes en estrados. RAMIRO RIAÑO RIAÑO Magistrado APROBADO AUSENCIA JUSTIFICADA JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Magistrado Magistrado