Proceso No. 2016-80718-01 Procesado: Allison Ferley Hincapié Velásquez Delito: T.F o P. de Estupefacientes Asunto: Fallo de 2ª instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 1 TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA Aprobado Acta No. 090 Manizales, Caldas, primero (01) de febrero de dos mil veintiuno (2021). 1.
ASUNTO Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por el representante del Ministerio Público y la Defensa del procesado, contra la sentencia del 12 de febrero de 2020 proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Boyacá, Boyacá, a través de la cual se condenó al señor ALLISON FARLEY HINCAPIÉ VELASQUEZ a las penas principales de 64 meses de prisión y multa equivalente a 2 SMLMV e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena principal, luego de ser hallado responsable del delito de Proceso No. 2016-80718-01 Procesado: Allison Ferley Hincapié Velásquez Delito: T.F o P. de Estupefacientes Asunto: Fallo de 2ª instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de “llevar consigo”. 2.
ANTECEDENTES Y ACTUACIONES RELEVANTES 2.1 Lo hechos Ocurrieron el día 02 de agosto del año 2016, cuando funcionarios adscritos a la policía nacional que realizaban labores de patrullaje por el sector conocido como “campo palagua” del municipio de Puerto Boyacá, Boyacá, abordaron a quien se identificara como ALLISON FERLEY HINCAPIE VELASQUEZ y le solicitaron una requisa, encontrándosele en el bolsillo izquierdo de su sudadera una bolsa color transparente de sello hermético contentiva a su vez de 32 bolsitas plásticas con sustancia rocosa color beige de características similares a la base de coca.
La prueba preliminar -PIPH- arrojó un resultado positivo para cocaína y sus derivados, con un peso neto de 8,1 gramos. 2.1. La Actuación Procesal Proceso No. 2016-80718-01 Procesado: Allison Ferley Hincapié Velásquez Delito: T.F o P. de Estupefacientes Asunto: Fallo de 2ª instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 3 El día 03 de agosto de 2016 se llevaron a cabo ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Puerto Boyacá las audiencias preliminares de legalización de captura en situación de flagrancia, formulación de imputación como autor del delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, art. 376 inc. 2 del Código Penal, verbo rector “llevar consigo” y solicitud de imposición de medida de aseguramiento.
El despacho impuso contra el imputado varias medidas de aseguramiento no privativas de la libertad. La audiencia de formulación de acusación en la que se le formularon cargos al señor Hincapié Vásquez como autor del delito ya referenciando en la modalidad de “llevar consigo” se realizó el 25 de enero de 20181, la preparatoria se efectuó el 18 de abril del mismo año2 y el debate oral se adelantó en sesiones del 03 de julio3 y 12 de noviembre de 20194.
Se dio lectura a la sentencia el día 12 de febrero de 20205. 3. La Sentencia de Primera Instancia 1 Cfr. Folio 56 del cuaderno principal. 2 Cfr. Folio 64 del cuaderno principal. 3 Cfr. Folio 111 del cuaderno principal. 4 Cfr. Folio 127 del cuaderno principal. 5 Cfr. Folio 136 del cuaderno principal. Proceso No. 2016-80718-01 Procesado: Allison Ferley Hincapié Velásquez Delito: T.F o P. de Estupefacientes Asunto: Fallo de 2ª instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 4 La juez recapituló los hechos, las actuaciones surtidas y abordó el caso concreto con la valoración de las únicas dos declaraciones recibidas en el juicio oral, esto es, la del señor Luis Gabriel Barrios Méndez, patrullero de la policía que participó en el procedimiento de captura luego de hallarle al implicado una sustancia con características similares a la base de coca y Francie Eddie Niño Marín quien elaboró el informe de investigador de laboratorio en el que se consignaron los resultados del análisis de la sustancia que le fuera puesta a su disposición y que arrojó positivo para cocaína y cafeína, última sustancia que es utilizada para alterar los efectos del alucinógeno. Expuso que la versión del policial y testigo directo de los hechos fue creíble pues cuando realizaba labores de patrullaje por los alrededores de las empresas petroleras sorprendió al acusado llevando consigo el estupefaciente.
Dicho alcaloide -cocaína- arrojó un peso neto de 8.1 gramos, resultados que fueron determinados por Leidy Carolina Zea Millán (quien elaboró el PIPH y su resultado estipulado) y Francie Eddie Niño Marín. Manifestó que del caudal probatorio se desentrañó que la sustancia era para fines diferentes a su consumo, pues no se aportó prueba que permitiera inferir que la acción se cometió con el fin de Proceso No. 2016-80718-01 Procesado: Allison Ferley Hincapié Velásquez Delito: T.F o P. de Estupefacientes Asunto: Fallo de 2ª instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 5 saciar una adicción. Además la cantidad incautada (8.1 gramos) que excedía los límites permitidos para la dosis personal y la forma como se llevaba (32 bolsas plásticas con cierre hermético), eran indicativas de que su fin era la distribución. Pese a que la defensa manifestó que no se probó la intención del agente, se le restó valor a tal apreciación y en su lugar dio prevalencia al verbo rector de “llevar consigo” al considerar que debe existir prueba acerca de la adicción del implicado, la finalidad de consumo personal y que la cantidad incautada fuera estrictamente necesaria para saciar su adicción. Finalmente acotó que la cadena de custodia no se encontraba vulnerada por cuanto la perito química que inspeccionó el alcaloide no hizo reparos frente al embalaje y cadena de custodia, además que las partes fueron claras en estipular la cantidad y calidad de la sustancia. En consecuencia, concluyó que no existe duda sobre la responsabilidad penal del señor Hincapié Velásquez y emitió la condena ya referenciada.
4. LA APELACIÓN Proceso No. 2016-80718-01 Procesado: Allison Ferley Hincapié Velásquez Delito: T.F o P. de Estupefacientes Asunto: Fallo de 2ª instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6 El Representante del Ministerio Público expuso que no se probó más allá de toda duda la responsabilidad del señor Hincapié Velásquez.
Enlistó como probados los siguientes hechos: i) el nombre e identificación del procesado (estipulado); (ii) que fue capturado el 02 de agosto de 2016 en posesión de 32 bolsas plásticas contentivas de una sustancia con características similares a la base de coca; (iii) que la investigadora de campo examinó el contenido de 32 bolsas plásticas que arrojó un resultado preliminarmente positivo para cocaína y derivados y un peso neto de 8.1 gramos (estipulado) y;
(iiii) que la investigadora de laboratorio examinó una muestra de una sustancia que contiene cocaína y cafeína. Pese a lo anterior, no se obtuvo conocimiento de la finalidad de distribución, la cual fue inferida por la juez y se tornó en una conclusión falsa construida en premisas de igual índole. Para el efecto, se remitió a lo declarado por el primer testigo (policial captor) y consideró seguidamente que con las preguntas complementarias de la juez pareciera que se buscaba llevar al testigo a informar hechos que lograran estructurar una responsabilidad penal en el acusado.
Tal es el caso de afirmar que el testigo dijo que vio al implicado en Proceso No. 2016-80718-01 Procesado: Allison Ferley Hincapié Velásquez Delito: T.F o P. de Estupefacientes Asunto: Fallo de 2ª instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 7 una actitud sospechosa, cuando aquel mismo negó haberlo visto en tal actitud, entre otros reparos que cita textualmente el recurrente.
Añadió que al anterior testigo no le constaba que se haya incurrido en un comportamiento distinto de llevar consigo, ni pudo afirmar la finalidad de la sustancia, pese a la insistencia de la señora juez. Citó extracto jurisprudencial relacionado con los límites del juez en el interrogatorio. Finalmente hizo reparos en relación con la cadena de custodia, pues el ente acusador no interrogó al policial sobre cuál fue el destino de la sustancia que incautó, como tampoco se tuvo información de lo recibido por quienes examinaron la sustancia, situación que incrementan la duda en favor del acusado.
En consecuencia, peticionó revocar la sentencia de primera instancia, toda vez que, conforme a los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia no se demostró una finalidad diferente del consumo de quien la porta. La Defensa del procesado manifestó que la juez de primera instancia desconoció el verbo rector de llevar consigo, así como la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia sobre el ingrediente subjetivo del comportamiento.
Añadió que el ente acusador en ningún momento mencionó que la sustancia era con Proceso No. 2016-80718-01 Procesado: Allison Ferley Hincapié Velásquez Delito: T.F o P. de Estupefacientes Asunto: Fallo de 2ª instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 8 fines de expendido y si bien la cantidad incautada excede la permitida, tal circunstancia per se no lo indica, máxime al no tratarse de una cantidad desorbitante para presumirlo.
La sentencia se basó en suposiciones. La Fiscalía demostró que al procesado se le realizó una requisa y se le halló el estupefaciente base de coca de peso 8.1 gramos, no obstante, considera relevante que los policiales no acudieron al lugar ante un llamado de supuesta venta “si no por un paro que se estaba llevando a cabo en la zona”.
El despacho olvidó que el grado de adicción de los consumidores puede ser alto o bajo, ocasional o recreativo y que tales acciones no son de relevancia para el derecho penal. Concluyó que la prueba se ha tergiversado para sostener algo que no se reveló y que reprocharle a la defensa el no aportar o demostrar el consumo del procesado, va en contravía de su propio derecho de defensa.
En consecuencia, solicitó revocar la sentencia de instancia y proferir la respectiva absolución.
5. CONSIDERACIONES DE LA SALA Proceso No. 2016-80718-01 Procesado: Allison Ferley Hincapié Velásquez Delito: T.F o P. de Estupefacientes Asunto: Fallo de 2ª instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 9 5.1. Competencia. La Sala es competente para desatar los recursos propuestos, según lo norma el art. 34.1 del C. de P.P. 5.2.
Problema jurídico Si bien uno de los recurrentes (Ministerio Público), hace reparos adicionales en relación con la no acreditación de guarda de la cadena de custodia respecto de la sustancia incautada, como eje central de discordia de ambos apelantes tenemos la punibilidad del comportamiento investigado que en primera instancia ameritó una sentencia condenatoria por el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes verbo rector “llevar consigo”.
Lo anterior, teniendo en cuenta que, aun cuando los apelantes dan por probados ciertos hechos, esto es, el procedimiento de requisa, hallazgo de la sustancia “estupefaciente” y posterior captura en flagrancia respecto del señor Allison Ferley Hincapié Velásquez e incluso, admiten la calidad y cantidad de la sustancia incautada (cocaína6 con un peso neto de 8.1 grs)7 su reparo principal gira en el reproche penal y condena proferida, al considerar: i) la 6 Combinada con cafeína. 7 Con la salvedad realizada por el Ministerio Público respecto a la cadena de custodia.
Proceso No. 2016-80718-01 Procesado: Allison Ferley Hincapié Velásquez Delito: T.F o P. de Estupefacientes Asunto: Fallo de 2ª instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 10 circunstancias de la captura ii) la cantidad incautada y iii) el verbo rector imputado, sin que obre prueba alguna distinta a la finalidad de llevar consigo, contrario a la inferencia de comercialización o expendido dada por el despacho de instancia. 5.3 El delito Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 5.3.1.
Debemos decir que el artículo 376 del Código Penal describe el tipo penal de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes de la siguiente manera: “El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas, incurrirá en prisión de…” (Negrita de la Sala).
Entre los verbos rectores que estructuran la transcrita norma, se destacó el de interés para la Sala, porque al señor Allison Ferley Hincapié Velásquez se le acusó por “llevar consigo” sustancia estupefaciente, sin permiso de autoridad competente. Proceso No. 2016-80718-01 Procesado: Allison Ferley Hincapié Velásquez Delito: T.F o P. de Estupefacientes Asunto: Fallo de 2ª instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 11 Ese (hoy considerado) elemento del tipo subjetivo, ha sido tema de debate en la jurisprudencia nacional.
En el ordenamiento jurídico existen normas que al amparo del postulado constitucional que reconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad8, admiten porte de estupefacientes cuando se destina al uso personal. Las Cortes Constitucional y Suprema de Justicia, en relación con la implementación y modificación de normas sobre el tema de interés, han emitido diversos pronunciamientos tendientes a ponderar y solucionar la coexistencia de disposiciones y de pronunciamientos judiciales que de un lado propugnan por erradicar el narcotráfico en todos sus niveles, y de otro protegen a la persona en su individualidad y en su libre decisión de ser o no consumidor de sustancias psicotrópicas.
La Corte Suprema de Justicia el 29 de enero de 20209 ratificó una postura que ha sostenido de tiempo atrás, frente al ingrediente subjetivo adicional al dolo que se incluye en algunos verbos rectores del delito Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, como el de “llevar consigo”; al afirmar que: “… la tipicidad de la conducta 8 ARTICULO 16.
Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico. 9 Rad. 56574. Proceso No. 2016-80718-01 Procesado: Allison Ferley Hincapié Velásquez Delito: T.F o P. de Estupefacientes Asunto: Fallo de 2ª instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 12 de portar o «llevar consigo» estupefacientes está supeditada a una finalidad o ánimo especial del agente: la de tráfico o distribución, porque si tal comportamiento persigue el consumo o uso personal escapa de la prohibición típica.” Esta Corporación en sentencias como la aprobada por acta 1201 del 11 de octubre de 201910, acogió este criterio y por ser esa argumentación cardinal para resolver el asunto que estudia la Sala se reproducirá parcialmente. 5.3.2.
Pese a las variantes que ha tenido la regulación del asunto en mención, es clara la intención del legislador de penalizar únicamente las acciones que enrostran o se encaminan al narcotráfico y no las que se limitan al consumo de la sustancia. Esta Sala en anterior oportunidad hizo todo un recuento sobre las variantes que en dirección de lo dicho se han dado en el ordenamiento jurídico Colombiano11.
En reciente jurisprudencia12, la Corte Suprema de Justicia ha considerado que “… lo trascendental para justificar la punición del porte de estupefacientes es su destinación, más allá de criterios cuantitativos que inicialmente hicieron parte de la definición del concepto de dosis personal. Así, independiente de la cantidad (art. 2º de la Ley 30 de 1986), si el propósito 10 Rad. 2017 80041 11 Cfr. Radicado 2016 80087 01.
Providencia del 29 de junio de 2018. M.P. Gloria Ligia Castaño Duque. 12 Radicado 46848. Proceso No. 2016-80718-01 Procesado: Allison Ferley Hincapié Velásquez Delito: T.F o P. de Estupefacientes Asunto: Fallo de 2ª instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 13 específico del sujeto activo es el de portar o tener drogas para su propio consumo, su comportamiento deviene atípico, máxime si se trata de una persona en estado de adicción. Empero, si la intención concreta va más allá de la órbita personal del consumidor -al margen de que sea adicto o no-, y el porte va unido a la intención de comercializar, traficar, suministrar o distribuir los narcóticos, el comportamiento se torna punible…” (Negrita de la Sala).
En el radicado 51627 del 29 de abril de 2020 la CSJ consideró sobre el tema de la cantidad: “En realidad, se trata de un problema atinente al tipo penal, por lo que se atenúa la relevancia de las cantidades definidas en la ley como dosis personal y se acentúa como elemento adicional, implícito en el tipo, los fines que se persiguen con la conducta de llevar consigo de cara al bien jurídico que es objeto de protección. (…) Con lo anterior, aun cuando se repute como categoría vigente el concepto de dosis personal13, aparte de su función reductiva (siempre será impune portar cantidades que no superen ese rango, a excepción de los casos asociados al tráfico o distribución), no es un criterio suficiente para determinar la prohibición inserta en el tipo penal.
Lo que en realidad permite establecer la conformación del injusto típico es el fin propuesto de traficar o distribuir con el psicotrópico, sin perjuicio de que eventualmente la cantidad de sustancia incautada pueda servir como un hecho relevante del cual de manera inferencial se deduzcan fines de distribución”. En el radicado 56574 del 29 de enero de 2020, esa Corporación se refirió a la cantidad como un factor a considerar, que no determinante para establecer la tipicidad de una conducta, frente al delito que se estudia: 13 Corte Constitucional, sentencia C-491 de 2012.
Proceso No. 2016-80718-01 Procesado: Allison Ferley Hincapié Velásquez Delito: T.F o P. de Estupefacientes Asunto: Fallo de 2ª instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 14 “(i) La cantidad de alucinógenos no es el factor determinante del juicio de tipicidad de la modalidad conductual «llevar consigo», pero ese dato sí debe valorarse como un indicador, junto a los otros que se encuentren demostrados, de la finalidad del agente.
Así, por ejemplo, una cuantía exagerada o superlativa hace razonable la inferencia de direccionamiento de la conducta al tráfico o distribución. (ii) La carga de la prueba del referido ingrediente subjetivo, al igual que ocurre frente a los demás presupuestos de la tipicidad y de la responsabilidad penal en general, corresponde a la Fiscalía General de la Nación, según lo establecido en el inciso 2 del artículo 7 del C.P.P.” Y evocando un pronunciamiento del año 2017 que en el sentido que se señalará infra se acompasa con el allí dispuesto, relacionado con el análisis que amerita una conducta de “llevar consigo” estupefacientes de cara a la tipicidad de la conducta; expresó: “… la Corte está reconociendo la existencia en el tipo penal del artículo 376 del Código Penal de lo que se conoce en la doctrina como elementos subjetivos distintos del dolo, elementos subjetivos del tipo o elementos subjetivos del injusto14, que son aquellos ingredientes de carácter intencional distintos del dolo que en ocasiones se emplean para describir los tipos penales y que poseen un componente de carácter anímico relacionado con una peculiar finalidad del sujeto realizador de la conducta descrita. […] 14 EUGENIO RAÚL ZAFFARONI, Derecho Penal – Parte General, Buenos Aires, Ediar, 2000, p. 517;
GÜNTER STRATENWERTH, Derecho Penal – Parte General, Madrid, Thomson-Civitas, 2005, p. 171; EDMUND MEZGER, Derecho Penal – Parte General, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1963, p. 135. Proceso No. 2016-80718-01 Procesado: Allison Ferley Hincapié Velásquez Delito: T.F o P. de Estupefacientes Asunto: Fallo de 2ª instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 15 En todo caso, la función de esos ingredientes subjetivos, distintos al dolo, es la de definir el riesgo jurídicamente relevante, esto es, sirven para confirmar o rechazar la tipicidad de la conducta en el plano material dentro del proceso de imputación objetiva.
De esa manera, en relación con el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, el recurso a los elementos subjetivos diferentes del dolo, tiene el propósito de efectuar una restricción teleológica del tipo penal, pues no obstante que el contenido objetivo del verbo rector llevar consigo remite a la realización de la conducta penalmente relevante con el solo acto de portar las sustancias estupefacientes, psicotrópicas o drogas sintéticas, el desarrollo jurisprudencial atrás relacionado ha reducido el contenido del injusto a la demostración del ánimo por parte del portador de destinarla a su distribución o comercio, como fin o telos de la norma.
Ahora bien, ese ánimo ulterior asociado con el destino de las sustancias que se llevan consigo, distinto al consumo personal, puede ser demostrado a partir de la misma información objetiva recogida en el proceso penal. Por eso, si bien es cierto que el peso de la sustancia por sí solo no es un factor que determina la tipicidad de la conducta, sí puede ser relevante, junto con otros datos demostrados en el juicio (p. ej., instrumentos o materiales para la elaboración, pesaje, empacado o distribución; existencia de cantidades de dinero injustificadas; etc.), para inferir de manera razonable el propósito que alentaba al portador”.
(Negrita nuestra). Como lógica consecuencia de la consideración según la cual ese ingrediente subjetivo diverso del dolo (relacionado con la intención ex post facto del sujeto que porta estupefacientes) integra el estadio de tipicidad de la conducta, concluyó que “… ese dolo específico, valga destacar -no obstante tratarse del Proceso No. 2016-80718-01 Procesado: Allison Ferley Hincapié Velásquez Delito: T.F o P. de Estupefacientes Asunto: Fallo de 2ª instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 16 análisis de un cargo por la vía de la violación directa de la ley sustancial-, ha de ser acreditado por la Fiscalía, como quiera que la demostración de los hechos o circunstancias atinentes al ánimo del porte de los estupefacientes, como componentes de los ingredientes subjetivos relativos al tráfico o distribución de las sustancias, incumbe siempre al acusador, quien tiene la carga de probar toda la estructura de la conducta punible”.
(Resalta la Sala). En providencia del mismo año 201815, la Corte evaluaba el caso de una persona que fue capturada por miembros de la policía en posesión de 11,4 gramos de cocaína. En esa oportunidad, y para rebatir el razonamiento que frente a las pruebas hizo el tribunal de segunda instancia, expresó: “De manera que en ningún evento la carga de la prueba de su inocencia le corresponde al procesado, como parece entenderlo el tribunal cuando afirma que la defensa no probó que JOSÉ FERNANDO DÍAZ llevaba consigo la sustancia estupefaciente con el único propósito de consumirla.
Por el contrario, el razonamiento ajustado al precepto universal de presunción de inocencia, imponía el deber a la fiscalía de desvirtuar lo informado por JOSÉ FERNANDO DÍAZ a los policiales Yosmi Yesid Clavijo Restrepo y Alberto Riascos Jordán al momento de su captura, con respecto a la destinación de la sustancia hallada en su poder.
Con mayor razón, si 15 Radicado 50512 Proceso No. 2016-80718-01 Procesado: Allison Ferley Hincapié Velásquez Delito: T.F o P. de Estupefacientes Asunto: Fallo de 2ª instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 17 estos testigos de cargo declararon que era la primera vez que veían a JOSÉ FERNANDO DÍAZ en el cuadrante y que tan pronto como se le requirió para una requisa sacó del bolsillo de su pantaloneta una bolsa con las papeletas, diciéndoles que las tenía para su consumo”.
(Negrita nuestra)16. Y en lo que se relaciona con la carga de la prueba, una Sala penal de esta colegiatura consideró en proveído del 29 de junio de 201817 que: “De este modo, en casos como el que en esta oportunidad concentra la atención de la Sala, no podrá absolverse por la sola constatación de lo nimia o excesiva de la cantidad incautada, sino que deberá, al tenor de la prueba legalmente recaudada y bajo una mirada en contexto, verificarse si el hallazgo del material generador de dependencia está en posesión del agente porque lo necesita como consecuencia de una adicción, o si muy al contrario, hay elementos de convicción que indican una intención diferente, identificable con la censurable cadena de actores que integra el negocio del narcotráfico, en desmedro del bien jurídico de la salud pública.
Disyuntiva que, como al comienzo se expresó, habrá de zanjar esta Sala al abordar el caso en concreto”. Tras aclarar el aval de esta Corporación con la consideración de inviabilidad de traslado de la carga de la prueba al procesado, se clarificó que: “No obstante, no quiere decir lo anterior que la Fiscalía quede sujeta, para la prosperidad de su pretensión acusatoria, a la 16 Cfr. En igual sentido el radicado 44997 de 2017. 17 Radicado 2016 80087.
M.P. Gloria Ligia Castaño Duque. Proceso No. 2016-80718-01 Procesado: Allison Ferley Hincapié Velásquez Delito: T.F o P. de Estupefacientes Asunto: Fallo de 2ª instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 18 presentación de prueba que, de manera directa, denote que el procesado estaba en actividad de comercialización, como dándole a otra persona los envoltorios o recibiendo dinero, porque -además de que el transportar sigue siendo punible- aquél realmente es un ideal probatorio que no es fácil de constatar por patrulleros que todo el tiempo intentan ser evadidos por aquellos que hacen parte del “negocio” y que, por consiguiente, toman diversas cautelas que hacen que muchos de los asuntos de tráfico y porte ilícito de estupefacientes, deban ser inferidos a partir de la incautación “acromática” de las drogas.
(…) Así, puede inferirse la autoría en un homicidio por la huida del agente o por su posesión de un arma en el teatro de los hechos, del mismo modo que puede deducirse la responsabilidad de quien no es visto vendiendo, pero se encuentra en zona urbana en posesión de droga en cantidades considerables y empacada de la manera usual que se hace en el ya referido narco-menudeo.
(Subraya la Sala en esta oportunidad)” Y la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 23 de enero de 201918 advirtió la consecuencia de la falta de prueba de ese elemento subjetivo del tipo en el proceso: “En el anterior marco jurídico conceptual, que ahora se ratifica, es evidente que la determinación de si el implicado tiene como fin la distribución o venta, se asume necesario complemento del verbo llevar consigo; entonces, la conclusión obligada de realizar por el fallador cuando no se demuestra dicho componente subjetivo, es la absolución. 18 Rad. 51204.
Proceso No. 2016-80718-01 Procesado: Allison Ferley Hincapié Velásquez Delito: T.F o P. de Estupefacientes Asunto: Fallo de 2ª instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 19 De esta manera, como se anotó antes, el yerro pasible de atribuir al Tribunal no se agota en la sola desviación de la carga probatoria hacia la defensa, sino que abarca su concepción de lo que el tipo penal contiene, o mejor, del alcance del verbo rector llevar consigo”.
(Negrita de la Sala). 5.3.3 Con este baremo, la Sala otrora analizó y resolvió el caso de una persona de sexo masculino capturada cuando, ante la vista de un operativo de rutina de la Policía, emprendió la huida, arrojó un objeto y se lanzó a un caño. El elemento contenía cocaína en un peso de 24,7 gramos. En esta oportunidad19, la Corporación consideró que además que la cantidad superaba la legal permitida para la clase de sustancia estupefaciente (aproximadamente 24 dosis de cocaína) era indicio de intención de venta el que hubiera emprendido la huida de las autoridades, incluso a costa de su propia integridad lanzándose a un caño: el implicado (si se echa mano de máximas de la experiencia, como se explicitó en el citado proyecto) era consciente de estar realizando una actividad a la postre ilícita.
Así, la Fiscalía cumplió en ese caso la carga de demostrar la estructuración del delito, inclusive este ingrediente normativo diferente al dolo relacionado con la intención del agente que tiene 19 Acta 1201 del 11 de octubre de 2019. Proceso No. 2016-80718-01 Procesado: Allison Ferley Hincapié Velásquez Delito: T.F o P. de Estupefacientes Asunto: Fallo de 2ª instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 20 el estupefaciente.
Por esa razón la Sala confirmó la sentencia condenatoria que se había proferido en primera instancia. 5.3.4 La postura de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de los pronunciamientos de este Tribunal se encuentran a tono con los convenios internacionales que obligan al Estado Colombiano. En efecto, la Ley 67 de 1993 “Por medio de la cual se aprueba la "Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas", suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1988 dispone en lo pertinente que: “El propósito de la presente Convención es promover la cooperación entre las Partes a fin de que puedan hacer frente con mayor eficacia a los diversos aspectos del tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas que tengan una dimensión internacional.
En el cumplimiento de las obligaciones que hayan contraído en virtud de la presente Convención, las Partes adoptarán las medidas necesarias, comprendidas las de orden legislativo y administrativo, de conformidad con las disposiciones fundamentales de sus respectivos ordenamientos jurídicos internos”. (negrillas fuera de texto). Y más adelante señala cuáles conductas que constituyen actos de tráfico de estupefacientes deben ser tipificadas como tal a nivel local.
Al efecto, el párrafo primero del artículo 3 de la Convención establece “ Cada una de las Partes adoptará las medidas que sean necesarias para tipificar como delitos penales en su derecho interno, cuando se cometan intencionalmente” Proceso No. 2016-80718-01 Procesado: Allison Ferley Hincapié Velásquez Delito: T.F o P. de Estupefacientes Asunto: Fallo de 2ª instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 21 Adicionalmente la Convención establece la posibilidad de que el tema relacionado con la adquisición de estupefacientes para el propio consumo personal pueda no ser objeto de tipificación penal o sanción: “A reserva de sus principios constitucionales y a los conceptos fundamentales de su ordenamiento jurídico, cada una de las Partes adoptará las medidas que sean necesarias para tipificar como delitos penales conforme a su derecho interno, cuando se cometan intencionalmente, la posesión, la adquisición o el cultivo de estupefacientes o sustancias sicotrópicas para el consumo personal en contra de lo dispuesto en la Convención de 1961, en la Convención de 1961 en su forma enmendada o en el Convenio de 1971”. 5.4.
El caso concreto 5.4.1. Ahora bien, en sintonía con lo expresado por el representante del Ministerio Publico en su apelación, encuentra la Sala que de las pruebas practicadas en el juicio oral resultaron probados los siguientes hechos: (i) que el señor Allison Ferley Hincapie Velásquez fue capturado por agentes de la policía el día 02 de agosto de 2016 en posesión de 32 bolsas plásticas contentivas de una sustancia con características similares a la base de coca y;
(ii) que producto del análisis de la sustancia incautada20 20 Tanto preliminar, como definitiva. Proceso No. 2016-80718-01 Procesado: Allison Ferley Hincapié Velásquez Delito: T.F o P. de Estupefacientes Asunto: Fallo de 2ª instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 22 se llegó a la conclusión que correspondía a cocaína21 con un peso neto de 8.1 gramos.
Frente a este último aspecto, esto es, las características cuantitativas y cualitativas de la sustancia incautada, tenemos que, además de estipularse los resultados de la prueba de Identificación Preliminar Homologada PIPH -pesó de 8.1 gramos y positivo para cocaína y derivados-, también se tuvo la declaración de la perito química Francie Eddy Niño Marín quien conforme al análisis técnico científico definitivo, determinó la composición de la clase de sustancia incautada.
En ese sentido, la Sala avala la probanza sobre la clase y peso de la sustancia incautada considerando que: i) Se le realizó la Prueba PIPH que arrojó los resultados ya conocidos y que fueron aceptados por las partes al haberse estipulado, lo que implica que sobre ese hecho no existía controversia alguna. ii) Tal resultado encontró soporte en el análisis definitivo realizado a la sustancia por la perito Niño Marín quien 21 Y cafeína, desconociéndose en qué proporción. Proceso No. 2016-80718-01 Procesado: Allison Ferley Hincapié Velásquez Delito: T.F o P. de Estupefacientes Asunto: Fallo de 2ª instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 23 declaró en juicio y dio cuenta que lo examinado contenía cocaína. iii) De las intervenciones de la defensa se puede leer su acuerdo con la calidad y cantidad de la sustancia encontrada a su representado y no se planteó algo diverso, girando la discusión en torno a la comisión de la conducta y a la probanza de la Fiscalía respecto de la intención del procesado cuando llevaba consigo la sustancia. En lo que tiene que ver con el cuestionamiento del Ministerio Público relacionado con la falta de verificación de la cadena de custodia frente al material incautado, debe recordarse que las partes estipularon como cierta la calidad y cantidad de la sustancia incautada (conforme a la prueba PIPH) y ante esta situación aquel reparo pierde relevancia jurídica.
De tal manera, el inconformiso central de los apelantes surge, como se dijo, frente al elemento normativo citado supra -intención de comercialización-, del cual, debe decirse, no existe prueba o indicio alguno, contrario a lo considerado por la Juez de instancia. Cierto es que, con las pruebas practicadas por la fiscalía se logró demostrar que el señor Allison Ferley Hincapié Velásquez llevaba consigo sustancia estupefaciente (cocaína) y que arrojó un peso de Proceso No. 2016-80718-01 Procesado: Allison Ferley Hincapié Velásquez Delito: T.F o P. de Estupefacientes Asunto: Fallo de 2ª instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 24 8.1 gramos, sin embargo brilló por su ausencia prueba alguna respecto de la finalidad de la comercialización. Considera la Sala que la conclusión a la cual arribó la judicial de Puerto Boyacá es contraria a la presunción de inocencia del indiciado, quien bajo su propio derecho de guardar silencio no estaba obligado a demostrar su condición de adicto o que la sustancia era para su propio consumo para evitar una sentencia condenatoria, de ahí que, el guardar silencio en ese aspecto no podía ser una acto que conllevara a inferir que la sustancia era para su comercialización, en tanto, tal finalidad es una carga que debía acreditar la Fiscalía como titular de la acción penal y sin bien no se exige que sea mediante prueba directa, sí cuando menos con base en indicios que entrelazados entre sí logren estructurar un actuar diferente del simple porte, factor subjetivo diverso al dolo que se exige en comportamientos como el investigado.
Así, mientras los supuestos de hecho sustentaran un llevar consigo desprovisto de cualquier otro elemento que enrostrara otra finalidad, al procesado le acompañaba su presunción de inocencia. Claro fue el patrullero Barrios Méndez en mencionar como policial captor, que en una labor de rutina abordaron al implicado en el momento que caminaba por el sector “campo palagua”, sin que el motivo hubiese sido alguna actitud sospechosa, como Proceso No. 2016-80718-01 Procesado: Allison Ferley Hincapié Velásquez Delito: T.F o P. de Estupefacientes Asunto: Fallo de 2ª instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 25 erróneamente lo aseveró la juez al momento de realizar las preguntas complementarias, además de aclarar que distinto al verbo rector acusado, no podía manifestar alguna otra intención. De igual forma, si bien la presencia policial se debió a llamados de la comunidad, específicamente las quejas provenían de las empresas petroleras por estarse presentando “mitin” o paros y aun cuando de venta de estupefacientes se había escuchado algunos comentarios verbales, no se tenían denuncias concretas.
De tal manera, más allá de sorprenderse al señor Hincapié Velásquez en poder del estupefaciente, no se demostró nada, como tampoco existen indicios que lleven a establecer que la sustancia se portaba con la finalidad de ser comercializada, suministrada o expendida, siendo por tanto una inferencia que se encuentra ausente de respaldo probatorio, pues la sola cantidad de la sustancia o la forma como se llevaba, por sí solas no acreditan la intención de comercialización del agente.
Por un lado, debe decirse que la cantidad incautada no es desorbitante como para presumir otra finalidad distinta al porte, como tampoco la forma en que se llevaba empacada (32 bolsas herméticas) en sí misma constituye un indicativo de venta o comercialización. En relación con ésta última circunstancia, la Corte Suprema de Justicia ha analizado: Proceso No. 2016-80718-01 Procesado: Allison Ferley Hincapié Velásquez Delito: T.F o P. de Estupefacientes Asunto: Fallo de 2ª instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 26 “Podría argumentarse que la forma como se encontraba organizada la cocaína y sus derivados, es decir, distribuida en 47 envolturas de papel, es indicativa de la finalidad de venta o distribución. Sin embargo, esa situación, como lo indicó el juez de primera instancia, podría obedecer, en igual grado de probabilidad, a otra hipótesis plausible: que la procesada acababa de comprar la droga en la presentación dosificada en que, normalmente, es vendida por los microtraficantes.
En la sentencia SP497-2018, feb. 28, rad. 50512, se juzgó un caso en el que, casualmente, el acusado portaba la misma clase de estupefaciente y en igual número de papeletas (47), frente a lo cual la Corte indicó como uno de los argumentos de la absolución allí decidida: El hecho de encontrar la sustancia incautada empacada en papeletas, no muestra nada diferente a que lo habitual en materia de microtráfico de sustancias prohibidas es que la droga sea vendida en dosis menores, por lo que de tal hallazgo, ausente de información adicional, no se puede deducir que J. F. D. la tenía destinada para algo diferente que a su consumo, menos, si la Fiscalía nunca tuvo dentro de sus hipótesis investigativas la estructuración de un verbo alternativo de consumación del tipo penal descrito en el artículo 376 del C.P., diferente al de ‘llevar consigo’.”22 Por tal motivo, yerra la juez de instancia cuando invierte la carga de la prueba y pretende que sea el procesado quien deba demostrar la finalidad distinta a la comercialización, como si el verbo rector “llevar consigo” viniese acompañado intrínsecamente de esa presunción contraria a sus intereses, pues así lo da a entender la juzgadora al exponer en su Sentencia que “…se desentrañó del caudal probatorio que era para fines diferentes a su consumo, pues en el proceso no existe prueba alguna que permita inferir que la acción delictiva se ejecutó por parte de ALLISON FERLEY HINCAPIE VELASQUEZ con el fin de 22 Radicado 56574 del 29 de enero de 2020.
Proceso No. 2016-80718-01 Procesado: Allison Ferley Hincapié Velásquez Delito: T.F o P. de Estupefacientes Asunto: Fallo de 2ª instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 27 saciar su propia adicción… Debe existir por tanto prueba no sólo acerca de la adicción del implicado, sino también prueba cierta de la finalidad de consumo exclusivamente personal para lo cual se lleva consigo el estupefaciente; pero fuera de eso es obligatorio probar que la cantidad incautada es la estrictamente necesaria para saciar la adicción de esa persona en particular…”.
Dichos argumentos debieron construirse a favor del investigado en pro de su presunción de inocencia, esto es, que en el proceso no existía prueba alguna que permitiera inferir que la acción se ejecutó con fines de comercialización, pues la Fiscalía, además de advertirse poco activa en su labor investigativa, se bastó con demostrar la configuración del verbo rector “llevar consigo”, con desconocimiento de los criterios jurisprudenciales relacionados con la necesidad de demostrar las circunstancias atenientes al ánimo, como ingrediente subjetivo relativo al tráfico o distribución de estupefacientes.
Si bien la unidad de defensa no probó que el encartado fuera consumidor de estupefacientes -lo que no era su obligación, menos si no existía demostración de la finalidad de tráfico- a la Fiscalía le correspondía probar todos los elementos que estructuraban el tipo, incluido este subjetivo diferente al dolo, para lo cual, según la jurisprudencia que se ha citado, resulta insuficiente apelar a la cantidad de la sustancia hallada, pues ese factor “… hace parte de la información objetiva recogida en el proceso y por tanto, junto con otros elementos Proceso No. 2016-80718-01 Procesado: Allison Ferley Hincapié Velásquez Delito: T.F o P. de Estupefacientes Asunto: Fallo de 2ª instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 28 materiales allegados en el juicio permitirán la inferencia razonable del propósito que alentaba al portador”, sin que tampoco baste hilar la cantidad -no excesiva- con la forma de almacenamiento (envolturas), si de las mismas circunstancias modales resultan viables otras hipótesis, como el haberla adquirido en esa presentación, pues precisamente cuando se presentan diversos supuestos de hecho sin un peso significativo el uno del otro, es que debe dársele prevalencia a la presunción de inocencia. Así las cosa, se reitera que, como en este asunto el plurimencionado aspecto subjetivo del tipo no fue probado por la Fiscalía, reina la duda que debe ser resuelta a favor del implicado, de conformidad con los postulados de la presunción de inocencia y el in dubio pro reo, acorde con los contenidos del artículo 7º de la Ley 906 de 2004, según el cual: “ARTÍCULO 7o.
PRESUNCIÓN DE INOCENCIA E IN DUBIO PRO REO. Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal. En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del procesado.
En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria. Proceso No. 2016-80718-01 Procesado: Allison Ferley Hincapié Velásquez Delito: T.F o P. de Estupefacientes Asunto: Fallo de 2ª instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 29 Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda.” (Negrillas de la Sala) Por las anteriores razones, la Sala absolverá al procesado del cargo por el que lo acusó la Fiscalía. 5.4.2 Acotación Final Como apreciación final habrá de decirse que de conformidad con el art. 397 del Código de Procedimiento Penal, al finalizar el interrogatorio de las partes, el Juez y el Ministerio Público podrán hacer preguntas complementarias para el cabal entendimiento del caso, lo que implica que, sin que llegue a tornarse en una prerrogativa ilimitada, el juez pueda realizar las preguntas que considere necesarias para perfeccionar o completar el núcleo fáctico introducido por las partes a través del testigo.
Al respecto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha establecido: “ Y en relación con lo previsto en el artículo 397 del mismo estatuto adjetivo23 acerca de las facultades del juez en la práctica del interrogatorio 23 Artículo 397. Interrogatorio por el juez. Excepcionalmente, el juez podrá intervenir en el interrogatorio o contrainterrogatorio, para conseguir que el testigo responda la pregunta que le han formulado o que lo haga de manera clara y precisa.
Una vez terminados los interrogatorios de las partes, el juez y el Ministerio Público podrán hacer preguntas complementarias para el cabal entendimiento del caso. Proceso No. 2016-80718-01 Procesado: Allison Ferley Hincapié Velásquez Delito: T.F o P. de Estupefacientes Asunto: Fallo de 2ª instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 30 o contrainterrogatorio, en cuanto excepcionalmente puede intervenir para buscar que el testigo responda o lo haga de manera precisa, y una vez terminados los interrogatorios de las partes, puede hacer preguntas complementarias para el cabal entendimiento del caso —última facultad también predicable para el representante del Ministerio Público—, la Corte en las decisiones ya reseñadas ha indicado que tal prerrogativa debe ser limitada a fin de que el juicio no adquiera un cariz inquisitivo: «la regla es que el juez debe mantenerse equidistante y ecuánime frente al desarrollo de la declaración, en actitud atenta para captar lo expuesto por el testigo y las singularidades a que se refiere el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, interviniendo sólo para controlar la legalidad y lealtad de las preguntas, así como la claridad y precisión de las respuestas, asistiéndole la facultad de hacer preguntas, una vez agotados los interrogatorios de las partes, orientadas a perfeccionar o complementar el núcleo fáctico introducido por aquéllas a través de los respectivos interrogantes formulados al testigo, es decir, que si las partes no construyen esa base que el juez, si la observa deficiente puede completar, no le corresponde a éste a su libre arbitrio y sin restricciones confeccionar su propio caudal fáctico».”24 En el caso concreto, si bien las preguntas aclaratorias formuladas por la juez al final de los interrogatorios de las partes, se refirieron a aspectos dignos de ser precisados (facultad no prohibida por la ley), el reparo que en este aspecto hace el Ministerio Público se enfoca más en el compuesto subjetivo de las preguntas que hizo 24 Radicado 43665 del 22 de marzo de 2017.
Proceso No. 2016-80718-01 Procesado: Allison Ferley Hincapié Velásquez Delito: T.F o P. de Estupefacientes Asunto: Fallo de 2ª instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 31 al poner en boca del testigo palabras a las cuales este no aludió en su respuesta como el adverbio “sospechosamente” y que incluso el propio declarante desconoció al momento de responder la pregunta.
No sobra advertir respetuosamente a la señora Juez que, en el modelo de tendencia acusatoria, su papel no tiene que ver con el ejercicio de la acción penal, sino con la definición de un asunto entre las partes que comparecen a un juicio en condiciones de igualdad procesal. De ahí la prohibición contenida en el art. 361 del CPP según la cual “En ningún caso el juez podrá decretar la práctica de pruebas de oficio.”.
En este mismo sentido, se encuentran las reglas a las que aluden el último inciso del art. 392 ibidem “El juez intervendrá con el fin de que el interrogatorio sea leal y que las respuestas sean claras y precisas.” y 397 según el cual “Excepcionalmente, el juez podrá intervenir en el interrogatorio o contrainterrogatorio, para conseguir que el testigo responda la pregunta que le han formulado o que lo haga de manera clara y precisa.
Una vez terminados los interrogatorios de las partes, el juez y el Ministerio Público podrán hacer preguntas complementarias para el cabal entendimiento del caso.”. Como puede verse, las facultades del juez para intervenir en los interrogatorios de los testigos tienen una finalidad netamente aclaratoria y no pueden sustituir la actividad procesal de alguna de las partes, so pena de que se vea afectada su imparcialidad.
Proceso No. 2016-80718-01 Procesado: Allison Ferley Hincapié Velásquez Delito: T.F o P. de Estupefacientes Asunto: Fallo de 2ª instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 32 En este sentido, queda plasmado el llamado de atención que en forma respetuosa se hace a la Juez de instancia. **** En razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, Sala de Decisión Penal, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, PRIMERO: REVOCA la sentencia que por vía de apelación se ha revisado.
SEGUNDO: ABSUELVE a Allison Ferley Hincapié Velásquez de los cargos de Fabricación, tráfico o porte de estupefacientes, en consonancia con lo argumentado supra.
TERCERO
ORDENA cancelar la orden de captura emitida contra el procesado e informar esta providencia a las mismas autoridades a quienes se les notificó o informó la sentencia condenatoria.
CUARTO: INFORMA que contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, el cual deberá interponerse Proceso No. 2016-80718-01 Procesado: Allison Ferley Hincapié Velásquez Delito: T.F o P. de Estupefacientes Asunto: Fallo de 2ª instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 33 ante este Tribunal, dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación y en un término posterior común de treinta (30) días deberá ser presentada la demanda que de manera precisa señale las causales invocadas y sus fundamentos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, César Augusto Castillo Taborda Dennys Marina Garzón Orduña Antonio Toro Ruiz (Con salvamento de voto) Valentina Ríos González Secretaria