REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016099091201700011 Procesado: Neider Ulabarry Velasco Delito: ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO en concurso heterogéneo con los delitos de PORNOGRAFÍA CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS y UTILIZACIÓN O FACILITACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN PARA OFRECER ACTIVIDADES SEXUALES CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS.
Procedencia: Juzgado Cuarenta y Siete Penal dele Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Motivo de apelación: Decisión: Apelación sentencia Confirma y modifica. Aprobado mediante acta Nº 141/2020 Bogotá D. C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinte (2020)
1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación presentado por la defensa técnica de Neider Ulabarry Velasco contra la sentencia del 4 de agosto de 2020, mediante la cual el Juzgado Cuarenta y Siete Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, profirió sentencia condenatoria como autor, a título de dolo, del delito de ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO en concurso heterogéneo con los punibles de PORNOGRAFÍA CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS y UTILIZACIÓN O FACILITACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN PARA OFRECER ACTIVIDADES SEXUALES CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS, e impuso una pena de 216 meses de prisión y multa de 217 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
2. SITUACIÓN FÁCTICA 2.1. La Fiscalía General de la Nación afirmó en el Escrito de Acusación Radicado: 110016099091201700011 Procesado: Neider Ulabarry Velasco Delito: Acceso carnal violento agravado y otros 2 que la menor M.L.M.E., entre febrero y agosto de 2016, sostuvo un noviazgo con Neider Ulabarry Velasco que terminó por la violencia que padeció con él. Pese a lo anterior, el encartado intentó mantener contacto y, para el mes de diciembre de la misma anualidad, logró comunicación con la víctima, quien acordó acompañarlo a comprar ropa en el barrio Galán de esta ciudad, pero, por Ulabarry Velasco, se dirigieron a la casa de él. Hacía las 8 de la noche, arribaron al inmueble, en cuyo interior no pernoctaba nadie y una vez adentro, Neider Ulabarry Velasco cerró la reja con candado.
La agraviada, al advertir tal situación, pidió la dejara salir pero el procesado la tomó -por la fuerza- del brazo, la condujo hasta su cuarto y le manifestó su deseo de tener relaciones sexuales, a lo que la menor se negó; sin embargo, el encartado la “violentó cogiéndola del pelo y la obligó a practicarle sexo oral”1 mientras grabó un video de la situación con su dispositivo móvil, a pesar de la petición de la víctima de no ser filmada.
Posteriormente la dejó salir de la vivienda. 2.2. También señaló que desde enero de 2017, Neider Ulabarry Velasco retomó contacto con M.L.M.E. por el servicio de mensajería de Whatsapp y la red social Facebook, en esta última desde cuatro cuentas diferentes, con la intención de otro encuentro o para que, cuando menos, accediera a hablar con él, peticiones todas estas que la adolescente no aceptó. A partir de la negativa, el encartado la amenazó con publicitar las fotografías que la víctima le compartió cuando mantenían la relación y el video en que se ve a la menor practicándole sexo oral al procesado. 2.3.
Amén de lo anterior, el encartado -afirma la Fiscalía General de la Nación- exigió bajo amenaza el usuario y la contraseña del perfil de Facebook de la menor M.L.M.E. para acceder a su cuenta y desde esta última, sostuvo conversaciones de tipo sexual con la hermana mayor de la agraviada, hecho conocido por la familiar de la víctima, quien decidió seguirle la corriente a Ulabarry Velasco. 1 Folio 93, cuaderno 3, primera instancia. Radicado: 110016099091201700011 Procesado: Neider Ulabarry Velasco Delito: Acceso carnal violento agravado y otros 3 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1 El 9 de abril de 2019, ante el Juzgado 30 Penal Municipal con Función de Control de Garantías Neider Ulabarry Velasco fue imputado como autor, a titulo doloso, del delito de ACCESO CARNAL VIOLENTO, en concurso heterogéneo con UTILIZACIÓN O FACILITACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIONES PARA OFRECER ACTIVIDADES SEXUALES CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS y PORNOGRAFÍA CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS.
En la misma calenda, además, se legalizó la captura del encartado y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, decisiones que no fueron objeto de recursos. 3.2. Radicado el Escrito de Acusación el 31 de julio de 2019 y previo reparto, correspondió adelantar la fase de juicio al Juzgado 47 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, quien tramitó la audiencia de formulación de acusación el 23 de agosto de 2019, oportunidad en que la Fiscalía General de la Nación modificó la calificación jurídica de sólo una conducta, en el sentido de que el ACCESO CARNAL VIOLENTO es AGRAVADO por la causal 2ª del artículo 211 del Código Penal, mientras el resto se mantuvo idéntico. 3.3.
La audiencia preparatoria se adelantó el 20 de noviembre de 2019 y el juicio oral en las sesiones de 17 de enero, 3 de marzo, 21 de abril, 6 de mayo, 2 de junio, 23 de junio y 14 de julio de 2020.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4.1 Mediante sentencia del 4 de agosto de 2020, el juez 47 penal del circuito con función de conocimiento de esta ciudad, condenó a Neider Ulabarry Velasco a 216 meses de prisión y multa de 217 s.m.l.m.v., así como lo inhabilitó para el ejercicio de derechos y funciones públicas Radicado: 110016099091201700011 Procesado: Neider Ulabarry Velasco Delito: Acceso carnal violento agravado y otros 4 por el mismo tiempo a la privación de la libertad, en tanto lo halló penalmente responsable del delito de ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO en concurso heterogéneo con UTILIZACIÓN O FACILITACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIONES PARA OFRECER ACTIVIDADES SEXUALES CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS y PORNOGRAFÍA CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS. 4.2.
En su decisión indicó que la menor M.L.M.E. tuvo un relato congruente, claro, preciso y espontaneo sobre la relación que tuvo con el procesado entre agosto de 2015 y febrero de 2016, así como del episodio en diciembre de 2016, oportunidad en que Ulabarry Velasco la obligó a practicarle sexo oral y la grabó sin su consentimiento. Así mismo, la víctima narró que después del abuso salieron de la residencia del encartado y se fueron a un parque cercano, lugar en donde la ofendida le pidió a Ulabarry Velasco que la dejará ir, pero no le dio permiso sino hasta altas horas de la noche; el a quo encontró creíble este relato, por cuanto la reacción de M.L.M.E. de no huir deviene de una relación anterior con el procesado en la que fue víctima de agresiones. 4.3.
También encontró acreditado que, con posterioridad al suceso relatado, Ulabarry Velasco se comunicó con M.L.M.E. para hablar con ella de temas libidinosos, así como para realizar exigencias de índole sexual, bajo la amenaza de enviar por mensaje de datos el video que tomó, sin consentimiento de la menor, en diciembre de 2016 y otras fotografías que la víctima le compartió al encartado durante la relación inicial.
Además, en un determinado momento, la obligó a entregarle el usuario y la contraseña del usuario de la red social Facebook de la joven, para él entablar conversaciones de carácter sexual con la hermana de la ofendida. 4.4. Recordó que la menor fue congruente en señalar que tenía mucho temor de que se materializaran las amenazas del procesado, por ello no lograba cortar todo contacto con su agresor y, además, porque cada vez que ella cerraba algún canal de comunicación al bloquearlo de su Radicado: 110016099091201700011 Procesado: Neider Ulabarry Velasco Delito: Acceso carnal violento agravado y otros 5 cuenta, el Ulabarry Velasco creaba una nueva y reanudaba sus conductas.
A renglón seguido, el a quo rememoró los criterios que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha establecido de cara al análisis conjunto del testimonio de una víctima de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales. En esa dirección, recalcó que el testimonio de la hermana de la agraviada, Manuela Lucía Vanegas Echeverry, respalda varios hechos relatados por M.L.M.E., lo que incluyó las conversaciones de aspecto libidinoso y el acceso abusivo a la cuenta de su hermana menor. 4.5.
Así mismo, la ciudadana Vanegas Echeverry también informó a la audiencia sobre el daño psicológico y emocional que los abusos provocaron en la víctima, quien tuvo cambios comportamentales según lo relató la testigo, aspecto que se acoge a los criterios valorativos dados por el máximo Tribunal de asuntos penales. 4.6. Frente a la hipótesis defensiva, en punto a que la víctima tuvo sentimiento de revancha por el fin de la relación que tuvo con el encartado y el posterior enamoramiento de éste con otra persona, la jueza de instancia la descartó pues la relación había terminado ya, amén de que en las conversaciones aportadas en juicio no exhiben ningún reclamo de esa índole. 4.7.
Tampoco acogió la sugerencia de la defensa técnica sobre que se trató de una relación consentida, porque en algunos mensajes se leen respuestas con emoticones y besos, pues “el tener que responder los mensajes se convirtió en una manifestación del sometimiento de la voluntad de la adolescente, en medio de la demostración del poder que su agresor tenía sobre ella”2. 4.8.
Recalcó que las amenazas sobre publicar el contenido privado y el video no consentido de la menor, produjeron en esta última un 2 Folio 44, cuaderno 1, primera instancia. Radicado: 110016099091201700011 Procesado: Neider Ulabarry Velasco Delito: Acceso carnal violento agravado y otros 6 profundo temor que condicionó su libertad de autodeterminación para “acceder a sus caprichos y pretensiones libidinosas”3. 4.9.
De la valoración del testimonio de Diego Fernando González confirmó la existencia de las cuentas en la red social Facebook usadas por el procesado y las identificó como aquellas utilizadas para realizar los chantajes por mensajería que la menor denunció en audiencia; asimismo, identificó que tanto el perfil de Ulabarry Velasco, como el de la víctima, se conectaron en paridad de tiempo desde la misma IP, esto es, desde el mismo lugar, lo que confirma los dichos de la menor en punto a las conversaciones que sostuvieron por la red social Facebook, así como se evidenció que el procesado se conectó desde la cuenta de M.L.M.E. con el mismo dispositivo que conservaba sus datos de conexión personal.
Por su parte, con la declaración del investigador Darwin García Reyes, tuvo por acreditado que las cuentas Neider Suaga y Neider Ulabarry presentaron el mismo perfil. 4.10. Finalmente, frente a la entrevista que la menor rindió con una psicóloga del Cuerpo Técnico de Investigación, el a quo indicó que las manifestaciones de la menor no alcanzaron a constituirse como pruebas de referencia, máxime cuando su relato en juicio guardó consistencia y no hubo retractación alguna.
Sin embargó, acotó que las apreciaciones de entrevistadora son relevantes en tanto fueron aspectos directamente percibidos por ella, entre estos, la calificación de “espontaneo” que otorgó al relató de la menor. Anotó, de otro lado, que los testigos de cargo fueron consistentes en señalar que las fotografías en las que M.L.M.E. aparece en ropa interior o desnuda, son las misma que el procesado utilizó para sus amenazas, a través de las cuales se coartaron los derechos de autodeterminación de la agredida y que constituyó una presión para el ofrecimiento de actividades sexuales. 3 Folio 43, cuaderno 1, primera instancia. Radicado: 110016099091201700011 Procesado: Neider Ulabarry Velasco Delito: Acceso carnal violento agravado y otros 7 4.11.
Señaló que la progenitora del acusado reconoció en juicio que no se encontraba en su vivienda cuando ocurrió la agresión sexual, pero también que esta era compartida con otros miembros de su familia, incluida una hija suya. Sin embargo, la testigo Julieth Fernanda Silvestre Bonilla indicó que la hermana del procesado ya se había mudado, lo que desdibujó la coartada que la defensa planteó en punto a que los sujetos pasivo y activo del punible de ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO nunca pudieron estar solos en ese inmueble.
Explicitó, además, que la defensa no logró acreditar un deseo de animadversión, venganza o celos por parte de M.L.M.E. por el fin de la relación sentimental con Ulabarry Velasco, sin que tampoco incurriera en contradicciones o imprecisiones que mellen la credibilidad de la víctima. 4.12. A su vez, encontró estructurado el agravante del delito contenido en el artículo 205 del Código Penal, toda vez que con la previa relación entre víctima y victimario se construyó una confianza, al punto que la menor le envió fotografías de carácter íntimo, las que después Ulabarry Velasco utilizó para su hostigamiento por redes sociales. 4.13.
En el proceso de dosificación, el a quo delimitó los extremos punitivos para el delito de ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO en 192 a 130 meses de prisión y previa aplicación del sistema de cuartos, escogió el mínimo del primero de estos, esto es, 192 meses de reclusión, con fundamento en la gravedad de la conducta, el daño provocado y demás parámetros contenidos en el inciso 2º y 3º del artículo 61 del Código Penal.
Es decir, el mínimo del cuarto menor. Frente al delito de PORNOGRAFÍA CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS, el fallador de instancia determinó los extremos punitivos, previstos en el artículo 218, ibídem, de 120 a 240 meses de reclusión, a los cuales aplicó el sistema de cuartos contenido en el artículo 60 de la Ley 599 de 2000 y con fundamento en la gravedad de la conducta, la Radicado: 110016099091201700011 Procesado: Neider Ulabarry Velasco Delito: Acceso carnal violento agravado y otros 8 razonabilidad y proporcionalidad de la pena, parámetros ya aludidos, determinó que la sanción imponible era de 120 meses de privación de la libertad, es decir, el mínimo del primer cuarto. Para el reato de UTILIZACIÓN O FACILITACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN PARA OFRECER ACTIVIDADES SEXUALES CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS (art. 219A, C.P.), tuvo como extremos punitivos 120 a 168 meses de prisión; determinó los cuartos y de conformidad con la ausencia de circunstancias de mayor punibilidad, escogió el cuarto mínimo.
En atención a la conducta, su daño y gravedad, encontró razonable establecer la pena en 120 meses de cárcel, esto es, la mínima imponible del primer cuarto. Una vez estableció la pena más alta, de conformidad con el artículo 31 del estatuto sustancial penal, realizó un incremento de 12 meses por cada concurso heterogéneo, para adicionar 24 meses y obtener una pena definitiva de 216 meses de prisión. Frente a las penas de multa contempladas en los delitos de PORNOGRAFÍA CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS y UTILIZACIÓN O FACILITACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN PARA OFRECER ACTIVIDADES SEXUALES CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS, la decisión impugnada aplicó el numeral 4º del artículo 39 de la Ley 599 de 2000, por virtud del cual se deben acumular estas, para obtener una pena de multa definitiva de 217 s.m.l.m.v. También, inhabilitó a Neider Ulabarry Velasco para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual a la privación de su libertad. 4.14.
Finalmente, en razón de la prohibición contenida en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
5. DE LA APELACIÓN 5.1. Defensa técnica de Neider Ulabarry Velasco: Radicado: 110016099091201700011 Procesado: Neider Ulabarry Velasco Delito: Acceso carnal violento agravado y otros 9 5.1.1. El profesional del derecho inició sus ataques con la ausencia de delimitación del día concreto en que ocurrió el presunto acceso carnal, aunado a que la casa -según declararon los testigos de descargo- no se encontraba sola como afirmó la víctima.
Además, acotó que es inverosímil el relato de la agraviada en punto a que esta manifestó que el procesado la golpeó, la tomó por el pelo y la grabó al mismo tiempo, por lo que tendría que tener “tres brazos y tres manos”4. 5.1.2. Insistió, también, en que del celular incautado a su prohijado no se extrajo ninguna información, sin que nadie obtuviera o viera el supuesto video que grabo el encartado y por tanto, carecen de sustento las afirmaciones de la menor.
Agregó que, de conformidad con las reglas de la experiencia, cuando una víctima de una agresión sexual se encuentra en un lugar público huirá; no obstante, M.L.M.E. no actuó de esa manera. 5.1.3. Reprochó que el a quo no hizo análisis alguno sobre la concurrencia de la confianza como agravante de la conducta de ACCESO CARNAL VIOLENTO y en la providencia confutada, únicamente aludió la calificación jurídica de la Fiscalía sin que satisficiera las exigencias requeridas para la condena de un agravante que incrementa la sanción de forma dramática.
Máxime cuando la agraviada señaló que hubo violencia durante su primigenia relación, lo que de hecho genera completa desconfianza, por eso -indicó- se requiere que exista una relación de confianza vigente para diciembre de 2016 y que, en abuso de la misma, el procesado desplegó la conducta sexual acusada. 5.1.4. Echó de menos la concurrencia de una valoración psicológica o psiquiátrica para establecer el estado mental de la menor y si concurre algún daño con ocasión al presunto asalto sexual, para que el fallador tenga insumos en la determinación de la credibilidad de la víctima. 5.1.5.
Además, censuró que se le otorgara peso demostrativo a las 4 Folio 115, cuaderno 1, primera instancia. Radicado: 110016099091201700011 Procesado: Neider Ulabarry Velasco Delito: Acceso carnal violento agravado y otros 10 afirmaciones de la psicóloga del Cuerpo Técnico de Investigación que realizó la entrevista a M.L.M.E., pues tal conclusión del a quo conduce a la violación del derecho de contradicción. A renglón seguido hizo una extensa argumentación en torno a la naturaleza de la psicología, su regulación, evolución y a los parámetros que orientan su actividad científica, de los cuales era necesario un perito en el sub lite para que aportara insumos y determinará si “el relato de la presunta víctima es creíble, muy probablemente creíble, no creíble o probablemente no creíble”5. 5.1.6.
Posteriormente, agregó que no debe descartarse que la menor haya “creado ese episodio de algún día de diciembre de 2016, porque infortunadamente crear este tipo de historias, infortunadamente se han vuelto muy cotidianas bien sea como retaliación como podría ser este caso”6, para luego calificar la presencia de un “distanciamiento afectivo con los padres”7 que pretende tener reconocimiento social, con el fin de insistir en la importancia de una evaluación psicológica forense, pues sólo con esta “se podría establecer que realmente ocurrieron así los hechos”8, pero anotó que puede haber convicción de su relato aun cuando no ocurriera, como es el caso, que presenta una narrativa inverosímil en la medida en que cuenta que su prohijado tenía tres brazos para realizar acciones diferentes al tiempo, esto es, tomarla de cabello, cachetearla y grabarla con su celular.
Adujó, igualmente, que la víctima no muestra “ningún síntoma de estrés postraumático”9, lo que es característico de un adolescente que haya vivido una situación como la que se discute en el sub iudice, sin que tampoco obre un documento médico que respalde esa situación y, sin embargo, el juez de instancia tuvo tal situación por acreditada apenas con el testimonio de la hermana de la ofendida; empero, cuando se trató de la valoración del testimonio de Julieth Fernanda Silvestre Bonilla, 5 Folio 103, cuaderno 1, primera instancia. 6 Folio 98, ibídem. 7 Folio 97, ibídem. 8 Ídem. 9 Folio 94, ibídem.
Radicado: 110016099091201700011 Procesado: Neider Ulabarry Velasco Delito: Acceso carnal violento agravado y otros 11 quien manifestó agresiones por parte de M.L.M.E., pero que fue descartada su credibilidad en el fallo confutado. 5.1.7. Se dolió, igualmente, de la escaza credibilidad que la decisión recurrida otorgó a los familiares de su procurado, lo que rompió el equilibrio valorativo, en tanto se otorgó plena confianza a su relato sin necesidad de soporte alguno. 5.1.8.
Frente al delito de PORNOGRAFÍA CON PERSONA MENOR DE 18 AÑOS, el profesional del derecho señaló que si bien se acreditó en juicio la presencia de fotografías con desnudos, cierto es que para la estructuración del reato, deben mediar “representaciones reales de actividad sexual”; sin embargo, no existe ninguna imagen de esa índole, pues se trata sólo se “observa una mujer de pie, quieta, erguida, sola donde tan solo se observa que porta un celular en su mano esto indica que no existe actividad alguna de carácter sexual”10. 5.1.9.
Así, argumentó que aunque las fotografías están acompañadas de manifestaciones de su procurado, quien pretendía enviarlas, no se desarrolló conducta sexual alguna tendiente a producir excitación y en cuanto a las amenazas que se pretendió, tal conducta no se subsume en ninguno de los delitos enrostrados. Además, en las capturas de pantalla a las conversaciones que su cliente tuvo con la menor, el defensor señaló que había en varias manifestaciones de consentimiento de M.L.M.E., lo que constituía una relación y descarta el constreñimiento aducido por el fallo recurrido. 5.1.10.
Frente al punible de UTILIZACIÓN O FACILITACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN PARA OFRECER ACTIVIDADES SEXUALES CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS, el recurso señala que para su configuración debe mediar un contexto de explotación sexual y ante su ausencia, la conducta atribuida a Neider Ulabarry Velasco es atípica, máxime cuando la presunta víctima es mayor de 14 años y ya ostenta capacidad para ejercer de 10 Folio 90, cuaderno 1, primera instancia. Radicado: 110016099091201700011 Procesado: Neider Ulabarry Velasco Delito: Acceso carnal violento agravado y otros 12 manera libre y consensuada su sexualidad11.
En ese sentido, argumentó que no se alcanzó el grado de conocimiento suficiente para emitir condena en lo que tiene que ver con el reato de ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO y, frente a los delitos de PORNOGRAFÍA CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS y UTILIZACIÓN O FACILITACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN PARA OFRECER ACTIVIDADES SEXUALES CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS, advirtió patente su atipicidad. 5.1.11.
En ese orden de ideas, deprecó a esta Corporación la revocatoria de la condena emitida por el juez 47 penal del circuito con función de conocimiento, mediante sentencia del 4 de agosto de 2020.
6. TRASLADO DE LOS NO RECURRENTES 6.1. Las demás partes e intervinientes guardaron silencio.
7. CONSIDERACIONES DE LA SALA 7.1 La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 e inciso final del artículo 179 de la Ley 906 de 2004. 7.2. Como no se advierte ninguna circunstancia o vicio en la actuación, la Sala encuentra procedente el estudio de fondo de las censuras planteadas por el recurso de apelación formulado por la defensa técnica del procesado. 7.3.
En ese orden de ideas, corresponde verificar el grado de conocimiento que los medios de convicción aportan de cara al delito de ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO y, de otro lado, constatar la 11 Folio 77, ibídem. Radicado: 110016099091201700011 Procesado: Neider Ulabarry Velasco Delito: Acceso carnal violento agravado y otros 13 estructuración de los punibles de PORNOGRAFÍA CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS y UTILIZACIÓN O FACILITACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN PARA OFRECER ACTIVIDADES SEXUALES CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS.
En ese orden de ideas, se abordará su examen separado.
7.4. ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO 7.4.1. Se encuentra descrito en el artículo 205 del Código Penal, en el Libro II, Titulo IV, y protege el bien jurídicamente tutelado de la libertad, integridad y formación sexuales; el canon, a su tenor literal consagra: “ARTICULO 205. ACCESO CARNAL VIOLENTO. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1236 de 2008.
El nuevo texto es el siguiente:> El que realice acceso carnal con otra persona mediante violencia, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años”. A su vez, el artículo 212, ibídem, estableció que “se entenderá por acceso carnal la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto”, al paso que el artículo 212A definió el ingrediente normativo de “violencia”, así: “ARTÍCULO 212A.
VIOLENCIA. <Artículo adicionado por el artículo 11 de la Ley 1719 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> Para los efectos de las conductas descritas en los capítulos anteriores, se entenderá por violencia: el uso de la fuerza; la amenaza del uso de la fuerza; la coacción física o psicológica, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación; la detención ilegal; la opresión psicológica; el abuso de poder; la utilización de entornos de coacción y circunstancias similares que impidan a la víctima dar su libre consentimiento. 7.4.2.
Ahora bien, según relató de M.L.M.E., entre agosto de 2015 y febrero de 2016 sostuvo una relación con Neider Ulabarry Velasco, la cual terminó por las agresiones que padeció por cuenta de este último. Radicado: 110016099091201700011 Procesado: Neider Ulabarry Velasco Delito: Acceso carnal violento agravado y otros 14 También se conoció que, durante su noviazgo, la víctima le envió por mensaje de datos fotografías íntimas de ella.
Sobre este asunto, los testigos de descargo, esto es, Ana Milena Velasco Ulloa y Marisel Velasco Ulloa, quienes refirieron conocer de la relación del procesado con la víctima. De otro lado, la menor relató que después de terminada la relación, el encartado buscó reanudar contacto y en diciembre de 2016, convino con ella para que lo acompañara a comprar ropa, razón por la que a eso de las 6:00 pm ella arribó a su lugar de trabajo -en una fabrica de colchones-.
Una vez terminaron de realizar las adquisiciones, Ulabarry Velasco la invitó a su casa, a lo cual ella accedió; ubicados en la vivienda del acusado aproximadamente entre las 8 y 8:30 pm, del barrio Altamira de esta ciudad, el encartado cerró con candado la puerta del apartamento, la tomó por la fuerza por el pelo y la obligó a practicarle sexo oral.
Durante dicha practica erótica, el procesado sacó su dispositivo móvil y a pesar de la negativa de la víctima a ser filmada, realizó una captura videográfica del acceso. Así mismo, la víctima refirió que la agresión duró alrededor de 20 minutos y después el procesado la apartó, sin que ocurriera algún cambio fisiológico en el cuerpo de este último; posteriormente, se dirigieron a un parque cercano y a pesar de ella insistirle a Ulabarry Velasco que la dejara ir, sólo hasta las 9:15 o 9:30 pm le permitió irse para su casa. 7.4.3.
La defensa, entonces, postula dos oposiciones. La primera gira en torno a la imposibilidad de que víctima y victimario estuvieran solos en el inmueble, pues el núcleo familiar estaba compuesto por varias personas y alguna de ellas siempre se encontraba en la casa. La segunda se erige frente a la inverosimilitud del relato de la menor, en tanto no refirió una fecha exacta de la ocurrencia de la agresión ni huyó en cuanto tuvo oportunidad de hacerlo, sumado a la pretensión probatoria defensiva de mostrar que M.L.M.E. tiene deseos vindicativos en contra Radicado: 110016099091201700011 Procesado: Neider Ulabarry Velasco Delito: Acceso carnal violento agravado y otros 15 de Ulabarry Velasco por el fin del noviazgo y la nueva pareja de éste último.
Pese a lo anterior, los testimonios de Julieth Fernanda Silvestre Bonilla, Ana Milena Velasco Ulloa y Marisel Velasco Ulloa no estuvieron presentes en el momento en que ocurrieron los hechos y por tanto, no poseen conocimiento directo sobre la conducta desplegada por el acusado; el límite en sus testimonios se encuentra delimitado por el artículo 402 de la Ley 906 de 2004.
Ahora bien, las hermanas Velasco Ulloa manifestaron en audiencia pública su horario de trabajo y los tiempos en que se encontraban en su casa, premisa a partir de la cual el recurrente argumenta la imposibilidad de que hubiese oportunidad real para la realización de la conducta bajo estudio; empero, de tal contexto probatorio no se excluye la realidad de que al menos durante un día de diciembre de 2016 la casa se encontró sola. 7.4.4.
En este punto resulta pertinente señalar que la imprecisión del día exacto en que ocurrieron los hechos no contiene la trascendencia que el defensor pretende aducir, pues del contexto fáctico acreditado en juicio siempre ha señalado que desde el momento en que la relación de Ulabarry Velasco y M.N.L.E. terminó, únicamente se vieron una vez, el día de los hechos denunciados; además, para la Sala no pasa desapercibido que si bien la menor no dio una fecha exacta de su cita con el procesado, si entregó a la audiencia pormenores del lugar en donde se encontraron (en la fábrica de colchones en donde trabajaba el procesado) hacía las 6:00 pm., el destino para realizar las compras (en el barrio Galán), el tiempo que demoraron en realizarlas (cerca de 30 minutos) y luego el arribo a la casa del procesado en el barrio Altamira de esta ciudad, hacía entre las 8 y 8:30 de la noche.
Esos detalles permiten advertir como el relato guarda una coherencia interna en lo referente al tiempo y permite advertir como un fallo en la memoria de la víctima la omisión del referido detalle, pero ello no Radicado: 110016099091201700011 Procesado: Neider Ulabarry Velasco Delito: Acceso carnal violento agravado y otros 16 puede constituir la demolición de su atestación, en tanto el contexto que la menor refirió ese detalle no hace parte del núcleo esencial del relato; sobre el particular la Sala de Casación Penal ha señalado: “lo que destruye el valor y la credibilidad de los testimonios vistos en su unidad o con relación a otros, es la verdadera contradicción sobre aspectos esenciales relevantes y esa depreciación será mayor cuando sean menos explicable la contradicción”12. 7.4.5.
Frente a la verosimilitud del relato de la víctima, que el recurrente ataca con fundamento en que su narración implica que Ulabarry Velasco tiene tres manos, la Sala encuentra que se aleja de la realidad procesal, pues pretende hacer ver que las acciones ocurrieron al mismo tiempo y no de forma escalonada; recuérdese que M.L.M.E. en su declaración describió que la tomó del cabello “lo que le cabe en la mano, la aprieta y me hala hacía el” para después exigirle que le practique sexo oral pero que ella le manifestó que no quería, por lo que el en respuesta la cacheteó y la obligó a realizarle una felación, durante la cual realizó una grabación con su celular a pesar de la negativa de la víctima. 7.4.6.
Ahora bien, la hipótesis que formula la defensa no tiene asidero lógico alguno, pues afirma que mientras la asía del cabello y la grababa, también la cacheteaba, pero tal premisa se cumple únicamente si el acto de cachetear o golpear no se agota en un único instante sino que perdura a través del tiempo, situación que se escapa a las reglas de la experiencia y de la lógica, al tener en cuenta en normal transcurrir de los acontecimientos Así, aunque con su interpretación el defensor pretende reducir al absurdo lo dicho por la víctima, se devela la falta de sustento de su argumento. 7.4.7.
Por otra parte, frente al reproche en punto a que la víctima no huyó del lugar en cuanto tuvo la oportunidad, resulta pertinente 12 Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, SP2381-2020, 15 de jul. 2020, rad. 52037, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. Radicado: 110016099091201700011 Procesado: Neider Ulabarry Velasco Delito: Acceso carnal violento agravado y otros 17 rememorar que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado que el gradiente normativo de violencia, descrito “no «está perfilada por parámetros a partir de los cuales se establezca tal circunstancia, pues basta que la víctima pierda la libre autodeterminación de su sexualidad, así no medien golpes»”13 y, agregó que “ante un ataque violento no siempre se reacciona mediante actos materiales de defensa, pues ello también puede ocasionar en la víctima un estado de conmoción síquica que enerva cualquier respuesta de esa índole”14 y, por el contrario, asumir su ausencia como signo de consentimiento es un parámetro absolutamente reprochable, pues conlleva a la revictimización de quien padeció tal experiencia. No es, entonces, una regla de la experiencia que una víctima de un delito sexual huya en cuanto tiene la oportunidad y por contera, las censuras postuladas por el recurrente carecen de sustrato alguno. 7.4.8.
Respecto a la insistente crítica que hizo la alzada frente a la ausencia de un examen psicológico o psiquiátrico forense para determinar la credibilidad del relato de la menor, la Sala estima pertinente rememorar las palabras del máximo Tribunal de cara a ese tipo de reproches, así: “Deja de lado el recurrente, que el mérito probatorio que se le otorgue a una declaración no depende de que al testigo se le practique un test para determinar su credibilidad sino de la coherencia de su relato y la corroboración con los demás elementos de convicción acopiados en el proceso.
La prueba sicológica, en ese contexto, solo indica el estado mental de la persona y sus características pero no la veracidad de los hechos que narra, labor que le corresponde, en exclusiva, al juez mediante el análisis conjunto de los elementos de convicción”15. 13 Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, SP2381-2020, 15 de jul. 2020, rad. 52037, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. 14 Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, SP5395-2015, 6 de may. 2015, rad. 43880.
M.P. María del Rosario González Muñoz. 15 Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, AP3208-2019, 6 de ago. 2019, rad. 54394. M.P. Eugenio Fernández Carlier. Radicado: 110016099091201700011 Procesado: Neider Ulabarry Velasco Delito: Acceso carnal violento agravado y otros 18 Así las cosas, se despachan desfavorablemente los argumentos en punto a la necesidad de un peritaje para estimar la veracidad del testimonio de la menor, no sólo porque corresponde al juez tal labor o por el desconocimiento de la regla de libertad probatoria regente en la Ley 906 de 2004, art. 373., que contiene su reparo.
Pero, además, los mismos son inaceptables respecto a las afirmaciones que realizó sobre las manifestaciones de M.L.M.E. al tildarlas de “creaciones” con fines de “retaliación”, cuando no aportó prueba alguna que demuestre tan grave y revictimizadora afirmación. Ahora bien, si el profesional del derecho estimó que era insalvable la realización de una prueba pericial, debe recordársele que en razón de los artículos 8º, lit. j; 125, núm. 9º; y 130 de la Ley 906 de 2004 pudo haberla ordenado y haber solicitado su practica en juicio en la audiencia preparatoria, situación que no ocurrió; por ello, al margen de las razones dadas en precedencia, la Sala no puede acoger su postura, pues sería convalidar el hecho de que el profesional del derecho optó por no realizar un acto investigativo y reprochárselo a la Fiscalía General de la Nación, máxime cuando dentro de la estructura del Sistema Penal Acusatorio, el ente de persecución no se encuentra regido por el principio de investigación integral (Cfr. CSJ AP1889-2020, 12 de ago. 2020, rad. 57359, M.P. Eugenio Fernández Carlier).
Además, tampoco son de recibo sus valoraciones sobre la concurrencia de un estrés postraumático, pues el juez de primer grado argumentó que, a través del testimonio de Manuela Lucía Vanegas Echeverry tuvo conocimiento de cambios de actitud en la víctima, lo cual constituye un indicio del daño causado con la conducta, más nunca dictaminó una patología de esa índole y en ese mismo sentido, debe recalcarse que el representante judicial del acusado tampoco lo es, o por lo menos no fungió en juicio como perito, por lo que sus cavilaciones sobre diferentes padecimientos son ajenos a su actividad y a la prueba allegada al juicio, máxime cuando no aportó evidencia alguna que las soporte, como ya se anotó. Radicado: 110016099091201700011 Procesado: Neider Ulabarry Velasco Delito: Acceso carnal violento agravado y otros 19 7.4.9.
Ahora, comoquiera que ya se descartaron las censuras de la defensa, la Corporación encuentra que el tipo penal enrostrado se estructuró en la medida en que la víctima se vio sometida a la violencia ejercida por Ulabarry Velasco al momento de ingresar a la vivienda de este último, en diciembre de 2016. Esto es así porque, de un lado, el procesado cerró con candado el apartamento, la tomó por el cabello con fuerza y le propinó una cachetada, aunado al hecho de que existían antecedentes de agresiones por parte de él durante el noviazgo que sostuvo con M.L.M.E., lo cual se subsume en la descripción hecha por el legislador en el artículo 212A del Código Penal, en tanto hubo uso de la fuerza y coacción psicológica causada por el temor a ser golpeada, y se utilizó además intimidación un entornó de coacción que, sumados, impidieron a la víctima dar su libre consentimiento, como así se lo manifestó. Amén de lo anterior, del relato se extrae que la víctima fue obligada a practicarle sexo oral, lo cual a la luz del artículo 212, ibídem, se constituye en un acceso carnal, en tanto hubo “penetración del miembro viril por via […] oral”. 7.4.10.
En lo referente al agravante, la Sala encuentra que el a quo de primer grado erró en su valoración, pues el juicio de reproche lo fundamentó en la confianza que M.L.M.E. deposito en Ulabarry Velasco al compartirle fotografías íntimas; sin embargo, la agencia fiscal adecuó el agravante contenido en el núm. 2º del artículo 211 del Código Penal de cara al delito descrito en el artículo 205, ibídem, y por tal razón la fundamentación fáctica del mismo fue agravante.
No quiere decir lo anterior, entonces, que se accederá al petitum del recurrente, pues la circunstancia de agravación se presentó en el caso bajo estudio. De los hechos se extrae que el procesado le pidió a M.L.M.E. que la acompañara a comprar ropa en el barrio Galán de esta ciudad, desde donde se dirigieron a la casa del encartado, lugar de los hechos.
El debate probatorio permitió conocer que el encuentro y las diligencias Radicado: 110016099091201700011 Procesado: Neider Ulabarry Velasco Delito: Acceso carnal violento agravado y otros 20 hechas durante la tarde de ese día, antes de la agresión, fueron totalmente consentidas por la víctima; de ahí, precisamente, deviene la confianza depositada en él. Ciertamente víctima y victimario perdieron contacto durante un periodo largo de tiempo; no obstante, los lazos de confianza construidos en el pasado no desaparecen de un instante a otro, como pretende hacerlo ver la defensa, ya que el hecho de que la menor accediera a una cita con el acusado es indicio de la confianza que, para ese entonces, aún predicaba de Ulabarry Velasco.
Así las cosas, se confirmará el fallo impugnado, comoquiera que ninguna de las censuras postuladas por la defensa, poseen fundamento fáctico, ni probatorio ni jurídico. 7.5. Atipicidad del delito de PORNOGRAFÍA CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS 7.5.1. El tipo penal bajo estudio, también contenido en el Libro II, Titulo IV, del Código Penal, protege el bien jurídicamente tutelado de la libertad, integridad y formación sexuales y fue descrito por el legislador en el artículo 218, así: “ARTICULO 218.
PORNOGRAFÍA CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS. <Artículo modificado por el artículo 24 de la Ley 1336 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> El que fotografíe, filme, grabe, produzca, divulgue, ofrezca, venda, compre, posea, porte, almacene, trasmita o exhiba, por cualquier medio, para uso personal o intercambio, representaciones reales de actividad sexual que involucre persona menor de 18 años de edad, incurrirá en prisión de 10 a 20 años y multa de 150 a 1.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Igual pena se aplicará a quien alimente con pornografía infantil bases de datos de Internet, con o sin fines de lucro. La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando el responsable sea integrante de la familia de la víctima”. Radicado: 110016099091201700011 Procesado: Neider Ulabarry Velasco Delito: Acceso carnal violento agravado y otros 21 Para su estructuración, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ( ) ha señalado que su finalidad no se límita únicamente a un contexto de explotación sexual, pues con la modificación introducida con la Ley 1336 de 2009 se agregó una descripción típico-subjetiva al reconocer el fin de “uso personal”, así: “no porque el tipo penal de pornografía haga parte del capítulo cuarto del Título IV que trata de la “explotación sexual”, eso significa que dicha conducta sea atípica si no incorpora la idea de explotación sexual como propósito final.
Desde luego que la mayoría de conductas descritas en el artículo 218 del Código Penal tienen que ver con la explotación sexual y el uso comercial de la pornografía –principal razón de ser de la inclusión de esta conducta en el capítulo de la explotación sexual—, pero eso no limita otras lecturas posibles a partir de la expresión para su propio uso, frase que complica el ensayo de reducir el desvalor de la conducta exclusivamente a la finalidad, dejando de lado modalidades ofensivas de la conducta”16.
En la misma decisión, el Tribunal en cita -además- acotó: “Cuando las fotografías son el producto voluntario de una persona mayor de 14 años pero menor de edad –así registren actividades reales de representación sexual—, su porte no es típico del delito de pornografía con menor de 18 años, pues ello encarnaría el contrasentido que al menor entre esas edades se le permite disponer de su sexualidad en el marco de su autonomía ética, pero no tomarse fotografías con el novio.
En efecto, si bien el programa penal de los delitos sexuales supone la presunción de que el consentimiento no tiene incidencia en los casos de acceso y actos sexuales abusivos con menores de 14 años, (artículos 208 y 209 del Código Penal), esa misma reflexión no procede en los casos en que el mayor de 14 años y menor de 18 presta su 16 Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, SP4235–2020, 4 de nov. 2020, rad. 51626, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa.
Radicado: 110016099091201700011 Procesado: Neider Ulabarry Velasco Delito: Acceso carnal violento agravado y otros 22 consentimiento, por la libertad sexual que se le reconoce en esa materia al menor entre esas edades, siempre que no se pretenda su explotación, o la conducta sea producto de la violencia, el abuso o el engaño. En ese margen, a la Sala no le preocupa la conducta que se juzga, pues es evidente que [el imputado] llevó a la menor a enviarle fotografías contentivas de representaciones explícitas de actividad sexual, con el fin de utilizarlas para dejar en entredicho su comportamiento.
No importa que los destinatarios hayan sido miembros de su núcleo familiar, sino la finalidad: poseerlas con el fin de transmitirlas. Con ello se afecta, en este caso, por la edad, su formación sexual y su dignidad, al instrumentarla como objeto y no como sujeto, pues la conducta, aparte de tratarse de una menor menor de 14 años, fue el producto del engaño a través de redes sociales (grooming), que anula el consentimiento aún tratándose de personas con capacidad de consentir”17. 7.5.2.
Ahora bien, resulta pertinente acotar el delito de PORNOGRAFÍA CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS no se adecuó respecto a las fotografías que, durante el noviazgo con Ulabarry Velasco, la menor M.L.ME. le compartió. Asunto que no subsume a la conducta descrita, de conformidad con la jurisprudencia citada en precedencia. Por el contrario, la conducta que se adecúa al tipo penal ocurrió en el instante en que, además de obligar la víctima a practicarle sexo oral, procedió a grabarla con su celular, a pesar de la clara negativa de la adolescente.
En esa dirección, no son de recibo los argumentos presentados en punto a la ausencia de “representaciones reales de actividad sexual”, pues ciertamente la penetración oral de una adolescente se acoge a la definición hecha por el máximo Tribunal penal que, sobre el particular, ha puntualizado: 17 Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, SP4235–2020, 4 de nov. 2020, rad. 51626, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa.
Radicado: 110016099091201700011 Procesado: Neider Ulabarry Velasco Delito: Acceso carnal violento agravado y otros 23 “Un componente objetivo, referido a que las representaciones deben ser de contenido sexual (comportamiento sexual explícito) y puedan catalogarse de esa manera por el común de los observadores al revelar comportamientos manifiestamente sexuales o conductas sexuales explícitas, las cuales al interior del Consejo de Europa, acorde con el Convenio Sobre Ciberdelincuencia y el Informe Explicativo, aprobados por el Comité de Ministros el 8 de noviembre de 2001, se considera que «abarca por lo menos las siguientes alternativas, tanto en forma real como simulada: a) las relaciones sexuales, ya sea en forma genital- genital, oral-genital, anal-genital u oral-anal, entre menores, o entre un adulto y un menor, del mismo sexo o del sexo opuesto; b) la bestialidad; c) la masturbación; d) los abusos sádicos o masoquistas en un contexto sexual, o e) las exhibición lasciva de los genitales de un menor.
Es indiferente el hecho de que la conducta descrita sea real o simulada». De aquí se sigue que, incluso, la exhibición de los genitales se considerará conducta sexualmente explícita, sólo si se presenta en un contexto lascivo. La simple representación de los órganos sexuales, cuando no revela la capacidad de conducir al observador a un escenario sexual, no resulta pornográfica.
De ahí que se afirme que los meros desnudos, las poses sugestivas y las imágenes de los genitales o de la región púbica, que no puedan reputarse exhibición lascivas, quedarían excluidas de la consideración de pornografía, en tanto no cumplen con el primero de los requisitos del concepto, es decir, poseer un carácter sexualmente explícito. 2.- En segundo lugar, el material pornográfico, para que lo sea, debe estar destinado a la búsqueda de la excitación sexual, lo cual significa que tiene un componente de finalidad objetivada presente en la propia representación, que no depende, por tanto, de la intención de quien lo elabora o utiliza posteriormente. […]”18.
Bajo esa óptica, resulta innegable que la grabación realizada por Neider Ulabarry Velasco se constituye en una captación fílmica de una representación sexual, esto es, la practica de sexo oral, por parte de una 18 Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, SP123-2018, 7 de feb. 2018, rad. 45868, M.P. José Francisco Acuña Vizcaya.
Radicado: 110016099091201700011 Procesado: Neider Ulabarry Velasco Delito: Acceso carnal violento agravado y otros 24 menor de 18 años que, de manera explicita, manifestó su negativa a ser grabada. Ciertamente, como señala el defensor, el video no se extrajo del celular del acusado ni fue presentado en juicio, ello no es óbice para afirmar su inexistencia, máxime cuando de conformidad con los hechos base de ese comportamiento, a la luz de las previsiones probatorias de artículos 373 y 38219 del Código de Procedimiento Penal, en particular la primera de estos cánones establece: “ARTÍCULO 373.
LIBERTAD. Los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos”. 7.5.3. Así, el máximo Tribunal en cita conoció de un caso en que la defensa exigió una forma concreta de presentación del material pornográfico, de cara a su propia interpretación del artículo 218 del Código Penal; sin embargo, la Sala de Casación Penal concluyó: “[L]a Corte advierte que no hay lugar a seleccionar [la demanda de casación], por cuanto de su fundamentación resulta evidente la falta de demostración del error de juicio alegado y el propósito de antagonizar con la apreciación que los juzgadores hicieron de los medios de conocimiento practicados en el juicio, basado en el impertinente criterio de que el tipo objetivo del delito de pornografía con personas menores de dieciocho años, en cada una de las acciones alternativas de comisión, por remitirse a formas documentadas de actividad sexual, únicamente podían demostrarse mediante la incorporación de documentos como la fotografía, el video y medio de publicación, dado que tal es el carácter de prueba 19 ARTÍCULO 382.
MEDIOS DE CONOCIMIENTO. Son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídic Radicado: 110016099091201700011 Procesado: Neider Ulabarry Velasco Delito: Acceso carnal violento agravado y otros 25 que se asigna a aquellos elementos en el artículo 424 del Código de Procedimiento Penal”20.
En ese orden de ideas, pertinente resulta recordar que el testimonio de la víctima, que ya fue sopesado en el acápite anterior, dio cuenta del contexto en que se realizó la grabación del video y por contera, de su existencia. Además, el hecho de no encontrar la grabación tantas veces mencionada, en el dispositivo móvil de Ulabarry Velasco no posibilita afirmar que aquél no existió, en tanto pudo cambiar de equipo o realizar una copia por fuera del mismo, bien sea en un computador o en el servicio de almacenamiento digital “nube” que proveen los fabricantes de celulares. 7.5.4.
Así las cosas, también se confirmará la decisión de primer grado, en lo tocante con el delito de PORNOGRAFÍA CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS, comoquiera que se acreditado esta que Neider Ulabarry Velasco, durante el sexo oral que M.L.M.E. le practicó de manera forzosa, la grabó sin su consentimiento, lo que se adecuó sin lugar a dudas en el reato objeto de estudio. 7.6.
Atipicidad del delito de UTILIZACIÓN O FACILITACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN PARA OFRECER ACTIVIDADES SEXUALES CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS 7.6.1. El delito objeto de estudio, fue establecido en su tenor literal por el legislador, así: “ARTÍCULO 219-A. UTILIZACIÓN O FACILITACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN PARA OFRECER ACTIVIDADES SEXUALES CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS. <Artículo modificado por el artículo 4 de la Ley 1329 de 2009.
El nuevo texto es el siguiente:> El que utilice o facilite el correo tradicional, las redes globales de información, telefonía o cualquier medio de comunicación, para obtener, solicitar, 20 Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, AP648-2020, 26 de feb. 2020, rad. 52122, M.P. Eyder Patiño Cabrera. Radicado: 110016099091201700011 Procesado: Neider Ulabarry Velasco Delito: Acceso carnal violento agravado y otros 26 ofrecer o facilitar contacto o actividad con fines sexuales con personas menores de 18 años de edad, incurrirá en pena de prisión de diez (10) a catorce (14) años y multa de sesenta y siete (67) a (750) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Las penas señaladas en el inciso anterior se aumentarán hasta en la mitad (1/2) cuando las conductas se realizaren con menores de catorce (14) años”. A su vez, su configuración ha sido delimitada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en SP4573-2019 de 4 de octubre de 2019, radicado número 47234, de la siguiente manera: “Tanto el ingrediente objetivo (“utilizar o facilitar el correo tradicional, las redes globales de información, telefonía o cualquier medio de comunicación”) como el subjetivo del tipo (“para obtener, solicitar, ofrecer o facilitar contacto o actividad con fines sexuales con personas menores de dieciocho -18- años de edad”) deberán entenderse en un ámbito orientado al ejercicio de la prostitución infantil, pornografía con menores o vinculado con el turismo sexual.
Esto es, en un entorno de explotación sexual de menores de edad. Al contrario de la explotación sexual en los adultos (que se relaciona, más que todo, con la incitación y ejercicio de la prostitución forzada), por “explotación sexual de menores” se entiende «la utilización de menores de dieciocho (18) años en actividades sexuales, pornografía infantil o adolescente y espectáculos sexuales en los que haya un pago o cualquier beneficio de otra índole para el menor o un intermediario».
En estas situaciones, siempre se considerará irrelevante el consentimiento otorgado por el menor de dieciocho (18) años. Es decir, no dejará de considerarse explotación sexual a pesar de que el menor de edad involucrado haya prestado su aquiescencia para realizar la actividad sexual”21. 21 Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, SP4573-2019, 4 oct. 2019, rad. 47234, M.P. Eugenio Fernández Carlier.
Radicado: 110016099091201700011 Procesado: Neider Ulabarry Velasco Delito: Acceso carnal violento agravado y otros 27 7.6.2. Mas adelante, en la misma providencia, el máximo Tribunal señaló que la expresa voluntad del legislador fue combatir la explotación sexual de la infancia ligada al turismo sexual y, en ese caso, “[p]or fuera de contextos de explotación, la acción de solicitarle actividades sexuales a una persona con catorce (14) años o más debe ser atípica, sin importar el medio empleado”22, pues en palabras de la Corte Suprema de Justicia: “[S]er sujeto de ofertas, solicitudes o sugerencias en temas sexuales es, para todos los asociados a partir de los catorce (14) años, una de las consecuencias del libre desarrollo de la personalidad, derecho fundamental que no ostenta “más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico”, conforme a lo señalado en el artículo 16 de la Carta Política.
Situación distinta ocurre cuando las demandas, pedidos o propuestas sexuales provienen de contextos de explotación infantil. En esos casos, la especial protección para personas con menos de dieciocho (18) años se explica en atención de las restricciones a la autonomía y libertad a las cuales quedan sometidos cuando son reclutados en redes de turismo sexual, prostitución infantil o pornografía con menores, de suerte que su consentimiento incluso se consideraría inane sin importar que hayan alcanzado o no la edad legal para la aquiescencia. El trato diferente, por lo tanto, depende del ingrediente “de la explotación sexual”, tal como lo sugiere el rótulo del Capítulo IV del Título IV de la Parte Especial del Código”23. 7.6.3.
En esa dirección, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia indicó que interpretar el artículo 219A del Código Penal, sin un contexto de explotación sexual, conduciría a la sanción de conductas íntimas o aprobadas socialmente “y en todo caso ausentes de menoscabo a cualquier bien jurídico”24. Sin embargo, lo anterior no significa que 22 Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, SP4573-2019, 4 oct. 2019, rad. 47234, M.P. Eugenio Fernández Carlier. 23 Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, SP4573-2019, 4 oct. 2019, rad. 47234, M.P. Eugenio Fernández Carlier. 24 Ídem.
Radicado: 110016099091201700011 Procesado: Neider Ulabarry Velasco Delito: Acceso carnal violento agravado y otros 28 casos como el sub lite quedan desamparados de protección jurídica, así lo advirtió la providencia en comento, pues si tal actuar se subsume en una conducta típica, ahí concurrirá la administración de justicia para la tutela del bien jurídicamente tutelado. 7.6.4.
Como se indicó in extenso con la sentencia SP4573, la configuración del reato de que trata el artículo 219A del Código Penal exige que medie un contexto de explotación sexual o turismo sexual, aun cuando hallé intima relación con el delito de PORNOGRAFÍA CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS; tal ingrediente no se halla presente en el sub lite, pues es claro que las exigencias hechas por Neider Ulabarry Velasco las realizó a través de violencia psicológica, con un fin personal, esto es, la satisfacción de su lívido.
Así las cosas, esta Sala no puede confirmar la condena emitida en primer grado, en tanto la jurisprudencia -emitida en sede de Casación- estableció de forma clara que el delito UTILIZACIÓN O FACILITACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN PARA OFRECER ACTIVIDADES SEXUALES CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS no se estructura si no media esa finalidad de explotación sexual, pues deviene en atípica. 7.6.5.
No obstante lo anterior, de conformidad con los análisis esbozados en la decisión SP4573 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, tantas veces citada, podría haberse realizado otra conducta punible. Así, se entra a estudiar la procedibilidad de variar la calificación jurídica, aspecto íntimamente relacionado con el principio de congruencia, contenido en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, en virtud del cual debe observarse una plena identidad entre los cargos formulados y la sentencia condenatoria; sin embargo, tal principio fue flexibilizado por el máximo Tribunal en asunto penales, así: “el juzgador puede alterar la delimitación típica realizada por el ente de persecución penal en la acusación, sin quebrantar las garantías fundamentales, siempre que (i) se trate de un delito de menor entidad, Radicado: 110016099091201700011 Procesado: Neider Ulabarry Velasco Delito: Acceso carnal violento agravado y otros 29 (ii) que guarde identidad en cuanto al núcleo básico o esencial de la imputación fáctica y, (iii) no implique desmedro para los derechos de las partes e intervinientes”25.
Además, frente a la actividad en segunda instancia, aceptó que bajo los requisitos atrás transcritos, debe corregirse la actuación del ente acusador, así: “Si el juez colegiado confirmó que el yerro de la fiscalía se cifró en la «calificación jurídica», la corrección del mismo no es la propuesta en el fallo, en términos de absolución, sino la de, eventualmente, dictar una sentencia de reemplazo que adopte la que se considera ajustada a derecho, siempre y cuando se dé cumplimiento a las exigencias jurisprudenciales que permiten tal variación, al proferirse por un delito que no fue objeto de acusación”26. 7.6.6.
En atención a los parámetros jurisprudenciales en sede de Casación, vinculantes para los jueces de instancia y toda vez que, como se explicó supra, la conducta desplegada por Ulabarry Velasco, en tanto exigió que la menor víctima accediera a realizar actos sexuales, diferentes a la penetración, por conversaciones a través de la red social Facebook, se subsume en el delito de ACTO SEXUAL VIOLENTO y no en el reato de UTILIZACIÓN O FACILITACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN PARA OFRECER ACTIVIDADES SEXUALES CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS. 7.6.7.
Así mismo, toda vez que el núcleo fáctico imputado y acusado se mantiene exactamente igual, así como el nuevo delito, consagrado en el artículo 206, prevé una pena inferior (96 a 192 meses) a la contemplada en el canon 219A, ibídem, (120 a 168 meses) y en todo caso no se vulneran derechos ni garantías, máxime cuando ambos reatos protegen el mismo bien jurídicamente tutelado, esto es, la libertad, integridad y 25 Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, SP755-2020, 4 de mar. 2020, rad. 51975, M.P. Jaime Humberto Moreno Acero. 26 ala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, SP4930–2019, 13 de nov. 2019, rad. 52370, M.P. Jaime Humberto Moreno Acero.
Radicado: 110016099091201700011 Procesado: Neider Ulabarry Velasco Delito: Acceso carnal violento agravado y otros 30 formación sexuales, se torna procede hacer una variación de la calificación jurídica. 7.6.8. Con ocasión de lo anterior, es menester indicar que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia SP4573 de 2019, analizó el caso de una adolescente que envió -a través de engaños del sujeto activo de la conducta- fotografías íntimas y, posteriormente el allí procesado le exigió desnudarse ante una cámara, bajo la amenaza de publicitar las imágenes, a lo cual ella accedió. Si bien el Tribunal no emitió condena alguna, en tanto la conducta fue calificada diferente y ya había prescrito, delimitó los parámetros para situaciones como la que avoca el conocimiento de la Sala, así razonó: “La conducta [del procesado], en principio, corresponde con [online grooming].
Se valió de la red social Facebook para establecer amistades con menores […]. Para ganarse su confianza, fingió ser una persona de aproximadamente la misma edad y, gracias a ello, logró que por lo menos una ([…], de quince -15- años) le enviara fotos en ropa interior. Esto último, desde luego, obedecería a un caso delictivo de “child grooming” o “engaño pederasta por la red” si no fuera porque [la víctima] tenía más de catorce (14) años cuando accedió a las peticiones iniciales del abusador sexual.
Y, como se vio (2.3), lo jurídico penalmente reprochable […] no fueron los actos que él adelantó para ganarse su confianza (que eran preparatorios y, por lo tanto, aún no punibles), sino doblegar la voluntad de la joven para que se desnudara y tocara frente a la cámara. No hubo una situación de explotación ni abuso sexual: fue una coacción a la libertad de la víctima (acto sexual violento)”27.
Así, en el considerando 2.3 examinó la configuración del delito de ACTO SEXUAL VIOLENTO: “la Sala no puede desconocer que la conducta desde el punto de vista fáctico aquí contemplada en realidad no se ajustaba a un delito de extorsión ni a uno de constreñimiento ilegal. Lo que en últimas 27 Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, SP4573-2019, 4 oct. 2019, rad. 47234, M.P. Eugenio Fernández Carlier.
Radicado: 110016099091201700011 Procesado: Neider Ulabarry Velasco Delito: Acceso carnal violento agravado y otros 31 cometió el acusado fue una conducta de acto sexual violento prevista en el artículo 206 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 2 de la Ley 1236 de 2008: «Artículo 206-. Acto sexual violento.
El que realice en otra persona acto sexual diverso al acceso carnal mediante violencia incurrirá en prisión de ocho (8) a dieciséis (16) años». En efecto, el núcleo básico de la imputación consistió en exigirle a una joven desnudarse y masturbarse frente a una cámara, a cambio de no divulgar material íntimo que el sujeto agente ya tenía de ella.
Es decir, [el procesado] perpetró «en otra persona» ([…], de quince -15- años) un «acto sexual diverso al acceso carnal» (grabarla a ella mientras se desnudaba y se tocaba) por medio de la «violencia»” (de carácter moral: doblegó su voluntad amenazándola con publicar fotos suyas en ropa interior). Es cierto que en algunos sectores de la doctrina penal se ha desprendido de la expresión «realizar en otra persona acto sexual», obrante en dicha norma, cierta exigencia de contacto físico entre ambos sujetos de la conducta.
Esta postura, sin embargo, no es acertada. Es posible efectuar actos sexuales diversos al acceso carnal en otro, mediante la violencia, sin la necesidad de tocarlo. Piénsese, por ejemplo, en el que apunta con un revólver a una persona y le pide desnudarse mientras él se masturba. Nadie dudaría de que el agente realizó un acto sexual sobre el sujeto pasivo, así nunca hayan llegado a tener contacto físico.
O lo que pasó en este asunto: el contacto entre los sujetos era virtual, por vía de la función de cámara de una red social, y no obstante el agente obligó con amenazas a la víctima a grabarla en un video de índole pornográfica. El tipo que se configuró fue el del artículo 206 (no el artículo 182 ni el 244) del Código Penal”28. Como se ve, el análisis de la Corte Suprema de Justicia establece que, en casos de mayores de 14 años y menores de 18, no se configura el delito descrito en el artículo 219A, del Código Penal; sin embargo, advierte que cuando se utiliza violencia para obligar a un menor de 18 28 Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, SP4573-2019, 4 oct. 2019, rad. 47234, M.P. Eugenio Fernández Carlier.
Radicado: 110016099091201700011 Procesado: Neider Ulabarry Velasco Delito: Acceso carnal violento agravado y otros 32 años a realizar actos sexuales, diferentes a la penetración, se estructura el delito de ACTOS SEXUALES VIOLENTOS. 7.6.9. Ahora bien, en audiencia de juicio oral M.L.M.E. manifestó que durante su noviazgo con Neider Ulabarry Velasco le compartió fotografías intimas, las cuales fueron utilizadas posteriormente por este último, junto con el video que realizó de la menor practicándole sexo oral, para presionarla a tener conversaciones con contenido erótico o exigencias para que le envíe fotografías mientras la insulta al calificarla como “gran perra”29, pues -además- hay varios pantallazos en los que le ordena ser su sumisa30 e inclusive, ante un cuestionamiento de la víctima sobre cuanto tiempo continuara asediándola, el procesado replicó que “hasta q [sic] te pueda ver y te pueda culear bn [sic] rico mol [sic]”31.
Amén de lo anterior, las manifestaciones de la menor, consecuentes con las capturas de pantalla atrás relacionadas, permiten colegir que a través de la red social Facebook, el acusado amenazó, presionó y hostigó a la menor víctima para que accediera a diferentes comportamientos de carácter erótico, pero que hasta dónde consta en el plenario, no ocurrió, ya que la agraviada no expresó en juicio que así hubiese sido, ni se desprende de las conversaciones contenidas en los pantallazos. 7.6.10.
Así las cosas, la conducta de Ulabarry Velasco utilizó la violencia de la amenaza de publicidad de las fotografías y el video que el acusado poseía de la menor, para intentar obligarla a acceder a sus caprichos de índole sexual, tales como fotografías o que ella se comportara de manera sumisa ante él y, aunque lo anterior no conlleva contacto físico alguno, lo cierto es que ello no impide la estructuración del tipo penal de ACTO SEXUAL VIOLENTO, aunque en grado de tentativa, pues el resultado perseguido -bien sea nuevo contenido erótico, la 29 Folio 145, cuaderno 3, primera instancia. 30 Folios 134 y 133, ibídem. 31 Folio 132, ibídem.
Radicado: 110016099091201700011 Procesado: Neider Ulabarry Velasco Delito: Acceso carnal violento agravado y otros 33 accesión a fungir como “sumisa” de él o un segundo encuentro con fines sexuales- no fue logrado por el procesado por la insistente negativa de la menor. La violencia usada, además, se encuentra descrita en el artículo 212A del Código Penal, en tanto es violencia psicológica y fue clasificada por la cita inmediatamente anterior como de carácter moral, en tanto casi doblegó la voluntad de la víctima mediante amenazas de publicar contenido sensible y, así tentó coartar la capacidad de autodeterminación sexual protegida con el tipo penal descrito en el artículo 206 del estatuto sustantivo penal, razón por la que se modificará el ordinal primero de la sentencia emitida el 4 de agosto del año en curso, por el juez 47 penal del circuito con función de conocimiento de Bogotá, para reemplazar la condena por el delito de UTILIZACIÓN O FACILITACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN PARA OFRECER ACTIVIDADES SEXUALES CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS por una condena como autor del delito de ACTO SEXUAL VIOLENTO en grado de tentativa. 7.8.
Dosificación punitiva 7.8.1. En razón de la variación de la calificación jurídica, procede la Sala a realizar la dosimetría del delito de ACTO SEXUAL VIOLENTO TENTADO. Así, el artículo 206 del Código Penal prevé una pena 8 a 16 años, o lo que es lo mismo, de 96 a 192 meses de reclusión. De otro lado, comoquiera la conducta no se completó a pesar de los actos idóneos e inequívocos dirigidos a su consumación ante la firme negativa de la víctima, la conducta alcanzó únicamente el grado de tentativa y, bajo esa óptica procede aplicar el inciso 1º del artículo 27, ibídem, según el cual incurrirá en “pena no mayor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo señalada para la conducta punible consumada”.
Así pues, los extremos punitivos, con la disminución por la tentativa aplicada, oscila de 48 a 160 meses de prisión y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61, ibídem, los cuartos quedan así: Radicado: 110016099091201700011 Procesado: Neider Ulabarry Velasco Delito: Acceso carnal violento agravado y otros 34 Sistema de Cuartos - ART. 61 C.P. 1er Cuarto 2do Cuarto 3er Cuarto 4to Cuarto Desde Hasta Desde Hasta Desde Hasta Desde Hasta Meses 48 76 76 104 104 132 132 160 Días 0 0 1 1 2 2 3 0 Ahora bien, comoquiera que no obran circunstancias de mayor punibilidad, debe escogerse el cuarto mínimo y, respeto de los parámetros que la jueza de primer grado tuvo para todos los delitos por los que emitió condena, la Sala mantendrá la pena imponible en el mínimo, esto es, 48 meses. 7.8.2.
Toda vez que en el presente caso hay un concurso de conductas punibles, lo procedente es determinar cual de ellas es la de mayor gravedad, de conformidad con el artículo 31 del Código Penal; sin embargo, ese procedimiento frente a los delitos de ACCESO CARNAL VIOLENTO y PORNOGRAFÍA CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS, ya lo realizó el juez de primer grado y establecido esta que el primero de estos reatos es la base para la dosificación concursal, en tanto la pena imponible es de 192 meses de reclusión, por lo que el punible de ACTOS SEXUALES VIOLENTOS conllevará un incremento sobre esta primera cuantificación punible. 7.8.3.
De igual manera, el a quo impuso un aumento de 12 meses por cada concurso heterogéneo y, toda vez que esta Sala no incrementó o disminuyó el número de realizaciones típicas, el aumento de “en otro tanto” que hizo el fallo recurrido por 24 meses, se mantendrá incólume, para un total de 216 meses de prisión, guarismo por el que se emitió condena en todo caso; por tanto, no hará modificación alguna a la pena privativa de la libertad impuesta en el ordinal primero de la sentencia apelada. 7.8.4.
Por otra parte, como se reemplazó la condena por el delito contenido en el artículo 219A del Código Penal, el cual prevé pena de multa, al paso que el reato consagrado en el canon 206, ibídem, no Radicado: 110016099091201700011 Procesado: Neider Ulabarry Velasco Delito: Acceso carnal violento agravado y otros 35 contempla esa pena accesoria, la Sala redosificará la pena de multa imponible, en atención a que sólo se aplicará la mentada sanción pecuniaria por el reato de PORNOGRAFÍA CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS, único por el que se emite condena y establece esa sanción económica.
Así, como el juez de primer grado dosificó la misma en 150 s.m.l.m.v., sin que la Sala encuentre yerro alguno en sus determinaciones, se modificará -en lo pertinente- el ordinal primero de la sentencia objeto de recurso32. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO. – DECLARAR penalmente responsable a Neider Ulabarry Velasco, identificado con cédula de ciudadanía número 1.032’932.595, como autor del delito de tentativa de ACTOS SEXUALES VIOLENTOS y, en consecuencia, se dispone REEMPLAZAR la condena por el reato UTILIZACIÓN O FACILITACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN PARA OFRECER ACTIVIDADES SEXUALES CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS, contenida en el ordinal primero de la sentencia adiada el 4 de agosto de 2020, proferida por el Juzgado 47 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO. - MODIFICAR el ordinal primero de la sentencia adiada el 4 de agosto de 2020, proferida por el Juzgado 47 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, en el sentido de disponer que la pena de multa impuesta a Neider Ulabarry Velasco, identificado con cédula de ciudadanía número 1.032’932.595, es de 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
TERCERO. – CONFIRMAR en lo demás la sentencia adiada el 4 de 32 Cfr. Folios 8 a 4, sentencia de primera instancia, cuaderno 3. Radicado: 110016099091201700011 Procesado: Neider Ulabarry Velasco Delito: Acceso carnal violento agravado y otros 36 agosto de 2020, proferida por el Juez, por medio de la cual dictó sentencia condenatoria contra Neider Ulabarry Velasco, de condiciones civiles y personales ya anotadas, como autor a título doloso, del concurso heterogéneo de ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO, PORNOGRAFÍA CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS.
CUARTO. – ANUNCIAR que contra esta providencia procede el recurso extraordinario de casación. Quedan notificadas las partes e intervinientes en estrados. RAMIRO RIAÑO RIAÑO Magistrado (APROBADO) (AUSENCIA JUSTIFICADA) JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Magistrado Magistrado