REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000023201506759 01 Procesados: René Agustín Gutiérrez Rodríguez, José de Jesús Machado López y José Nicolás Machado Hernández Delito: Abuso de confianza Procedencia: Juzgado 35 Penal Municipal de Conocimiento Motivo de apelación: Decisión: Sentencia Mixta Modifica Aprobado mediante Acta Nº 110 de 2020.
Bogotá D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020).
1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver los recursos de apelación interpuestos por la Fiscalía, el apoderado de víctimas y el defensor contra la sentencia del 18 de agosto de 2020, mediante la cual el Juzgado 35 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá condenó a José Nicolás Machado Hernández como autor del delito de abuso de confianza y dictó sentencia absolutoria por el mismo punible respecto de René Agustín Gutiérrez Rodríguez y José de Jesús Machado López.
2. SITUACIÓN FÁCTICA La señora Elisabeth Forero Orrego y Luis Alejandro Albarracín Rangel, en su condición de representante legal y gerente general, respectivamente, de la empresa “Banca de Proyectos S.A.S.” para comienzos del año 2014 requirieron de una bodega con el propósito de guardar algunos elementos utilizados en desarrollo del objeto social de la compañía, limitado al alquiler de mobiliario para actividades logísticas.
Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000023201506759 01 Procesado: José de Jesús Machado López y otros Decisión: Modifica 2 Es así que, por recomendación de su entonces amigo de confianza René Agustín Gutiérrez Rodríguez, Luis Alejandro tuvo contacto con José Nicolás Machado Hernández quien permitió que en la bodega que indicó de su propiedad, ubicada en la calle 4 No. 20 A – 35 de esta ciudad, quedara en guarda y custodia el mobiliario, avaluado en suma de $74.045.356, a cambio de un canon mensual de $425.000, el cual fue desembolsado hasta el mes de mayo de 2015, puesto que hasta ese momento envió la correspondiente cuenta de cobro exigida por los dueños de los elementos para efectos contables.
Al solicitarse la devolución del mobiliario para iniciar un nuevo proyecto por parte de la compañía, José Nicolás Machado les indicó que la bodega no era de él sino de su progenitor José de Jesús Machado López e informó que éste había prohibido su entrada al lugar. Acudieron a su amigo René Agustín quien les expresó que no se preocuparan y que había visto el mobiliario en perfecto estado y lo que había de hacerse es coordinar con José de Jesús Machado para la entrega de los elementos.
Posteriormente Alejandro Albarracín se dirigió a la bodega y constató que los bienes dejados en custodia no se encontraban, los cuales habían sido vendidos por José de Jesús Machado y por ello presentaron la denuncia el 27 de noviembre de 2015. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El 23 de octubre de 2017, la Fiscalía General de la Nación realizó traslado de la acusación dentro del procedimiento especial abreviado, mediante el cual comunicó a René Agustín Gutiérrez Rodríguez y José de Jesús Machado López que les atribuía en calidad de coautores el delito de estafa previsto en el artículo 246 inciso 1º del Código Penal, cargo que no aceptaron los implicados. 3.2.
El 24 de octubre de 2017, fue radicado el escrito de acusación bajo el CUI No. 11001000049201517989. Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000023201506759 01 Procesado: José de Jesús Machado López y otros Decisión: Modifica 3 3.3. El 27 de abril de 2018, el órgano persecutor realizó traslado de la acusación a través del cual comunicó a José Nicolas Machado Hernández que le atribuía la misma conducta de estafa previsto en el artículo 246 inciso 1º del Código Penal, cargo que no aceptó. 3.4.
Respecto del procesado Machado Hernández, el mismo 27 de abril de 2018 la Fiscalía radicó escrito de acusación, bajo el CUI No. 110016000000201702215, asunto que correspondió al Juzgado 35 Penal Municipal con Función de Conocimiento, el cual instaló la audiencia concentrada el 23 de julio de 2019 y en la misma dispuso declarar la conexidad con el asunto tramitado bajo el CUI No. 11001000049201517989, con el que continuó el proceso en contra de los tres implicados. 3.5.
La audiencia concentrada, fue agotada el 9 de octubre de 2019 en la que la Fiscalía modificó la calificación jurídica inicialmente imputada, por la de abuso de confianza, delito previsto en el artículo 249 del C.P.; además, el apoderado de víctimas interpuso recurso de apelación contra la decisión que resolvió lo atinente al decreto de pruebas y que desató el Juzgado 23 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad que dispuso modificar el auto impugnado, en providencia de 10 de diciembre de 2019. 3.6.
El juicio oral inició el 10 de marzo de 2020, fecha en la que se dio por concluida la etapa probatoria. 3.7. El 30 de junio de 2020, las partes presentaron los alegatos de conclusión y reanudada la audiencia el 18 de agosto de 2020; el juzgado dio a conocer el sentido del fallo condenatorio respecto de José Nicolás Machado Hernández y absolutorio en cuanto a René Agustín Gutiérrez Rodríguez y José de Jesús Machado López; cumplió con el traslado conforme lo dispuesto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y emitió la sentencia de acuerdo lo anunciado.
Contra esa decisión la Fiscalía, el apoderado de víctimas y la defensa interpusieron recurso de apelación el cual sustentaron por escrito dentro del término de ley, asunto que pasa a resolver esta Sala. Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000023201506759 01 Procesado: José de Jesús Machado López y otros Decisión: Modifica 4
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4.1. En el fallo del 18 de agosto de 2020, el Juzgado 35 Penal Municipal de Conocimiento de la ciudad absolvió del cargo de abuso de confianza a René Agustín Gutiérrez Rodríguez y José de Jesús Machado López y condenó a José Nicolás Machado Hernández por el mismo punible de abuso de confianza a las penas principales de 16 meses de prisión y multa de 13.33 s.m.l.m.v. y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ese mismo término. 4.2.
El a quo comenzó por señalar que en el debate oral se recibió el testimonio de Luis Alejandro Albarracín, quien dio a conocer que desde comienzos de 2008 conformó una empresa con su esposa Elisabeth Orrego y su hijo, denominada “Banca de Proyectos” a través de la cual se daba el suministro de elementos, implementos, recursos humanos y mobiliario requerido en cualquier tipo de proyecto.
Indicó el declarante que para el año 2013, conoció a René Agustín Gutiérrez Rodríguez vecino suyo, quien se ganó su confianza y la de su esposa y por ello le manifestó la necesidad de conseguir una bodega para guardar unos elementos del proceso que terminaba, a lo cual René Agustín sostuvo que tenía amigos de toda la vida y de confianza donde podía guardar cosas como incluso él lo hacía, luego, fue a ver los elementos y llamó al dueño de la bodega y organizó todo, ayudó en la búsqueda del camión y en la entrega del mobiliario, enunciado de manera general, cuyo valor ascendía a la suma de $74.000.000.
Continuó señalando el testigo que al lugar arribó José Nicolás Machado Hernández a quien René Gutiérrez lo presentó como su gran amigo y aquél indicó ser el propietario de la bodega y que podía estar tranquilo, por lo cual procedió a entregarle los elementos en guarda y custodia y René Gutiérrez se ofreció a recibir el dinero del arrendamiento que acordaron por el por valor de $425.000 mensuales y durante el tiempo que se necesitara.
Ahora, como no habían necesitado el mobiliario y confiados en que René Agustín decía que periódicamente se veía con Nicolás, quien le indicaba que todo marchaba bien, no verificaron tal situación. Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000023201506759 01 Procesado: José de Jesús Machado López y otros Decisión: Modifica 5 Posteriormente, para mediados de 2015, viendo que se acercaba un nuevo proyecto y requerían de los elementos, llamaron a René y le indicaron que José Nicolás no aparecía por lo que su amigo prometió ayudarlos, momento en el cual Nicolás Machado dijo que esa bodega no era de él sino de José de Jesús Machado López, su padre, quien estaba en proceso de separación de la esposa y ella había pedido una medida y debían esperar.
En razón de las evasivas e inconsistencias en la información, Luis Alejandro decidió ir a la bodega, tomó fotografía con su celular a la fachada y al ver la puerta abierta grabó la conversación con la persona que estaba ahí, Daniel Vargas, quien le permitió mirar la bodega y le dijo que las cosas ya no estaban, que Nicolás había vendido una parte y José de Jesús otras cosas, grabación que fue puesta de presente a la audiencia e incorporada.
De las condiciones del contrato subrayó que fue verbal para la custodia y bodegaje, que ellos cuidaban los elementos en una bodega y a cambio se les cancelaba el arrendamiento. Luego de ponérsele de presente entrevista rendida ante el CTI con el propósito de refrescar memoria, expresó que la negociación se hizo en el 2013 con Nicolás Machado. 4.3.
Seguidamente, el juzgado de primera instancia se refirió al testimonio de Daniel Vargas quien hizo saber que conoce a José Machado porque él a principios de 2015 le arrendó una bodega en la calle 4 con 23 para mantener la maquinaria industrial que dan las empresas para arreglar. Negó conocer a Luis Albarracín. Finalmente, aseveró que José Machado tenía una camioneta azul de platón, cabina sencilla y un señor le estaba ayudando a cargar una planta. 4.4.
También se refirió al testimonio de Elisabeth Forero Orrego quien informó ser la representante legal de “Banca de Proyectos” y actúa como directora administrativa, dio a conocer la estructura de la empresa y destacó que su esposo Luis Alejandro Albarracín es el gerente general encargado de dirigir todas las actuaciones de la compañía. Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000023201506759 01 Procesado: José de Jesús Machado López y otros Decisión: Modifica 6 Sobre los hechos investigados afirmó que a René Agustín Gutiérrez y Nicolás Machado pagaron por un tiempo para el bodegaje y custodia de unos elementos de su actividad y cuando dejaron de responder se verificó que los vendieron, siendo este mobiliario el que utilizaban para el desarrollo de su actividad comercial como plantas eléctricas, sillas, mesas, aires acondicionados, cafeteras, elementos de oficina entre otros, los cuales habían sido puestos en custodia en el año 2014, con su aval, conocimiento y respaldo y en contraprestación asumieron el pago del arrendamiento mensual por $425.000, pagos que se hicieron hasta mayo de 2015, soportado en el sistema contable con cuentas de cobro remitidas por estas personas, mismas que cuando empezaron a solicitarles los elementos, sacaban disculpas, evasivas y René decía que todo estaba bien, pero el mobiliario no se recuperó, el cual se encontraba avaluado en $74.000.000.
Reiteró que la empresa tiene un gerente general con funciones para dirigir la sociedad y acciones con terceros, que ella como representante legal avala las actuaciones de cada uno, de acuerdo a los roles y funciones; además, que conoció y respaldó todo lo realizado por el gerente general con quien además colocó la denuncia respectiva. 4.5.
De la prueba practicada, el a quo concluyó que Luis Alejandro Albarracín y José Nicolás Machado celebraron un contrato verbal cuyo objeto fue, de una parte, la entrega en guarda y custodia de unos bienes muebles de propiedad de “Banca de Proyectos S.A.S.” y en contraprestación el pago mensual de $425.000, por tiempo indefinido, de modo que encontró probados los elementos constitutivos del delito de abuso de confianza, puesto que existió mediante contrato verbal un título no traslaticio de dominio y el sujeto activo Nicolás Machado recibió las cosas para su custodia sin tener la propiedad de las mismas, comprometiéndose a devolverlas cuando las víctimas las necesitaran para un nuevo proyecto, sin que hubiera ocurrido tal devolución. Dio por probado que Nicolás recibió el mobiliario detallado por los deponentes e incorporado en el acta de inventario que reprochó la defensa no estar suscrita, lo cual no quiere decir que pueda colocarse en tela de juicio los dichos que al respecto señalaron los testigos, puesto que en ningún momento se avizora ánimo vindicativo o prueba que establezca que bajo juramento estas personas faltan a la verdad;
Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000023201506759 01 Procesado: José de Jesús Machado López y otros Decisión: Modifica 7 además, en la relación se describen los implementos que se corresponden con el desarrollo del objeto social de la empresa y que se asegura no se firmó por el grado de confianza que generaron René y Nicolás. Por tanto, estaban acreditados los elementos objetivos y subjetivos del delito para endilgar responsabilidad penal a José Nicolás Machado por el punible atribuido. 4.6.
No ocurría lo mismo frente a René Agustín Gutiérrez Rodríguez y José de Jesús Machado López puesto que, respecto de éste si bien era propietario del lugar donde quedaba la bodega y que vendió algunos elementos, no pudo establecerse que tuviera conocimiento de los contratos privados de su hijo Nicolás, ni que hubiera intervenido en el particular contrato del que se habla, con lo cual surgen dudas de su participación en el punible. 4.7.
Respecto de René Agustín Gutiérrez sostuvo que se tornan insuficientes las manifestaciones de las víctimas para soportar su responsabilidad, puesto que si bien se indica que a partir del acercamiento con René se conoció a José Nicolás Machado y aquél permitió y colaboró en la entrega del mobiliario a su amigo, no podía dejarse de lado que esa circunstancia en sí misma no alcanzaba para endilgarle la responsabilidad subjetiva, porque sería tanto como acudir a una responsabilidad penal objetiva.
En síntesis, la Fiscalía no logró probar que la entrega material de los bienes se hubiera efectuado a los procesados José de Jesús y René Agustín y tampoco acreditó la connivencia o acuerdo de éstos para la defraudación cometida. 4.8. En respuesta a la alegación de la defensa frente a la caducidad de la querella, sostuvo que el tema fue resuelto de manera primigenia en sesión de audiencia donde se estableció que dicha figura no prosperaba en razón que la apropiación de los bienes no se produjo en el momento en que los entregaron, sino cuando la víctima conoció de ello, esto es, el 18 de agosto de 2015, formulándose la querella por parte de la representante legal y el gerente general de Banca de Proyectos el 27 de noviembre de 2015, sin que hubiera transcurrido el término de 6 meses Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000023201506759 01 Procesado: José de Jesús Machado López y otros Decisión: Modifica 8 previsto en el artículo 73 de la Ley 906 de 2004; además, no se ofreció prueba de descargo que indicara lo contrario. 4.9.
Al momento de dosificar la pena, fijó los límites legales para el delito de abuso de confianza en 16 y 72 meses de prisión y multa de 13.33 y 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes, luego determinó los cuartos punitivos y se ubicó en el primero al tener en cuenta las circunstancias de menor y mayor punibilidad previstas en los artículos 55 y 58 del C.P, cuyos baremos corresponden a 16 y 30 meses y en relación con la multa de 13.33 a 84.99 s.m.l.m.v, e impuso el mínimo de 16 meses y 13.33 s.m.l.m.v. de multa.
Por el mismo término de la privativa de la libertad impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas 4.10. Finalmente, concedió al sentenciado la suspensión condicional de la ejecución de la pena, al cumplir los requisitos legales para ello y no estar excluido el delito objeto de condena del beneficio, por un periodo de prueba de dos años, para lo cual debía suscribir diligencia de compromiso con las obligaciones establecidas en el artículo 65 del C.P. y prestar caución prendaria por suma igual al 50% de un salario mínimo legal mensual vigente.
5. DE LA APELACIÓN 5.1. Por parte de la Fiscalía 5.1.1. Inconforme con la decisión, la Fiscalía solicitó revocar la sentencia absolutoria dispuesta respecto de dos de los procesados y en su lugar proferir condena. 5.1.2. Aseveró que la materialidad o existencia de la conducta punible desplegada por los coacusados René Agustín Gutiérrez Rodríguez y José de Jesús Machado López, esto es, apropiarse en provecho suyo o de un tercero de cosa mueble ajena, quedó evidenciada con los testimonios y documentos allegados legalmente al juicio por la Fiscalía; así, las declaraciones de las víctimas tanto en el interrogatorio como en el contrainterrogatorio, da cuenta que los bienes muebles pertenecientes a la sociedad constituida por los esposos Luis Alejandro Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000023201506759 01 Procesado: José de Jesús Machado López y otros Decisión: Modifica 9 Albarracín y Elizabeth Forero fueron trasladados a la bodega de propiedad del señor Machado López, que en principio se adujo la misma en cabeza de su hijo José Nicolas, situación que no afecta la estructura del tipo penal endilgado.
Indicó que los absueltos tuvieron participación en la conducta endilgada como quiera que de no ser por el señor René Gutiérrez quien era vecino de las víctimas para la época, quien ganó su confianza, no solo para la materialización de esta “ayuda” sino también para la realización de otros negocios infructuosos con los mismos, el injusto penal no hubiera acaecido.
Aseguró que sin la concurrencia del comportamiento de Gutiérrez Rodríguez, el gerente general de la empresa Banca de Proyectos, señor Luis Alejandro Albarracín no hubiera llegado a negociación alguna con Nicolás Machado, puesto que trasladó toda la confianza y certeza en que sus bienes muebles estarían en buenas manos por la amistad que existía entre estas dos personas.
De suerte que, la coautoría del delito endilgado a Gutiérrez Rodríguez es evidente, toda vez que su participación en la consecución de la bodega, la forma dolosa en que mantuvo en error a las víctimas y la posterior desaparición en el escenario de ser intermediario de esta negociación, fue probada en el desarrollo del diligenciamiento. 5.1.3.
Puso de presente el testimonio de Daniel Vargas, quien afirmó de que uno de los elementos dejados en custodia – planta eléctrica – misma que coincide con uno de los enlistados en el inventario, fue vista por éste cuando estaba siendo cargado en el platón de la camioneta del señor Machado y fue quien manifestó a la víctima Albarracín, que esos muebles a los que hace referencia, fueron en efecto vendidos por los señores Machado.
De lo anterior sostuvo que, tanto el señor Nicolas Machado al igual que su padre José de Jesús y su amigo René Agustín, tienen la misma responsabilidad penal, como quiera que éste último consensuó con los “dueños” de la bodega con el propósito de hacer permanecer allí por un tiempo los muebles de propiedad de las víctimas y mantuvieron dolosamente en error a las mismas.
Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000023201506759 01 Procesado: José de Jesús Machado López y otros Decisión: Modifica 10 5.1.4. Concluyó que a través de los testimonios rendidos por las víctimas, incluso por la declaración de Daniel Vargas, pudo edificarse que los tres acusados conocían de las actuaciones dolosas a realizar con los bienes muebles dejados en custodia en la bodega, puesto que se identificó en primer término que el señor René Gutiérrez presentó al arrendador Nicolás, que posterior a ello se mantuvo en permanente comunicación con las víctimas, dejando entrever una falsa situación sobre el estado de los bienes y finalmente, su progenitor José de Jesús dispuso por lo menos de uno de ellos, esto es, la planta eléctrica.
Es así como, consideró que el ente acusador probó que estas tres personas actuaron de manera intencional al apropiarse de los bienes ajenos pertenecientes a las víctimas y con ello también evidenciaba el elemento subjetivo del delito investigado. 5.2. Por parte del apoderado de víctimas 5.2.1. Luego de hacer alusión a la figura de la coautoría impropia sostuvo que compartía las consideraciones del juzgado de primera instancia en torno a la materialidad del punible de abuso de confianza, en la medida que los bienes muebles de la empresa Banca de Proyectos S.A.S., avaluados en $74’000.000, fueron entregados en depósito (título no traslaticio de dominio) y apropiados en provecho personal y de un tercero por quien tenía la custodia de los mismos.
Sin embargo, la inconformidad se presenta en la duda edificada sobre la responsabilidad de los procesados René Agustín Gutiérrez Rodríguez y José de Jesús Machado López, respecto de la cual consideró el juzgado que del hecho de no haber probado la concurrencia de los citados en la celebración del contrato de depósito acarrea que los mismos sean libertados de responsabilidad penal, sin tener en cuenta que la coautoría impropia puede ser imputada y es bajo esta forma de participación que se solicita la revocatoria de la absolución. 5.2.2.
Al efecto, aseveró que el juzgado omitió considerar dentro de su argumentación situaciones derivadas de la prueba que evidencian que Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000023201506759 01 Procesado: José de Jesús Machado López y otros Decisión: Modifica 11 René Gutiérrez realizó un aporte significativo a la comisión del delito y tuvo un acuerdo de voluntades con los señores Machado para ejecutar el punible de abuso de confianza, puesto que fue Rene Agustín Gutiérrez quien presentó a las víctimas con José Nicolás Machado; además, lo que llevó a los afectados a depositar los bienes en la bodega que supuestamente era de José Nicolás Machado fue la confianza que tenía a René Agustín Gutiérrez con lo cual, si no hubiera mediado su participación, las víctimas no hubieran dejado sus bienes en custodia de José Nicolás, lo cual evidencia que el aporte de René Agustín fue indispensable para la consumación del punible. 5.2.3.
Adicionalmente, se probó a través de las declaraciones de las víctimas que cuando José Nicolás Machado cortó todo contacto con las víctimas, ellos recurrieron a René Agustín quien, valiéndose de la confianza que para ese momento los depositarios tenían en él, las mantuvo en engaño asegurándoles que él estaba en contacto constante con su amigo José Nicolás Machado y que sus bienes se encontraban guardados y en buen estado, en la bodega de los señores Machado. 5.2.4.
Respecto de José de Jesús Machado afirmó que éste efectuó la venta de algunos de los bienes muebles que eran de propiedad de la Banca de Proyectos S.A.S. que estaban en depósito en la bodega, con lo cual, el aporte relevante al ilícito se encuentra probado. 5.2.5. Concluyó que en virtud del principio de imputación recíproca, no interesaba si René Gutiérrez y José de Jesús no concurrieran a la celebración del contrato, sino que si a partir del acuerdo común, conforme se evidenció en precedencia y el aporte fue trascendente a la materialización del delito, ellos también son responsables penalmente como coautores del punible. 5.2.6.
En punto de la dosificación solicitó dar aplicación a la circunstancia de mayor punibilidad de obrar en coparticipación criminal (artículo 58 numeral 10º del C.P.), por cuanto los procesados actuaron en cooperación. Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000023201506759 01 Procesado: José de Jesús Machado López y otros Decisión: Modifica 12 5.3.
Por la defensa de José Nicolás Machado Hernández 5.3.1. Por su parte, el defensor de José Nicolás Machado pidió revocar la sentencia condenatoria y en su lugar disponer la caducidad de la acción penal y subsidiariamente emitir sentencia absolutoria. 5.3.2. Inicialmente, de forma porco clara, expresó haberse evidenciado que el proceso no podía iniciarse ni continuarse por existir una causal de extinción de la acción penal, lo cual se corrobora con el testimonio de Luis Alejandro Albarracín quien informó que fue él quien realizó los contratos, manifestación que se contrapone con las declaraciones rendidas anteriormente ante la Fiscalía en fecha 24 de noviembre de 2016 cuando expresó que entregó los bienes en calidad de custodia, mientras que en sede de juicio informó que realizó dos contratos, uno por el espacio donde presuntamente se conservarían los elementos y otro por la guarda o custodia de los mismos, sin que diera claridad de sus términos. Señaló que únicamente el representante legal de la sociedad estaba en facultad de contratar y no como lo dio por probado el juzgado de primera instancia que el señor Luis Albarracín era el gerente general, situación que no se probó y que, por el contrario, se pudo establecer que ese testigo mintió. En todo caso, señaló que si realmente se hubiera dado en custodia unos elementos, no se estableció con el testimonio de Luis Albarracín, tampoco con ningún otro, cuándo fue que se llevó a cabo dicho apoderamiento o apropiación indebida; menos aún quién lo realizó. Ahora, la entrega presunta de los elementos fue en octubre del 2014, fecha que se podría tomar como el momento de la presunta apropiación; por ello, si la denuncia se presentó el 27 de noviembre de 2015 se estaría ante el fenómeno de la caducidad de la querella e incluso de la prescripción de la acción penal. 5.3.3.
Sobre el punto, de la negativa del juzgado a reconocer la caducidad, insistió en señalar que ha quedado decantado que cuando no sea posible establecer la fecha de la apropiación en el reato de abuso de confianza, se tendrá como fecha de estructuración el momento o la fecha de la presunta entrega, conforme pronunciamiento Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000023201506759 01 Procesado: José de Jesús Machado López y otros Decisión: Modifica 13 jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Decisión Penal, dentro del radicado No. 53654.
A continuación, expresó que la sentencia se profirió en un juicio viciado de nulidad por haber operado el fenómeno jurídico de la caducidad de la querella y para ello hizo transcripción in extenso de pronunciamiento dentro del radicado 37456. 5.3.4. Seguidamente, en punto de la responsabilidad penal atribuida a su defendido, afirmó que el proceso se encuentra huérfano de prueba que pueda llevar a la certeza de la existencia de un contrato y que el mismo hubiera sido suscrito por su defendido; tampoco existe prueba de la existencia de unos bienes, muchos menos aún que los mismos hubieran sido entregados al procesado.
Finalmente consideró que la conversación que sostuvo Daniel Vargas con Luis Albarracín fue grabada sin el consentimiento del testigo y por ello, se torna ilegal y por tanto, no podía ser tenida en cuenta al violar el derecho al debido proceso y la intimidad, más aún cuando el testigo en sede de juicio oral expresó categóricamente que no tiene información relevante sobre los supuestos bienes.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 e inciso final del artículo 179 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por los recurrentes, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 6.2.
Los problemas jurídicos a resolver se concretan en establecer si (i) operó el fenómeno jurídico de la caducidad y por ello el ejercicio de la acción penal no podía continuar, en caso negativo (ii) determinar si conforme a las pruebas debatidas en juicio, hay conocimiento más allá de toda duda razonable acerca de la comisión de la conducta y de la responsabilidad penal de los acusados o por el contrario, debe revocarse la condena respecto de José Nicolás Machado López y Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000023201506759 01 Procesado: José de Jesús Machado López y otros Decisión: Modifica 14 mantenerse la absolución a favor de René Agustín Gutiérrez Rodríguez y José de Jesús Machado. 6.3.1.
Antecedentes jurisprudenciales y legales relevantes 6.3.1.1. Para resolver los problemas planteados, oportuno establecer que, conforme a lo previsto en los artículos 16 y 379 de la Ley 906 de 2004, únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida e incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento.
Por supuesto, de la mencionada regla se exceptúan las pruebas anticipadas y las de referencia. No obstante, en todo caso, el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 preceptúa que la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia, tarifa legal negativa que impone superar dicha exigencia. 6.3.1.2. Cabe recordar igualmente que el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 prevé como pilar de la condena un conocimiento más allá de toda duda, acerca de la comisión del delito y de la responsabilidad del acusado, fundado en las pruebas legal y oportunamente allegadas al juicio.
De acuerdo con ello, es primordial que la decisión tomada encuentre fundamento en una adecuada valoración de los medios de conocimiento reseñados, conforme lo preceptúa el artículo 382 ibídem1, con base en criterios sujetos a la sana crítica, como los expuestos de manera reiterada, por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: “(…) la apreciación de las pruebas por parte de los funcionarios judiciales se encuentra limitada: (a) Por la información objetiva que aquellas suministren, motivo por el cual no pueden ser pretermitidas o supuestas (falso juicio de existencia) ni tampoco es viable su adición, cercenamiento o tergiversación material (falso juicio de identidad).
(b) Por la sujeción a las reglas de la sana crítica, so pena de incurrir en errores de hecho por falso raciocinio. (c) Por el valor que a determinados medios probatorios otorga la ley (juicio de convicción) y (d) Por la ponderación de si en su práctica o aducción se tuvieron en cuenta las exigencias dispuestas por el legislador (juicio de legalidad).” 2 1 “Son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico.” 2 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Radicado No. 28432, decisión de 5 de diciembre de 2007. Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000023201506759 01 Procesado: José de Jesús Machado López y otros Decisión: Modifica 15 6.3.1.3. Así mismo, la jurisprudencia ha resaltado la aplicación de la sana crítica para la apreciación del testimonio, tal como lo señalan las leyes vigentes en nuestro ordenamiento jurídico (artículo 383 y ss. del Código de Procedimiento Penal), en el entendido de que, por su intermedio, el funcionario judicial puede realizar una correcta valoración de los elementos de convicción, asignarles el justo alcance persuasivo de acuerdo a su estricta capacidad demostrativa y llenarse de razones para decidir darles validez y eficacia a los mismos, a fin de corroborar un determinado hecho o conducta, luego de su confrontación en conjunto.
En concordancia con lo anteriormente descrito, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en pronunciamiento 30894 de 30 de abril de 2011, señaló: “(…) la sana crítica es el estudio de la prueba esencialmente con base en las indicaciones de la lógica y en las pautas trazadas por la ciencia y la experiencia. Es el análisis liberal, racional, cualitativo, que hace el funcionario judicial, mediante el cual puede llegar a la certeza o convicción positiva o negativa frente a la responsabilidad del procesado.
Es, en fin, el estudio que conforma el norte del juzgador, “pues son la ponderación, la lógica misma y las reglas de la experiencia los fundamentos que debe tener en cuenta para demeritar o ensalzar determinada probanza no solo en cuanto a sí misma sino en relación con sus homólogos del devenir procesal.” 6.4. Del caso concreto 6.4.1.
La génesis del presente asunto es la denuncia presentada el 27 de noviembre de 2015 por parte del gerente general y la representante legal de la compañía “Banca de Proyectos S.A.S.”, quienes afirmaron haber dejado en depósito en una bodega ubicada en la calle 4 con carrera 20 de Bogotá, un mobiliario de la empresa correspondiente a sillas, mesas, plantas eléctricas, cafeteras, aires acondicionados y ups en número plural cuyo monto ascendía a la suma de $74’045.356. 6.4.2.
En sede de juicio oral, inicialmente se estipuló como hecho probado la plena identidad de los acusados; el certificado de Cámara de Comercio de 28 de febrero de 2017 en el cual se confirma la existencia de la empresa “Banca de Proyectos S.A.S”, su NIT, domicilio y objeto social como es la realización de eventos cuya representante legal es Elizabeth Forero Orrego; y, el certificado de tradición de libertad Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000023201506759 01 Procesado: José de Jesús Machado López y otros Decisión: Modifica 16 de la bodega a la cual se indica fueron llevados los mobiliarios de la “Banca de Proyectos”, ubicado en la calle 4 No. 21 – 35, en la que también aparece con dirección catastral la calle 4 A Bis No. 20 A -35 6.4.3.
A continuación, se presentó el testimonio de Luis Alejandro Albarracín Rangel, quien explicó el haber dejado un mobiliario de la compañía “Banca de Proyectos S.A.S.”, de la cual es socio y gerente general, a inicios del 2014 en una bodega ubicada en la calle 4 con carrera 20, todo por recomendación de René Agustín Gutiérrez, quien era su amigo y había ganado su confianza, persona que a su vez llamó al dueño de la bodega respecto de quien éste a su turno señaló que igualmente era un amigo de confianza.
Es así que Gutiérrez Rodríguez organizó todo y le colaboró con el trasporte de los elementos hacia la bodega, trasladándose hasta el sitio en el que se encontraron con quien manifestó ser el propietario, José Nicolás Machado Hernández sujeto que recibió los elementos en custodia, a cambio de una suma mensual de $425.000, los que inicialmente eran pagados a través de René Agustín y luego por transferencias a Machado Hernández a quien luego le exigió emitir cuentas de cobro para tener soportes contables, lo cual hizo hasta mayo de 2015 y por eso hasta ese momento se efectuó el pago.
Explicó que el contrato fue realizado de manera verbal debido a la confianza, sin que se hubiera suscrito algún documento. Aseveró que cuando exigió la devolución de los elementos, puesto que los requerían para adelantar un nuevo proyecto, propio del objeto social de la compañía dedicada a la logística de eventos, se expusieron excusas para evitar la entrega tanto por José Nicolás Machado al igual que por René Agustín, por lo cual acudió a la bodega, sin que en sede de juicio hubiera señalado la fecha exacta de cuándo ocurrió ello, momento en el que se encontró con que los bienes no se hallaban en el lugar y obtuvo información a partir de conversación sostenida con Daniel Vargas, que los mismos habían sido vendidos.
Igualmente, fue presentado el testimonio de cargo de Elizabeth Forero Orrego quien reiteró lo dicho por su esposo y socio en la compañía y se limitó a indicar que en el 2014 se puso los elementos que constan en el Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000023201506759 01 Procesado: José de Jesús Machado López y otros Decisión: Modifica 17 inventario incorporado al juicio, en manos de José Nicolás y René Gutiérrez, sin recordar la fecha en que se dejaron los mismos y aseveró que el contrato verbal se habría realizado a finales de 2014.
Así mismo, manifestó haber avalado en su condición de representante legal, el contrato celebrado por su esposo para la guarda del mobiliario. 6.4.4. De la caducidad de la querella 6.4.4.1. Como se observa, ciertamente la Fiscalía no hizo esfuerzo alguno, en la práctica de la prueba, en determinar la fecha exacta en que se produjo la entrega del mobiliario en custodia, solo teniéndose la información de que ello ocurrió en el año 2014.
Así mismo, tampoco el órgano persecutor se preocupó por aclarar a la audiencia, el momento en que las víctimas tuvieron conocimiento de la apropiación de los bienes por parte de la persona a quien se la habían dejado en custodia, puesto que si bien el testigo Luis Alejandro Albarracín señaló que se dirigió a la bodega y avizoró la ausencia de los objetos, no se le interrogó sobre cuándo ello ocurrió o que indicara una fecha cercana, solo lográndose establecer que ello sucedió en el 2015.
Por eso, si bien el juzgado señaló al momento de pronunciarse sobre la solicitud de la declaratoria de caducidad, que el enteramiento ocurrió el 18 de agosto de 2015, tal información pudo haberse obtenido de la acusación, pero no así de la prueba a valorar, que es la imprescindible de examinar. 6.4.4.2. Pues bien, con el propósito de responder el primer cuestionamiento, sobre la caducidad de la querella en el presente asunto, cabe recordar que el artículo 249 del C.P. que tipifica el delito querellable3 de abuso de confianza señala: “El que se apropie en provecho suyo o de un tercero, de cosa mueble ajena, que se le haya confiado o entregado por un título no traslativo de dominio, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a setenta y dos (72) meses y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. 3 Artículo 74 del C.P. Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000023201506759 01 Procesado: José de Jesús Machado López y otros Decisión: Modifica 18 A su turno, el artículo 73 de la Ley 906 de 2004, expone: “La querella debe presentarse dentro de los seis (6) meses siguientes a la comisión del delito.
No obstante, cuando el querellante legítimo por razones de fuerza mayor o caso fortuito acreditados no hubiere tenido conocimiento de su ocurrencia, el término se contará a partir del momento en que aquellos desaparezcan, sin que en este caso sea superior a seis (6) meses.” Sobre el momento en que se materializa el punible aquí juzgado, la Corte Suprema de Justicia – Sala de Decisión Penal, ha señalado lo siguiente: “La Sala, no sólo de vieja data, sino de manera pacífica y constante, ha entendido que el delito de abuso de confianza es de aquellos conocidos como “de ejecución instantánea‟.
Ello significa que la realización del comportamiento descrito en el tipo (“[e]l que se apropie en provecho suyo o de un tercero de cosa mueble ajena que se le haya confiado o entregado por un título no traslaticio de dominio”) se agota en un solo momento: aquél en el cual por vez primera se exterioriza la apropiación./ Así lo ha explicado la Corte en reciente providencia:/ “En relación con el momento consumativo de la conducta definida como abuso de confianza, asimismo la jurisprudencia ha dejado sentado que se trata de un delito de comisión instantánea, en cuanto se consuma cuando el sujeto agente se apropia, en provecho propio o de un tercero, de la cosa mueble ajena, cuya custodia o tenencia se le ha confiado o entregado a título no traslaticio de dominio”4.
Ahora, qué debe entenderse por apropiación para el caso del punible investigado, al respecto la doctrina aclara que es “convertir arbitrariamente en dominio lo que es una mera tenencia, para transformar una relación posesoria legítima (mera tenencia) en ilegítima (dominio o posesión)”5, apropiación que se puede dar en tres formas: la consunción, la enajenación o la retención. Estas dos últimas, se explican así: “La enajenación es el traspaso de las cosas a cualquier título (venta, donación, cesión, etc.) o la constitución de gravámenes o limitaciones del derecho de dominio que sólo puede hacer el propietario o poseedor (usufructo, uso, servidumbre, prenda, etc.) “La retención radica en el hecho de quedarse el sujeto agente con la cosa al exteriorizar con actos positivos el deseo de no devolverla.
Desde luego que la simple mora en entregar las cosas no constituye acto de apropiación; en este caso el mero tenedor continúa con el 4 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Radicado 38433. Decisión de 21 de octubre de 2013. M.P. Dr. Eugenio Fernández Carlier. 5 Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial. Ed. Universidad Externado de Colombia.
Primera edición. Pág. 760 Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000023201506759 01 Procesado: José de Jesús Machado López y otros Decisión: Modifica 19 reconocimiento del señorío que sobre la cosa tiene el dueño o poseedor.”6 Igualmente, la jurisprudencia ha indicado: “El delito de abuso de confianza, por ser de comisión instantánea, se consuma en el momento en que el infractor ejecuta un acto externo de disposición del bien con el ánimo de incorporarlo a su patrimonio”7. 6.4.4.3.
En el caso concreto, se insiste, no fue aclarada la fecha cierta o aproximada del momento en el cual las víctimas se percataron que los bienes no se encontraban en el inmueble en el cual había sido dejado en custodia o en la que la persona que los tenía los enajenó, lo que ciertamente dificulta a primera vista establecer el momento de la apropiación; sin embargo, al tener en cuenta que hasta el mes de mayo de 2015, según lo afirmó Luis Albarracín, se efectuaron pagos en razón de la custodia de los elementos a nombre del procesado José Nicolás Machado por las cuentas de cobro que él pasaba, ello permite inferir, a lo sumo formalmente, que ésta persona para ese momento, aun reconocía la propiedad del mobiliario en cabeza de los depositarios, más aun, porque hasta ese momento, no se probó un acto externo de disposición por parte del acusado Machado Hernández.
A partir de junio de 2015, no hay evidencia que continuaran efectuando pagos por los depositantes en razón que no se siguieron pasando cuentas de cobro, carga que correspondía a José Nicolás, situación que sumada a la aseveración de Luis Albarracín del requerimiento de la entrega de los elementos y su negativa bajo excusas tanto por Nicolás Machado como por René Gutiérrez, permite comprender una intención notable de no devolver los bienes y de suyo el interés de quedarse con los mismos, por lo cual es junio de 2015 el momento a partir del cual se habría producido la apropiación del mobiliario.
Es así como, si la denuncia fue presentada el 27 de noviembre de 2015, aún no habían transcurrido los 6 meses señalados como término de caducidad de la querella y por tanto, no hay lugar a decretarlo de ese modo. 6 Ibídem. 7 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Radicado 53654. Decisión 4010-2018 de 18 de septiembre de 2018.
M.P. Fernando Alberto Castro Caballero. Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000023201506759 01 Procesado: José de Jesús Machado López y otros Decisión: Modifica 20 En conclusión, el primer cuestionamiento de la defensa de Machado Hernández sobre una aparente caducidad, no se evidenció y por ello hay lugar a entrar al estudio de la materialidad y responsabilidad penal de la conducta endilgada. 6.4.5.
De la materialidad de la conducta de abuso de confianza 6.4.5.1. Retomando lo dicho por la víctima Luis Albarracín, se tiene que el mismo afirmó haber dejado unos elementos, propiedad de la empresa “Banca de Proyectos S.A.S.”, de la cual es socio y gerente, en custodia de José Nicolás Machado por recomendación que le hiciera su amigo René Gutiérrez en una bodega en el centro de la ciudad, acuerdo verbal sobre el cual no se firmó ningún documento en razón de la confianza y que cuando reclamó su devolución la misma no se produjo, percatándose posteriormente que ya no se encontraba el mobiliario en el lugar en que se había dejado y que según información suministrada por Daniel Vargas, los elementos habían sido vendidos por los depositarios.
El señor Daniel Vargas también fue convocado como testigo y en su declaración afirmó que José Machado le arrendó unos metros de la bodega en la calle 4 con carrera 23 a principios de 2015, la cual describió como grande y la que empleaba para guardar maquinaria industrial, inmueble en el que también se guardaban carros y motocicletas, con tránsito de gente y donde no había seguridad.
Expresó que al interior de la bodega había un espacio, que describió como una “bodeguita pequeña” que estaba arrendada y en la que se encontraban productos los cuales no supo identificar. Igualmente, que hacia el cuarto mes (al parecer del 2015), llegó José con una camioneta azul de platón, la cual estaba siendo cargada, sin saber de qué, pero observó cuando una persona que estaba colaborando, cargaba una planta, la que subieron a la camioneta y salieron enseguida. 6.4.5.2.
Para determinar la materialidad de la conducta, inicialmente habría lugar a identificar a título de qué fueron entregados los bienes por parte de Luis Albarracín a José Nicolás Machado por recomendación de René Agustín Gutiérrez. Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000023201506759 01 Procesado: José de Jesús Machado López y otros Decisión: Modifica 21 El señor Luis Albarracín indicó que en custodia, aspecto que encaja en el contrato de depósito dispuesto en el artículo 2244 del C.C. en el que señala que es propiamente gratuito, pero sí de por medio se estipula remuneración, como es el caso, en donde se pactó la equivalente de $425.000, el acuerdo sería propio de un arrendamiento de servicios, definido en el artículo 1973 del mismo compendio normativo que dispone: “el arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio determinado”.
El señalado acuerdo no requiere para su perfeccionamiento el que sea elevado a escrito, por lo que resulta suficiente el convenio consensual para su existencia. Ahora, en el presente caso se evidenció a través de la prueba testimonial ofrecida por Luis Albarracín y Elizabeth Forero el pacto trazado, la celebración del contrato con José Nicolás Machado Hernández consistente en que él permitía guardar los bienes muebles por un valor de $74.045.356, en la bodega ubicada en el centro de la ciudad, comprometiéndose además a su cuidado, a cambio de una suma de dinero de arriendo mensual; afirmaciones que merecen credibilidad al narrar de forma clara las circunstancias previas, concomitantes y posteriores al hecho de la entrega del mobiliario que empleaban para el cumplimiento del objeto social de la empresa, de la que también fue constatada su existencia. 6.4.5.3.
Con los mismos testimonios logró probarse que hubo apropiación de los bienes por parte de quien tenía la tenencia de los elementos en su poder, puesto que no procedió a su devolución a pesar de su exigencia y hasta este momento, las víctimas no han logrado recuperar el mobiliario, situación que no fue desvirtuada y que como lo expusiera el juzgado de primera instancia, no se evidencia el interés de los perjudicados en hacer afirmaciones acusatorias con ánimo vindicativo para perjudicar a alguno de los aquí procesados.
De suerte que, se probó la materialidad de la conducta punible de abuso de confianza. Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000023201506759 01 Procesado: José de Jesús Machado López y otros Decisión: Modifica 22 6.4.6. De la responsabilidad penal de la conducta 6.4.6.1. La pregunta siguiente a resolver es sobre quién recae la comisión del punible.
En la ejecución de un comportamiento delictivo puede haber participación plural de personas, bien en calidad de coautores o de partícipes. Respecto de los primeros, puede acaecer que no todos los intervinientes ejecuten el verbo rector o desplieguen una conducta similar a la allí descrita, pero en razón del acuerdo previo o concomitante y la división de trabajo con dominio del hecho su aporte es trascendental para la materialización del punible y por ello debe catalogarse como coautor impropio. 6.4.6.2.
Para el caso concreto, conforme la narración del señor Luis Albarracín, él entregó los bienes a José Nicolás Machado por recomendación de su amigo René Gutiérrez Rodríguez y por la amistad que tenía con éste, quien le dio garantía del acuerdo celebrado y por lo cual no exigió ningún recibo, puesto que le aseguró era una persona en quien se podía confiar.
Es notable que el negocio consensual fue celebrado con Machado Hernández, las cuentas de cobro eran por él emitidas y recibía el pago, sin embargo, René Gutiérrez Rodríguez participó activamente para que las víctimas dejaran el mobiliario ya señalado en la bodega de José de Jesús Machado y constantemente les dio seguridad que los bienes se encontraban en el lugar, por lo cual no había motivo para preocuparse, con el evidente propósito, no solo de que los bienes fueran trasladados a la bodega en donde se depositaron, sino además, mantener en engaño a sus depositantes, de manera contundente para que no se percataran oportunamente que el mobiliario ya no se encontraba en el lugar en donde lo habían dejado y que sería desapoderados de sus derechos.
Lo anterior para referir que, en esa división de funciones, la entrega a título no traslativo de dominio se hizo fue a Machado Hernández, pero ello hacía parte de una estratagema planeada con otras personas que contribuirían en el engaño, para luego apropiarse de los elementos y de ese modo defraudar la confianza en ellos depositada. Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000023201506759 01 Procesado: José de Jesús Machado López y otros Decisión: Modifica 23 6.4.6.3.
Ciertamente, hubo una participación inicial de René Gutiérrez, puesto que como se señaló en precedencia, él fungió como intermediario para lograr el acuerdo de depósito y aunque se señaló por el juzgado de primera instancia, que ello no es suficiente para predicar que a él también se le entregaron los bienes para su cuidado, ello no impedía que tuviera un dominio sobre el mobiliario y su entrega, puesto que no de otra forma se explica, aseveraciones hechas a las víctimas como que se había visto con Nicolás y que las cosas estaban muy bien, que todo iba marchando y que no se preocupara, porque era una persona de confianza.
En este caso, no obstante que la Fiscalía no concretó un momento específico en que se llevó a cabo el acuerdo, es indudable que hubo una concertación para lograr que las víctimas se desprendieran de sus bienes del modo en que lo hicieron para dejarlos en la bodega en depósito oneroso y luego para su despojo, específicamente, el retiro que hizo de algunos de los bienes, concretamente una planta eléctrica por parte de José de Jesús Machado López, quien tenía acceso a las instalaciones y sobre la misma ejercía un claro dominio, puesto que incluso, como lo afirmó Daniel Vargas, él fue su arrendador en una parte de la misma.
Luego, retiró los bienes que no eran de su propiedad, con la anuencia tanto de José Nicolás como de René Gutiérrez y de ese modo se apropió de los mismos a través de la enajenación, de la que se insiste, dio cuenta Daniel Vargas a Luis Albarracín, según la grabación aportada al juicio de la conversación sostenida con el señor Albarracín cuando éste se dirigió a la bodega para averiguar por su mobiliario, e incluso, en su declaración reiteró haber visto cuando en la camioneta azul de plantón de propiedad de José de Jesús Machado López, estando el mismo presente, subieron una planta en el rodante y se fueron con ella, forma evidente de la materialización de la apropiación al sacarla del lugar en donde las víctimas consideraban permanecía. Es este punto, necesario precisar en relación con la grabación aportada por la víctima y que la defensa solicita no tener en cuenta, al considerar vulnerado el derecho de la intimidad de uno de los interlocutores, que la jurisprudencia ha definido la habilitación no solo de las víctimas, sino Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000023201506759 01 Procesado: José de Jesús Machado López y otros Decisión: Modifica 24 de quien hace parte de la conversación como destinatario del mensaje para efectuar dicho tipo de grabaciones con plena legalidad, puesto que “… mirado desde la arista de quien entrega una información de manera espontánea en una conversación, tal exteriorización demuestra que el titular del derecho no desea que su intimidad se mantenga fuera del alcance del conocimiento de los demás, esto precisamente es lo que permite al destinatario de la comunicación, revelarlo a otros en los estrados judiciales porque no está obligado a mantenerlo en reserva”8. 6.4.6.4.
De suerte que cabe concluir, conforme lo probado, la existencia de una división de funciones consistente en que José Nicolás Machado recibió los elementos a título de mera tenencia para su custodia, los cuales dejó en la bodega que controlaba el progenitor José de Jesús Machado; en ese instante René Gutiérrez fungió como un intermediario y de quien las partes también confiaban la devolución del mobiliario, sujeto que luego ante los requerimientos para el reintegro de los bienes, ofrecía promesas de tranquilidad a las víctimas para que no se preocuparan por el actuar omisivo de Machado Hernández frente a la negativa de entrega de los bienes.
Posteriormente, ya con la creencia que las víctimas no verificarían pronto la permanencia de los bienes en la bodega, José de Jesús Machado López de quien se dijo era el propietario de la bodega, situación que a pesar de haber sido desvirtuada con el mismo certificado de libertad y tradición al registrar como titulares del dominio del inmueble a otras personas, ejercía actos de señor y dueño sobre la bodega y ello le permitió sacar los bienes de la misma, para luego proceder a su enajenación. Ciertamente, se trató de un claro ardid de los procesados, para que las víctimas fácilmente y con plena confianza se desprendieran de su mobiliario y tardíamente se dieran cuenta que el mismo ya no permanecía en donde pensaban estaba debidamente custodiado, defraudación patrimonial que ocurrió con una clara división de funciones con un aporte trascendental, entre los tres cointervinientes, que facilitó no solo la apropiación de esos bienes, sino que además, dificultó establecer con claridad roles individuales de cada uno de ellos 8 Corte Suprema de Justicia – Sala de Decisión Penal.
Radicado 42469. Decisión AP3043-2016 Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000023201506759 01 Procesado: José de Jesús Machado López y otros Decisión: Modifica 25 en esa transacción de depósito, pero que con un examen de las circunstancias esgrimidas por las víctimas, muestran un claro panorama y actuar mancomunado con el propósito común, del desapoderamiento de esos objetos a través del depósito fingido y la consecuente apropiación de los bienes una vez les habían sido confiados a título no traslaticio de dominio. 6.4.6.5.
De modo que, tras el examen al comportamiento individual de cada uno de los procesados y en conjunto desde el momento mismo en que las víctimas se desprenden materialmente de sus bienes y el manejo que se le dio a los mismos por parte de quienes tuvieron acceso a ellos a través de ese deposito oneroso, permite llegar a la conclusión inequívoca de un acuerdo, si no previo, por los menos concomitante, para apropiarse del mobiliario del modo en que lo hicieron y conforme fueron acusados.
Razón por la cual, habrá de confirmarse la sentencia impugnada, en lo que se refiere a la condena proferida en contra de José Nicolás Machado Hernández y revocarse la absolutoria, para en su lugar condenar a René Agustín Gutiérrez Rodríguez y José de Jesús Machado López, como coautores por el mismo punible de abuso de confianza, puesto que su intervención en la conducta generada con ocasión del depósito, fue determinante y contundente para la apropiación indebida de la cosa mueble depositada en la bodega y desapropiada a su legítimo titular del dominio. 6.5.
De la dosificación punitiva 6.5.1. Se trata del delito de abuso de confianza, previsto en el artículo 249 que se reprime con prisión de 16 a 72 meses de prisión y multa de 13.33 a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuyos cuartos corresponderían a los siguientes. Respecto de la pena de prisión: Mínimo Medios Máximo 16 m. 30 m. 44 m. 58 m. 72 m. Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000023201506759 01 Procesado: José de Jesús Machado López y otros Decisión: Modifica 26 Respecto de la pena de multa: Mínimo Medios Máximo 13.33 s.m.l.m.v. 85 s.m.l.m.v. 156.66 s.m.l.m.v. 228.32 s.m.l.m.v. 300 s.m.l.m.v. -.
El primer cuarto de movilidad va de 16 a 30 meses de prisión y multa de 13.33 a 85 s.m.l.m.v. y éste se selecciona, porque no fueron imputadas circunstancias de mayor punibilidad. -. Al tener en cuenta el derecho a la igualdad y conforme lo dispuso el juzgado de primera instancia para el otro coautor, de la misma forma se fijará la sanción mínima para los dos procesados René Agustín Gutiérrez Rodríguez y José de Jesús Machado López, correspondiente a 16 meses y 13.33 s.m.l.m.v. En cuanto a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, se impondrá por el mismo término de la privativa de la libertad. 6.5.2.
En este punto pertinente señalar que el apoderado de víctimas solicitó dar aplicación a la circunstancia de mayor punibilidad de obrar en coparticipación criminal (artículo 58 numeral 10º del C.P.). Al respecto, no obstante haberse evidenciado participación plural de personas en la ejecución del hecho, basta señalar que ni en la formulación de imputación, tampoco en la acusación, se endilgó expresamente la circunstancia de mayor punibilidad que ahora pretende el abogado sea tenida en cuenta para efectos de punibilidad, situación que hace inviable la solicitud. 6.6.
De los subrogados penales. 6.6.1. Establece el artículo 63 del Código Penal, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, que la ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, cuando la sanción impuesta sea de prisión que no exceda de 4 años. Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000023201506759 01 Procesado: José de Jesús Machado López y otros Decisión: Modifica 27 6.6.2.
En torno al requisito objetivo, verifica la colegiatura que en este caso se encuentra acreditado, puesto que la sanción que se impuso a René Agustín Gutiérrez Rodríguez y José de Jesús Machado López es de 16 meses de prisión, monto que no sobrepasa el límite fijado por la ley. Igualmente, no se evidenció que los procesados tengan antecedentes penales y el delito de abuso de confianza no se encuentra en el catálogo de conductas excluidas en el inciso 2° del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, razón por la cual se hacen merecedores a la suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión, por un periodo de prueba de dos años, para lo cual cada uno deberá suscribir diligencia de compromiso con las obligaciones establecidas en el artículo 65 del C.P. y prestar caución prendaria por suma igual a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.
7. OTRAS DETERMINACIONES 7.1. En firme esta decisión, dese aplicación al contenido del artículo 166 de la Ley 906 de 2004, informando de esta condena a René Agustín Gutiérrez Rodríguez y José de Jesús Machado López a las autoridades allí dispuestas y remítase la actuación al juzgado de origen, para lo de su cargo. 7.2. Con el propósito de garantizar el derecho de “doble conformidad”, de acuerdo a los lineamientos trazados por la Corte Suprema de Justicia en la – Sala de Decisión Penal9 y la Sala de Decisión Civil10, la defensa de René Agustín Gutiérrez Rodríguez y José de Jesús Machado López podrá presentar impugnación contra la decisión de condena, conforme el trámite dado al recurso ordinario de apelación para sentencias.
En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 9 Corte Suprema de Justicia. Sala de Decisión Penal Radicado 50867. AP5323 de 5 de diciembre de 2018. M.P. Dr. Luis Guillermo Salazar Otero. 10 Corte Suprema de Justicia. Sala de Decisión Civil.
Radicado 11001020400020180171401. STC16824-2018 de 19 de diciembre de 2018. M.P. Dr. Luis Armando Tolosa Villabona. Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000023201506759 01 Procesado: José de Jesús Machado López y otros Decisión: Modifica 28
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR el numeral primero de la sentencia impugnada, en el sentido de la condena proferida contra José Nicolás Machado Hernández, conforme lo expuesto en precedencia. SEGUNDO.- REVOCAR el numeral cuarto de la sentencia emitida el 18 de agosto de 2020 por el Juzgado 35 Penal Municipal de Conocimiento. En su lugar, CONDENAR a René Agustín Gutiérrez Rodríguez, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.487.140 de Bogotá y a José de Jesús Machado López identificado con cédula de ciudadanía No. 19.312.021 a 16 meses de prisión y multa de 13.33 salarios mínimos legales mensuales vigentes como coautores penalmente responsables del delito de abuso de confianza.
TERCERO. - IMPONER a los sentenciados René Agustín Gutiérrez Rodríguez y José de Jesús Machado López la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual a la pena de prisión irrogada. CUARTO.- CONCEDER a René Agustín Gutiérrez Rodríguez y José de Jesús Machado López la suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión por un periodo de prueba de dos años, para lo cual cada uno deberá suscribir diligencia de compromiso con las obligaciones establecidas en el artículo 65 del C.P. y prestar caución prendaria por suma igual a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.
QUINTO. – COMUNICAR esta sentencia a las autoridades indicadas en el artículo 166 de la Ley 906 de 2004.
SEXTO. – ADVERTIR que contra esta providencia procede la impugnación como garantía del principio de doble conformidad o el recurso de casación, conforme lo expuesto en precedencia.
SÉPTIMO. – DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, una vez en firme esta sentencia. Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000023201506759 01 Procesado: José de Jesús Machado López y otros Decisión: Modifica 29 Las partes e intervinientes quedan notificados en estrados. RAMIRO RIAÑO RIAÑO Magistrado APROBADO APROBADO JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Magistrado Magistrado