TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ SALA DE DECISIÓN PENAL Ibagué, once de julio de dos veintidós Magistrado Ponente: Héctor Hugo Torres Vargas Radicado: 73001 60 00 444 2011 02801 01 Aprobado por Acta 553 OBJETIVO Resolver los recursos de apelación interpuestos por la fiscalía y apoderada de la víctima contra la sentencia adiada el 17 de enero de 2022, a través de la cual el Juzgado Tercero Penal Municipal de Ibagué, absolvió al señor Edgar Rodríguez por el delito de Usura1.
ANTECEDENTES De acuerdo al escrito de acusación, la señora Bersy Díaz Gutiérrez expuso que adquirió un crédito en Fenalco por $48.000.000.00, para la compra de un automotor; obligación que pagaba oportunamente; sin embargo, durante un tiempo no le fue posible cancelar la obligación dentro del término fijado, habiendo observado que le estaban liquidando demasiados intereses respecto de las cuotas vencidas, por lo que refinanció la deuda, pese a lo cual seguían muy altos, ya que correspondían al 20%. 1 Se presentó el proyecto al primer revisor Radicación: 73 001 60 00 444 2011 02801 01 Contra: Edgar Rodríguez Delito: Usura 2 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal Se expresó en el escrito que la deudora intentó hablar con el señor Edgar Rodríguez, Gerente de Fenalco, para comentarle la anomalía advertida, pero nunca la atendió, y le siguió llegando el cobro con los mismos intereses; presentándose irregularidades también en la refinanciación del crédito2.
El 25 de enero de 20163, ante el Juzgado Octavo Penal Municipal de Ibagué, se formuló imputación al señor Edgar Rodríguez por el delito de Usura en concurso homogéneo sucesivo, señalado en el artículo 305 del Código Penal, con la circunstancia de menor punibilidad prevista en el numeral 1° del canon 56 del citado estatuto, cargos que no fueron aceptados por el precitado.
El 23 de abril de 2016, se presentó escrito de acusación en contra del señor Edgar Rodríguez por el delito antes referido, correspondiéndole al Juzgado Tercero Penal Municipal de Ibagué4, Despacho que el 3 de marzo y 5 de mayo de 2017 celebró la audiencia respectiva, oportunidad en la que la fiscalía hizo lectura completa del artículo 305 de la Ley 599 de 2000, incluido el inciso 3°5, y el 13 de febrero de 2018, se realizó la preparatoria6.
El 22 de junio de 2018, inició la audiencia de juicio oral en la que luego de presentarse la teoría del caso por las partes, se recibieron los testimonios de Bersy Díaz Gutiérrez y Jhonny Rojas González, diligencia que continuó el 17 de julio de 2019, 2 Expediente digital primera instancia archivo 02 Carpeta Inicial. 3 Ibídem archivo 03 Audiencia Formulación de Imputación 4 Expediente digital primera instancia archivo 02 Carpeta Inicial Folios 1 a 21. 5 Ibídem Archivo 04 Audiencia de Formulación de Acusación 19:32 en adelante y archivo 05 Audiencia de Formulación de Acusación. 6 Expediente de primera instancia archivo 06 Audiencia Preparatoria.
Radicación: 73 001 60 00 444 2011 02801 01 Contra: Edgar Rodríguez Delito: Usura 3 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal con las atestaciones de Martha Isabel Vásquez Baracaldo y Carlos Alfonso Ramírez Perilla, y el 30 de septiembre siguiente se recibió el testimonio de la investigadora Ingreed Johanna Duarte Díaz, todos por solicitud de la fiscalía. El 11 de septiembre de 2020, fue escuchada Luz Marina Díaz Pulido y el 27 de noviembre de ese mismo año, testificaron Lina Yaneth Yara Triana y Antonio Ramos Gaitán, en tanto que, el 12 de marzo de 2021, fueron oídos Óscar Germán Díaz Enciso y Edgar Rodríguez, y el 14 de mayo siguiente, se presentaron alegatos finales y se emitió sentido de fallo.
El 17 de enero de 2022, el Juzgado Tercero Penal Municipal de Ibagué absolvió al señor Edgar Rodríguez por el delito de Usura. El expediente se recibió en la Sala Primera de Decisión Penal a través del correo institucional el 11 de febrero siguiente. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Luego de referirse a los hechos, individualización del acusado, actuación procesal, problemas jurídicos, hacer mención a la importancia de los hechos jurídicamente relevantes, de acuerdo a lo establecido en los artículos 288 y 337 de La Ley 906 de 2004, adujo el juez de primer grado que conforme a lo indicado en el aspecto fáctico, la señora Bersy Díaz Gutiérrez se quejaba porque le cobraron intereses no permitidos durante el pago de un crédito.
Señaló que en la acusación no se hizo una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes respecto del Radicación: 73 001 60 00 444 2011 02801 01 Contra: Edgar Rodríguez Delito: Usura 4 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal delito de usura endilgado al señor Edgar Rodríguez, puesto que únicamente se transcribió lo relatado por la denunciante, y no se indicó cuáles fueron los actos desplegados por el prenombrado para incurrir en el citado punible.
Indicó que se debe partir de que los hechos expuestos en la acusación tuvieron ocurrencia, ya que está debidamente probado que la Federación Nacional de Comerciantes, Seccional Tolima, fue condenada a pagar la suma de $16.752.306,00 en favor de la señora Bersy Díaz Gutiérrez. Manifestó que la conducta desplegada por el señor Edgar Rodríguez, no se puede tipificar como usura, pues quien liquidó la tasa de interés superior a la legalmente establecida fue el acreedor, esto es, Negocios Estructurados S.A., y no Fenalco, última entidad representada por el prenombrado.
Expuso que la Federación Nacional de Comerciantes, Seccional Tolima, fue la que avaló la deuda adquirida por la señora Bersy Díaz Gutiérrez, servicio que es irrelevante, en razón a que la acción endilgada al acusado no creó un riesgo jurídicamente desaprobado, ni incrementó el permitido. Expresó que el procesado tenía derecho a confiar que Negocios Estructurados S.A., liquidaba los intereses de acuerdo a lo legalmente permitido, y que no existe prueba de que el prenombrado contrató con Bersy Díaz Gutiérrez, ni que hubiera tenido conocimiento de la tasa de interés pactada.
Adujo que de admitirse que el señor Edgar Rodríguez tuvo conocimiento sobre los intereses, ello no es suficiente para Radicación: 73 001 60 00 444 2011 02801 01 Contra: Edgar Rodríguez Delito: Usura 5 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal justificar la antijuridicidad de su conducta, y que aquel como director de Fenalco y avalista, no tenía el deber de controlar el riesgo y no debe imputársele responsabilidad por no haberlo hecho.
RECURSOS DE APELACIÓN Fiscalía Señaló que el argumento de que la negociación se realizó entre Bersy Díaz Gutiérrez y Negocios Estructurados S.A., última que fijó los intereses y efectuó la liquidación, y no el señor Edgar Rodríguez como representante legal de Fenalco, se sustentó en el testimonio del prenombrado. Indicó que el juez olvidó que la persona que representa legalmente una entidad, tiene a cargo y bajo su supervisión y responsabilidad no solo el personal, si no el desarrollo del objeto y fines de la empresa.
Manifestó que el señor Edgar Rodríguez, debía responder por todo el desarrollo de la actividad de la empresa, y después de transcribir los artículos 104 y 106 de los Estatutos de Fenalco, precisó que el prenombrado debía vigilar la liquidación que efectuó Negocios Estructurados S.A., para evitar que se realizaran créditos que no cumplieran con los preceptos legales.
Consideró que no le asiste razón al acusado al afirmar que la liquidación la realizó Negocios Estructurados S.A., ya que fue Fenalco el que presentó la demanda y al que la Sala Civil del Radicación: 73 001 60 00 444 2011 02801 01 Contra: Edgar Rodríguez Delito: Usura 6 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué condenó en su condición de acreedor de la señora Bersy Díaz Gutiérrez, acción en la que se probó la excepción de cobro de lo no debido por concepto de intereses, por usura.
Expuso que la condena civil no exime de responsabilidad penal al acusado, pues el delito no desaparece, y que se allegaron las resoluciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, entidad que sancionó a Fenalco, y los peritos concluyeron en que hubo usura. Expresó que la sentencia emitida por la Sala Civil Familia de este Tribunal demuestra que Fenalco representada por Edgar Rodríguez cobró intereses que excedieron los certificados por la Superintendencia Financiera, por lo que es quien debe responder.
Representante de la víctima Adujo que la relación del aspecto fáctico y jurídico vincula al acusado con el delito endilgado, puesto que se acreditó por medio del proceso civil que Fenalco Tolima, incurrió en usura al cobrar $16.752.306.00 de intereses no debidos, y que era la citada entidad la que estaba ejecutando el cobro y realizó la liquidación del crédito.
Señaló que a pesar de que el acusado no tenía la función de liquidar créditos, debía estar al tanto de las tasas de interés que estaban aplicando, y de los procesos en los que inicia acción ejecutiva que exige la suscripción de pagarés, poderes y demás documentos, y que el juez de primera instancia no Radicación: 73 001 60 00 444 2011 02801 01 Contra: Edgar Rodríguez Delito: Usura 7 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal tuvo en cuenta que el delito de usura tiene varios verbos rectores.
Indicó que la prueba pericial y documental no fue valorada, pues de lo contrario, se hubiera concluido que Fenalco Tolima fue el que liquidó los intereses moratorios, ni tampoco se tuvo en cuenta la sanción por mora, y que el reintegro de $36.000.000.00, no representó ningún beneficio para la ofendida. Manifestó que, en la refinanciación del crédito para reducir el valor de la cuota, la víctima debía estar al día, y le entregaron 48 letras por $1.830.000.00, cada una, y que el otorgamiento de los créditos a comerciantes o el hecho de servir de avalistas, debía tener parámetros en cuanto a la tasa de interés corriente y moratorio para liquidar y cobrar.
Consideró que el señor Edgar Rodríguez, al firmar los pagarés y poder de la demanda, convalidó lo que contenían los documentos, las sumas que se consignaron como capital, intereses corrientes y moratorios, lo cual efectúo con negligencia, pues no se tuvo en cuenta que los valores se encontraban dentro de la tasa de usura, hechos que generaron la pérdida del vehículo que había adquirido la señora Bersy Díaz Gutiérrez y que era el sustento de ella y su familia.
CONSIDERACIONES Competencia. De conformidad con lo señalado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, esta Sala es competente para Radicación: 73 001 60 00 444 2011 02801 01 Contra: Edgar Rodríguez Delito: Usura 8 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal resolver el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía y apoderado de la víctima, contra la sentencia adiada el 17 de enero de 2022, proferida por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Ibagué. Problemas jurídicos propuestos.
¿Los hechos jurídicamente relevantes comunicados en la imputación y acusación (entendida como un acto complejo) fueron indeterminados? ¿Operó la prescripción de la acción penal respecto del delito de usura? De no ser así, ¿Está demostrada la ocurrencia del citado punible y la autoría y responsabilidad del señor Edgar Rodríguez? Respuesta a los problemas jurídicos.
El artículo 305 del Código Penal señala que: “El que reciba o cobre, directa o indirectamente, a cambio de préstamo de dinero o por concepto de venta de bienes o servicios a plazo, utilidad o ventaja que exceda en la mitad del interés bancario corriente que para el período correspondiente estén cobrando los bancos, según certificación de la Superintendencia Bancaria, cualquiera sea la forma utilizada para hacer constar la operación, ocultarla o disimularla, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a noventa (90) meses y multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes. <Inciso adicionado por el artículo 34 de la Ley 1142 de 2007.
El nuevo texto es el siguiente:> Cuando la utilidad o ventaja Radicación: 73 001 60 00 444 2011 02801 01 Contra: Edgar Rodríguez Delito: Usura 9 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal triplique el interés bancario corriente que para el período correspondiente estén cobrando los bancos, según certificación de la Superintendencia Financiera o quien haga sus veces, la pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes…”.
(Resaltado de la Sala). Respecto de la citada conducta, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 21 de mayo de 2009, emitida en el radicado 30.925 indicó que: “Ahora bien, sobre la naturaleza jurídica del delito de usura, tuvo oportunidad de pronunciarse la Corte Constitucional en las Sentencias C-173, C- 333 y C-479 del 14 de febrero, 29 de marzo y 9 de mayo 2001, respectivamente, al declarar la exequibilidad de los artículos 235 del Decreto-Ley 100 de 19807, las dos primeras, y 305 de la Ley 599 de 2000, la tercera, siempre que se admita que la certificación de la Superintendencia Bancaria es la que “se haya expedido previamente a la conducta punible y que se encuentre vigente para el momento de producirse ésta”.
Vale decir, el Tribunal citado avaló la constitucionalidad del artículo 305 del Código Penal vigente, con los condicionamientos planteados en los fallos previos, alusivos al artículo 235 de la codificación sustantiva penal de 1980. (…). En este orden de ideas, como acertadamente afirmó el delegado de Procuraduría, la conducta punible de usura configura un tipo penal en blanco, en tanto que para su estructuración se hace necesario acudir al concepto de interés bancario corriente que para el período correspondiente estén cobrando los bancos, a partir de la 7 Conviene aclarar sí, que en la primera de las providencias citadas, la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “en el término de un (1) año”, contenida en el artículo 235 del Decreto Ley 100 de 1980.
Radicación: 73 001 60 00 444 2011 02801 01 Contra: Edgar Rodríguez Delito: Usura 10 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal certificación expedida por la Superintendencia Bancaria –o Financiera, como se denomina hoy-. Se concluye, igualmente, que el núcleo esencial de este delito es el recibo o cobro de utilidades que excedan en la mitad el interés legalmente permitido en razón de préstamos de dinero, venta de bienes o servicios a plazo, o –ajeno al evento que nos ocupa- compra de cheques, sueldos, salarios o prestaciones sociales.
El complemento normativo es la certificación de la Superintendencia Bancaria (Financiera) de Colombia acerca del monto de interés legalmente permitido para el periodo correspondiente, que en el estatuto penal vigente se refiere al interés bancario corriente. De ahí que la consumación en el ilícito de usura opera con el recibo o cobro del interés excesivo, al margen, en el último evento, de que se verifique el pago efectivo y de la forma seleccionada por el acreedor para llevarlo a cabo, ya que puede optar por realizarlo directamente o recurrir al ejercicio de la acción civil, siendo irrelevante, de igual manera, que lo haga por sus propios medios o que para el efecto acuda a terceras personas, o camufle la operación de cobro, dando pie a lo que doctrinariamente se conoce con el nombre “usura paliada o encubierta”.
(Resaltado de la Sala). Respecto al primer problema jurídico, debe precisar la Sala que, contrario a lo indicado por la representante de la señora Bersy Díaz Gutiérrez, los hechos contenidos en la formulación de imputación y en la acusación (entendida como un acto complejo), no cumplen con los lineamientos establecidos por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, pues no se indicó cuál fue la acción u omisión en la que incurrió el señor Edgar Rodríguez en su condición de Director o Gerente de la Federación Nacional de Radicación: 73 001 60 00 444 2011 02801 01 Contra: Edgar Rodríguez Delito: Usura 11 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal Comerciantes, Seccional Tolima, ni tampoco se indicó con total claridad sobre qué concepto se predicaba la usura.
Véase, que en la formulación de imputación realizada el 25 de enero de 2016, la fiscalía le comunicó al señor Edgar Rodríguez que:8” La señora Betsy Díaz Gutiérrez narra que el día 15 de agosto de 2009, solicitó un crédito para la compra de un vehículo con la entidad Fenalco, Tolima, por valor de $48.000.000.00, cancelando oportunamente las cuotas que le fueron asignadas, llegó el momento en que no pudo cancelar las cuotas oportunamente, teniendo entonces, que refinanciar el crédito, percatándose que la entidad le estaba cobrando los intereses demasiado altos, correspondiente a un 20% mensual por lo que no pudo seguir cancelando el crédito.
De igual manera aclara la querellante que también hubo usura al refinanciar el crédito para poder cancelar y ponerse al día con el valor inicial de $48.000.000.00”. Hechos por los cuales se le imputó al señor Edgar Rodríguez la conducta prevista en el artículo 305 del Código Penal9, ocasión en la cual la fiscal únicamente hizo lectura del inciso primero del citado precepto.
Situación similar ocurrió en el escrito de acusación en el que se consignaron los siguientes hechos relevantes:” Resulta que yo tome un crédito para la compra de un vehículo, con la entidad/Fenalco Tolima, por valor de $48.000,000,00, venia cancelando las cuotas al día, pero / llego un momento que no pude pagar está a tiempo, yo seguí cancelando estas, pero me di cuenta que me estaban cobrando demasiados intereses, sobre la cuota dejada de pagar en la fecha que se vencía, a raíz de esto yo refinancié dicho crédito, pero dicha entidad siguió cobrándome intereses altos me di cuenta 8 00:03:50 en adelante 9 00:04:43 en adelante Radicación: 73 001 60 00 444 2011 02801 01 Contra: Edgar Rodríguez Delito: Usura 12 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal que eran de un 20% mensual, intente hablar con el gerente Dr. Rodríguez para comentarle lo que me está pasando con el crédito, pero él nunca me atendió, y siguió llegando el cobro con los mismos intereses, yo hice una averiguación y me contestó que esa entidad no rige a Fenalco, yo me encuentro desesperada ya que mis recursos no alcanzan para seguir pagando dicho crédito con esos intereses tan altos "Aduce de igual manera, la señora BERSY RODRIGUEZ que también hubo usura al refinanciar el crédito final para poder ponerse al día”.
En cuanto a la calificación jurídica, nuevamente se hizo mención a los incisos primero y segundo del artículo 305 del Código Penal; sin embargo, durante la audiencia de formulación de acusación, el fiscal sin hacer ninguna precisión hizo lectura a los anteriores hechos10 y se refirió completamente al artículo antes mencionado11, incluido el inciso tercero, sin ni siquiera explicar por qué el aspecto fáctico antes aducido encuadraba en tal descripción normativa.
Desconoció además la fiscalía que el tipo penal previsto en el artículo 305 del Código Penal, es en blanco, por lo que era necesario acudir a las normas que regulan la materia para darle alcance a la citada conducta punible; en efecto, el ente acusador debió especificar con total claridad cuál fue la utilidad o ganancia que generó la usura y la norma que establecía el interés legalmente permitido, lo que no se hizo, omisión que a su vez imposibilita la delimitación del tema objeto de estudio; inclusive, genera dificultad al momento de estudiar fenómenos como la prescripción de la acción penal. 1000:17:33 en adelante 1100:19:33 en adelante Radicación: 73 001 60 00 444 2011 02801 01 Contra: Edgar Rodríguez Delito: Usura 13 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal Recuérdese, que la acusación es el acto a través del cual la fiscalía expone la situación fáctica y jurídica en la que se sustenta la pretensión punitiva y se limita el debate sobre la responsabilidad12, aspectos que debía tener en cuenta el juez de primer grado y ahora la Sala para establecer si las pruebas practicadas demostraban la materialidad de la conducta punible y la participación del señor Edgar Rodríguez, omisiones o errores que no se subsanan con lo demostrado durante la práctica probatoria, como equivocadamente lo considera la representante de la señora Bersy Díaz Gutiérrez.
Fueron tan indeterminados los hechos jurídicamente relevantes propuestos por la fiscalía, que durante el debate probatorio se abordaron temas que nada tenían que ver con la presunta usura, como el embargo13 del vehículo que garantizaba la obligación, la designación del secuestre, la ubicación del citado automotor, su presunta pérdida y la sanción emitida por la Superintendencia de Industria y Comercio contra la Federación Nacional de Comerciantes, Seccional Tolima, a través de Resolución 74265 de 2012, por el desconocimiento del artículo 23 del Decreto 3466 de 1982.
Nótese que, en el acto administrativo en mención, la citada autoridad señaló que centraba su análisis en el “…cumplimiento de las normas referidas a la calidad e idoneidad del servicio de aval prestado por Fenalco, como garante cambiario del pagaré No. 23372…”, aspectos que no fueron tenidos en cuenta en el escrito de acusación, al igual que la sanción por mora indicada por la 12 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la providencia AP 4219-2016, emitida el 29 de junio de 2016, en el radicado 45810. 13 02:01:10 de la audiencia del 22 de mayo de 2018, contrainterrogatorio de la señora Bersy Díaz Gutiérrez Radicación: 73 001 60 00 444 2011 02801 01 Contra: Edgar Rodríguez Delito: Usura 14 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal representante de la denunciante, ni tampoco la participación de Negocios Estructuremos S.A. Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en providencia del 10 de marzo de 2021, emitida en el radicado 54658 precisó: “Sobre este último punto, esto es, la correspondencia factual que debe existir entre la imputación, la acusación y la sentencia, y la imposibilidad de acusar y condenar a una persona por hechos jurídicamente relevantes que no le fueron comunicados en la audiencia de formulación de imputación, la Corte, en la decisión CSJ SP14792-2018, Rad. 52507, señaló lo siguiente: (…) En conclusión, si en las audiencias de formulación de imputación y de acusación, el fiscal no define de manera clara, completa y suficiente los hechos jurídicamente relevantes, a tal punto que el indiciado o imputado no haya tenido la posibilidad de conocer por qué hechos se le vincula no está siendo investigado, se vulnera de manera flagrante el debido proceso – congruencia y defensa-, y el único remedio posible es la nulidad de la actuación. De otro lado, acusar y condenar a un procesado por hechos no comunicados en la audiencia de formulación de imputación, conlleva una lesión severa del debido proceso en términos de su estructura y garantía, que afecta gravemente el derecho a la defensa, contradicción, igualdad de armas, principio acusatorio y congruencia…” (Resaltado fuera de texto).
No obstante, como prevalece la absolución frente a la nulidad, y pese a lo escueto e indeterminado de los hechos, como de los mismos se infiere que la presunta usura se presentó por el cobro excesivo de intereses remuneratorios y moratorios de los créditos Radicación: 73 001 60 00 444 2011 02801 01 Contra: Edgar Rodríguez Delito: Usura 15 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 17494 y 23372, será ese aspecto en el que centrará el estudio la Sala, con el fin de establecer la materialidad de la conducta punible, por lo que ningún análisis se realizará frente a temas como el valor cancelado por el aval, las supuestas irregularidades que se presentaron en la suscripción de los seguros, las presuntas anomalías durante la refinanciación, el cobro de sanción por mora y las vicisitudes que al parecer se generaron durante el embargo y retención del vehículo que garantizaba en parte la obligación, pues esos temas no fueron abordados en el ambiguo e incompleto aspecto fáctico contenido en la formulación de imputación y acusación. Ahora bien, en la audiencia de juicio oral celebrada el 22 de mayo de 2018, se recibió el testimonio de la señora Bersy Díaz Gutiérrez14, quien expuso que solicitó un crédito en Fenalco Tolima por $48.000.000.00, y $5.533.000,00 de aval y seguro, a un plazo de 48 meses y a un interés de 2.1 %, y que le advirtieron que las cuotas se debían cancelar del 1 al 5 de cada mes, porque a partir del día 6 le cobrarían el 20% de intereses más 20% de sanción por mora.
Expresó la testigo que15 las primeras 9 cuotas las canceló en forma puntual y que respecto de la décima tuvo un percance y se acercó a pagarla el día 7, la que superó los $2.100.000.00, a pesar de que era de $1.835.000.00, última que también se encontraba liquidada incorrectamente, y que pese a los inconvenientes canceló hasta la cuota 20. 14 00:01:06 en adelante 15 00:49:37 en adelante Radicación: 73 001 60 00 444 2011 02801 01 Contra: Edgar Rodríguez Delito: Usura 16 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal Adujo la deponente que luego solicitó a la Federación Nacional de Comerciantes, Seccional Tolima, que le refinanciara el crédito16, a lo cual accedió, el que se generó por $43.000.000.00 con aval y seguro, y se fijó el interés en 1.78% y la cuota en $1.368.000.00, la cual quedó mal liquidada, que luego presentó mora y por 2 cuotas le cobraron $3.600.000.00, por lo que decidió presentar una queja ante la Superintendencia de Industria y Comercio.
Indicó la señora Bersy Díaz Gutiérrez que17 en la acción ejecutiva iniciada en su contra, la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, declaró que la Federación Nacional de Comerciantes, Seccional Tolima, había incurrido en usura en la refinanciación. Deponente a través de la cual se incorporaron lo siguientes documentos18: i) recibos de pago y amortizaciones en 24 folios (evidencia No. 1), ii)19proyección de los créditos 17494 y 23372 del 22 de enero de 2009 y 10 de agosto de 2010, respectivamente (evidencia No 2); iii)20características del vehículo objeto de prenda y el citado contrato (evidencia No. 3); iv)21actos administrativos emitidos por la Superintendencia de Industria y Comercio (evidencia No 4); v) providencia emitida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 21 de julio de 2015. 16 00:50:45 en adelante 17 00:53:07 en adelante 18 01:16:37 en adelante 19 01:30:07 en adelante 20 01:30:51 en adelante 21 01:31:32 en adelante Radicación: 73 001 60 00 444 2011 02801 01 Contra: Edgar Rodríguez Delito: Usura 17 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal De lo indicado por la señora Bersy Díaz Gutiérrez y el análisis detallado de los documentos que se incorporaron a través suyo, se acreditó plenamente que en enero del 2009, la precitada suscribió el crédito 17494 con la sociedad Negocios Estructurados S.A., por $53.323.366.00, de los cuales $48.000.000.00, correspondía a capital y $5.323.366.00, al pago por el servicio de avalista que prestaba la entidad Fenalco, Seccional Tolima, obligación que se cancelaría en 48 cuotas por $1.835.650.00, cada una, a una tasa de interés remuneratorio de 2.1% mensual.
Crédito que fue refinanciado en octubre de 2010, por $43.101.911.00 y que se identificó con el número 23372, nuevamente a 48 cuotas de $1.366.200.00, cada una, con interés remuneratorio de 1.73 % mensual, para lo cual la acreedora suscribió el pagaré 23378 en blanco, el que fue endosado en propiedad a Fenalco Tolima, entidad que demandó ejecutivamente a la presunta víctima, por el incumplimiento de la mencionada obligación, trámite en el que la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué el 21 de julio de 2015, declaró probada la excepción cobro de lo no debido y pérdida de los intereses, por usura.
Aunque la señora Bersy Díaz Gutiérrez trató de convencer a la juez, de que quien le aprobó, giró, liquidó intereses y cobró las cuotas pactadas no fue Negocios Estructurados S.A., sino la Federación Nacional de Comerciantes, Seccional Tolima, las pruebas practicadas, inclusive los documentos ingresados a través de la citada testigo, demuestran que la acreedora era la sociedad antes mencionada, y que Fenalco actuaba en el negocio jurídico como un avalista, que garantizaba el pago de la obligación adquirida por la denunciante.
Radicación: 73 001 60 00 444 2011 02801 01 Contra: Edgar Rodríguez Delito: Usura 18 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal El que hubiera sido Fenalco Tolima, el que presentó la demanda ejecutiva, en manera alguna demuestra que fue aquel el que otorgó los créditos 17494 y 23372 y fijó los intereses remuneratorios y moratorios para los mismos, pues del análisis de la sentencia proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué el 21 de julio de 2015, se colige que la acreedora inicial era Negocios Estructurados S.A., sociedad que le endosó en propiedad el pagaré 23378.
Ahora bien, por solicitud de la fiscalía, el 22 de mayo de 201822, se recibió el testimonio del señor Jhony Rojas González, contador y especialista en derecho Tributario y Auxiliar de la Justicia, experto que23 reconoció, explicó el procedimiento aplicado e incorporó el dictamen24 emitido en cumplimiento a lo dispuesto por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Ibagué el 10 de julio de 2013, el cual tenía como objeto25analizar una documentación allegada por el apoderado de la señora Bersy Díaz Gutiérrez relacionada con el crédito adquirido por la precitada.
Respecto de los intereses moratorios, se indicó en el dictamen que “Si se tiene en cuenta el pago efectuado el 6 de agosto de 2010, por valor $2.178.900.00, y le restamos la cuota periódica real obtenida mediante fórmula financiera, equivalente a $1.588.507.00, sumados los intereses moratorios de $899, por haber pagado un (1) día después de la fecha programada por la entidad Negocios Estructurados S.A., la diferencia a favor de la beneficiaria del Crédito es $591.494.00.” 22 02:24:23 en adelante 23 02:39:49 en adelante 24 02:29:12 en adelante 25 02:30:24 en adelante Radicación: 73 001 60 00 444 2011 02801 01 Contra: Edgar Rodríguez Delito: Usura 19 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal Dictamen en el que el profesional Jhony Rojas González, concluyó26: “5.1 En la programación o plan de pagos elaborado por la entidad Negocios Estructurados S.A, para el crédito por valor de $53.323.366.00, aparece registrado durante cuarenta y ocho (48) meses, cuota periódica por valor de $1.835.650, cuando lo real es $1.586.507 00.
El interés mensual de ese documento es 2.1% equivalente a una tasa de interés efectivo anual de 28.32%, por encima de la tasa efectiva anual ordenada por la Superintendencia Financiera de Colombia que, para el mes de enero de 2009, (fecha en la cual se inició el crédito), era de 20.47%, es decir tasa de interés mensual de 1.56%. 5.2.
En la Programación o plan de pagos elaborado por la entidad Negocios S.A, para el crédito por valor de $43.101.911.00, aparece registrado durante cuarenta y ocho (48) meses cuota periódica por valor de $1.366.200.00, cuando lo real es $1.163.174.00. El interés mensual de ese documento es 1.73, equivalente a una tasa de interés anual de 22.85%, por encima de la tasa efectiva anual ordenada por la Superintendencia Financiera de Colombia que, para el mes de octubre de 2010, (fecha en la cual se inició el segundo crédito) era de 14.21, es decir tasa interés mensual 1.11%”. 5.3.
La liquidación de intereses moratorios, se efectuó con base en la diferencia de días existentes entre la fecha de vencimiento de la programación de pago y la fecha posterior de pago registradas en los recibos de Fenalco Seccional Tolima y Negocios Estructurados S.A., aportados por el apoderado Judicial de la parte demandada, para realizar el experticio…”.
La Sala le da credibilidad a las conclusiones del perito Jhonny Rojas González, ya que corresponden al resultado de un 26 02:54:23 en adelante Radicación: 73 001 60 00 444 2011 02801 01 Contra: Edgar Rodríguez Delito: Usura 20 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal estudio practicado por un experto con conocimiento y experiencia en contaduría, quien además de ejercer de manera liberal esa profesión, es especialista en Derecho Tributario y auxiliar de la justicia en este Distrito Judicial, lo que por sí solo es indicativo del amplio bagaje en esa clase de actividades.
De igual manera, no se demostró que el profesional de la contaduría hubiera tenido problemas o diferencias con el acusado o interés en los resultados del proceso, que lo llevaran a plasmar en el informe aspectos diferentes a los que logró detectar en el estudio contable realizado, ni menos para presentarse al juicio, en el que bajo la gravedad del juramento ratificó el contenido íntegro del informe.
Dictamen que se presentó en el Juzgado Quinto Civil de Circuito de Ibagué el 9 de octubre de 2013, para que hiciera parte del expediente 73 001 31 03 005 2011 0027700, y de acuerdo con lo informado por el experto no fue ni aclarado ni objetado, manifestación que no fue controvertida por la defensa. Ahora bien, el artículo 420 de la Ley 906 de 2004, señala cuáles son los aspectos que se deben tener en cuenta para la apreciación de la prueba pericial, entre estos, la idoneidad técnico científica y moral del perito, la claridad de las respuestas, el grado de aceptación de los principios científicos, técnicos y artísticos en que se apoya, al igual que los instrumentos utilizados y la consistencia de sus respuestas.
En cuanto a la idoneidad moral del contador Jhonny Rojas González, la Sala no encuentra tacha alguna; con relación a su idoneidad técnica y científica, tampoco se advierte reparo de Radicación: 73 001 60 00 444 2011 02801 01 Contra: Edgar Rodríguez Delito: Usura 21 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal ninguna clase, ya que, como se analizó anteriormente, posee estudios y experiencia realizando esa clase de análisis.
A la vez, se extracta que el citado contador tuvo en cuenta los documentos que fueron aportados por la señora Bersy Díaz Gutiérrez ante el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Ibagué, varios que fueron anexados a través de la precitada a esta actuación. De igual manera, la primera conclusión emitida por el profesional Jhonny Rojas González, encuentran corroboración en lo indicado por la señora Martha Isabel Vásquez Baracaldo, Contadora Pública del Cuerpo Técnico de Investigación27, a través de la cual se incorporaron los Informes FPJ 11 del 13 de noviembre de 2015 y 28 de julio de 201628, quien a pesar de que incurrió en una seria de imprecisiones durante su atestación, pues no realizó29 el estudio de la última obligación, sino del crédito 17494, adquirido por la señora Bersy Díaz Gutiérrez con Negocios Estructurados S.A., en enero de 2009, por $48.000.000.00 y $5.323.390.00, de aval como se indicó anteriormente, informes en los que igualmente se estableció que la citada sociedad fijó los intereses remuneratorios por encima de los establecidos por las Superintendencia Financiera de Colombia.
Las conclusiones del dictamen emitido por el profesional Jhony Rojas González, el cual fue presentado el 9 de octubre de 2013 ante el juzgado civil, también encuentra corroboración en lo 27 Audiencia del 17 de julio de 2019 – juicio oral 00::21:29 en adelante 00:31:56 en adelante – parte 1- 28 Expediente de primera instancia – 02 Carpeta Inicial – página 157 a 169 29 00:36:13 en adelante Radicación: 73 001 60 00 444 2011 02801 01 Contra: Edgar Rodríguez Delito: Usura 22 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal indicado por el contador Carlos Alfonso Ramírez Perilla30, quien expuso que por solicitud de la señora Bersy Díaz Gutiérrez realizó un estudio de los créditos concedidos por Negocios Estructurados S.A., a través del cual se incorporó un concepto adicional elaborado por el mismo31, e indicó que32 al comparar la tasa de interés ofrecida en los dos planes de pagos con la fijada por la Superintendencia Financiera de Colombia para el semestre que se aprobaron los dos créditos era de 20.47% y 14,21%33, respectivamente, por lo que determinó que eran superiores a los fijados por la citada entidad, quien además señaló que34 también observó que se cancelaron pagos mayores a lo que realmente correspondía. Las conclusiones del dictamen emitido por el contador Jhonny Rojas González, y los estudios efectuados por los profesionales en la misma área Martha Isabel Vásquez Baracaldo y Carlos Alfonso Ramírez Perilla, se colige claramente que por el cobro de intereses remuneratorios del 2.1% mensual que efectuó Negocios Estructurados S.A., respecto de la obligación 17494, no se presenta el punible de usura; pues, a pesar de que la citada utilidad excedió la tasa establecida por la Superintendencia Financiera de Colombia que para la fecha de aprobación del crédito, era del 1.56%, el citado incremento no fue superior a la mitad del interés corriente fijado.
La situación cambia, respecto del crédito 23372 suscrito por la señora Betsy Díaz Gutiérrez con Negocios Estructurados S.A., en 30 Audiencia del 17 de julio de 2019 parte 1 31Expediente de primera instancia – 02 Carpeta Inicial – página 170 a 179 32 00:04:46; 00:06:41 (primer plan de pagos); 00:07:49 en adelante y 00:08:33 en adelante 33 Expediente de primera instancia archivo 02 carpeta inicial página 179 34 00:11:37 en adelante audiencia del 17 de julio de 2019 parte 2 Radicación: 73 001 60 00 444 2011 02801 01 Contra: Edgar Rodríguez Delito: Usura 23 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal octubre de 2010, el cual fue estudiado por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué en el radicado 2011 -00277, puesto que, se le fijó interés remuneratorio de 1.73% mensual, a pesar de que el fijado por la Superintendencia Financiera de Colombia para ese periodo era de 1.11% mensual, esto es, que se cobró más de la mitad del máximo establecido, que para ese momento era del 1.66%.
Última conclusión que coincide con lo señalado por la contadora Ingreed Johanna Duarte Díaz, adscrita a la Fiscalía General de la Nación35, quien realizó el informe 73 84 108 del 24 de junio de 2014, el cual ingresó a través de la citada servidora, quién explicó su contenido, siendo uno de los objetivos, establecer si el monto de interés cobrado en la refinanciación del crédito otorgado a la señora Bersy Díaz Gutiérrez, se le aplicó la tasa vigente para la fecha de la aprobación. Concluyó la contadora en mención que36: “Por lo tanto en el negocio de restructuración del crédito, si se pactó una tasa superior a la tasa de usura para crédito de consumo y ordinarios certificada en 21.32% para el periodo Octubre 1 a Diciembre 31 de 2010, por la superintendencia financiera mediante Resolución 1920 de Septiembre 30 de 2010, ya que su equivalente a la tasa efectiva mensual es de 1.62% y la tasa pactada en el negocio de restructuración del crédito es de 1.73%”.
La Sala da credibilidad a los testimonios de los señores Martha Isabel Vásquez Baracaldo, Ingreed Johanna Duarte Díaz y Carlos Alfonso Ramírez Perilla, ya que no presentan contradicciones significativas, y se refirieron a los estudios y procedimientos 35 Audiencia de juicio oral del 30 de septiembre de 2019 00:23:36 en adelante 36 Expediente de primera instancia – audiencia – 00:41:03 en adelante Radicación: 73 001 60 00 444 2011 02801 01 Contra: Edgar Rodríguez Delito: Usura 24 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal aplicados y a las conclusiones que consignaron en sus informes, los cuales fueron elaborados en cumplimiento de sus funciones como servidoras públicas las dos primeras y el último como profesional y experto en temas contables.
Deponentes que no tienen ningún interés en los resultados del proceso y menos en perjudicar o favorecer al señor Edgar Rodríguez, y lo concluido por aquellos, no solo coincide con el estudio realizado por el contador Jhonny Rojas González, sino también con lo afirmado por los testigos de descargo, tal como se analizará más adelante. A su vez, de lo expuesto por los precitados se colige que en la reestructuración o refinanciación del crédito, objetivamente se incurrió en el delito de usura, indicado en el inciso primero del artículo 305 del Código Penal; sin embargo, la Sala no puede pronunciarse sobre la responsabilidad del acusado respecto de la citada conducta por haber operado el fenómeno de la prescripción de la acción penal, lo que implica una sanción por la inactividad del Estado al no resolver dentro de los términos legales y de forma definitiva la situación jurídica de un ciudadano, quien no puede estar expuesto indefinidamente a las consecuencias de la misma.
En efecto, el delito de usura señalado en el inciso 1° del artículo 305 del Código Penal establece pena de prisión que oscila entre 32 a 90 meses, y la formulación de imputación se realizó el 25 de enero de 2016, fecha en la que se interrumpió el término de prescripción de la acción penal y comenzó a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del máximo de la pena establecida en la ley, el que en ningún caso puede ser inferior Radicación: 73 001 60 00 444 2011 02801 01 Contra: Edgar Rodríguez Delito: Usura 25 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal a 3 años, de acuerdo a lo establecido en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, en concordancia con lo dispuesto en el canon 292 de la Ley 906 de 2004.
La mitad de la pena privativa de la libertad para el delito de usura prevista en el inciso 1° del artículo 305 de la Ley 599 de 2000, es de 45 meses, lo que significa que el citado fenómeno jurídico ocurrió el 24 de octubre de 2020, esto es, antes de emitirse la sentencia de primera instancia. Sin embargo, no ocurre lo mismo sobre el cobro de los intereses moratorios exigidos por Negocios Estructurados S.A., en agosto de 2010, respecto de la obligación 17494, ya que es evidente que los mismos triplicaron el interés remuneratorio fijado por la Superintendencia Financiera de Colombia y el cálculo efectuado para establecer los moratorios.
Nótese, que en el dictamen rendido por el contador Jhonny Rojas González y al que, se reitera, la Sala le otorga plena credibilidad, el citado profesional después de realizar la operación concluyó que en agosto de 2010 se le cobró a la víctima para el periodo correspondiente $2.178.900,00, cuando la obligación mensual debía ser de $1.588.507,00, último monto que incluían los intereses remuneratorios vigentes para el periodo en que se aprobó el crédito.
Lo anterior, se puede verificar al analizar el recibo incorporado por la señora Bersy Díaz Gutiérrez, correspondiente al pago que efectuó el 6 de agosto de 201037, en el que aparece que se cobró 37 Expediente digital primera instancia – 02 Carpeta Inicial Folio 65 Radicación: 73 001 60 00 444 2011 02801 01 Contra: Edgar Rodríguez Delito: Usura 26 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal por intereses de mora por $67.932.00, lo que resulta excesivo teniendo en cuenta el interés legal, calculado conforme al remuneratorio fijado para ese periodo por la Superintendencia Financiera, que era de 1.70% mensual, por lo que lo correcto era exigir $ 899.00.
Ahora bien, si lo anterior parece insignificante para la materialización de la conducta punible objeto de estudio por tratarse de un solo día, debemos entonces analizar el estudio que efectuó el contador Jhonny Rojas González por el vencimiento de la obligación adquirida por la señora Bersy Díaz Gutiérrez respecto de la cuota de mayo de 2010, la cual pagó el 4 de junio siguiente, esto es, que por 29 días después del vencimiento, lapso por el que legalmente debía cancelar por intereses moratorios $26.685,0038, la acreedora le exigió $548.553.00, de más por tal retardo.
Conclusión a la que llegó el experto y que se puede verificar al analizar el recibo que obra en la página 59 del archivo 2 (carpeta inicial del expediente digital de primer grado); observándose que además de cobrarle el interés remuneratorio por encima del fijado, lo que significó un incremento de $249.143.00, le exigieron a la deudora $326.095.00, por el retardo, de los cuales, $69.104.00, por intereses de mora y $256.507.00, por una supuesta sanción mora.
De modo tal, que está probada no solo la materialidad de la conducta punible respecto del cobro efectuado de los intereses moratorios de mayo y agosto de 2010 respecto del crédito 17494, 38 Expediente digital primera instancia – 02 Carpeta Inicial folio 138 Radicación: 73 001 60 00 444 2011 02801 01 Contra: Edgar Rodríguez Delito: Usura 27 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal sino que se descarta la prescripción de la acción penal, puesto que, se itera, el citado interés excedió en el triple el previsto en la ley, evento en el que la pena se aumenta de la mitad a las tres cuartas partes, por lo que la máxima queda en 157.5 meses de prisión, quantum que al dividirlo en dos, da 78.75 meses, lo que significa que dicho fenómeno jurídico se presentaría el 9 de agosto de 2022.
Sin embargo, lo anterior no permite concluir automáticamente que el señor Edgar Rodríguez fue el autor y responsable de la mencionada conducta punible, ya que, para ello, la fiscalía como titular de la acción penal, debía acreditar que él precitado como Representante Legal de Fenalco Tolima, intervino de manera directa o indirecta y dolosa en la operación o liquidación que llevó a que, por interés moratorios por 1 y 29 días, le cobraran sumas exorbitantes a la señora Bersy Díaz Gutiérrez en el crédito 17494.
Insiste la Sala que no es suficiente con probar que Fenalco Tolima, fue el que presentó la demanda ejecutiva mixta en contra de la señora Bersy Díaz Gutiérrez, la cual le fue repartida en primera instancia al Juzgado Quinto Civil del Circuito de Ibagué bajo el radicado 73 001 31 03 005 2011 00277 00; pues, se reitera, la calidad en la que actuó Fenalco representado por el acusado, se generó porque Negocios Estructurados S.A., le endosó en propiedad el pagaré que la denunciante había suscrito en blanco cuando le aprobaron la refinanciación. Además, la usura agravada se predica de la obligación 17494, ya que el cobro superior a lo establecido por la Superintendencia Financiera se presentó en mayo y agosto de 2010, data para la Radicación: 73 001 60 00 444 2011 02801 01 Contra: Edgar Rodríguez Delito: Usura 28 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal cual la denunciante aún no había realizado la novación de la obligación inicial.
Nótese que, la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, en la sentencia del 21 de julio de 2015, emitida en el radicado 2011 00277 01, señaló: ”Ante el anterior recuadro fáctico y conceptual fácil es para la Sala concluir que en el sub lite, con ocasión a la refinanciación clamada por la deudora…se produjo una novación de la obligación primigenia (17494) pasando ésta a ser remplazada por la creada en octubre de 2010 (23372) última que es la que hoy se somete a recaudo judicial”.
(Resaltado fuera de texto). A su vez, no puede pasar desapercibido que, la citada Corporación indicó que el 16 de abril de 2011, Negocios Estructurados S.A., endosó en propiedad el pagaré 23372 del 8 de octubre de 2010, a la Federación Nacional de Comerciantes, Seccional Tolima; además, está acreditado que en el anterior negocio jurídico, la última entidad prestó el servicio de avalista, por lo que ante la generación del riesgo asegurado –incumplimiento de la obligación por el deudor- debió asumir el pago del crédito antes mencionado.
Lo anterior encuentra corroboración en el plan o programador de pagos39, en el que aparece “Apreciado cliente: Le recordamos que el pago de la obligación adquirida debe hacerse en las fechas indicadas, de lo contrario se producirán a su cargo el pago de intereses de mora, la sanción comercial pactada y el reporte a las centrales de riesgo crediticio: Adicionalmente el prepago de las obligaciones genera a su cargo el pago del valor del aval más el 5% 39 Expediente de primera instancia 02 Carpeta Inicial páginas 73 a 74 Radicación: 73 001 60 00 444 2011 02801 01 Contra: Edgar Rodríguez Delito: Usura 29 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal sobre el valor del capital, teniendo en cuenta que el plazo concedido a usted, también lo es a favor de Negocios Estructurados S.A…”.
(Resaltado fuera de texto). Aspecto que se ratifica con lo narrado por la investigadora Martha Isabel Vásquez Baracaldo40, quien elaboró los Informes FPJ 11 del 13 de noviembre de 2015 y 28 de julio de 201641, de los que se concluye que en el crédito 17494, Fenalco no era el acreedor, sino la entidad que prestó el aval, y que42 la señora Bersy Díaz Gutiérrez adquirió la obligación con Negocios Estructurados S.A; incluso, al ser contrainterrogada la citada servidora sobre quién liquidó el crédito, contestó43: “Negocios Estructurados”.
En el mismo sentido, el contador Carlos Alfonso Ramírez Perilla 44expuso que la señora Bersy Díaz Rodríguez le había solicitado45 “que le hiciera un análisis…de un préstamo que le hizo Negocios Estructurados, que no pudo pagar oportunamente y fue…avalado por Fenalco…Luego Negocios Estructurados le hizo una refinanciación al saldo y ese saldo tampoco lo pudo pagar oportunamente y fue avalado por Fenalco”.
Deponente que al describir los documentos que le colocaron de presente para realizar el estudio, entre otros, precisó que46 “y venían los pagos que ella realizó a las dos entidades, venía también la liquidación de los dos créditos que le hizo Negocios Estructurados…”. 40 Audiencia del 17 de julio de 2019 – juicio oral 00::21:29 en adelante – parte1 41 Expediente de primera instancia – 02 Carpeta Inicial – página 157 a 169 42 00:53:35 en adelante audiencia del 17 de julio de 2019 – parte 1- 43 00:58:07 en adelante audiencia del 17 de julio de 2019 parte 1 44 Audiencia del 17 de julio de 2019 parte 1 45 01:05:50 en adelante audiencia del 17 de julio de 2019, parte 1 46 01:07:06 en adelante audiencia del 17 de julio de 2019, parte 1 Radicación: 73 001 60 00 444 2011 02801 01 Contra: Edgar Rodríguez Delito: Usura 30 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal Al preguntarle al contador Carlos Alfonso Ramírez Perilla en qué consistía el aval de los créditos otorgados a la señora Bersy Díaz Gutiérrez, explicó47: ” Negocios Estructurados le hizo un crédito a la señora Bersy, pero a la vez existió una empresa que se llama Fenalco y que era como un fiador, si la señora no puede pagar el fiador paga, Fenalco pagaba”, y al interrogarlo sobre si Negocios Estructurados S.A., fue el que realizó las liquidaciones, contestó48: “sí señor,…y en el informe están las copias de las liquidaciones y deduje que le pasó el saldo por cobrar a Fenalco” A la vez, al preguntarle a la investigadora Ingreed Johanna Duarte Díaz49, cuáles fueron las partes en la restructuración (refinanciación) del crédito, contestó50: “En este momento no recuerdo bien…pero estaba entre Negocios Estructurados y la señora Bersy…” y al interrogarla si entre aquellas se fijaron los valores a pagar, respondió51”según el contrato sí”.
Asimismo, el hecho de que la Federación Nacional de Comerciantes, Seccional Tolima, actúo como avalista en los créditos suscritos por la señora Bersy Díaz Gutiérrez y Negocios Estructurados S.A., se extracta no solo de la prueba de cargo, sino por las manifestaciones realizadas por los testigos de descargo. En efecto, el 11 de septiembre de 2020, se recibió el testimonio de la abogada Luz Marina Díaz Pulido, quien52 representó a Fenalco en la demanda instaurada contra la denunciante, la cual explicó 47 Audiencia del 17 de julio de 17 de julio de 2019, parte 2 -00:30:30 en adelante 48 Audiencia del 17 de julio de 17 de julio de 2019, parte 2 -00:31:55 en adelante 49 Audiencia del 30 de septiembre de 2019, 50 00:52:20 en adelante 51 00:52:59 en adelante 52 01:12:29 en adelante Radicación: 73 001 60 00 444 2011 02801 01 Contra: Edgar Rodríguez Delito: Usura 31 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal que aquella obtuvo el crédito con la Financiera NESA53, que la parte demandante fue la que prestó el servicio de aval, y radicó54 la acción ejecutiva porque una vez la deudora dejó de pagar, la acreedora le cobró y tuvo que responder por la obligación. Señaló la Profesional del derecho que55 Negocios Estructurados S.A., estableció los parámetros de la obligación, entre ellos, el número de cuotas, el valor de la misma y fijó los intereses, es decir56 “Nesa es la que hace directamente la negociación con la señora deudora y Fenalco llega a garantizar…el crédito…“, precisando que este último comenzó57 a cobrar los intereses de mora.
Asimismo, en la audiencia del 27 de noviembre de 2020, la contadora pública Lina Yineth Yara Triana,58 expuso que laboró en la Federación Nacional de Comerciantes, Seccional Tolima, hasta enero de 2012, como Sub Directora Comercial, y que conoció59el negocio que se hizo con la señora Bersy Díaz Gutiérrez, ya que estaba encargada de los avales, servicio que se le prestó a la precitada, el cual consistía60 en respaldar la deuda de la persona natural o jurídica en caso de que incumpliera, evento en el cual Fenalco le pagaba a la acreedora.
Testigo que durante el contrainterrogatorio61 señaló que del primer crédito, la señora Bersy Díaz Gutiérrez pagó 6 cuotas en la fecha pactada, dos más con un retardo de aproximadamente 53 01:13:10 en adelante 54 01:14:36 en adelante 55 01:18:55 en adelante 56 01:19:18 en adelante 57 01:20:06 en adelante 58 00:22:21 en adelante 59 00:23:28 en adelante 60 00:24:25 en adelante 61 00:38:07 en adelante Radicación: 73 001 60 00 444 2011 02801 01 Contra: Edgar Rodríguez Delito: Usura 32 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 30 días, y desde la cuota 9 con una mora posterior, y al preguntarle la fiscal qué monto del valor de la cuota correspondía a capital e intereses, la testigo contestó62: “la liquidación del crédito y la amortización del crédito la hizo Negocios Estructurados…”, y63 precisó que por la prestación del servicio de aval se cobraba una comisión, la cual se incluía64 dentro del valor financiado.
Deponente que al preguntarle en el re-directo si el señor Edgar Rodríguez, en su condición de representante legal de Fenalco, intervenía en las liquidaciones de los créditos, contestó65: “no”, ya que el proceso se entregaba a la abogada, quien era la que se encargaba de realizar y presentar demandas ejecutivas. Por su parte, el economista Antonio Ramos Gaitán66, a través del cual se incorporó un informe realizado por el mismo, luego de indicar67 que Fenalco actuó como avalista, manifestó que68 el interés remuneratorio fijado en el pagaré 23372 después de la refinanciación, superó el establecido por la Superintendencia Financiera de Colombia para el periodo en que se realizó la negociación, y durante el contrainterrogatorio afirmó69 que generalmente los créditos mantienen la tasa establecida cuando se aprueban. 62 00:42:31 en adelante 6300:54.57 en adelante 64 00:56:51 en adelante 65 01:07:26 en adelante 66 Audiencia del 27 de noviembre de 2020 67 01:43:36 en adelante 68 01:51:19 en adelante 6902:23:47 en adelante Audiencia del 27 de noviembre de 2020 Radicación: 73 001 60 00 444 2011 02801 01 Contra: Edgar Rodríguez Delito: Usura 33 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal Finalmente, el 12 de marzo de 2021, testificó el administrador financiero Óscar Germán Díaz Enciso,70 quien expuso que entre 2016 a 2019 se desempeñó como Director Ejecutivo de Fenalco, época71 para la cual ya no prestaban el servicio de aval, pero72 se enteró de la cartera que adeudaba la señora Bersy Díaz Gutiérrez, precisando que Fenalco le pagó la obligación a la firma NESA.
La Sala le credibilidad a lo narrado por los señores Luz Marina Díaz Pulido, Lina Yaneth Yara Triana, Óscar Germán Díaz Enciso y Antonio Ramos Gaitán, ya que sus manifestaciones no presentan contradicciones importantes y se refirieron a los hechos que percibieron de manera directa en razón a las actividades que desarrollaron en cumplimiento de sus funciones en Fenalco y el último como experto en economía, narraciones que coinciden con los expuesto por los testigos de cargo, esto es, que en el préstamo realizado por la señora Bersy Díaz Gutiérrez, el acreedor era Negocios Estructurados S.A. A su vez, aunque en principio se podría considerar que los testigos de la defensa tienen interés en las resultas del proceso, ya que el acusado fue el Director de la Federación Nacional de Comerciantes, Seccional Tolima, revisados su relato y conclusiones, lo que observa es que se refirieron a hechos de los que tenían conocimiento directo, aspectos que fueron corroborados con la documental aportada con la denunciante y 70 00:28:15 en adelante 71 00:30:30 en adelante 72 00:34;15 en adelante Radicación: 73 001 60 00 444 2011 02801 01 Contra: Edgar Rodríguez Delito: Usura 34 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal lo indicado por los expertos en contaduría que testificaron por solicitud de la fiscalía. Aunque las señoras Luz Marina Díaz Pulido y Lina Yaneth Yara Triana, señalaron que después de que Fenalco cumplía con la garantía, iniciaba la acción persuasiva y luego la ejecutiva y que en ese procedimiento liquidaba los intereses moratorios, lo cierto es que, las precitadas también indicaron que de esos temas se encargaba la abogada de la entidad, sin que hubiera demostrado la fiscalía la participación directa del acusado en tal operación. A la vez, tampoco se probó que una vez la deudora no pagaba oportunamente la cuota, el cobro de los anteriores intereses eran liquidados por la Federación Nacional de Comerciantes, Seccional Tolima, y que las fórmulas o cálculos se efectuaban conforme a las directrices impartidas por el representante legal de la citada entidad y acusado Edgar Rodríguez.
Adicionalmente, el hecho que el procesado hubiera otorgado poder a la abogada de la empresa para que presentara la demanda ejecutiva, tampoco permite colegir que aquel sabía que la liquidación de los intereses remuneratorios y moratorios excedían en más de la mitad los fijados por la Superintendencia Financiera; puesto que, cuando se contrata un experto para que desarrolle una actividad específica, el empleador confía en que por su experiencia y conocimiento realizará el trabajo en forma adecuada, y de considerarse que el acusado tenía el deber de revisar la gestión y que por descuido no lo hizo, lo único que eventualmente se le podría endilgar es una falta al Radicación: 73 001 60 00 444 2011 02801 01 Contra: Edgar Rodríguez Delito: Usura 35 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal deber objetivo de cuidado, descartándose el elemento subjetivo del tipo penal.
Ahora bien, de admitirse que el acusado advirtió la irregularidad y pese a ello no hizo nada, lo que se insiste no se probó, debe reiterarse que la acción ejecutiva se radicó con fundamento en el pagaré 23372 del 8 de octubre de 2010, título valor que respaldaba la refinanciación, y los intereses de los que se predica la usura corresponden a la obligación primigenia 17494, la que no fue analizado por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, como se indicó anteriormente.
En conclusión, la prueba de cargo y descargo aunque permite llegar al convencimiento más allá de toda duda sobre la tipicidad objetiva de la conducta punible objeto de acusación, respecto del cobro de intereses moratorios del crédito 17494 durante mayo y agosto de 2010, no ocurre lo mismo con la autoría y responsabilidad del señor Edgar Rodríguez, presentándose una serie de dudas imposibles de eliminar, las que deben resolverse en favor del procesado, y en el entendido que es al Estado a través del órgano de persecución penal al que le corresponde desvirtuar la presunción de inocencia, lo que no hizo, no queda alternativa diferente a la de confirmar la sentencia de primer grado.
Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Radicación: 73 001 60 00 444 2011 02801 01 Contra: Edgar Rodríguez Delito: Usura 36 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal
RESUELVE
PRIMERO. Confirmar la sentencia del 17 de enero de 2022, a través de la cual el Juzgado Tercero Penal Municipal de Ibagué absolvió al señor Edgar Rodríguez del delito de usura, de acuerdo a las razones expuestas.
SEGUNDO. Esta sentencia se notifica en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación, el cual deberá interponerse dentro del término señalado en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el canon 98 de la Ley 1395 de 2010.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS 73001 60 00 444 2011 02801 01 MARÍA CRISTINA YEPES AVIVI 73001 60 00 444 2011 02801 01 Radicación: 73 001 60 00 444 2011 02801 01 Contra: Edgar Rodríguez Delito: Usura 37 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal IVANOV ARTEAGA GUZMÁN 73001 60 00 444 2011 02801 01 La secretaria, LUZ MIREYA JARAMILLO DÍAZ