REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 11001 60 000 19 2020 02811 01 Procesado: Hugo Lino Valero León Delito: Secuestro Simple Procedencia: Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Descongestión Motivo de apelación: Decisión: Auto niega preclusión Confirma Aprobado mediante acta Nº 138/2020 Bogotá D. C., catorce (14) de diciembre de dos mil veinte (2020)
1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver los recursos de apelación interpuestos por la fiscal 94 seccional adscrita al Gaula-Bogotá y la defensa técnica de Hugo Lino Valero León contra el auto de 8 de septiembre de 2020, mediante el cual el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Descongestión de esta ciudad negó la solicitud de preclusión por el delito de SECUESTRO SIMPLE (art. 168, Código Penal), elevada por la delgada del ente persecutor.
2. SITUACIÓN FÁCTICA 2.1. La Fiscalía General de la Nación, en su solicitud de preclusión, afirmó que el 22 de mayo de 2020, en el barrio Las Palmitas de esta Radicación: 11001 60 000 19 2020 02811 01 Procesado: Hugo Lino Valero León Delito: Secuestro Simple 2 ciudad, la menor M.D.R.V. salió de su casa con destino a una papelería para sacar unas fotocopias, allí fue abordada por un hombre mayor, identificado posteriormente como Hugo Lino Valero León, quien la ingresó a la fuerza a su vivienda, ubicada en la calle 40 sur n.º 99 B – 24, del mismo sector de la capital.
Los hechos fueron advertidos por un miembro de la comunidad que, de manera anónima dio aviso al subintendente Marcelo López y al patrullero Luis Pérez Pérez, pertenecientes a la Policía Nacional; una vez llegaron al inmueble encontraron a la menor, quien manifestó estar ahí en contra de su voluntad; por tal motivo, se dio lectura de los derechos del capturado al señor Valero León y se materializó su aprehensión. Minutos después llegó la señora Maribel Valencia, madre de la menor, para conocer lo sucedido con su hija, también fue trasladada por la patrulla y una vez en la Unidad de Reacción Inmediata de Kennedy, presentó la respectiva denuncia. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1 El 23 de mayo de 2020, ante el Juzgado 32 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, la Fiscalía General de la Nación imputó a Hugo Linio Valero León como autor de delito de SECUESTRO SIMPLE (art. 168, Código Penal). En la misma calenda, también se celebraron las audiencias concentradas de legalización de captura e imposición de medida de aseguramiento, la cual culminó con la detención preventiva de Valero León, quien actualmente se encuentra en las celdas de la Unidad de Reacción Inmediata de Kennedy, en esta ciudad, detenido por ese reato. 3.2.
El 21 de agosto de 2020, el Juzgado Primero Penal del Circuito con Radicación: 11001 60 000 19 2020 02811 01 Procesado: Hugo Lino Valero León Delito: Secuestro Simple 3 Función de Conocimiento de Descongestión de esta ciudad1, avocó conocimiento de la solicitud de preclusión incoada por la Fiscalía General de la Nación. La audiencia de verbalización de la mencionada petición se desarrolló los días 7 y 8 de septiembre de 2020, fecha esta última en la que profirió el auto recurrido.
4. AUTO DE PRIMERA INSTANCIA 4.1. En audiencia del 8 de septiembre de 2020, el despacho Primero Penal del Circuito con función de conocimiento de descongestión de esta ciudad, previo resumen de los antecedentes procesales, denegó la solicitud de preclusión incoada por la agencia Fiscal. Así, señaló que la delegada fiscal, aunque afirmó que la solicitud invocó la causal 6ª del art. 332 de la Ley 0906 de 2004, la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, no obstante, su argumentación y petición final pretendieron la aplicación de la causal 3ª del mismo canon, es decir, la inexistencia del hecho investigado.
Reprochó, además, que el ente acusador no tuvo claridad sobre el trámite, en tanto no indicó la existencia de otro proceso por los mismos hechos, asunto del que conoció la audiencia a través de la delegada del Instituto Colombiano del Bienestar Familiar, así como indicó que tampoco se allegaron los medios de convicción -que sustentan su petición- completos. 4.2.
Iteró la naturaleza de la preclusión de la investigación penal, el fundamento de la misma en el art. 250 de la Constitución Política y los canones 331 y 332 de la Ley 906 de 2004. Así, dio lectura a los informes de captura en flagrancia presentados por los agentes de la policía que 1 De conformidad con el Acuerdo PCSJA2011589 de 2020, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura.
Radicación: 11001 60 000 19 2020 02811 01 Procesado: Hugo Lino Valero León Delito: Secuestro Simple 4 participaron de la aprehensión del encartado y, además, recalcó que los informes del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses no expresan que el imputado se encontraba en un estado alterado de conciencia. 4.3. A renglón seguido rememoró las entrevistas2 de Ginna Paola Beltrán González, Ángel María Martínez Díaz, Maribel Valencia, Robinson Valero y Constanza Maritza Macana, para señalar que si bien, los premencionados refieren el contexto de los sucesos el 22 de mayo de 2020, ninguno vio o tuvo conocimiento del momento exacto en que la menor ingresó a la casa de Hugo Lino Valero León y las circunstancias en que ocurrió tal hecho. 4.4.
Respecto al video que aportó la Fiscalía General de la Nación, el a quo expresó que observó a una niña morena, delgada y con una camiseta blanca, acompañada de otra señora, con la que se ubican cerca a una pared amarilla, en esta última, observa a un señor, pero no se identifica su edad o si está fumando. Se ve -además- que la niña empuja a la señora, quien se retira del lugar.
En consecuencia, advirtió, el registro videográfico no contiene fecha alguna, tampoco explicó la fiscalía la forma de obtención o su legalización del mismo ante un juez de control de garantías y finalmente, acotó la imposibilidad de identificar a las personas que fueron captadas en él. Así, observó un vacío probatorio respecto de los hechos y fundamentos que dan lugar a la solicitud de preclusión, en tanto, no se conoce cómo ingresó la menor a la casa, es decir, si allí entró voluntariamente o, por el contrario, fue objeto de violencia o amenazas; en ese sentido, señaló que lo único con lo que cuenta, amén de las manifestaciones de víctima y victimario, es el informe de captura en flagrancia y la declaración de los agentes que realizaron la captura, pero la versión ofrecida en tales entrevistas no puede determinarse por ahora, mendaz o creíble, en este 2 Record 58:14, audiencia de 8 de septiembre de 2020.
Radicación: 11001 60 000 19 2020 02811 01 Procesado: Hugo Lino Valero León Delito: Secuestro Simple 5 estadio procesal, pues es un asunto que deberá evaluarse en un momento posterior y gracias a la contradicción de sus afirmaciones. 4.5. Además, anotó, no cuenta con la entrevista practicada a la víctima en donde relató lo sucedido el día de los hechos, pues la Fiscalía General de la Nación allegó un informe de dicha actividad investigativa pero no el registro digital e integro de la misma.
Adicional, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar informó de un proceso administrativo de restablecimiento de los derechos de la niña, que da cuenta de secuelas que tiene la menor y, aunque la titular del Estrado reconoció no contar con estudios en psicología, advirtió un daño en la joven y un tratamiento en dicha entidad pública, lo que permite colegir la posible ocurrencia de algún suceso relevante para el ordenamiento jurídico-penal.
En ese sentido, recordó la prevalencia de los derechos de la menor, sin desconocimiento alguno de la presunción de inocencia y el in dubio pro reo. 4.6. No avaló la tesis de inexistencia del hecho investigado, pues, al margen de desconocerse el tiempo y circunstancias de la realización de la conducta, de los medios de convicción allegados y la etapa actual del proceso, es imposible determinar las condiciones en que la menor ingresó a la casa del procesado; ante esta situación3 para el despacho de primera instancia, no es aplicable la causal 3ª del art. 332 de la Ley 906 de 2004, en tanto hay medios de convicción que informan la entrada forzosa de la víctima a ese inmueble. 4.7.
De otro lado, solicitó a la Fiscalía que, posteriormente, aclare la concurrencia de otro u otros procesos por el mismo hecho, pues hay discrepancias en la información de la agencia acusadora y la suministrada el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. 3 Record 1:02:25 audiencia de 8 de septiembre de 2020. Radicación: 11001 60 000 19 2020 02811 01 Procesado: Hugo Lino Valero León Delito: Secuestro Simple 6 4.8.
Así las cosas, denegó la solicitud de preclusión, incoada por la Fiscalía General de la Nación; se declaró impedida para conocer del juicio, en los términos del artículo 335 de la Ley 906 de 2004 y dispuso la devolución de la actuación a la Fiscalía General de la Nación, con restitución del término que duró el trámite de la preclusión.
5. DE LA APELACIÓN
5.1. FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN: 5.1.1. En primer lugar, acotó que en su solicitud hizo un recuento de varios aspectos relevantes del proceso y la hipótesis fáctica, con delimitación de tiempo, lugar y testigos; también señaló que la postulación invocó las causales 3ª y 6ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004. En tal dirección, rememoró que en los hechos jurídicamente relevantes no se estructuró ninguno de los verbos rectores contenidos en el artículo 168 del Código Penal, con apoyo en su análisis de las entrevistas recabadas durante la instrucción. 5.1.2.
Señaló que la agencia fiscal siempre sustentó la incorporación de los registros videográficos tomados, en tanto el video referido por el a quo en su decisión fue aportado en disco compacto por una fuente humana que pidió guardar el anonimato y sobre el cual hizo una copia espejo para aportarla en el proceso. 5.1.3. Frente a la entrevista rendida por la infanta en cámara de Gesell, explicó que únicamente allegó el informe de dicha actividad, pues esta última se elaboró bajo la hipótesis de un delito sexual contra la menor, que debe seguir su proceso y no un delito contra la libertad individual, por lo que resulta improcedente su aducción en el presente trámite y que daría lugar a la revictimización de la menor, pues en todo caso, no se investiga un punible relacionado con la libertad sexual de menores de 14 años.
Radicación: 11001 60 000 19 2020 02811 01 Procesado: Hugo Lino Valero León Delito: Secuestro Simple 7 5.1.4. Ahora bien, señaló que todos los intervinientes en la audiencia concordaron en la posible ocurrencia de un delito contra la libertad y formación sexuales, pero todos se oponen a la preclusión por el delito de SECUESTRO SIMPLE.
Además, explicó que en ningún caso la conducta se adecuó a alguno de los verbos rectores contenidos en el reato contra la libertad individual y, aunque reconoce que no hay limite de tiempo para su estructuración, este punible debe valorarse de cara a los objetivos pretendidos con la retención o privación de la libertad individual que, a lo sumo, se recoge dentro de los propósitos de una conducta contra la autodeterminación sexual de la menor y en ese sentido, debe otorgársele prioridad a ese reato, debido a que se debe propender por la protección de los menores. 5.1.5.
Anotó que cuando le fue asignado el proceso encontró ya radicada la solicitud de preclusión y de la revisión del expediente, continuó con la petición originaria, pues a su juicio no se estructura el delito de secuestro simple. Aunque admite posible la concurrencia de un delito sexual, por el cual debe adelantarse una investigación, razón que funda la solicitud de compulsa de copias contra los policías, en tanto aceptaron dinero y obtuvieron una ganancia, por algo que es posible que haya sucedido. 5.1.6.
También solicitó compulsa de copias por la posible conducta de uso de menores para la comisión de delitos, con fundamento en la declaración del imputado. Es factible que la menor se prestara para la realización de la conducta y al verse cerca de la policía temió por su comportamiento. 5.1.7. Manifestó, de igual manera que no presentó Escrito de Acusación porque de llegar a juicio se dictaría sentencia absolutoria, con la consecuencia de privar de la libertad a una persona que mantendría incólume su presunción de inocencia; así, es mejor que en este momento procesal se corrija la actuación y se investigue lo que Radicación: 11001 60 000 19 2020 02811 01 Procesado: Hugo Lino Valero León Delito: Secuestro Simple 8 verdaderamente constituye un delito sexual, pero no contra la libertad individual, en tanto, tampoco se afectó este último bien jurídicamente tutelado. 5.1.8.
Además, señaló que hubo inconsistencias frente a la permanencia de la menor en la calle y el dinero que le fue dado a esta para sacar fotocopias; también indicó que no conoce al procesado y no lo ha visto jamás, pero, en todo caso, otorga credibilidad a las manifestaciones del investigador y de ahí afirma que quien se encuentra en el video aportado por la fuente anónima es Hugo Lino Valero León4. 5.1.9.
Finalmente, solicitó que se evalué todo el proceso y se determine frente a qué delito se procede realmente.
5.2. DEFENSA TÉCNICA DE HUGO LINO VALERO LEÓN 5.2.1. Previo resumen de los antecedentes procesales, de manera extensa hizo referencia y dio lectura de fragmentos de las entrevistas practicadas en la investigación de la Fiscalía General de la Nación; acotó que los gendarmes acudieron a la vivienda de Hugo Lino Valero León por una fuente humana anónima y no por voces de auxilio, como equivocadamente aseveraron el apoderado de víctimas y la agente del Ministerio Público. 5.2.2.
También fue enfático en señalar, a través de varios apartes de las entrevistas que Maribel Valencia y su menor hija, la víctima, ofrecieron diferentes versiones de los hechos, que al analizarse cronologicamente y de cara a las demás entrevistas, se contradicen en punto al ingreso al inmueble, la intención de un ataque sexual o la presencia de amenazas por parte de su cliente, por lo que no son merecedoras de credibilidad alguna.
Además, de acuerdo a varios vecinos, existía una relación de 4 Record: 27:17, audiencia de 8 de septiembre de 2020. Radicación: 11001 60 000 19 2020 02811 01 Procesado: Hugo Lino Valero León Delito: Secuestro Simple 9 cercanía entre el procesado y la familia de la víctima, asunto que sin ninguna justificación fue negado por la progenitora de la menor M.D.R.V. 5.2.3.
Respecto al plurimencionado video, en el que supuestamente se ve a la menor y a una familiar de 15 años, a quien aparta la víctima para conversar con Hugo Lino Valero León, la defensa se dolió de la omisión de la jueza de instancia en su valoración. 5.2.4. Argumentó, además, que las declaraciones de Ginna Paola Beltrán González y Ángel María Martínez Díaz, indican que la menor entró voluntariamente a la vivienda de Valero León, pues estos testigos no refierieron oír gritos o un comportamiento distinto que acredite que a aquella la entraron forzosamente. 5.2.5.
Amén de lo anterior, señaló que la progenitora de la víctima de manera pretérita se negó a que la menor fuera valorada por psicólogos, pues su hija dijo no ser objeto de algún maltrato, por lo que reprocha que el a quo no hizo un estudio completo de la denuncia ni de la entrevista en cámara de Gesell; al paso, que de esta última actividad investigativa, el recurrente denuncia la alienación de la niña, pues, el día de los hechos la menor negó la presencia de abusos y así lo comunicó su progenitora, pero en la entrevista en cámara de Gesell manifestó ser víctima de un ataque sexual, con un cambio en su versión que sólo se da a través de la alienación y de la memorización de un libreto que, con todo, erró en detalles como la relación que la familia de la menor sostenía con el imputado o el origen del dinero que la menor tenía ese día para sacar sus fotocopias. 5.2.6.
Indicó, igualmente, que Robinson Valero, hijo de su cliente, tuvo comunicación con Maribel Valencia, madre de la menor víctima, quien le solicitó una suma de dinero para retirar la denuncia; no obstante, esta última, a su vez, manifestó que los gendarmes que participaron de la captura de Hugo Lino Valero León le recomendaron exigir alguna Radicación: 11001 60 000 19 2020 02811 01 Procesado: Hugo Lino Valero León Delito: Secuestro Simple 10 dádiva para terminar el proceso rápidamente y con beneficios monetarios para ella.
Tal actuar se constituye en una exigencia económica que resta credibilidad a los testigos que fundamentan los cargos. 5.2.7. Censuró que la jueza de primer grado pretextó razones para desestimar los medios de convicción que soportaron la solicitud de preclusión, pero de manera parcializada otorgó total credibilidad a las manifestaciones de la menor y su progenitora. 5.2.8.
Llamó la atención sobre la ausencia de entrevista en cámara Gesell a la menor de 15 años que, según la Fiscalía, fue captada en el video aportado por la fuente anónima y es quien, al parecer, acompañó a M.D.R.V. a sacar las fotocopias, a pesar de la Fiscalía General de la Nación requirió en varias oportunidades a la progenitora de dicha testigo para que compareciera a rendir su versión, con nulos resultados.
Igualmente, indicó que el CD con la entrevista a la menor en cámara Gesell no fue aportado para evitar la revictimización de la menor M.D.R.V., en tanto esa actividad investigativa se realizó en virtud de un proceso por un reato contra la autodeterminación sexual y no contra la libertad individual. 5.2.9. Cuestionó, de otro lado, que los primeros respondientes debieron presentar sus actuaciones encaminadas a un delito sexual y no en lo referente a un delito de SECUESTRO SIMPLE, aún cuando en la audiencia de preclusión la solicitud se erigió en torno al delito contra la libertad individual, pero todo el mundo discute la concurrencia de un punible contra la libertad y la formación sexuales de un menor de 14 años. 5.2.10.
Censuró, además, que el fallo sostuvo que la solicitud de preclusión no fue clara, aun cuando sí lo fue, en tanto explicó la inexistencia del hecho privación forzada de la libertad; también insistió en que Hugo Lino Valero León no registra anotaciones ni antecedentes. Radicación: 11001 60 000 19 2020 02811 01 Procesado: Hugo Lino Valero León Delito: Secuestro Simple 11 5.2.11.
Por lo anterior y ante la valoración incompleta de la jueza de primera instancia sobre las entrevistas, solicitó revocar la decisión del a quo y se acceder a la solicitud de preclusión elevada por la Fiscalía General de la Nación.
6. TRASLADO DE LOS NO RECURRENTES
6.1. PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN 6.1.1. La agente del Ministerio Público solicitó sea confirmada la decisión de primera instancia, pues es sorprendente que la Fiscalía General de la Nación peticionara la preclusión de la actuación, aún cuando reconoció que dentro del material probatorio recolectado se constata la posible comisión de un delito contra la libertad, integridad y formación sexuales de la menor M.D.R.V.; de igual manera, recordó que de conformidad con la Constitución Nacional, es deber del ente persecutor realizar la adecuación por el delito que finalmente exista, sin que sea procedente la postulación de preclusión por el delito contemplado en el artículo 168 del Código Penal, para dejar en total impunidad el daño causado. 6.1.2.
Censuró que la entrevista en cámara de Gesell de la menor víctima no se anexó a la solicitud objeto de estudio, pues, si la información preliminar, sus complementos y aclaraciones, permiten colegir la probable ocurrencia de un punible diferente, era deber de la fiscalía adecuar la calificación y no omitir arrimar los medios de convicción que contiene la entrevista de la menor. 6.1.3.
Tampoco encontró aceptable que la agencia fiscal reconozca la probable ocurrencia de otro punible al tiempo que alega la inexistencia del hecho investigado para dejar esa carga en cabeza de la judicatura - Radicación: 11001 60 000 19 2020 02811 01 Procesado: Hugo Lino Valero León Delito: Secuestro Simple 12 que no esta facultada para tal actuar-, en lugar de adecuar la conducta en debida forma, máxime si el ente persecutor guardó silencio sobre la existencia y contenido de otros medios de convicción, lo que constituye una omisión grave por parte de la Fiscalía General de la Nación 6.1.4.
Reseñó que el ente instructor no hizo actividad investigativa alguna frente al proceso de restitución de derechos que adelanta el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar por los mismos hechos y reiteró que, si los medios de convicción indican la estructuración de una conducta diferente a la de SECUESTRO SIMPLE, su deber es proseguir con la instrucción y no concurrir a una solicitud de preclusión con informaciones parciales y los medios de convicción incompletos. 6.1.5.
Respecto a las afirmaciones hechas en la solicitud en punto a la falsedad del informe de captura en flagrancia del 22 de mayo de 2020, anotó que no existe una denuncia ni reparo probatoriamente justificado del mismo, por cuanto no ha sido objeto de debate en juicio y mal haría la administración de justicia en acoger esa gravísima conclusión, sin que primero el ente acusador haya hecho las verificaciones correspondientes.
De igual manera, apuntó que las actuaciones de terceras personas sobre el ofrecimiento de dádivas o su aceptación, no desdibujan las manifestaciones de la menor ni el acontecer fáctico que ella describió y menos aún, pueden soportar la inexistencia del hecho. 6.1.6. Ahora bien, explicó que la defensa técnica del imputado pretende otorgarle una trascendencia mayor al hecho de que no fueron voces de auxilio lo que alertó a los agentes de la Policía Nacional, aun cuando tal situación no es un hecho jurídicamente relevante, en tanto los gendarmes recibieron la información y acudieron al inmueble de Hugo Lino Valero León, lugar donde encontraron a la menor, quien manifestó que iba a ser víctima de un asalto sexual.
Radicación: 11001 60 000 19 2020 02811 01 Procesado: Hugo Lino Valero León Delito: Secuestro Simple 13 6.1.7. Adicionalmente, propuso la improcedencia de la preclusión, pues, si bien la solicitud se sustenta en las entrevistas a los vecinos del imputado y se hizo referencia al compact disc allegado por una fuente anónima, cierto es que ninguno de estos da cuenta del preciso momento en que ingresó la menor a la vivienda del encartado; inclusive, señaló que el premencionado registro videográfico no muestra el momento en que M.D.R.V. entró al inmueble o lo que ocurrió en su interior.
Tan es así que, según se conoció del informe de investigador de la cámara de Gesell practicada a la menor, el procesado cerró las cortinas del segundo piso, en donde se encontraba la niña, pero su comprobación es imposible en esta diligencia, en tanto la grabación no fue aportada en la solicitud de preclusión. 6.1.8. También echó de menos las labores de verificación que el ente acusador debió realizar en punto a la versión entregada por Hugo Lino Valero León, sobre la utilización de la menor para el tráfico de estupefacientes o su ingreso voluntario al inmueble de este último.
Además, acotó que el subintendente de la Policía Nacional fue quien manifestó que el imputado tenía aliento alcohólico. 6.1.9. Así las cosas, sostuvo que la decisión de primera instancia es legal, se encuentra ajustada a derecho y se funda en los medios de convicción que se han debatido en esta diligencia, puesto que ningún medio muestra el momento y la forma de ingreso de la menor a la vivienda, análisis totalmente atinado del a quo. 6.1.10.
Finalmente, señaló que tampoco hay lugar a reprochar el ingreso de los gendarmes a la propiedad de Hugo Lino Valero León, pues, lo contrario, implica exigir la ocurrencia de algún delito de mayor entidad, aun cuando las labores de la Policía Nacional también ostentan un carácter preventivo y nada diferente podían hacer ante la información recibida y el hallazgo de la menor en el inmueble del encartado.
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6.2. REPRESENTANTE DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 6.2.1. Señaló que la menor fue puesta en conocimiento del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a través del Centro de Atención Integral a Víctimas de Abuso Sexual (CAIVAS) de la Fiscalía General de la Nación, pues desde la denuncia se advirtió un presunto delito sexual; si bien es cierto, la defensora de familia no está facultada para calificar o revisar la denuncia, ante las señales de riesgo se activó la ruta, se hicieron las valoraciones necesarias y se aperturó el procedimiento administrativo de protección por afectación emocional de la menor, en el cual también participan los padres de esta última, quienes solicitaron ayuda a dicha entidad.
Posteriormente, se inició un proceso de restablecimiento de derechos, sin que se encontrara alguna vulneración de las garantías de la menor por parte de sus progenitores, pues sólo se observó una amenaza su derecho a ser protegida de un delito sexual, fin último de ese proceso administrativo que se acompasa de la protección jurídica reforzada y la primacía de los derechos de la menor víctima. 6.2.2.
Señaló, además, no es dable valorar las pruebas en este estadio procesal, pues corresponde su debate en juicio y aunque es posible la concurrencia de un secuestro, debe evaluarse con qué fines se restringió la libertad individual de M.D.R.V., asuntó que esta última expresó ante el Instituto Colombiano de Medicina Legal y Ciencias Forenses y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar; por lo que es claro que a la Fiscalía General de la Nación le hace falta investigar la vulneración a sus derechos de autodeterminación sexual. 6.2.3.
Explicó que la menor continúa en seguimiento junto con su familia y actualmente, hay programada una audiencia para resolver de Radicación: 11001 60 000 19 2020 02811 01 Procesado: Hugo Lino Valero León Delito: Secuestro Simple 15 fondo la situación de vulneración de derechos de la infanta; sin embargo, recordó que el proceso penal es algo que le concierne a la fiscalía y si no era el delito que se imputó al señor, debe hacerse la adecuación correspondiente. 6.2.4.
Afirmó a la audiencia que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se encuentra presto a cualquier requerimiento que realice la agencia fiscal, pues, actualmente continua el proceso de restablecimiento de derechos a la menor por la presunta conducta acá debatida. 6.2.5. Tampoco estimó de recibo que los alegatos para desvirtuar el acaecimiento del delito contra la libertad individual se funden en manifestaciones o atropellos a la familia o a la menor, pues acá no se valora tal situación, en tanto el objeto es el delito de Secuestro Simple, o dado el caso, se trata de un punible contra la libertad, integridad y formación sexuales. 6.2.6.
Así las cosas, presentó oposición a la preclusión deprecada por la Fiscalía, solicitó que se tenga en cuenta los argumentos del a quo y pidió la confirmación del auto apelado.
6.3. APODERADO DE VICTIMAS 6.3.1. Señaló que la investigación adelantada por la Fiscalía General de la Nación es deficiente, al punto que arguye la inexistencia del hecho, aun cuando hay evidencia que soporta la ocurrencia de unos hechos graves contra una menor de 11 años, por parte de alguien con aliento alcohólico. 6.3.2. Aludió a las entrevistas obtenidas en el sector donde ocurrieron los hechos, sin que ningún vecino diera cuenta de las circunstancias del ingreso forzoso de la menor a esa vivienda, lo cual es el objeto de la Radicación: 11001 60 000 19 2020 02811 01 Procesado: Hugo Lino Valero León Delito: Secuestro Simple 16 investigación, más no era determinar si el encartado era buena gente, si compraba cigarrillos de marihuana a niños de 11 años o si consume licor. 6.3.3.
Indicó que la definición del verbo rector “retener”, dada por la Fiscalía, refiere a la detención de un objeto, cuando acá se habla de una menor de 11 años que fue subida a un segundo piso, en el que cerraron las cortinas con una finalidad, seguramente, vinculada a un delito de índole sexual; tales circunstancias no desvirtúan la posible concurrencia del delito de SECUESTRO SIMPLE, en tanto el imputado la arrebató y la condujo contra su voluntad al interior del inmueble, sin que ninguno de los testigos observaran ese momento concreto. 6.3.4.
Frente a las afirmaciones de las calidades del imputado, indicó que, en tratándose de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, su realización puede ser por miembros de la propia familia de la víctima, de ahí que las características que Hugo Lino Valero León ostente ante la comunidad a la que pertenece, son irrelevantes. 6.3.5.
Calificó de absurdo que la Fiscalía General de la Nación acuda a una transacción de drogas sin verificar para atribuirle responsabilidad penal a la menor víctima, a pesar de no haber investigado la ocurrencia de la venta de la sustancia ilícita y por contera, echó de menos la indagación encaminadas a determinar si la familia de la víctima se dedica a la venta de estupefacientes, la existencia del cigarrillo de marihuana y su acreditación en el plenario.
Recriminó, entonces, la tesis investigativa de fundarse únicamente en una declaración del imputado y de descartar, sin razón alguna, otras líneas de investigación, con lo que se invirtió la carga probatoria y las víctimas pasaron a ser los causantes del daño. 6.3.6. La Fiscalía General de la Nación tiene la obligación de investigar y determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar, de los hechos objeto de debate y a partir de ahí, determinar la concurrencia de un Radicación: 11001 60 000 19 2020 02811 01 Procesado: Hugo Lino Valero León Delito: Secuestro Simple 17 delito; empero, la agencia fiscal solicitó la preclusión de la actuación no sólo ante la estructuración de otro reato, pues tampoco aportó completos los medios de prueba, por ejemplo, la entrevista en cámara Gesell, lo que constituyó una grave actuación del ente instructor.
Señaló que la delegada de la Fiscalía General de la Nación no fue clara en identificar los medios de convicción que obran en su investigación ni estableció cuáles actos de investigación fueron ordenados; pero, además, encontró que algunos de estos medios no se presentaron en audiencia so pretexto de no revictimizar a la menor, aun cuando nadie tenía conocimiento de ese medio de prueba, lo que desdibuja la lealtad procesal exigible al órgano de persecución penal.
Indicó, además, que en audiencia se ha visto que hay medios de pruebas que apuntan a la comisión de un punible, así como hay hechos que - probatoriamente- no se han aclarado, actuación que se constituye en un prejuzgamiento, en tanto determina sin mayores miramientos la inexistencia del hecho infractor de la ley penal; empero, tales controversias deben ventilarse en el juicio oral, escenario natural para debatir la existencia de un delito y la responsabilidad penal del procesado. 6.3.7.
Indicó que si la finalidad del encartado era la comisión de un reato contra la libertad, integridad y formación sexuales de M.D.R.V., el ingreso de la menor a su vivienda debió ser forzado, asunto que encuentra pleno respaldo en los informes de policía judicial y sin que exista ningún sustento a las afirmaciones de la defensa en punto a una supuesta alienación de la menor o una intención subrepticia de los denunciantes con el fin de afectar a Hugo Lino Valero León; tan desatinada es la valoración de la defensa que la menor víctima se encuentra en tratamiento al interior del procedimiento de restitución de derechos.
Radicación: 11001 60 000 19 2020 02811 01 Procesado: Hugo Lino Valero León Delito: Secuestro Simple 18 6.3.8. A su juicio, es difícil sostener que hay un libreto programado por el cual primeramente se trató de una transacción de un cigarrillo de marihuana, pero que, en algún momento, conllevó a un cambio de versión con el fin de perjudicar al encartado, aserto que es inverosímil, en tanto la investigación no permite determinar tal situación, aunque si bastan para continuar con el proceso. 6.3.9.
Recordó que la Fiscalía General de la Nación debe adecuar típicamente la conducta, pero, amén de desatender sus competencias constitucionales, también pretende la preclusión de las diligencias aun cuando ocultó información y se abstuvo de allegar los medios de convicción de manera completa; tal actuar se acompasa más con una defensa en favor de Hugo Lino Valero León que con la labor persecutoria de la delegada solicitante, con lo que se afectan la garantía de las víctimas a conocer la verdad de lo sucedido. 6.3.10.
Apuntó que el ente persecutor no evaluó el iter criminis para determinar qué hecho punible acaeció y no acudir ante la jueza de primer grado para precluir una investigación por el delito de Secuestro Simple, aun cuando reconoce la estructuración de un hecho delictivo de índole sexual.
7. CONSIDERACIONES DE LA SALA 7.1 La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 e inciso final del artículo 179 de la Ley 906 de 2004. 7.2. Cuestión previa 7.2.1. Se constata que en el expediente no obra la audiencia de formulación de imputación, asunto advertido por la jueza de primera instancia en la providencia recurrida, aún cuando la Sala de Casación Radicación: 11001 60 000 19 2020 02811 01 Procesado: Hugo Lino Valero León Delito: Secuestro Simple 19 Penal de la Corte Suprema de Justicia ha establecido que el acto de comunicación es fundamental para el estudio de la solicitud de preclusión, así: “Para los fines de la presente decisión, deben resaltarse tres funciones medulares de la imputación en el actual sistema procesal: (i) garantizar el ejercicio del derecho de defensa, (ii) sentar las bases para el análisis de la detención preventiva y otras medidas cautelares, y (iii) delimitar los cargos frente a los que podría propiciarse la emisión anticipada de una sentencia condenatoria, bien porque el imputado se allane a los cargos o celebre un acuerdo con la Fiscalía. Lo anterior, sin perjuicio de su relevancia para delimitar los términos de prescripción, y de su incidencia para establecer la competencia del juez de conocimiento y delimitar los contornos de los eventuales debates sobre la preclusión, etcétera”5.
En esta dirección, aunque la omisión de integrar al expediente la audiencia de formulación de imputación es necesaria de cara al debate propuesto en la solicitud de preclusión de la Fiscalía General de la Nación, como se anota en la jurisprudencia en cita, este Tribunal no encuentra vulneración alguna de las garantías de las partes e intervinientes, en tanto el ente acusador en su postulación relacionó los hechos jurídicamente relevantes expresados en el acto de comunicación de que trata el artículo 286 de la Ley 906 de 2004 y no fueron controvertidos por las demás partes e intervinientes. 7.2.2.
Ahora bien, las nulidades son el remedio extremo previsto en el ordenamiento para la corrección de irregularidades al interior de un proceso, pero su petición y declaratoria obedecen a las reglas establecidas en el art. 455 y siguientes de la Ley 906 de 2004, así como los principios establecidos por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, así: 5 Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, SP2042-2019, 5 de jun. 2019, rad. 51007, M.P. Patricia Salazar Cuéllar.
Radicación: 11001 60 000 19 2020 02811 01 Procesado: Hugo Lino Valero León Delito: Secuestro Simple 20 “la jurisprudencia ha señalado que solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley –principio de taxatividad; no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidante -principio de protección-; aunque se configure la irregularidad, puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales, salvo los casos de ausencia de defensa técnica o falta de competencia cuando esta no es prorrogable, –principio de convalidación-; quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación o el juzgamiento –principio de trascendencia-; no se anulará un acto cuando cumpla la finalidad para la que estaba destinado, pues lo importante no es que se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, dado que las formas no son un fin en sí mismas, siempre que no haya transgresión de alguna garantía fundamental de los intervinientes en el proceso –instrumentalidad- y; sólo tiene lugar la anulación cuando no existe manera de subsanar el yerro procesal - residualidad-“6 (Negrilla fuera de cita). 7.2.3.
De acuerdo con lo anterior, constata la Sala la improcedencia de invalidez del trámite por tal omisión del ente investigador, en tanto, como se dijo, no se advierte afectación alguna a los derechos y garantías de las partes (principio de trascendencia) con lo que tampoco se estructuró alguna causal de nulidad (principio de taxatividad); así mismo, a pesar del acaecimiento de la pretermisión, las partes e intervinientes pudieron ejercer sus derechos (principio de instrumentalidad) y, como sobre el tópico guardaron silencio en el traslado de la solicitud de preclusión hasta el punto que ninguna queja formularon en la alzada, nos hallaríamos en todo caso, ante el principio de convalidación. En consecuencia, al ser irrelevante para el estudio de 6 Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, AP1612-2020, 22 de jul. 2020, rad. 53116.
M.P. Patricia Salazar Cuéllar. Radicación: 11001 60 000 19 2020 02811 01 Procesado: Hugo Lino Valero León Delito: Secuestro Simple 21 fondo del asunto (que no para resolver en toda pretensión de preclusión), se asumirá el estudio de lo que fue objeto de apelación. 7.3. De la solicitud de preclusión 7.3.1. La preclusión es un instituto previsto en el artículo 250 de la Constitución Nacional, canon que también establece las obligaciones de la Fiscalía General de la Nación, así: “ARTICULO 250. <Artículo modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo No. 3 de 2002.
El nuevo texto es el siguiente:> La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo.
No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías.
Se exceptúan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio. En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá: […] 5. Solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando según lo dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar” (Negrilla y cursiva fuera de cita).
Por su parte, los artículos 331 y siguientes de la Ley 906 de 2004, autorizan la preclusión del procedimiento penal con fuerza de cosa juzgada, bajo las estrictas causales establecidas en el canon 332, Radicación: 11001 60 000 19 2020 02811 01 Procesado: Hugo Lino Valero León Delito: Secuestro Simple 22 ibidem, y su determinación está en cabeza del juez de conocimiento (sentencias C-591 de 2005 y C-920 de 2007)7, quien la puede decretar por solicitud de la fiscalía8; sobre el particular la Corte Constitucional señaló: “[L]a preclusión de la investigación es una institución procesal que permite la terminación del proceso penal sin el agotamiento de todas las etapas procesales, ante la ausencia de mérito para sostener una acusación. Implica la adopción de una decisión definitiva, por parte del juez de conocimiento, cuyo efecto es el de cesar la persecución penal contra el imputado respecto de los hechos objeto de investigación. En la fase de investigación puede ser solicitada por el Fiscal, aún desde la fase previa, con base en cualquiera de las 7 causales previstas en el artículo 332 C.P.P. En el juicio la iniciativa puede surgir del fiscal, la defensa o el ministerio público, y solo ante la imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal o la inexistencia del hecho investigado.
En uno y otro caso debe ser resuelta por el juez de conocimiento, mediante sentencia que hace tránsito a cosa juzgada”9 (Negrilla fuera de cita). Así, en el sub examine, la delegada del ente acusador presentó su solicitud dentro de la fase de investigación y antes de la presentación del Escrito de Acusación y fundó su pretensión en las causales 3ª y 6ª del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, que a su tenor literal establecen: “ARTÍCULO 332.
CAUSALES. El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos: […] 7 Corte Constitucional. 8 Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, AEP 00006-2019, 24 de ene. 2019, rad. 52379, M.P. Ariel Augusto Torres Rojas.: “Al tenor de lo normado por los artículos 331 a 335 del estatuto procesal de 2004, la preclusión de la investigación puede ser declarada por el juez de conocimiento en cualquier etapa procesal a instancia de la fiscalía, incluso antes de la formulación de la imputación, cuando encuentre acreditada una de las hipótesis contempladas en el canon 332”. 9 Corte Constitucional, sentencia C-881 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
Radicación: 11001 60 000 19 2020 02811 01 Procesado: Hugo Lino Valero León Delito: Secuestro Simple 23 3. Inexistencia del hecho investigado. […] 6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia”. 7.3.2. A su vez, frente a la estructuración de la causal 3ª del canon citado, el máximo tribunal ha dicho: “Por ello, en el caso específico de la causal prevista en el numeral 3º, se ha dicho que resulta aplicable cuando se constata, por ejemplo, que la persona nunca estuvo secuestrada, que el bien mueble sobre el que supuestamente recayó el hurto no fue sustraído, que la destrucción del documento con vocación probatoria no ocurrió, etcétera (CSJ SP 9245, 16 Jul. 2014, Rad. 44043, entre otras); siempre y cuando ese aspecto en particular no sea objeto de debate, pues de lo contrario el asunto deberá resolverse en el juicio oral, luego de adelantar el debate probatorio con todas las garantías previstas en el ordenamiento jurídico”10. 7.3.3.
En ese orden de ideas, de acuerdo con la adecuación típica ofrecida por el ente acusador, el delito objeto de examen es el de SECUESTRO SIMPLE, descrito en el artículo 168 del Código Penal y delimitado por el Tribunal en cita, así: “el hecho punible de secuestro simple tipificado en el artículo 168 del Código Penal se consuma con la privación de la libertad de la persona, mediante la ejecución de alguna de las conductas alternativas que lo configuran, con propósitos distintos a las previstos para el extorsivo; basta el acto de coartar la autonomía de locomoción que asiste a la persona sin necesidad de alcanzar el fin que orienta el comportamiento de su autor o partícipe”11. 10 Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, AP1618-2017, 8 de mar. 2017, rad. 49708, M.P. Patricia Salazar Cuéllar. 11 Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, SP15944-2016, 2 de nov. 2016, rad. 46782, M.P Luis Guillermo Salazar Otero.
Radicación: 11001 60 000 19 2020 02811 01 Procesado: Hugo Lino Valero León Delito: Secuestro Simple 24 7.3.4. Ahora bien, en el plenario obra la Entrevista FPJ-14 del 24 de junio de 2020, rendida por Ginna Paola Beltrán González, quien manifestó tener una miscelánea en diagonal a la casa de Hugo Lino Valero León, quien se encontraba en su local cuando la menor M.D.R.V. arribó al mismo; posteriormente, relató: “[…] don Hugo salió de mi local pero la niña quedo ahí, don Hugo se dirigió hacía su casa, al ratico después la niña salió del local, dirigiéndose como hacía la casa de don Hugo, después pasó como unos poquitos minutos y me di cuenta de que la policía llegó a la casa de don Hugo y le estaba tocando la puerta y don Hugo bajó ahí mismo, sólo me di cuenta ya cuando estaba la policía ahí, no se escucharon ni gritos ni nada por el estilo antes de que la policía llegara, en ese momento estaba la mamá de la niña también y la policía se llevó a don Hugo en una patrulla junto con la mamá de la niña y la niña […]”12 (Negrilla y subraya fuera de cita).
Como se advierte de la cita hecha, la entrevistada no observó el preciso momento en que la menor ingresó a la vivienda de Hugo Lino Valero León y aunque dijo no oír gritos ni nada fuera de lo normal, cierto es que ese punto en particular, al devenir en la capacidad del testigo para percibir los hechos, es un tópico que debe ser abordado en el ejercicio del interrogatorio cruzado en audiencia de juicio oral.
De igual manera, Ángel María Martínez Díaz, en entrevista FPJ-14 del 24 de junio de 2020, declaró que vio al imputado y a la menor en la calle, sin que advirtiera ninguna situación irregular; sin embargo, también señaló que posteriormente entró a su local para “sentarme en la silla y observe que venia la patrulla de la policía con luces encendidas y empezaron a tocar la puerta al señor Hugo”13, es decir, tampoco vio el momento en que ingresó la menor. 12 Folio 20, cuaderno de 1ª instancia. 13 Folio 19, ibidem.
Radicación: 11001 60 000 19 2020 02811 01 Procesado: Hugo Lino Valero León Delito: Secuestro Simple 25 Por último, Constanza Maritza Macana Mora rindió entrevista FPJ-14 el 7 de julio de los corrientes e informó que se encontraba en su establecimiento comercial trabajando cuando, cerca del medio día, se dio cuenta “estaba la policía en la puerta de la casa de don Hugo que está a una casa de distancia de mi negocio y ya lo tenían esposado”14, pero -nuevamente- no manifestó las circunstancias de ingreso de la menor a la vivienda de Hugo Lino Valero León. 7.3.5.
Como acertadamente anotó el a quo, ninguno de los declarantes percibió el momento preciso en que la menor entró al inmueble del imputado, aspecto que compartió la agente del Ministerio Público; sin embargo, las declaraciones de Marcelo López y Luis Pérez Pérez, agentes de policía que realizaron la captura de Valero León, consignan que la víctima manifestó haber entrado por la fuerza a la vivienda, específicamente, a la habitación del encartado, asunto que no permite colegir la inexistencia de la conducta.
Amén de lo anterior, la Fiscalía General de la Nación señaló que Hugo Lino Valero León15 y su hijo, Robinson Valero León16, manifestaron en sus respectivas declaraciones que fueron víctimas, al parecer, de una exigencia económica por parte de Maribel Valencia, madre de la menor, para retirar la denuncia; sin embargo, tal situación es imposible comprobarla en este estadio procesal, toda vez que es menester agotar el interrogatorio cruzado y confrontarla con otras versiones y pruebas para determinar la credibilidad de sus manifestaciones. 7.3.6.
De igual manera, frente a las acusaciones hechas a los gendarmes que realizaron la captura del imputado, sobre la supuesta 14 Folio 16, documento digital titulado “110016000019202002811 (E.M.P) (08- 09-2020) 03.pdf” 15 Interrogatorio a Indiciado FPJ-27 del 2 de julio de 2020, folio 6, archivo digital “110016000019202002811 (E.M.P) (08-09-2020) 03.pdf”. 16 Entrevista FPJ-14 del 1º de julio de 2020, folio 10, archivo digital “110016000019202002811 (E.M.P) (08-09-2020) 03.pdf”.
Radicación: 11001 60 000 19 2020 02811 01 Procesado: Hugo Lino Valero León Delito: Secuestro Simple 26 recomendación que hicieron a Maribel Valencia para que exigiera una suma de dinero a cambió de terminar el proceso, igual consideración debe hacerse, pues el ente acusador no allegó ningún otro medio de convicción que sustente un acto irregular de los agentes de la Policía Nacional y ante tal panorama, la credibilidad de las afirmaciones de los servidores de policía, resultan incólumes en este estadio procesal. 7.3.7.
Pertinente igualmente señalar que la grabación de la supuesta llamada entre Robinson Valero León y Maribel Valencia, así como el registro videográfico en el que se ve a una menor con un adulto, aducidos por el ente acusador, no acreditan la existencia del chantaje denunciado o la inexistencia del hecho, en tanto no se ha esclarecido quienes participan en los registros, ya que a esa conclusión únicamente se puede arribar una vez se haya agotado el contradictorio de las mismas y como dijo la jueza de primer grado, no obra ningún medio de convicción que afirme la identidad de quienes intervienen en las grabaciones, ni autoría y origen de la misma, para dar algún principio de autenticidad y credibilidad a lo que allí se registra.
Tampoco se conoce cuál es el hecho a demostrar con dicha evidencia. De hecho, en su recurso, la Fiscalía General de la Nación admitió que no conoce al imputado y no lo podía identificar, pero creía en las afirmaciones de su investigador sobre que Hugo Lino Valero León es quien fue captado por la cámara de video; no obstante, el desconocimiento del Estrado sobre la fuente de ese video y por lo mismo, su autenticidad, en tanto se desconoce su autoría, origen, fecha y hora cierta de su grabación, únicamente apunta a la imposibilidad de precluir la investigación, ya que no puede asumirse como una evidencia informativa de la inexistencia de la conducta investigada, sin que sea clara la identificación y contenido del mismo ni la relación directa que guarda con los hechos e involucrados en este asunto y lo que se pretende demostrar con el mismo.
Radicación: 11001 60 000 19 2020 02811 01 Procesado: Hugo Lino Valero León Delito: Secuestro Simple 27 7.3.8. La Sala advierte que la solicitud de la agencia fiscal se funda en estas entrevistas, aún cuando ninguno de los declarantes tuvo conocimiento del momento en que la menor entró a la vivienda de Hugo Lino Valero León ni es posible determinar la credibilidad de los eventuales testigos en el estadio procesal de la actuación; en ese sentido se advierte que la actividad investigativa no ha esclarecido la forma en que la menor ingresó al inmueble, en tanto, si fue forzado, puede estructurar la conducta descrita en el artículo 168 del Código Penal, amén de una posible afectación de la libertad individual de la víctima, asunto que no puede dejarse librado al azar, de cara a las garantías iusfundamentales que la menor puede ver conculcadas, sin que el propósito perseguido deba ser reducido al deseo de privar de la libertad a la menor, ya que el tipo penal establece como descripción típica- subjetiva un fin diferente al descrito para el delito de secuestro extorsivo, y en otros atentados que también pueden llevar implícita la retención, así sea momentánea como ocurre por ejemplo con el hurto a través de la violencia, o en los delitos contra la libertad integridad, autonomía y formación sexual.
Lo que implica la posibilidad que las intenciones del sujeto activo al ejecutar una retención se encaminen a la realización de otro punible. Entre ellos, un atentado contra la libertad y formación sexuales de la menor, que también podría estar precedido de una retención con fines erótico carnales y que es precisamente lo que debe investigar y esclarecer la Fiscalía, antes de elevar escrito de acusación. 7.3.9.
Así las cosas, no puede precluir el procedimiento con fuerza de cosa juzgada, en tanto no existe duda sobre la real ocurrencia de la conducta atribuida (retención o arrebato a la fuerza) debido a que la menor fue encontrada por la policía en la residencia del presunto secuestrador, sin haber claridad sobre las circunstancias en que se produjo el ingreso a la misma y si esta fue forzada o voluntaria y los fines que perseguía su autor de lograrse probar que fue llevada allí por la fuerza.
La duda existe sobre la real ocurrencia de la conducta descrita Radicación: 11001 60 000 19 2020 02811 01 Procesado: Hugo Lino Valero León Delito: Secuestro Simple 28 en los informes de policía y la tipificación de uno u otro delito, o incluso sobre la adecuación típica, dependiendo de las circunstancias que logren demostrarse sobre la forma en que ingresó a la residencia. Por los menos los informes de policía y la versión de la menor dan cuenta de una retención forzada.
Por su parte, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia delimitó el estándar probatorio necesario para acceder a la solicitud la preclusión, así: “La fuerza de cosa juzgada que entraña la preclusión, como decisión que pone fin al ejercicio de la acción penal de manera anticipada, exige que la causal que la funda se encuentre demostrada de manera cierta o, lo que es igual, que respecto de la misma no exista duda o posibilidad de verificación contraria con un mejor esfuerzo investigativo (CSJ AP, 24 jun. 2008, Rad. 29344;
CSJ AP, 27 sept. 2010, Rad. 34177; y CSJ AP, 24 jul. 2013, Rad. 41604)”17 (Negrilla fuera de cita). En tal dirección, para esta Corporación salta a la vista que la labor investigativa desplegada es insuficiente para determinar la inexistencia de la conducta investigada, toda vez que existen no pocas y, además, fundadas dudas sobre la inexistencia del hecho que sustenta la tesis pregonada por la Fiscalía, al punto que inclusive la agencia instructora, reconoció la posible concurrencia de otros punibles y de cara al estándar probatorio exigido por la jurisprudencia para precluir, es improcedente la cesación de la investigación cuando abundan tantos cuestionamientos frente a los hechos, los móviles y circunstancias y a la actividad investigativa del órgano de persecución penal, que incluso acepta, pueden dar lugar esos hechos a un atentado contra la libertad y formación sexuales de la menor. 17 Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, AP242-2020, 29 de ene. 2020, rad. 55753, M.P. Jaime Humberto Moreno Acero.
Radicación: 11001 60 000 19 2020 02811 01 Procesado: Hugo Lino Valero León Delito: Secuestro Simple 29 7.3.10. Habría que agregar, por otra parte, que la exigencia de un estándar probatorio no conlleva a la afectación de garantías de Hugo Lino Valero León, pues la negativa en la preclusión de manera alguna significa su eventual derrota en juicio, en tanto, las prerrogativas de defensa, debido proceso y contradicción se mantienen incólumes y el procedimiento contempla diferentes escenarios para ejercer sus derechos en los que podrá presentar sus propios medios de convicción y tendrá la oportunidad de controvertir los que se allegue en su contra, el órgano persecutor y será la síntesis que de ese contradictorio emane, la que pueda determinar la posibilidad de que salga avante una tesis acusadora o defensiva.
Para eso es precisamente el escenario del juicio, pero previo a ello la fiscalía debe tener claridad sobre los hechos investigados y que resultan jurídicamente relevantes, la adecuación típica de los mismos y el conocimiento que requiere para presentar escrito de acusación o pretensión de preclusión de la investigación. Empero, acceder al petitum de la Fiscalía en este momento, aún cuando no se desvirtuó cabalmente el acaecimiento de una presunta conducta punible, acarrea la imposibilidad para la menor y su familia de acceder a la administración de justicia e implica la vulneración de los derechos de verdad y reparación de las víctimas, en tanto, no se determinen circunstanciadamente los hechos ocurridos el 22 de mayo del año en curso, asunto que no puede avalar esta Colegiatura. 7.3.11.
Para la Sala no pasa inadvertida la manifestación de la menor en punto a su ingreso forzado en el inmueble y que quien lo realizó tenía intención de agredirla sexualmente, según se consigna en el examen practicado en el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses del 22 de mayo de 202018 y el Informe de Investigador de Campo FPJ-11 del 11 de junio de 202019; situación puesta de presente por las partes e intervinientes y que dio lugar a la formulación de un 18 Folio 3, archivo digital “melany2-08252020060234.pdf”, a su vez folio 24 cuaderno de 1ª instancia. 19 Folio 16, archivo digital “melany2-08252020060234.pdf”.
Radicación: 11001 60 000 19 2020 02811 01 Procesado: Hugo Lino Valero León Delito: Secuestro Simple 30 segundo debate respecto a la posible configuración de un delito contra la libertad, integridad y formación sexuales, aspecto que la delegada fiscal reconoció en audiencia. Sin embargo, el ente persecutor olvida que en razón del artículo 200 de la Ley 906 de 2004, así como el artículo 250 de la Constitución Nacional, es su deber “realizar la indagación e investigación de los hechos que revistan características de un delito que lleguen a su conocimiento” y, de acuerdo con el principio de progresividad de la actuación penal, su investigación deberá satisfacer diferentes parámetros probatorios y de conocimiento, con mayor precisión y exigencia en cada etapa del trámite.
Así, la Corte Constitucional ha delimitado las funciones del órgano de persecución penal, de cara a las fases de indagación e investigación del proceso penal, de la siguiente manera: “En esta primera fase de indagación, la Fiscalía determinará la existencia del hecho delictivo, las circunstancias en que este se presentó e identificará a los autores o partícipes.
Es posible que los hechos no sean fáciles de verificar y no existan elementos materiales que ayuden en la identificación del ilícito, siendo ese el caso, la Fiscalía y las autoridades de policía judicial, deberán definir la conducta que va a ser objeto de investigación y juicio, mediante actividades y diligencias previas, técnicas y científicas.
Para desarrollarlas tendrá como límite el término de prescripción de la acción penal. Si por el contrario, existe información suficiente sobre la ocurrencia del delito, sobre las circunstancias en que éste fue cometido y sobre sus autores, no se requiere adelantar esta fase de indagación y se formulará la imputación. […] 5.4.4. Formulada la imputación se inicia oficialmente la etapa de investigación, fase en la cual se practicarán las diligencias que permitan establecer la forma como ocurrieron los hechos, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que los mismos se presentaron, los implicados en su condición de autores o partícipes, los daños y perjuicios ocasionados con la conducta y el monto de la indemnización. En esta fase el imputado puede aceptar los cargos Radicación: 11001 60 000 19 2020 02811 01 Procesado: Hugo Lino Valero León Delito: Secuestro Simple 31 presentados por la Fiscalía o rechazarlos.
La aceptación total de los cargos formulados con la imputación permite la protocolización inmediata de la acusación y no tendría lugar la etapa de investigación. […]. Igualmente, en esta etapa la Fiscalía junto con los organismos de Policía Judicial investigará y recogerá los elementos materiales, las evidencias físicas y las informaciones necesarias para establecer la responsabilidad del imputado en la comisión del delito y deberá actuar con criterios objetivos y transparentes y con respeto de los derechos fundamentales, siendo responsable además de la cadena de custodia”20 (Negrilla y subraya fuera de cita). 7.3.12.
En atención a lo anterior, el ordenamiento prevé la posibilidad de que la Fiscalía General de la Nación varíe la calificación jurídica; en efecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha autorizado tal comportamiento procesal, siempre que no se modifique la imputación fáctica hecha, así: “La formulación de imputación se constituye, entonces, en condicionante fáctico de la acusación, de ahí que deba mediar relación de correspondencia entre tales actos.
Los hechos serán inmodificables, pues si bien han de serle imputados al sujeto con su connotación jurídica, no podrá la acusación abarcar hechos nuevos. Lo anterior no conlleva a una inmutabilidad jurídica, porque precisamente los desarrollos y progresividad del proceso hacen que el grado de conocimiento se incremente, por lo tanto, es posible que la valoración jurídica de ese hecho, tenga para el momento de la acusación mayores connotaciones que implican su precisión y detalle, además, de exigirse aún la imposibilidad de modificar la imputación jurídica, no tendría sentido que el legislador hubiera 20 Corte Constitucional, sentencia C-559 de 2019, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
Radicación: 11001 60 000 19 2020 02811 01 Procesado: Hugo Lino Valero León Delito: Secuestro Simple 32 previsto la formulación de imputación como primera fase y antecedente de la acusación”21 (Negrilla y subraya fuera de cita). En ese orden de ideas, resulta improcedente la solicitud de preclusión por la causal 3ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, inexistencia del hecho investigado, en tanto es incomprensible que el ente persecutor afirmé que probablemente se configuró un reato contra la libertad, integridad y formación sexual de un menor, al tiempo que depreca la cesación del procedimiento (con fuerza de cosa juzgada) por inexistencia del hecho investigado.
Y es que no es de recibo su argumentación, en tanto corresponde al ente acusador verificar su hipótesis y dado el caso de advertir una calificación jurídica diversa a la presentada en la audiencia de formulación de imputación, es su deber realizar la adecuación correspondiente, sin que pueda esgrimir como pretexto para apartarse del trámite un nuevo punible que no fue denunciado, ya que en razón del artículo 250 de la Constitución Nacional el ejercicio de la acción penal está en cabeza de la Fiscalía General de la Nación y le compete a esta última la persecución penal, así como la determinación de los presupuestos fácticos y jurídicos de la investigación que revistan la característica de un delito, como se indicó en sentencia C-559 de 2019, citada supra; por manera que, contrario a lo esbozado por la defensa técnica del procesado, es accidental la atribución que la Policía Judicial haga en sus labores investigativas, pues -se insiste- tal facultad esta en cabeza del fiscal delegado que instruye las pesquisas. 7.3.13.
De ahí que los planteamientos presentados por los recurrentes no son de recibo pues no derruyeron el fundamento de la decisión de primer grado y que esta instancia acoge plenamente, en punto a la insuficiente demostración de la agencia fiscal de la causal 3ª invocada en la postulación de preclusión; pues, como se vio, la jurisprudencia 21 Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, SP3918-2020, 14 de oct. 2020, rad. 55440, M.P. Eugenio Fernández Carlier.
Radicación: 11001 60 000 19 2020 02811 01 Procesado: Hugo Lino Valero León Delito: Secuestro Simple 33 exige un grado de convencimiento indubitable que no fue satisfecho por la peticionaria. Así las cosas, comoquiera que los medios de convicción que soportan la postulación de preclusión no dan cuenta con grado de credibilidad más allá de duda, de la inexistencia del hecho investigado, esto es, la causal invocada; al tiempo que la solicitud de la Fiscalía General de la Nación se sustenta en la posible concurrencia de otra conducta punible, con lo que claramente no es inexistente el hecho y torna imperativo el rechazo de la petición fundada en la causal 3ª del art. 332 de la Ley 906 de 2004. 7.3.14.
Ahora, por otra parte, respecto a la causal 6ª del mismo canon, segundo fundamento de la petición de preclusión, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido: “Referente a la causal 6ª aducida en este asunto, como quiera que ella se relaciona de manera específica con los elementos de juicio recabados, o susceptibles de conseguir, y su muy limitado efecto suasorio en procura de derrumbar la presunción de inocencia, al fiscal solicitante no sólo le compete demostrar de manera incuestionable, que no es posible soportar la acusación a partir de los medios probatorios allegados, sino que no existen otros que puedan eventualmente cumplir ese cometido, o mejor, que ya la investigación fue decantada hasta su límite máximo en lo racional, prevaleciendo en todo caso la garantía fundamental de la presunción de inocencia, y en consecuencia, a la luz del principio indubio [sic] pro reo se impone la preclusión de la investigación o la absolución del acusado, según el caso”22 (Negrilla y subraya fuera de cita). 7.3.15.
Para la Sala es patente y así lo hizo saber el a quo, que la Fiscalía General de la Nación no agotó todas las actividades investigativas y por tanto, la averiguación no se encuentra en su “límite máximo en lo 22 Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, AP7875-2017, 4 de dic. 2019, rad. 49831. M.P. Patricia Salazar Cuéllar.
Radicación: 11001 60 000 19 2020 02811 01 Procesado: Hugo Lino Valero León Delito: Secuestro Simple 34 racional”, pues según informó la delegada del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, dicha entidad adelanta un proceso de restablecimiento de derechos, asunto que no fue indagado de manera alguna por el ente persecutor pero que puede arrojar luces sobre los posibles daños que sufrió la menor M.D.R.V. Tampoco, como señaló el apoderado de víctimas, se verificó la versión que Hugo Lino Valero León presentó en su declaración, aún cuando la agencia fiscal reconoció la eventual presencia de otra conducta punible y sin embargo pretende una determinación con fuerza de cosa juzgada.
Tampoco se ha escuchado el testimonio la menor que extraña la defensa. 7.3.16. Según se extrae de las entrevistas de Ginna Paola Beltrán González y Ángel María Martínez Díaz que los hechos ocurrieron en la puerta de la vivienda de Hugo Lino Valero León y de cara a la declaración de Robinson Valero León, hijo del imputado, el acceso al inmueble se encuentra junto a un local de Mercadería Justo y Bueno, establecimiento comercial en el que ninguna indagación se hizo a los empleados y compradores que quizá presenciaron los hechos, ni se adelantaron pesquisas relacionadas con las cámaras de vigilancia del referido establecimiento comercial; de hecho, la Fiscalía tuvo conocimiento de supuestas exigencias económicas al imputado pero ninguna actividad investigativa ha instruido para el esclarecimiento de ese concreto asunto y las influencias que puede tener de cara a la conducta atribuida. 7.3.17.
Ahora bien, resulta pertinente anotar, que las valoraciones que se hagan en esta instancia, no pueden constituir un prejuzgamiento y en ese sentido, no se acogen las censuras planteadas por la defensa en punto a la capacidad suasoria que la jueza de primer grado otorgó a las declaraciones de la menor víctima y su progenitora, pues las incongruencias señaladas por el apelante no deben evaluarse de cara a la presunción de inocencia, sino a la estructuración de las causales de preclusión, por manera que aunque sirvan de vehículo para las dudas presentadas por la defensa técnica, no bastan para afirmar la Radicación: 11001 60 000 19 2020 02811 01 Procesado: Hugo Lino Valero León Delito: Secuestro Simple 35 inexistencia del hecho, que es lo que se debe comprobar en este estadio procesal, conforme a la causal sustentada por la Fiscalía. Y en todo caso, para eso existen las causales de impedimento para quien decide sobre una solicitud de preclusión y compromete su criterio. 7.3.18.
Así las cosas, esta Sala no advierte tampoco estructurada la causal 6ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 y, en consecuencia, despacha desfavorablemente los argumentos de los recurrentes, toda vez que se reitera advierten falencias en la actividad investigativa del ente acusador que no permiten concluir, con grado de conocimiento más allá de toda duda razonable, la imposibilidad de derruir la presunción de inocencia, o que la conducta no haya tenido ocurrencia. Debe quedar claro que, son dos causales que se excluyen y por tanto, no pueden invocarse simultáneamente bajo el mismo supuesto fáctico, como lo hizo equivocadamente la fiscalía. 7.3.19.
En suma, la solicitud de preclusión de la agencia fiscal no satisface el estándar de conocimiento exigido pues, amén de pretender la preclusión de la actuación cuando se reconoce la posible estructuración de otro punible, la investigación se advierte insuficiente para determinar la inexistencia del hecho o la imposibilidad de derruir la presunción de inocencia de Hugo Lino Valero León; estas circunstancias impiden a esta Sala acceder a la postulación del órgano de persecución penal y por tanto, se confirmará el auto calendado el 8 de septiembre de 2020, por medio del cual la jueza primera penal del circuito con función de conocimiento de descongestión de esta ciudad negó la solicitud de preclusión incoada por la Fiscalía General de la Nación a favor de Hugo Lino Valero León por el delito de SECUESTRO SIMPLE.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Radicación: 11001 60 000 19 2020 02811 01 Procesado: Hugo Lino Valero León Delito: Secuestro Simple 36 RESUELVE:
PRIMERO. - CONFIRMAR el auto de 8 de septiembre de 2020, mediante el cual el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Descongestión de Bogotá negó la solicitud de preclusión formulada por la Fiscalía General de la Nación, a favor de Hugo Lino Valero León y por el delito de SECUESTRO SIMPLE (art. 168, Código Penal)
SEGUNDO. - ADVERTIR que contra esta decisión no proceden recursos.
TERCERO. - DEVUÉLVASE la actuación al juzgado de origen para lo de su cargo. Quedan notificadas las partes e intervinientes en estrados. RAMIRO RIAÑO RIAÑO Magistrado (APROBADO) (APROBADO) JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Magistrado Magistrado