TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ SALA DE DECISIÓN PENAL Ibagué, trece de mayo de dos mil veintidós Radicado 73 001 60 99 093 2017 00148 01 Magistrado ponente: Héctor Hugo Torres Vargas Aprobado por Acta 372 OBJETIVO Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor Edgar Bonilla Ordóñez, contra la sentencia adiada el 9 de marzo de 2022, a través de la cual el Juzgado Once Penal Municipal de Ibagué condenó al precitado por el delito de inasistencia alimentaria, por incumplimiento de la obligación entre marzo de 2005 a noviembre de 2011 y de marzo de 2013 a octubre de 2018, y lo absolvió en cuanto al mismo punible, para el periodo comprendido entre diciembre de 2011 y febrero de 2013.
ANTECEDENTES De acuerdo al escrito de acusación del 18 de octubre de 2018, la señora Edna Margarita Saavedra Medina instauró denuncia en la que indicó que el señor Edgar Bonilla Ordóñez, quien es el padre de ZBS, se ha abstenido de entregar alimentos a su hija desde marzo de 2005, cuota que fue fijada por la Sala Civil Radicación: 73 001 60 99 093 2017 00148 01 2 Procesado: Edgar Bonilla Ordóñez Delito: Inasistencia alimentaria Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, en sentencia del 16 de diciembre de 2015, en el 25% del salario mínimo mensual legal vigente desde la fecha de presentación de la demanda, la cual fue radicada el 24 de febrero del primer año citado, adeudándole a octubre de 2018 $22.990.121.00; escrito del que se corrió traslado el 16 de mayo de 20191.
El cual le correspondió al Juzgado Once Penal Municipal de Ibagué el 18 del mismo mes y año, Despacho que el 24 de septiembre del mismo año celebró la audiencia concentrada de que trata el artículo 542 de la Ley 906 de 2004, en la que se acusó al señor Edgar Bonilla Ordóñez, por el delito de inasistencia alimentaria, y se estipuló la plena identidad del precitado, el parentesco entre aquel y la víctima, y la fijación de la mesada alimentaria.
El 11 de marzo de 2020, se llevó a cabo la audiencia de juicio oral, en la que después de presentarse la teoría del caso por la fiscalía, se recibió el testimonio de la señora Edna Margarita Saavedra Medina, diligencia que continúo el 3 de marzo de 2022, cuando la fiscalía allegó varios documentos públicos de manera directa, se presentaron alegatos finales, se emitió sentido de fallo condenatorio y se llevó a cabo la audiencia de individualización de pena y sentencia. El 9 de marzo de 2022, se condenó al señor Edgar Bonilla Ordóñez a 32 meses de prisión, multa de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena 1 Folio 102 a 107 cuaderno digital de primera instancia Radicación: 73 001 60 99 093 2017 00148 01 3 Procesado: Edgar Bonilla Ordóñez Delito: Inasistencia alimentaria principal, como responsable del delito de inasistencia alimentaria para el periodo comprendido entre marzo de 2005 a noviembre de 2011 y marzo de 2013 a octubre de 2018, y se absolvió por el mismo punible, respecto del lapso temporal entre diciembre de 2011 y febrero de 2013, habiéndole concedido la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Sentencia que fue apelada por la defensa y el procesado, último recurso que fue declarado extemporáneo a través de auto del 22 de marzo de 2022. El expediente se recibió en el Despacho 1° de la Sala Penal del Tribunal el 19 de abril siguiente, luego de haber subsanado la omisión advertida en el auto del 31 de marzo anterior emitido por esta Corporación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Luego de referirse a los hechos, identificación del acusado, actuación procesal, calificación jurídica de la conducta, los hechos probados y relacionar las pruebas practicadas, expuso el juez de primer grado que el incumplimiento de la obligación alimentaria, fue por falta de compromiso con el deber que le asiste a aquel para con la víctima.
Expresó que no había duda sobre la necesidad de la ofendida y la capacidad del acusado para asumir debidamente la obligación, sin colocar en peligro su propia subsistencia, ya que desempeñó labores que le permitieron percibir ingresos económicos. Radicación: 73 001 60 99 093 2017 00148 01 4 Procesado: Edgar Bonilla Ordóñez Delito: Inasistencia alimentaria Adujo que las pruebas permiten concluir más allá de toda duda razonable, la existencia de la conducta punible de inasistencia alimentaria, y que el procesado obró con conocimiento de los ingredientes estructurales del injusto y plena conciencia de su ilicitud, entre marzo de 2005 a noviembre de 2011 y marzo de 2013 a octubre de 2018.
Señaló que la fiscalía no había logrado llevar al conocimiento más allá de toda duda respecto de la responsabilidad del acusado para el periodo comprendido entre diciembre de 2011 y marzo de 2013, puesto que no se acreditó su capacidad económica, habiéndolo absuelto por el citado lapso temporal. RECURSO DE APELACIÓN Indicó la defensa que la sentencia de primera instancia se fundó en tres documentos de Cámara de Comercio ingresados durante el juicio, de los que no le corrieron traslado para controvertirlos, ya que el fiscal solo hizo lectura de los mismos.
Manifestó que en esos documentos no aparecen ganancias y utilidades que demuestren la capacidad económica del señor Edgar Bonilla Ordóñez, y que el juez presentó consideraciones en favor de la teoría del caso de la fiscalía, sin que hubiera existido debate, ya que a la defensa ni siquiera se le preguntó si tenía observaciones acerca de los mismos, lo que transgredió el principio de igualdad de armas.
Expuso que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en providencia del 16 de octubre de 2019, emitida en Radicación: 73 001 60 99 093 2017 00148 01 5 Procesado: Edgar Bonilla Ordóñez Delito: Inasistencia alimentaria el radicado 54598, precisó que la capacidad económica debe demostrarse, e insistió en que la sentencia se basó en documentos incorporados en el juicio, a pesar de que no es procedente aplicar el principio de permanencia permanencia. Solicitó revocar el fallo y absolver al procesado.
CONSIDERACIONES Competencia. De conformidad con lo señalado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor Edgar Bonilla Ordóñez, contra la sentencia adiada el 9 de marzo de 2022, para lo cual solo se pronunciará sobre los aspectos de disenso y los que estén íntimamente ligados.
Problemas jurídicos propuestos. ¿El recurso de apelación sustentado por el señor Edgar Bonilla Ordóñez, se presentó dentro del término establecido en el inciso final del artículo 545 de la Ley 906 de 2004? ¿Aparece demostrado más allá de toda duda que el precitado, se sustrajo sin justa causa a la obligación alimentaria respecto de su hija ZBS? ¿De ser así, se debe declarar penalmente responsable por el delito objeto de acusación? Radicación: 73 001 60 99 093 2017 00148 01 6 Procesado: Edgar Bonilla Ordóñez Delito: Inasistencia alimentaria Respuesta a los problemas jurídicos.
El artículo 545 de la Ley 906 de 2004 adicionado por el canon 22 de la Ley 1826 de 2017, señala que: “(…) Anunciado el sentido del fallo el juez dará traslado inmediato para cumplir con el trámite previsto en el artículo 447 de este código. El juez contará con diez (10) días para proferir la sentencia y correr traslado escrito de la misma a las partes.
La sentencia se entenderá notificada con el traslado, para lo cual el juez citará a las partes a su despacho y hará entrega de la providencia. En caso de no comparecer a pesar de haberse hecho la citación oportunamente, se entenderá surtida la notificación salvo que la ausencia se justifique por fuerza mayor o caso fortuito. Surtidas las notificaciones las partes contarán con cinco (5) días para la presentación de los recursos que procedan contra la decisión de primera instancia. Estos se presentarán por escrito y se tramitarán conforme a lo dispuesto por el procedimiento ordinario”.(Resaltado fuera de texto).
Precepto del que se extracta que la Ley 1826 de 2017, suprimió la audiencia de lectura de sentencia, en los casos tramitados bajo la misma normativa, por lo que el recurso de apelación debe interponerse y sustentarse dentro de los cinco días hábiles siguientes al traslado de la providencia o notificación de la misma, no siendo necesario que las partes o intervinientes manifiesten anticipadamente su intención de recurrirla.
Radicación: 73 001 60 99 093 2017 00148 01 7 Procesado: Edgar Bonilla Ordóñez Delito: Inasistencia alimentaria Después de la audiencia de individualización de pena y sentencia celebrada el 3 de marzo de 20222 el juez de primera instancia señaló que la sentencia sería proferida a las 05:30 de la tarde del 9 del mismo mes y año, data en la que se emitió la citada providencia, la cual fue notificada en la misma fecha.
En efecto, a las 05:30 de la tarde del 9 de marzo de 2022, el Juzgado Once Penal Municipal de Ibagué, corrió traslado de la sentencia de primera instancia, a través de los correos electrónicos de las partes e intervinientes, entre ellos, el del señor Edgar Bonilla Ordóñez (genioboni@gmail.com), de donde se colige que los cinco días para apelar y presentar la sustentación, se debían contabilizar desde el 10 del mismo mes y año hasta el 16 siguiente; sin embargo, el prenombrado remitió el citado recurso desde el correo antes mencionado, a la dirección de la Secretaría de la Sala Penal de este Tribunal el 17 siguiente3.
De modo tal, que para la data en que el señor Edgar Bonilla Ordóñez presentó el recurso de apelación, ya había vencido el término para recurrir y sustentar la alzada, por lo que no era procedente concederlo. Ahora bien, el artículo 233 de la Ley 599 de 2000, modificado por el 1º de la Ley 1181 de 2007, señala que: “El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente, incurrirá en prisión 2 01:13:33 en adelante 3 Expediente de primera instancia – archivo 32 impugnacióncondenado Radicación: 73 001 60 99 093 2017 00148 01 8 Procesado: Edgar Bonilla Ordóñez Delito: Inasistencia alimentaria de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La pena será de prisión de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses y multa de veinte (20) a treinta y siete punto cinco (37.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor…”. Entre fiscalía y defensa se dio por probado4 la plena identidad del señor Edgar Bonilla Ordóñez, al igual que el parentesco de consanguinidad de primer grado entre aquel y la menor de edad ZBS, y la fijación de la cuota alimentaria del 25% del salario mínimo mensual legal vigente en favor de la precitada, la cual fue fijada mediante sentencia del 16 de diciembre de 2015, proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, hechos que tienen sustento probatorio en el Informe de Investigador de Laboratorio FPJ 13 del 8 de octubre de 2018, Informe sobre Consulta Web de la Registraduría Nacional del Estado Civil, el registro civil de nacimiento de la víctima con indicativo serial 55662993 y copia de la providencia citada.
Ahora bien, está demostrado que el señor Edgar Bonilla Ordóñez se ha sustraído de la obligación alimentaria para con su hija ZBS, conclusión a la que se llega con el testimonio de la señora Edna Margarita Saavedra Medina, quien manifestó5 que desde el 2003 se separó del precitado, época para la cual le faltaban 20 días para tener a su hija; y al preguntarle si aquel 4 Audiencia de juicio oral del 11 de marzo de 2020 00:08:48 en adelante 5 Audiencia de juicio oral del 11 de marzo de 2020 00:21:18 en adelante Radicación: 73 001 60 99 093 2017 00148 01 9 Procesado: Edgar Bonilla Ordóñez Delito: Inasistencia alimentaria había cumplido con el pago de la mesada desde que fue fijada, contestó6: “no señor, nunca he recibido jamás nada de eso”, y que tampoco7 le ha brindado cariño ni acompañamiento a la menor de edad.
Testimonio que a pesar de ser sucinto no presenta contradicciones en cuanto al incumplimiento de la obligación por parte del acusado; además fue rendido por una testigo que tiene conocimiento directo de los hechos, ya que se trata de la progenitora de ZBS, quien la tiene a cargo, por lo que sabe realmente lo que ha ocurrido, del cual se colige claramente que desde que le fue fijada la mesada alimentaria, esto es, el 16 de diciembre de 2015, el señor Edgar Bonilla Ordóñez no ha cumplido con la misma.
Deponente de la que tampoco se observa que pretenda nada diferente a relatar lo que realmente ha ocurrido, ni se demostró que presentara alguna limitación de orden mental que le impidiera tener percepción de los hechos que relató, ni mucho menos recordarlos posteriormente, y aunque en varias ocasiones el juez y el fiscal le llamaron la atención porque incurrió en algunas imprecisiones, fue al referirse a temas que no tienen relación directa con los hechos objeto de acusación, además las mismas se justifican en el tiempo transcurrido – 19 años-.
A su vez, las manifestaciones de la señora Edna Margarita Saavedra Medina no fueron desvirtuadas o controvertidas, ya 6 00:23:44 en adelante 7 00.24:41 en adelante Radicación: 73 001 60 99 093 2017 00148 01 10 Procesado: Edgar Bonilla Ordóñez Delito: Inasistencia alimentaria que ninguna prueba presentó la defensa del señor Edgar Bonilla Ordóñez tendiente a ello; además, se reitera, a pesar de lo concreto que fue el testimonio de la prenombrada no se denota malicia o intención de afectar al acusado con sus afirmaciones, por el contrario, se observa que lo único que le interesó a la testigo fue relatar que realmente ocurrió. Así mismo, aunque es cierto que la denunciante tiene interés en los resultados del proceso, ya que se trata de la progenitora de la víctima y es la persona que ha tenido que asumir sus gastos de manutención desde que aquella nació, ello no es suficiente para dudar de sus dichos, máxime, cuando, se insiste, en que se limitó a narrar lo que realmente le consta respecto del reiterado incumplimiento de la obligación alimentaria por parte del procesado.
De otro lado, la Corte Constitucional en sentencia C-237 del 20 de mayo de 1997, señaló que: “El deber de asistencia alimentaria se establece sobre dos requisitos fundamentales: la necesidad del beneficiario y la capacidad del deudor, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia ”.
Elementos que en criterio de la Sala se cumplen en este caso, ya que por la difícil situación económica de la señora Edna Margarita Saavedra Medina, no puede responder sola por el sostenimiento de su hija ZBS, al punto que se vio en la necesidad de comparecer ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que en favor de su hija presentaran demanda de reconocimiento de paternidad contra el señor Radicación: 73 001 60 99 093 2017 00148 01 11 Procesado: Edgar Bonilla Ordóñez Delito: Inasistencia alimentaria Edgar Bonilla Ordóñez, y se le fijara cuota alimentaria, y luego ante el reiterado incumplimiento en el pago de las mesadas, debió denunciarlo penalmente, acciones que difícilmente hubiera desplegado si estuviera en capacidad económica para asumir sola la crianza de su consanguínea.
Véase, que la citada testigo manifestó que ha trabajado en temas relacionados con belleza8 -manicure, alisados y demás, actividad que si bien le genera ingresos, con los mismos difícilmente puede responder sola con los gastos que generan la crianza y sostenimiento de su hija, al punto que ante su difícil situación económica, la progenitora de la denunciante y abuela de la víctima se ha visto en la necesidad de colaborarle con la vivienda, por lo que la niña requería de la ayuda económica del acusado.
Ahora bien, contrario a lo indicado por la defensa, la Sala considera que las pruebas documentales debidamente incorporadas9 por la fiscalía, demuestran que entre diciembre de 2015 y el mismo mes de 2016, el señor Edgar Bonilla Ordóñez realizó actividades comerciales que le permitían recibir recursos, por lo que estuvo en capacidad económica de cumplir la cuota alimentaria fijada por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué en favor de ZBS.
En efecto, en la sesión de juicio oral del 3 de marzo de 2022, el fiscal incorporó de manera directa10el oficio CCNE 19 7857 8 Audiencia 11 de marzo de 2020 00:18:01 en adelante 9 Audiencia del 3 de marzo de 2022 a partir del 00:08:47 en adelante 1000:10:28 en adelante Radicación: 73 001 60 99 093 2017 00148 01 12 Procesado: Edgar Bonilla Ordóñez Delito: Inasistencia alimentaria del 9 de octubre de 2018, suscrito por el abogado Diego Fernando Caballero Medina, servidor de la Cámara de Comercio de Neiva, quien informó que el señor Edgar Bonilla Ordóñez aparecía como propietario de los establecimientos Bonillasclub y Efiset, última matrícula que se encontraba cancelada11.
Comunicación a la que se anexó12i) certificado expedido a través del portal de servicios virtuales con destino a entidad oficial, emitido el 3 de octubre de 2018, en el que se registra al acusado como propietario del establecimiento de comercio Bonillas Club, el cual fue matriculado el 13 de febrero de 2013, tiene como último año renovado el 2016, fecha de renovación el 9 de febrero de 2018, actividad principal de consultoría y gestión, secundaria seguros generales y otras actividades de educación. ii) Certificado13 expedido a través del portal de servicios virtuales con destino a entidad oficial, emitido el 3 de octubre de 2018, en el que aparece el señor Edgar Bonilla Ordóñez como propietario de un establecimiento de comercio matriculado el 30 de julio de 1996, y que tiene como último año de renovación el 2000, la cual aparece cancelada, conforme a lo establecido en el artículo 50 de la Ley 1429 de 2010 (matrícula 77627). iii) Certificado14 proferido a través del portal de servicios virtuales con destino a entidad oficial, emitido el 3 de octubre 11 Expediente de primera instancia – archivo 27 evidencia de la fiscalía 12 00:11:23 en adelante 13 00:11:59 en adelante 14 00:12:13 en adelante Radicación: 73 001 60 99 093 2017 00148 01 13 Procesado: Edgar Bonilla Ordóñez Delito: Inasistencia alimentaria de 2018, en que se registra al señor Edgar Bonilla Ordóñez como propietario de un establecimiento de comercio matriculado el 30 de julio de 1996, y que tiene como último año de renovación el 2000, la cual aparece cancelada, conforme a lo establecido en el artículo 50 de la Ley 1429 de 2010 (matrícula 77628) Asimismo, el fiscal incorporó15 la consulta en la base pública SISPO RUAF realizada el 30 de enero de 2017, respecto del señor Edgar Bonilla Ordóñez, quien aparecía registrado en el Sistema de Seguridad Social en Salud a través de la empresa Saludcoop EPS, en el régimen contributivo, con fecha de afiliación del 9 de marzo de 2008 y estado desafiliado.
Documento en el que también aparece registrado en el Sistema de Seguridad Social – Riesgos Laborales, a través de la empresa Compañía Agrícola de Seguros de Vida S.A., con fecha de afiliación 26 de octubre de 2010, estado inactivo, y que el municipio de riesgo era Villavicencio, visualizándose finalmente que el acusado estaba afiliado a la Caja de Compensación Familiar desde el 15 de enero de 2010, como cónyuge o compañero permanente.
A pesar de que en la apelación, la defensa del señor Edgar Bonilla Ordóñez controvirtió la forma en que la fiscalía incorporó los certificados emitidos por la Cámara de Comercio de Neiva, los cuales fueron tenidos en cuenta por el juez de primera instancia, precisamente para establecer la capacidad 15 00:19:19 en adelante Radicación: 73 001 60 99 093 2017 00148 01 14 Procesado: Edgar Bonilla Ordóñez Delito: Inasistencia alimentaria económica del prenombrado, no se observa irregularidad con la trascendencia necesaria como para generar la exclusión de los citados documentos, los que son públicos y podían ser ingresados sin testigos de acreditación. Tampoco es procedente considerar que la defensa fue sorprendida con la incorporación de la citada documentación, ya que en el escrito de acusación se relacionó como elemento material probatorio el oficio CCNE 19 7857 del 9 de octubre de 2018, emitido por la Cámara de Comercio de Neiva y los certificados mercantiles 249552, 240553, 77627 y 7762816.
Asimismo, revisada la audiencia concentrada celebrada el 24 de septiembre de 2019, se observa que el defensor público que representaba los intereses del señor Edgar Bonilla Ordóñez no presentó17 ninguna observación al descubrimiento de los elementos materiales probatorios, a pesar de que fue interrogado de manera directa sobre tal aspecto.
Sesión en la que la fiscalía solicitó 18el testimonio del señor Henry Leony Leonel Moreno, Asistente de la Fiscalía a través del cual se incorporaría el oficio del 9 de octubre de 2018, emitido por la Cámara de Comercio de Neiva, con el fin de establecer la actividad económica del procesado, prueba19 que fue admitida por el juez de primera instancia, sin que la defensa presentara oposición sobre el particular. 16 Expediente de primera instancia – Archivo 1° Escrito de Acusación. 17 00:03:50 en adelante 18 00:15:02 en adelante 19 00:17:33 en adelante Radicación: 73 001 60 99 093 2017 00148 01 15 Procesado: Edgar Bonilla Ordóñez Delito: Inasistencia alimentaria A su vez, no se observa ninguna anomalía en la incorporación de los tres certificados mercantiles que aparecen a nombre del señor Edgar Bonilla Ordóñez, sin testigo de acreditación, pues a pesar de que la Cámara de Comercio es una persona jurídica de derecho privado, cumple algunas funciones públicas, entre ellas, llevar el registro mercantil, tal como lo establece el artículo 86 del Código de Comercio.
Sobre la incorporación de documentos públicos de manera directa, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 1° de junio de 2017, emitida en el radicado 46278 señaló:” Desde luego, no se discute que para poder ejercer en esos términos la debida confrontación es necesario que la contraparte conozca a cabalidad el contenido del documento.
Pero, para la Sala, ese derecho se garantiza plenamente con el descubrimiento de la prueba en las oportunidades que la ley prevé para el efecto y con su solicitud y decreto en la audiencia preparatoria. No es, por tanto, que el artículo 63 de la Ley 1453 de 2011, al emplear el vocablo “podrá”, establezca una facultad discrecional para la parte, pues frente a los documentos que no gozan de la presunción de autenticidad sí se requiere obligatoriamente el testigo de acreditación. Respecto de ellos quien los introduce al juicio oral tiene la carga de demostrar la forma como se obtuvieron, quién los suscribió, si son originales o copias y los datos generales referentes a su contenido, es decir, conforme se señaló en CSJ SP, 21 febr. 2007, rad. 25920, le corresponderá “afirmar en la audiencia pública que un documento es lo que la parte dice que es”, todo en orden a demostrar su genuinidad.
Radicación: 73 001 60 99 093 2017 00148 01 16 Procesado: Edgar Bonilla Ordóñez Delito: Inasistencia alimentaria Esa obligación, se insiste, no opera en relación con los documentos enlistados en el artículo 425 de la Ley 906 de 2004, entre los cuales se encuentran los públicos, pues ellos gozan de presunción de autenticidad, de manera que los mismos, como se dijo en precedencia, pueden ser ingresados directamente en el juicio oral por la parte interesada, a condición de que hayan sido descubiertos oportunamente y su práctica solicitada y decretada en la audiencia preparatoria.
Deberá sí, previamente a ser entregados al juez, dársele traslado a la contraparte para que ésta verifique que se trata de los mismos documentos descubiertos y cuya práctica se ordenó en su momento…” (Resaltado fuera de texto). De modo tal, que la fiscalía estaba habilitada para ingresar de manera directa durante el juicio oral los certificados de registro mercantil que fueron emitidos por la Cámara de Comercio de Neiva, pues habían sido descubiertos, solicitados y decretados por el juez de primera instancia, y aunque no se le corrió traslado a la defensa de los documentos, ni se le concedió la palabra para que presentara observaciones, ello no era impedimento para que controvirtiera su inclusión; sin embargo, prefirió guardar total hermetismo, convalidando la omisión advertida.
Documentos de los que solo se puede colegir que, entre febrero de 2013 y diciembre de 2016, el señor Edgar Bonilla Ordóñez fue el propietario de un establecimiento de comercio denominado Bonillas Club que tenía como actividades principal y accesoria i) consultoría y gestión; ii) seguros generales; y iii) otros tipos de educación NCP.
Radicación: 73 001 60 99 093 2017 00148 01 17 Procesado: Edgar Bonilla Ordóñez Delito: Inasistencia alimentaria Nótese, que el certificado expedido el 3 de octubre de 2018 a través del portal de servicios virtuales, da cuenta que el acusado matriculó el establecimiento Bonillas Club el 13 de febrero de 2013, y que tiene como último año de renovación el 2016, y aunque en el citado documento se indica que la fecha de renovación es del 9 de febrero de 2018, de ello no se colige que esa fue la última data que se efectúo el citado trámite, sino que era la fecha que se debía llevar a cabo, pero no se hizo, ya que en el mismo aparece la leyenda “No ha cumplido con la obligación de renovar su matrícula mercantil”, y la fiscalía no demostró que entre enero de 2017 y octubre de 2018, el establecimiento hubiera funcionado a pesar de no haber renovado la matrícula.
Situación similar se predica del certificado expedido el 3 de octubre de 2018, en el cual el señor Edgar Bonilla Ordóñez aparece como propietario de un establecimiento de comercio que fue matriculado el 30 de julio de 1996, y que tiene como último año de renovación el 2000, y aunque se indica que la fecha de renovación es el 25 de noviembre de 2011, el registro fue cancelado el 29 de diciembre del último año citado, conforme a lo establecido en el artículo 50 de la Ley 1429 del 29 de diciembre de 2010.
Norma que entre otros aspectos establece: “Durante los seis meses siguientes a la vigencia de la presente ley, los empresarios que renueven su matrícula mercantil o la de sus establecimientos de comercio, sucursales y agencias podrán pagar las renovaciones de años anteriores de la siguiente manera: (…) Radicación: 73 001 60 99 093 2017 00148 01 18 Procesado: Edgar Bonilla Ordóñez Delito: Inasistencia alimentaria PARÁGRAFO 2o.
Las personas naturales y los establecimientos de comercio, sucursales y agencias cuya última renovación se efectuó diez (10) años antes de la vigencia de la presente ley, tendrán un plazo de doce (12) meses para ponerse al día en la renovación de la Matrícula Mercantil. Vencido este término, de no hacerlo, la Cámara cancelará la respectiva matrícula, sin perjuicio de los derechos de terceros debidamente inscritos en el respectivo Registro Mercantil…” (Resaltado fuera de texto).
Si bien, del análisis del registro mercantil del establecimiento de comercio Bonillas Club expedido el 3 de octubre de 2018, se colige que el mismo funcionó entre 2013 y 2016, lo que en principio permitiría colegir que durante ese periodo el señor Edgar Bonilla Ordóñez tuvo capacidad económica para cumplir con la obligación alimentaria respecto de su hija ZBS, también lo es que, entre enero de 2013 y noviembre de 2015, no se cumplen todos los presupuestos para declarar penalmente responsable al acusado del delito previsto en el artículo 233 del Código Penal, ya que aún no se había declarado como padre de la mencionada menor de edad ni fijado la mesada alimentaria en su favor.
Aunque a través de sentencia del 16 de diciembre de 2015, emitida en el proceso 73 001 31 10 006 2005 00087 01, la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, declaró la paternidad del precitado respecto de ZBS, fijó cuota de alimentos en su favor y señaló que la misma se imponía desde la presentación de la demanda, ello no es suficiente para considerar que desde marzo de 2005, el acusado incurrió en el delito de inasistencia alimentaria, ya que no se demostró más Radicación: 73 001 60 99 093 2017 00148 01 19 Procesado: Edgar Bonilla Ordóñez Delito: Inasistencia alimentaria allá de toda duda que durante ese lapso temporal aquel tuviera certeza sobre su paternidad, que es lo que permitiría colegir que desconoció de manera dolosa su obligación. Véase, que de acuerdo con lo indicado en la mencionada sentencia, la prueba científica que permitió tener certeza sobre la paternidad del señor Edgar Bonilla Ordóñez se practicó cuando la actuación estaba en segunda instancia, esto es, después del 30 de mayo de 2014, sin que se indicara la fecha exacta de la misma.
A su vez, aunque es cierto que la obligación civil de entregar alimentos a los hijos nace desde la concepción, y de acuerdo con la citada providencia dicho derecho se efectiviza jurídicamente cuando se acude a la jurisdicción a reclamar la calidad de hijo, lo cual en este caso ocurrió en febrero de 2005, mes en el que se radicó la demanda de reconocimiento de paternidad, se reitera, ello no es suficiente para considerar que desde la citada fecha el señor Edgar Bonilla Ordóñez incurrió en la conducta punible, máxime, que la prueba científica que determinó su paternidad se practicó con posterioridad a mayo de 2014, sin haberse establecido la fecha exacta.
Aunque la Sala no desconoce la falta de interés que demostró el procesado, para facilitar la práctica de la citada prueba, al punto que después de 10 años de radicación de la demanda se emitió sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la actora, precisamente por no contar con la evidencia científica, ello no permite colegir más allá de toda duda que el señor Edgar Bonilla Ordóñez tenía pleno Radicación: 73 001 60 99 093 2017 00148 01 20 Procesado: Edgar Bonilla Ordóñez Delito: Inasistencia alimentaria conocimiento de que era el progenitor de ZBS, y que por tanto tenía la obligación de suministrarle alimentos.
A su vez, la víctima o su representante legal cuentan con otros mecanismos judiciales, a través de los cuales pueden perseguir el pago de las mesadas retroactivas, reconocidas en la sentencia emitida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué. Debe recordarse que el proceso penal es la última ratio, en el que no se deben ventilar situaciones que son eminentemente de orden civil, cuyo ordenamiento establece el procedimiento y las sanciones por el no cumplimiento de una sentencia judicial que ordena el pago de una suma de dinero.
De modo tal, que no es procedente emitir sentencia condenatoria en contra del señor Edgar Bonilla Ordóñez por el delito de inasistencia alimentaria entre marzo de 2005 y diciembre de 2015, pues no se demostró que durante ese periodo el acusado tenía conocimiento que la víctima era su hija, y aunque se estipuló el parentesco entre los prenombrados, ese hecho tiene soporte probatorio en la sentencia emitida por la jurisdicción civil en el último año mencionado.
Así mismo, tampoco es viable atribuirle responsabilidad penal al procesado para el periodo comprendido enero de 2017 y octubre de 2018, pues no se acreditó que tenía capacidad económica durante el citado lapso temporal, ya que se reitera, en el certificado expedido el 3 del último mes y año, se indicó Radicación: 73 001 60 99 093 2017 00148 01 21 Procesado: Edgar Bonilla Ordóñez Delito: Inasistencia alimentaria que la fecha de renovación fue en el 2016 y que debía renovar nuevamente el 9 de febrero de 2018, pero para la data de expedición de documento no había renovado la matricula mercantil, ni se demostró que entre enero de 2017 y octubre de 2018, el establecimiento comercial hubiera funcionado.
De modo tal, que las pruebas de cargo permiten concluir que, desde que se le fijó la cuota alimentaria, esto es, el 16 de diciembre de 2015 y todo 2016, el señor Edgar Bonilla Ordóñez tuvo capacidad económica para suministrar alimentos a su hija ZBS, pues, está plenamente demostrado que durante ese periodo ejerció una actividad económica que le permitió contar con los recursos suficientes para cancelar dicha obligación, pero a pesar de ello omitió hacerlo.
Ahora bien, el hecho de que no se hubiera establecido el valor exacto de los ingresos que el prenombrado percibía como comerciante, en manera alguna indica que no tuviera capacidad económica para sufragar la cuota alimentaria en favor de su hija, porque si estaba ejerciendo una actividad comercial desde el 2013 hasta el 2016, era porque necesariamente debía recibir una contraprestación. Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en providencia del 30 de abril de 2019, emitida en el radicado 49701, indicó: “De esa manera, a través de la prueba testimonial de la madre de los menores y del conocimiento incontrastable de que durante el período de incumplimiento de sus obligaciones de orden patrimonial desempeñó diversas actividades laborales, el Tribunal pudo inferir que el procesado sí tenía Radicación: 73 001 60 99 093 2017 00148 01 22 Procesado: Edgar Bonilla Ordóñez Delito: Inasistencia alimentaria capacidad económica para proveer la cuota alimentaria a la que fue obligado y que, como ya se dijo, correspondía a una tercera parte del salario mínimo legal mensual vigente.
Por lo tanto, si bien durante el juicio no se demostró exactamente la cuantía de los ingresos periódicos con los que contaba VILLALOBOS SIERRA para responder por la obligación alimentaria, el desempeño de su trabajo le permitió al Tribunal deducir de manera lógica que percibía mensualmente, al menos, el salario mínimo del que debió destinar la porción impuesta para el sustento de sus hijos menores20.” (Resaltado fuera de texto).
Tesis que fue reiterada por la citada Corporación en la sentencia del 21 de octubre de 2020, emitida en el radicado 58081. A su vez, la defensa no presentó ninguna prueba para desvirtuar o por lo menos controvertir el incumplimiento de la obligación alimentaria por parte del procesado durante el periodo comprendido entre diciembre de 2015 y todo el 2016, ni tampoco sobre el hecho que percibía ingresos como contraprestación por la actividad comercial a la que se dedicaba, con lo que podía aportar cumplidamente la cuota alimentaria en favor de su hija.
De igual manera, tampoco se demostró que durante el periodo citado, el señor Edgar Bonilla Ordóñez presentara alguna limitación de orden físico o mental que le impidiera desarrollar la actividad económica a la que estaba dedicado desde 2013; además se encontraba en edad productiva -48 años- y podía desarrollar diferentes trabajos para percibir recursos que le permitieran no solo sufragar sus propios gastos, sino también 20 Cfr. en este sentido, CSJ SP-19806-2017, 23 nov. 2017, rad. 44758.
Radicación: 73 001 60 99 093 2017 00148 01 23 Procesado: Edgar Bonilla Ordóñez Delito: Inasistencia alimentaria aportar para la crianza y sostenimiento de su hija ZBS, y no pretender que su progenitora fuera la única que respondiera por aquella21. Llama la atención igualmente que luego de la fijación de la cuota alimentaria por parte de la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, el acusado no solicitó disminución o exoneración de la misma, actitud que difícilmente desplegaría una persona que no está en capacidad económica de responder por la mesada, ni tampoco llegó a un acuerdo con la progenitora de la ofendida, si era que realmente no tenía posibilidad de cumplir, por el contrario, lo que está demostrado es que descargó en aquella el cuidado y sostenimiento de su hija22.
Se insiste en que la crianza de los hijos está a cargo de ambos padres, quienes deben esforzarse para garantizarle los derechos que les asisten, por lo que el procesado debió prestar la ayuda correspondiente y no pretender que fuera la progenitora de la víctima la que asumiera sola esa responsabilidad, haciéndose necesario que aquél aportara cumplidamente la cuota fijada23. 21 Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, providencia del 17 de agosto de 2021, emitida en el radicado 73 408 60 00 467 2016 00132 01 22 Sala de Decisión Penal Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, providencia del 6 de mayo de 2021, emitida en el radicado 73001600044420140176400, entre otras. 23 Sala Primero de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué, providencias emitidas el 20 de enero y 21 de febrero de 2020, en los radicados 73 001 60 00 444 2012 01875 01 y 73 504 60 00 471 2015 00357 01.
Radicación: 73 001 60 99 093 2017 00148 01 24 Procesado: Edgar Bonilla Ordóñez Delito: Inasistencia alimentaria En conclusión, contrario a lo indicado por la defensa, se demostró que entre diciembre de 2015 y el mismo mes de 2016, lapso comprendido en el escrito de acusación, el señor Edgar Bonilla Ordóñez percibió ingresos con los que estaba en capacidad de sufragar las cuotas alimentarias pactadas en favor de su hija ZBS, habiéndose sustraído de ello sin justa causa, acción que fue realizada en forma libre, voluntaria y con pleno conocimiento que omitir entregar alimentos a sus descendientes es sancionado penalmente, esto es, que la omisión ha sido dolosa, encuadrándose su conducta en el punible de inasistencia alimentaria.
Acción que se torna antijurídica en la medida en que sin justa causa se ha vulnerado el bien objeto de protección de la norma penal, cual es la familia, pues, por la omisión del acusado de entregar la cuota alimentaria, se está limitando a uno de sus integrantes los derechos que le corresponden, tales como alimentación equilibrada, seguridad social, educación, recreación, entre otros, los que por tratarse de una menor de edad tenían prelación sobre las demás personas, por disposición constitucional y legal.
Debe reiterarse que el delito de inasistencia alimentaria es de peligro, pues no se requiere una efectiva causación del daño al bien jurídico24 “sino simplemente de la probabilidad de un daño para el mismo. Basta con que exista sustracción del civilmente obligado, que ella sea injustificada y, adicionalmente, que aquél conozca la realidad del deber y decida incumplirlo.
Se castiga a 24 Corte Suprema de Justicia- Sala de Casación Penal, providencia del 13 de febrero de 2008, emitida en el radicado 25649 Radicación: 73 001 60 99 093 2017 00148 01 25 Procesado: Edgar Bonilla Ordóñez Delito: Inasistencia alimentaria quien falta al compromiso nacido del vínculo del parentesco o de matrimonio, y en esa medida pone en peligro la tutela a la familia y la subsistencia del beneficiario”.
De igual manera, el procesado se encontraba en condiciones mentales que le permitían conocer la ilicitud de su comportamiento y estaba en posibilidad de actuar de manera diferente, pero a pesar de ello, optó por desplegar la acción delictiva, sin que la misma se hubiera visto precedida de ninguna de las causales de ausencia de responsabilidad señaladas en el artículo 32 de la Ley 599 de 2000.
En consecuencia, se modificará el numeral primero de la parte resolutiva de le sentencia apelada, para en su lugar condenar al señor Edgar Bonilla Ordóñez a treinta y dos meses (32) de prisión, multa de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal, como autor responsable de la conducta punible de inasistencia alimentaria, por el periodo comprendido entre diciembre de 2015 y el mismo mes de 2016.
Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.
RESUELVE
PRIMERO. Modificar el numeral primero de la sentencia adiada el 9 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Once Radicación: 73 001 60 99 093 2017 00148 01 26 Procesado: Edgar Bonilla Ordóñez Delito: Inasistencia alimentaria Penal Municipal de Ibagué, para en su lugar condenar al señor Edgar Bonilla Ordóñez a treinta y dos meses (32) de prisión, multa de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal, como autor responsable de la conducta punible de inasistencia alimentaria por el periodo comprendido entre diciembre de 2015 y el mismo mes de 2016, de acuerdo a las razones expuestas.
SEGUNDO. Confirmar en los demás aspectos la providencia apelada.
TERCERO. Esta sentencia se notifica en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación, el cual deberá presentarse dentro del término señalado en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el 98 de la Ley 1395 de 2010.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS 73 001 60 99 093 2017 00148 01 Firma escaneada de acuerdo al Decreto 491 de 2020 Radicación: 73 001 60 99 093 2017 00148 01 27 Procesado: Edgar Bonilla Ordóñez Delito: Inasistencia alimentaria MARÍA CRISTINA YEPES AVIVI 73 001 60 99 093 2017 00148 01 IVANOV ARTEAGA GUZMÁN 73 001 60 99 093 2017 00148 01 La secretaria, LUZ MIREYA JARAMILLO DIAZ