REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000721201600035 01 Procesado: Tulio Alexander Ladino Rodríguez Delito: Acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado Procedencia: Juzgado 45 Penal del Circuito de Conocimiento Motivo de apelación: Decisión: Sentencia absolutoria Confirma Aprobado mediante Acta Nº 116 de 2020.
Bogotá D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil veinte (2020).
1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la víctima contra la sentencia del 31 de julio de 2020, mediante la cual el Juzgado 45 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá absolvió a Tulio Alexander Ladino Rodríguez del cargo de acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo.
2. SITUACIÓN FÁCTICA El señor Luis Antonio López Ramos puso en conocimiento de las autoridades, que su hija July Alejandra López Rodríguez, nacida el 18 de junio de 1999, fue objeto de tocamientos en su vagina y en el cuerpo por parte de su padrastro y compañero sentimental de la progenitora de la menor, Tulio Alexander Ladino Rodríguez, hechos acontecidos en múltiples oportunidades en la residencia que tenían en común, ubicada en la localidad de Engativá de esta ciudad, los que iniciaron cuando la afectada contaba con 13 años de edad y culminaron antes que cumpliera los 15 años.
Radicado: 110016000721201600035 01 Procesado: Tulio Alexander Ladino Rodríguez Delitos: Acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma 2 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1., El 24 de octubre de 2017, ante el Juzgado 37 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, la Fiscalía formuló imputación a Tulio Alexander Ladino Rodríguez como autor de la conducta de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, artículos 209, 211 numeral 5° (en razón de la unidad doméstica y por aprovecharse de la confianza de la víctima) y 31 del Código Penal, cargos no aceptados por el implicado.
No se solicitó imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad alguna. 3.2. El 23 de enero de 2018, fue radicado el escrito de acusación y el 16 de noviembre del mismo año, ante el Juzgado 45 Penal del Circuito con función de Conocimiento de esta ciudad, realizada la audiencia de formulación de acusación, en los mismos términos de la imputación. 3.3.
La audiencia preparatoria fue agotada el 28 de febrero de 2019. 3.4. El juicio oral inició el 19 de septiembre de 2019, continuó el 5 de diciembre siguiente cuando se dio por concluida la etapa probatoria y las partes presentaron los alegatos de finales. 3.5. El 31 de julio de 2020 el juzgado dio a conocer el sentido del fallo absolutorio por el cargo endilgado y emitió la sentencia de acuerdo lo anunciado.
Contra esa decisión el apoderado de la víctima interpuso recurso de apelación el cual sustentó por escrito dentro del término de ley, asunto que pasa a resolver esta Sala.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4.1. En el fallo del 31 de julio de 2020, el Juzgado 45 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad absolvió a Tulio Alexander Ladino Radicado: 110016000721201600035 01 Procesado: Tulio Alexander Ladino Rodríguez Delitos: Acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma 3 Rodríguez del cargo de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo. 4.2.
El a quo comenzó señalando que analizados los testimonios presentados en juicio oral, la conducta ejecutada por Ladino Rodríguez resulta atípica de cara a la solicitud de condena de la Fiscalía. A continuación, mencionó el testimonio de Jackelin Cangrejo Arias, médico especialista del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses quien sostuvo haber practicado un abordaje a July Alejandra López Rodríguez en el año 2016, quien para ese momento contaba con 16 años de edad y refirió que cuando tenía 7 años intentaron abusarla, sin que hubiera identificado la persona que así lo hizo; además que la examinada indicó que cuando contaba con 14 años de edad fue abusada sexualmente mediante tocamientos por parte del compañero sentimental de su progenitora.
Seguidamente, relacionó el testimonio de Luis Antonio López Ramos, progenitor de la afectada y quien indicó haber presentado la denuncia contra el aquí procesado, por lo que le pasó a su hija cuando ésta contaba con 14 años de edad. También, hizo referencia a la declaración de July Alejandra López Rodríguez, quien hizo saber que Tulio Alexander había abusado física y sexualmente de ella cuando tenía entre 14 y 15 años, aunque luego precisó que los hechos ocurrieron cuando tenía entre los 13 y 14 años de edad, persona con la que convivía en Álamos Norte, abuso que consistía en besos que le daba en la boca al momento que se encontraba durmiendo, al igual que tocamientos en su vagina y senos. Posteriormente, afirmó que con seguridad los hechos acaecieron en el 2015, sin poder recordar, si convivió con el encartado dos o tres años.
Igualmente refirió que el procesado la golpeaba y que la internaron por consumo de drogas cuando tenía 16 años y en ese estado de internación contó por lo que estaba pasando, por ello su progenitor decidió poner la denuncia; precisó que Ladino Rodríguez jamás la amenazó, que él era explosivo y se desquitaba con su mamá, aunque ésta era quien le Radicado: 110016000721201600035 01 Procesado: Tulio Alexander Ladino Rodríguez Delitos: Acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma 4 daba las pautas de crianza.
Finalmente,y al cierre de su versión hizo claridad que si bien es cierto que se daban esos miramientos cuando tenía 13 años, los hechos del tocamiento sucedieron cuando contaba con 14 años de edad. Luego, puso de presente la declaración de Clara Marcela Ortiz Martínez, investigadora que practicó entrevista a July Alejandra y la cual fue expuesta a la audiencia, en la que la menor refirió que los hechos pasaron en el 2014, consistentes en que cuando estaba acostada, el acusado le daba picos en la boca, en la vagina y en los senos, algunas veces encima de la ropa y en otras ocasiones por debajo, situación que acaecía en su residencia de Engativá, sin recordar, cuántos años tenía cuando se produjeron los tocamientos.
Así mismo, el a quo se refirió a la prueba de descargo, el testimonio de José Uriel Gómez Guarín quien dio cuenta de la convivencia del procesado con la progenitora de la presunta víctima aproximadamente entre el año 2011 al 2015. 4.3. Enseguida, concluyó que de los elementos allegados al juicio no podía colegirse con certeza y sin lugar a dudas, que el procesado hubiera desplegado actividades en contra de una menor de 14 años; por el contrario, la misma víctima al igual que su progenitor y denunciante, fueron contestes en manifestar que para la fecha en que ocurrieron los tocamientos objeto de reproche, contaba la menor con la edad de 14 años, entonces, la conducta desplegada por Tulio Alexander Ladino Rodríguez no se enmarca dentro de los presupuestos de la descripción típica del artículo 209 del C.P. Adujo que correspondía a la Fiscalía evidenciar que los actos atribuidos a Ladino Rodríguez se enmarcan dentro de la conducta punible imputada, con el fin de aclarar el tipo penal por el cual iba a solicitar condena, cometido que no satisfizo, puesto que la delegada del ente persecutor no obstante haber advertido que de acuerdo con el testimonio de la víctima y su progenitor no se acreditan los actos sexuales con menor de catorce años, prefirió mantener la adecuación jurídica esgrimida en la audiencia preliminar concentrada y en la Radicado: 110016000721201600035 01 Procesado: Tulio Alexander Ladino Rodríguez Delitos: Acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma 5 audiencia de acusación, antes que aventurarse en una sustentación de la variación del delito por el cual habría de ser condenado el encausado, con lo que dejó sin posibilidad alguna al Despacho de hacer una valoración diferente a la absolución. Agregó, que no obstante la Fiscalía en su alegato de cierre intentó dar crédito a la teoría del caso, al considerar que se presentaron hechos a la edad de trece años, anteriores a lo narrado por la víctima en su declaración y por ello, se imputó el concurso de conductas punibles, el juzgado no llegó al convencimiento más allá de toda duda frente a tal aseveración, al tener en cuenta que de los testimonios traídos como prueba de cargo a excepción de los de la víctima, no podía concluirse la ocurrencia real de un hecho criminal narrado, ocurrido cuando tenía trece años la supuestamente agredida.
Argumentó que la declaración del progenitor no es confiable, puesto que no se trata de un testimonio de primera mano, porque la percepción proviene directamente de una fuente de conocimiento que no pudo ser debidamente individualizada y que también es testigo indirecto, es decir, de la supuesta persona a quien se le expuso lo ocurrido en la Fundación Semillas de Amor, de quien no se contó con relato alguno. Igualmente, la declaración de Jackeline Cangrejo Arias, corresponde a una exploración médica y física del estado de la víctima, en la que concluyó que el relato de la paciente es concordante con abuso sexual y que se realizó cuando la menor tenía 16 años, aunque ésta refiere que los tocamientos objeto de estudio ocurrieron a los 14 años de edad, con lo cual la conclusión lejos de dar como cierta la ocurrencia del hecho, resulta imposible para ser tenida en cuenta.
Refirió que la presunta víctima July Alejandra López Rodríguez, en su exposición estimó no estar segura de la fecha de los hechos, aunque inicialmente aseguró al despacho que se trató del año 2015; luego, tampoco logró precisar si fueron a los 13 o 14 años, puesto que simplemente adujo que el procesado le tocaba sus senos y vagina, a la vez que le daba “picos” en la boca, cuando se iban a dormir, no obstante puntualizó que ello ocurrió cuando tenía 14 años y que la “quería” tocar Radicado: 110016000721201600035 01 Procesado: Tulio Alexander Ladino Rodríguez Delitos: Acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma 6 a eso de los 13 años, cuando le pasaba la toalla con doble intención, pero dejó claro que los tocamientos ocurrieron cuando en efecto contaba con 14 años de edad. 4.4.
Visto que la agredida dejó claro que contaba con 14 años para la fecha en la cual se dieron los tocamientos, se tiene que la única verdad probatoria sobre algún hecho cometido por el acusado antes que ésta tuviera la edad anunciada, es el querer tocarla y las malas intenciones que refiere la entonces víctima, situación que en nada puede ser objeto de reproche punitivo.
En conclusión, la Fiscalía olvidó los antecedentes en los que se formuló la denuncia, dando cabida únicamente a la versión de la joven ofrecida en ese entonces, dejando de lado lo verificado en la vista pública en conjunto con la totalidad de la prueba recaudada. 4.5. Adicionó que desde el inicio de los alegatos de clausura, el juzgado contaba con un motivo que sugería la hipótesis de que la joven denunciante hubiera formulado la imputación por fuera de la realidad, cuyo ánimo vindicatorio, lo sería por problemas de convivencia y reclamos de su padrastro por no ejecutar sus labores, aunado al consumo de estupefacientes; luego, se evidencia más como plausible, el resentimiento de ésta hacia aquél por lo estricto del actuar educativo, que ejercía sobre ella, de lo cual dio cuenta la misma agredida, ligado a la declaración del propio testigo de descargo.
Seguidamente, expuso lo concerniente a la variación de la calificación jurídica y señaló que desvirtuada la edad de la menor para ese entonces, de 14 años, podría hablarse de un acto sexual violento, establecido en el artículo 206 del C.P. y luego de reiterar lo dicho por la presunta afectada en el juicio, concluyó que no se cumple con el presupuesto de la violencia, es decir, el uso de la fuerza sobre ella, amenazas del uso de la fuerza alguna coacción física o psicológica; además, si bien trajo a colación que el procesado la golpeaba y que la internaron por consumo de drogas cuando tenía 16 años y en ese estado de internación informó lo que estaba sucediendo, sin que precisara que la agresión fue con la finalidad de efectuar los tocamientos de tipo libidinoso.
Radicado: 110016000721201600035 01 Procesado: Tulio Alexander Ladino Rodríguez Delitos: Acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma 7 También descartó la ocurrencia del punible de injuria por vía de hecho, que afecta un bien jurídico diferente al del punible enrostrado. 4.6. En conclusión, tuvo por no probado algún hecho concursal antes de que la menor cumpliera los 14 años, por lo cual absolvió por la duda en favor del procesado, dado que solo se pudo constatar la existencia de un hecho cuando la joven Alejandra López ya contaba con catorce años y ordenó el archivo definitivo de las diligencias.
5. DE LA APELACIÓN 5.1. Inconforme con la decisión, el apoderado de la víctima solicitó revocarla y en su lugar proferir sentencia condenatoria. 5.2. Al efecto, consideró que contrario a lo resuelto por el juzgado de primera instancia, pudo lograrse el estándar probatorio exigido dentro del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, con los medios de persuasión practicados, especialmente la declaración de la víctima, única testigo directa del hecho, con quien se probó que las circunstancias consistentes en tocamientos libidinosos, comenzaron cuando era menor de 14 años y la denuncia no se produjo con ánimo vindicativo. 5.3.
Consideró que hubo corroboración de la versión ofrecida por la menor, si se analiza de manera conjunta con las demás declaraciones, que hacen notar los cambios comportamentales de la menor, sin que pueda exigirse un testigo que acredite ese hecho. 5.4. Aseguró que a pesar de la imprecisión de la fecha de los hechos, no podía exigirse a la víctima que rememorara una fecha exacta y en todo caso, la joven siempre en sus intervenciones mantuvo el núcleo básico de su narración, consistente en que los hechos por ella denunciados tuvieron ocurrencia antes de cumplir los 14 años, sin que recordara si fue para el 2015, pero que comenzó desde que contaba con 13 años de edad.
Radicado: 110016000721201600035 01 Procesado: Tulio Alexander Ladino Rodríguez Delitos: Acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma 8 5.5. Hizo alusión a circunstancias de corroboración periférica puesto que se evidenció la existencia de una convivencia de víctima y acusado desde el año 2011, la que se prolongó por un espacio determinado de tiempo de alrededor de 3 años; que la progenitora laboraba en la noche y por ello los dos pudieron estar a solas, que no existieron desavenencias graves de convivencia, a excepción de llamados de atención por no hacer algún quehacer de la casa o llegadas tarde; la revelación inicial a la progenitora que al principio no le creyó, los cambios comportamentales y el consumo de alucinógenos a partir de los 14 años, datos que pudieron hacer más creíble la versión de July Alejandra. 5.6.
Concluyó que no se dieron a los medios suasorios practicados el valor probatorio que representaban en su conjunto, la materialidad y responsabilidad del acusado en la incursión del reato por el cual fue llamado a juicio.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 e inciso final del artículo 179 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 6.2.
El problema jurídico a resolver se concreta en determinar si conforme a las pruebas debatidas en juicio, hay conocimiento más allá de toda duda razonable acerca de la comisión de la conducta de actos sexuales abusivos con menor de catorce años y de la responsabilidad penal del acusado como demanda el apelante, o por el contrario, debe confirmarse la absolución. Radicado: 110016000721201600035 01 Procesado: Tulio Alexander Ladino Rodríguez Delitos: Acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma 9 6.3.
Apreciación de las pruebas 6.3.1. Antecedentes jurisprudenciales y legales relevantes 6.3.1.1. Para resolver el problema planteado, oportuno establecer que, conforme a lo previsto en los artículos 16 y 379 de la Ley 906 de 2004, únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida e incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento.
Por supuesto, de la mencionada regla se exceptúan las pruebas anticipadas y las de referencia. No obstante, en todo caso, el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 preceptúa que la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia, tarifa legal negativa que impone superar dicha exigencia. 6.3.1.2. Cabe recordar igualmente que el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 prevé como pilar de la condena un conocimiento más allá de toda duda, acerca de la comisión del delito y de la responsabilidad del acusado, fundado en las pruebas legal y oportunamente allegadas al juicio.
De acuerdo con ello, es primordial que la decisión tomada encuentre fundamento en una adecuada valoración de los medios de conocimiento reseñados, conforme lo preceptúa el artículo 382 ibídem1, con base en criterios sujetos a la sana crítica, como los expuestos de manera reiterada, por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: “(…) la apreciación de las pruebas por parte de los funcionarios judiciales se encuentra limitada: (a) Por la información objetiva que aquellas suministren, motivo por el cual no pueden ser pretermitidas o supuestas (falso juicio de existencia) ni tampoco es viable su adición, cercenamiento o tergiversación material (falso juicio de identidad).
(b) Por la sujeción a las reglas de la sana crítica, so pena de incurrir en errores de hecho por falso raciocinio. (c) Por el valor que a determinados medios probatorios otorga la ley (juicio de convicción) y (d) Por la ponderación de si en su práctica o aducción se tuvieron en cuenta las exigencias dispuestas por el legislador (juicio de legalidad).” 2 1 “Son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico.” 2 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Radicado No. 28432, decisión de 5 de diciembre de 2007. Radicado: 110016000721201600035 01 Procesado: Tulio Alexander Ladino Rodríguez Delitos: Acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma 10 6.3.1.3. De otro lado, en cuanto a las declaraciones previas, en principio, sólo sirven para refrescar memoria (artículos 392, literal d, y 399 de la Ley 906 de 2004), para impugnar la credibilidad del testigo (artículos 347, 393, literal b, y 403-4 ídem) o para preparar el juicio.
De ahí que la Corte Suprema de Justicia3 ha reiterado que cuando el testigo comparece al juicio oral, por regla general, sus declaraciones anteriores no podrán ser aducidas como prueba, sin perjuicio de lo establecido en precedencia sobre los usos para refrescar memoria e impugnar la credibilidad. Sin embargo, la misma Corporación dejó sentado que existen dos excepciones a dicha regla: i) cuando las declaraciones anteriores son incompatibles con lo declarado por el testigo en el juicio oral y ii) cuando se trata de prueba de referencia admisible en el caso de menores o adolescentes víctimas de delitos sexuales.
Así, en la sentencia del 25 de enero de 2017 (rad. 44.950), la Corte puntualizó que cuando las declaraciones anteriores son inconsistentes con lo que el testigo declara en juicio o este se retracta, tales manifestaciones son admisibles como medios de prueba siempre y cuando: i) el testigo esté “disponible” en el juicio oral para ser interrogado sobre lo declarado en este escenario y lo que había atestiguado con antelación; ii) la declaración anterior sea incorporada al juicio a través de lectura íntegra de su texto, para que pueda ser valorada por el juez y iii) la incorporación de la declaración anterior debe hacerse por solicitud de la respectiva parte interesada, mas no por iniciativa del juez, pues esta facultad oficiosa le está vedada en la sistemática procesal regulada en la Ley 906 de 2004.
En efecto, en la providencia emitida dentro de la radicación N° 44.056 del 28 de octubre de 2015, había enfatizado que la pauta según la cual las declaraciones anteriores no podrán ser aducidas como prueba de referencia si el testigo comparecía al juicio no tiene aplicación cuando se trata de niños víctimas de delitos sexuales, dado que, factores como la edad, la naturaleza del delito, las particularidades del menor y el fin 3 CSJ SP, 31 ago. 2016, rad. 43.916 y 28 oct. 2015, rad. 44.056.
Radicado: 110016000721201600035 01 Procesado: Tulio Alexander Ladino Rodríguez Delitos: Acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma 11 de evitar que sean nuevamente victimizados, habilitan el uso de las versiones anteriores a título de prueba de referencia, así el niño haya sido llevado como testigo al juicio oral.
Criterio jurisprudencial que interpretaba lo establecido en el artículo 3º de la Ley 1652 de 2013 (que introdujo un literal al artículo 438 de la Ley 906 de 2004) y vigente desde el 12 de julio de 2013, en el sentido de que será prueba de referencia admisible cuando el declarante “es menor de dieciocho años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que los artículos 138, 139, 141, 188ª, 188c, 188d, del mismo código”.
En ese orden de ideas, estas declaraciones de referencia, aunque válidas en algunos eventos específicos no pueden servir de fundamento exclusivo de la condena, según lo establecido en el artículo 381, inciso final, de la Ley 906 de 2004. 6.3.1.4. Ahora, por regla general, si el agraviado acude a juicio no es posible aducir sus declaraciones anteriores como prueba de referencia y ello solo será procedente si, a pesar de presentarse al debate probatorio y atestar, en realidad, su disponibilidad resulta relativa en la medida que no se encuentra en plenas condiciones para rendir el testimonio4.
Así, por ejemplo: “… es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones”.5 6.3.1.5.
Pero, además, la incorporación y valoración de una declaración anterior como prueba de referencia supone que la parte interesada haya 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicado 52045, Decisión SP934-2020 de 20 de mayo de 2020. 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicado 50637, Decisión SP2709-2018 de 11 julio de 2018.
Radicado: 110016000721201600035 01 Procesado: Tulio Alexander Ladino Rodríguez Delitos: Acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma 12 solicitado su aducción en el escenario procesal correspondiente: esto es, la audiencia preparatoria, si desde allí conocía las razones que permitían su admisión excepcional o el juicio oral si los motivos sobrevienen durante el debate probatorio. 6.3.1.6.
En consecuencia, en los casos de delitos sexuales cometidos en contra de niños, niñas y adolescentes, corresponde al Fiscal valorar anticipadamente la situación de la víctima y decidir cómo llevara al juez el conocimiento los hechos que considera constitutivos de una conducta punible, con miras a probar su teoría del caso sin dar al traste con los derechos del acusado.
Para ello, deberá descubrir las entrevistas rendidas por el afectado y, si desde la audiencia preparatoria anticipa que su testigo solo estará disponible de manera relativa, por presentarse cualquiera de las situaciones ya referidas, solicitar en ese momento su admisión excepcional como pruebas de referencia válida. De otra parte, si es en el juicio en donde la víctima da señales de no encontrarse plenamente disponible para deponer, será allí en donde deba solicitar la admisión de la prueba de referencia, cumpliendo las respectivas cargas argumentativas, de manera que la defensa pueda ejercer la contradicción sobre las exigencias para tal decreto y el juez cuente con los elementos necesarios para decidir el asunto, emitiendo un pronunciamiento expreso sobre la solicitud probatoria. 6.3.1.7.
Resulta de vital importancia recordar estos conceptos en el asunto que nos ocupa, a fin de dar respuesta a los motivos de censura expuestos por el recurrente y corroborar de que no se superó el conocimiento razonable más allá de toda duda para confirmar el fallo absolutorio por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo, preceptuado en los artículos 209 y 211 numeral 5º del C.P., o por el contrario, debe revocarse la decisión como demanda el apoderado de víctimas por encontrarse probada la materialidad y responsabilidad penal de la conducta.
Radicado: 110016000721201600035 01 Procesado: Tulio Alexander Ladino Rodríguez Delitos: Acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma 13 6.4. Del caso concreto 6.4.1. La génesis del presente asunto es la denuncia presentada por el señor Luis Antonio López Ramos, progenitor de July Alejandra López Rodríguez, quien nació el 18 de junio de 1999, persona que aseveró que cuando su hija era menor de 14 años fue víctima de abuso sexual por parte del compañero permanente de la progenitora de la joven y padrastro de la entonces menor Tulio Alexander Ladino Rodríguez, en la residencia que el acusado compartía con la afectada. 6.4.2.
En la audiencia de juicio oral se estipuló la plena identidad del acusado, la minoría de edad de July Alejandra López Rodríguez para el momento de los hechos6, nacida el 18 de junio de 1999 y el trámite de restablecimiento de derechos ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. 6.4.3. A continuación, fue presentada la perito Jackelin Cangrejo Arias, médica especializada del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses quien dio a conocer haber realizado el 5 de febrero de 2016 informe pericial de valoración sexológica a July Alejandra López Rodríguez; la declarante informó que la menor hizo un relato que corresponde a abuso sexual por hechos sucedidos con el tío y por la pareja de su progenitora, pero que en razón de la fecha en que habrían ocurrido no practicó examen físico.
No obstante de que en su declaración, la galeno dio a conocer lo informado por July Alejandra, desde ya cabe advertir que tal afirmación previa rendida por la presunta víctima, no puede ser tenida en cuenta, puesto que correspondería, en principio, a una prueba de referencia, sin que por parte de la Fiscalía que la quiso hacer valer, se hubiera agotado los requisitos para cumplir tal propósito, esto es, la justificación de la no disponibilidad del testigo en el juicio o su disponibilidad parcial para ser interrogado, por el contrario, como se expondrá más adelante, la joven July Alejandra compareció a rendir su testimonio y nunca mostró oposición a dar respuesta al cuestionario que le hizo tanto la 6 Récord 19:06, audiencia de juicio oral, sesión de 19 de septiembre de 2019.
Radicado: 110016000721201600035 01 Procesado: Tulio Alexander Ladino Rodríguez Delitos: Acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma 14 representante del órgano persecutor al igual que la defensa. Por tanto, no es posible tener en consideración esa inicial versión ante la falta de acreditación de su admisibilidad excepcional, acorde lo previsto en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004. 6.4.4.
Seguidamente rindió declaración Luis Antonio López Ramos, progenitor de July Alejandra y quien manifestó haberse enterado por medio de una funcionaria del Instituto Colombiano del Bienestar Familiar del abuso sexual que habría sufrido su hija por parte del acusado hacia la edad de los 14 años. 6.4.5. Luego, se escuchó la versión de Alejandra López Rodríguez, quien dijo que cuando “tenía 13 más o menos casi 14 años” el procesa Ladino Rodríguez vivía con ella, su progenitora y un hermano menor en Álamos Norte y aseguró lo siguiente: “él pensó que no sé, o se estaba confundiendo conmigo y él entonces ya me daba besos en la boca, hubo un momento en el que yo estaba durmiendo y yo sentí que me estaba tocando, sí, yo me desperté y yo nada seguí normal, dormíamos todos en una habitación, yo dormía en mi cama porque teníamos un camarote con mi hermano y él y mi mamá dormían juntos.
Entonces esa vez, bueno, en la mañana siguiente yo le dije a mi mamá, yo le comenté mami yo sentí que Tulio me tocó, entonces ella me dijo no hija, de pronto fue un sueño tuyo no sé y yo no mami es verdad… entonces así fue, siguieron pasando las cosas y seguían pasando y pues a mi me daba miedo decirle a mi mamá”7. Posteriormente señaló que Tulio Alexander le tocó la vagina, los senos y le daba besos en la boca, palpaciones que hacía con la mano, lo cual ocurrió cuando tenía 13, casi 14 años y a pregunta de la Fiscalía de cuándo sucedieron expuso que “como en el 2015 más o menos”8.
Igualmente, hizo referencia a un evento en el cual ella se encontraba en el baño y se le olvidó la toalla y el acusado se la pasó con una doble intención, de mirarla y cogerla y por ello la Fiscal preguntó si la tocaba y la joven contestó: “cuando yo ya cerraba la puerta porque me tocaba 7 Récord 55:01, audiencia de juicio oral, sesión de 19 de septiembre de 2019. 8 Récord 58:38, audiencia de juicio oral, sesión de 19 de septiembre de 2019.
Radicado: 110016000721201600035 01 Procesado: Tulio Alexander Ladino Rodríguez Delitos: Acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma 15 como que no y ya no”, aunque enseguida refirió “había ocasiones en las que sí, como otras en que yo me oponía y ya”. Expresó que fue en varias oportunidades de ocurrencia del abuso y que si no se dejaba, el procesado se ponía bravo y empezaba a pelear.
Agregó que la situación de abuso duró de 6 a 7 meses y que ella sentía el acoso y le daba miedo decirle a su progenitora porque el procesado los golpeaba, para concluir que Ladino Rodríguez quería asumir el papel de padre. 6.4.6. Luego, fue recibida la declaración de la psicóloga de la Fiscalía Clara Marcela Ortiz Martínez a través de quien se exhibió la entrevista que había efectuado a July López, sin embargo, puesto que la ofendida estuvo plenamente disponible en el juicio y rindió su declaración satisfactoriamente, sin que la Fiscalía adujera su disponibilidad relativa por alguno de los motivos previamente explicados, que le hubiera impedido atestar, a pesar de su presencia física en el juicio, la declaración de la profesional, no adquirió la calidad de prueba de referencia válidamente aducida al contradictorio y por tanto, no podía ser valorada por el a quo para decidir el asunto puesto en su consideración, más aún, al no haberse acreditado su admisibilidad excepcional bajo alguna de las causales contenidas en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004. 6.4.7.
Finalmente, como testigo de descargo, la defensa presentó a José Uriel Gómez Guarín, quien afirmó conocer a la progenitora de la víctima y al aquí acusado, quienes convivieron de 2012 a 2015 y refirió que Tulio Alexander fungía como figura paterna de los menores hijos de su pareja. 6.4.8. Es así que, de la prueba practicada, ciertamente la única que puede dar aproximación a la ocurrencia de los hechos, como suele suceder en este tipo de conductas, es la de la propia víctima rendida en juicio oral, por ello su examen minucioso es lo que permitirá llegar al convencimiento o no de la evidencia de la materialidad del hecho y su responsabilidad penal.
Radicado: 110016000721201600035 01 Procesado: Tulio Alexander Ladino Rodríguez Delitos: Acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma 16 Al respecto, July Alejandra afirmó haber sido objeto de tocamientos libidinosos por parte de su padrastro Tulio Alexander Ladino, específicamente en su vagina, senos y la ocurrencia de besos en la boca, en varias oportunidades por un periodo de tiempo de 6 a 7 meses, cuando contaba con 13 años, casi 14, es decir que al tener en cuenta la fecha de su nacimiento, habría sucedido hacia el primer semestre del 2013; sin embargo expresó que los mismos habían sido en el 2015 más o menos. Luego, en la descripción de estos hizo referencia a dos eventos específicos, el primero relacionado con una oportunidad en que se encontraba dormida y sintió que la tocaban y al despertarse “siguió normal”, situación que aconteció al interior de la habitación que compartía con su padrastro, progenitora y hermano, sin que hubiera detallado el haber visto que fue Tulio Alexander, lo cual solo lo dedujo y así se lo hizo conocer a su progenitora.
Un segundo evento, acaecido en el baño donde pidió el favor que le alcanzaran la toalla y así lo hizo el acusado, pero con doble intención y a pregunta de la Fiscalía sobre si la tocaba, manifestó que cerraba la puerta y “ya no”, para enseguida señalar que en otras ocasiones sí lo hacía, pero había oportunidades en que ella se oponía “y ya”, expresión con lo cual da a entender, que no se materializaba el tocamiento.
Por demás, no narró una situación en concreto de cómo se producían los tocamientos, a pesar de señalar que fue en múltiples oportunidades, de donde resulta extraño que tan solo se refiriera a aquellos ocurridos aparentemente cuando estaba durmiendo y en otro donde no se produjo el contacto, sin especificar las demás situaciones. La claridad de la narración igualmente se diluye al intentar establecer las circunstancias de tiempo en que habrían acaecido las palpaciones lúbricas, puesto que si bien la declarante refirió que las mismos se produjeron cuando tenía 13 años de edad, enseguida señaló que ello fue en el 2015, más o menos, es decir, cuando contaba con 15 años de edad, sin que concretara un mes o lapso de tiempo en específico.
Del mismo modo, la Fiscalía no logró con su interrogatorio ubicar a la Radicado: 110016000721201600035 01 Procesado: Tulio Alexander Ladino Rodríguez Delitos: Acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma 17 testigo en el momento en que se produjo el tocamiento, por ejemplo, especificando en qué año de estudio se encontraba o el término de convivencia con su presunto agresor.
También, pertinente tener en cuenta el trámite de incidente de restablecimiento de derechos de July Alejandra adelantado ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, estipulado por las partes, según el cual, Alejandra se evadió de su casa desde el 15 de agosto de 2015 (a la edad de 16 años) y es encontrada el 22 de agosto del mismo año y por ello, la progenitora dejó a la joven a disposición del ICBF, quien para ese momento era consumidora de SPA e informó que no era su deseo vivir con sus progenitores, que no le gustaba acatar normas y deseaba hacer su voluntad; además, explicó que los motivos por los cuales decidió irse de su casa eran porque le exigían que cumpliera normas y porque no la dejaban salir, sumado a que su decisión no se debió a algún tipo de maltrato físico o psicológico por parte de su familia y decidió irse de la casa porque deseaba vivir con su novio.
El mismo trámite incidental, da cuenta que July aprobó grado séptimo en el 2014 y dejó de estudiar por voluntad propia. Así mismo, que comenzó a consumir estupefacientes desde los 14 años y posteriormente es cuando la joven daría cuenta de que fue objeto de abuso sexual no solo por parte de una de las parejas de su progenitora, también por otro familiar. 6.4.9.
En conclusión, lo planteado por el impugnante en punto de tener por probada la materialidad de la conducta y la responsabilidad penal en ella, carece de evidencia clara que así lo acredite, puesto que el testimonio ofrecido por July Alejandra no concreta la situación específica del abuso y si bien hace mención que el mismo ocurrió en múltiples oportunidades e incluso identificó las partes de su cuerpo que habrían sido objeto de tocamiento libidinoso, no fue contundente en el cómo se producían esas manipulaciones, en qué momento del día, cuándo comenzaron, el tiempo de su revelación y especialmente para qué periodo de tiempo sucedieron.
A partir de lo cual surge la duda no solo de su ocurrencia, sino también que de haber acaecido, cuál era la edad de la presunta afectada para cuando se presentaron. Radicado: 110016000721201600035 01 Procesado: Tulio Alexander Ladino Rodríguez Delitos: Acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma 18 Conviene mencionar que, no obstante en la etapa de las estipulaciones se indicó por la Fiscalía y defensa tener por probada la minoría de edad de la afectada con el registro civil de nacimiento y que el juzgado al momento de tenerla como tal, señaló que se daba por verificado que la joven tenía menos de catorce años de edad para el momento de los hechos, cierto es que no logró identificarse ese lapso de tiempo, por las imprecisiones en la versión de July Alejandra en señalar que los actos abusivos ocurrieron entre 6 y 7 meses hacia el 2015 y que en la acusación se expresó que iniciaron cuando tenía 13 años y la última vez ocurrió antes de su cumpleaños número 15.
Ahora, si los tocamientos iniciaron cuando contaba con 13 años, es decir, para el 2012-2013 y duraron 7 meses, es decir hacia el 2013-2014, habrían cesado dos años antes de su huida del hogar e internación, en donde atribuyó a circunstancias diferentes a la del abuso sexual, su deseo de salir del hogar por lo que esa situación de corroboración periférica, como pretende presentarla el apoderado de víctimas, tampoco es clara.
Igualmente, al indagársele del porqué empezó a consumir, July Alejandra expresó: “yo andaba mucho tiempo sola, mi mamá pues trabajaba mucho y pues mi hermano pues en la casa y yo me salía de la casa, entonces pues digamos que al principio fue por influencia, luego ya fue por decisión mía y porque yo me sentía como muy cargada de tantas cosas, digamos yo tenía que estar pendiente de mi hermano, aquí el señor presente pues nos golpeaba mucho y yo ya sentía que no podía estar en mi casa”9, circunstancias diferentes al haber sido agredida sexualmente, lo que diluye la corroboración periférica que pretende el apoderado de la parte civil, sea tenida como tal, puesto que la huida fue originada principalmente por la situación de violencia al interior del hogar.
Del mismo modo, si bien la joven reveló que su progenitora trabajaba en la noche y que existía una convivencia con el acusado, ello no es suficiente para determinar la veracidad de los señalamientos de la 9 Récord 1:08:34, audiencia de juicio oral, sesión de 19 de septiembre de 2019 Radicado: 110016000721201600035 01 Procesado: Tulio Alexander Ladino Rodríguez Delitos: Acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma 19 presunta víctima, al insistirse en que la misma no demarcó el espacio temporo modal en que ocurrieron los hechos, e incluso, respecto del primer episodio descrito, pone en el escenario a la progenitora y al hermano menor que pernotaban en la misma habitación y quienes no fueron presentados en juicio para corroborar lo informado por su familiar. 6.4.10.
Es pertinente señalar que los hechos atentatorios contra la libertad, integridad y formación sexual de niños, niñas y adolescentes, en la mayoría de ocasiones se cometen a puerta cerrada, por tanto, únicamente se cuenta con el testimonio de las víctimas para acceder al conocimiento de lo ocurrido, como en este caso ocurre, donde July Alejandra, si bien hace unas sindicaciones en contra del aquí procesado, no precisó el tiempo y la forma como se producían los tocamientos, tampoco el lugar en donde ocurrían y por el contrario la Sala advierte que las afirmaciones incriminatorias podrían tener un motivo vindicativo de la testigo hacia el procesado quien de forma constante la golpeaba a ella y a su hermano, en el interés de mostrar una figura paterna y trazar las pautas de crianza, como ella misma lo explicó. De suerte que, contrario a lo expuesto por el recurrente, la declaración de la afectada en sede de juicio no puede considerarse como una narración detallada y por lo mismo, creíble, a partir de la cual pueda concretarse más allá de toda duda la existencia de unos actos sexuales abusivos por parte del aquí acusado; por el contrario, lo que aparece es una narración que no presenta coherencia en su discurso.
De ahí surge es la incertidumbre por los vacíos probatorios sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que habrían ocurrido, vacíos que deben resolverse a favor del incriminado, conforme el principio del in dubio pro reo. Adicionalmente, existe una hipótesis alterna defensiva posible, como lo es la animadversión de Alejandra López hacia el acusado, por las agresiones de las que fue víctima por parte del procesado cuando convivían juntos y de la que en su versión fue insistente en describir ese comportamiento violento del agresor no solo hacia ella sino ante los demás miembros de la familia, motivo que habría podido tener la Radicado: 110016000721201600035 01 Procesado: Tulio Alexander Ladino Rodríguez Delitos: Acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma 20 presunta afectada para dar cuenta de una situación contraria a la realidad. 6.5.
En conclusión, de la falta de claridad de las circunstancias temporo- modales en que habrían ocurrido los eventos lascivos, sumada a la hipótesis presentada por la defensa no permite tener por cierto que el tocamiento libidinoso reprochado a Tulio Alexander Ladino Rodríguez se produjo en la humanidad de July Alejandra López Rodríguez cundo ésta era menor de 14 años, refulge la duda que debe resolverse a favor del procesado, conforme el artículo 7º del C.P.P., razón por la que se dispondrá la confirmación de la sentencia impugnada.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia impugnada, acorde lo señalado en la parte motiva. SEGUNDO.- Contra esta sentencia procede recurso extraordinario de casación. Las partes e intervinientes quedan notificadas en estrados. RAMIRO RIAÑO RIAÑO Magistrado APROBADO APROBADO JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Magistrado Magistrado