REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: ALBERTO POVEDA PERDOMO Aprobado Acta N° 004 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Bogotá, D.C., lunes, veintidós (22) de enero de dos mil dieciocho (2018). Radicación 50001600056720120284001 Procedente Juzgado Cuarenta y Dos Penal del Circuito de Conocimiento.
Situación jurídica En libertad Procesado JESÚS ANTONIO VERGARA SALAZAR Delito Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado. Decisión Confirma I. ASUNTO 1.- Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida el 11 de octubre de 2017 por el Juzgado Cuarenta y Dos Penal del Circuito con función de Conocimiento, que condenó a JESÚS ANTONIO VERGARA SALAZAR por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado.
II. IMPUTACIÓN FÁCTICA 2.- De acuerdo con la denuncia allegada el 3 de diciembre de 2012 por intermedio de la Comisaría de Familia, por hechos puestos Sentencia de Segunda Instancia Radicado 500016000567201202840 01 Procesado(s): JESÚS ANTONIO VERGARA SALAZAR Delito(s): Actos sexuales abusivos Decisión: Confirma sentencia condenatoria en conocimiento el 11 de octubre de esa misma anualidad por YINA MARÍA QUEVEDO GUZMÁN, madre de la menor M.A.Q.G., se dice que hacia finales de 2008 y principios de 2009, cuando ellas residían en el barrio Coca-Cola de esta ciudad, la progenitora de la menor la dejaba al cuidado de su abuela materna ISABEL GUZMÁN FERREIRA para irse a trabajar; presuntamente, esa situación era aprovechada por JESÚS ANTONIO VERGARA SALAZAR, abuelastro de la niña, para, en momentos en que su esposa estaba dormida, lamer el cuerpo y los genitales de la menor, quien en esa época solo contaba con cinco años de edad.
III.- ACTUACIÓN PROCESAL 3.- El 28 de enero de 2014 ante el Juzgado Veintiséis Penal Municipal de Control de Garantías, se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación contra JESÚS ANTONIO VERGARA SALAZAR, en la que el ente fiscal lo señaló como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, descrito en los artículos 209 y 211-5 del Código Penal, rehusando su aceptación. 4.- El 2 de octubre de 2014 la Juez Cuarenta y Dos Penal del Circuito con función de conocimiento realizó la audiencia de acusación; el 6 de abril de 2015 llevó a cabo la audiencia preparatoria; el juicio oral lo inició el 20 de octubre siguiente y culminó el 21 de junio de 2017.
Finalmente la lectura de fallo ocurrió el 11 de octubre de 2017. Sentencia de Segunda Instancia Radicado 500016000567201202840 01 Procesado(s): JESÚS ANTONIO VERGARA SALAZAR Delito(s): Actos sexuales abusivos Decisión: Confirma sentencia condenatoria IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 5.- El Juzgado Cuarenta y Dos Penal del Circuito de Conocimiento condenó a JESÚS ANTONIO VERGARA SALAZAR, a las penas de 144 meses de prisión e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual, como autor responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado.
Igualmente, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 6.- Dio plena credibilidad al testimonio de M.A.Q.G. de 8 años de edad, cuando manifestó las circunstancias en que se desarrollaron los actos sexuales por parte del procesado. Dijo que la menor de edad hizo una narración coherente, detallada y consistente, pese al tiempo transcurrido entre la época en que sucedieron los hechos y su declaración en juicio en el año 2016. 7.- Sostuvo que no se aceptaba la tesis de la defensa encaminada a restar credibilidad a la víctima, porque el supuesto aleccionamiento por su progenitora para perjudicar al procesado, carece de sustento probatorio y no tiene la contundencia para desvirtuar la acusación. Adicionalmente, señaló la juez a quo, el hecho que la menor no recordara el nombre del barrio donde se ubicaba la casa donde ocurrieron los hechos, tampoco afecta el dicho de M.A.Q.G., porque de manera alguna significa que no sucedieron.
Sentencia de Segunda Instancia Radicado 500016000567201202840 01 Procesado(s): JESÚS ANTONIO VERGARA SALAZAR Delito(s): Actos sexuales abusivos Decisión: Confirma sentencia condenatoria 8.- De otra parte, frente a la declaración vertida por la madre de la niña, recordó que la investigación no se inició por denuncia instaurada por ella, circunstancia que impide afirmar algún interés por parte de YINA MARÍA QUEVEDO GUZMÁN, de querer perjudicar a su padrastro. 9.- Así mismo, encontró concordante la narración que hizo la víctima tanto a la sicóloga, como a su propia mamá y al médico legista, con lo cual se ratifica la experiencia vivida por la menor, y consideró, además, que con los testigos se demostró la posición de autoridad y confianza que ocupaba el acusado frente a M.A.Q.G., la cual fue aprovechada para ejecutar los actos sexuales denunciados. 10.- Sobre los testimonios practicados por solicitud de la defensa a MARÍA RUFINA VERGARA DE RIVILLAS y ABELARDO ECHEVERRY MUÑOZ, dijo que no aportan nada al esclarecimiento de los hechos, ni fortalecen la teoría defensiva de que la menor nunca convivió con el acusado. 11.- Otro tanto consideró respecto de la declaración de GABRIEL ANTONIO VERGARA GUZMÁN, hijo del procesado, porque lo que se pudo advertir con su dicho fue el ánimo de hacer desaparecer a la víctima del escenario de la vida familiar, circunstancia que no pudo ser porque M.A.Q.G. relató en su declaración que su tío GABRIEL no vivía en la casa y que lo veía cuando iba de visita. 12.- Adujo la a quo que la defensa no recaudó el material probatorio propio para soportar su teoría del caso o para desvirtuar la Sentencia de Segunda Instancia Radicado 500016000567201202840 01 Procesado(s): JESÚS ANTONIO VERGARA SALAZAR Delito(s): Actos sexuales abusivos Decisión: Confirma sentencia condenatoria presentada por la fiscalía, de manera que en su concepto se acreditó la responsabilidad del acusado en los hechos materia de juzgamiento.
V. FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN 13.- La defensa solicitó revocar la condena y en su lugar absolver al procesado del cargo por el que se le acusó. 14.- Refirió que si bien es cierto a sus testigos no les consta lo ocurrido con la menor, sí fueron enfáticos en señalar que ni la ex esposa, ni el acusado, como tampoco la víctima o su progenitora, vivieron en el inmueble tomado en arriendo en la época en que se cree sucedieron los hechos. 15.- Específicamente, sobre el testimonio vertido por MARÍA RUFINA VERGARA DE RIVILLAS, señaló que esta declarante fue clara al indicar que el acusado llegó a vivir como inquilino en su casa hacia el año 2009 y que permaneció allí por espacio de más o menos dos años; inicialmente llegó con dos hijos ya mayores y al poco tiempo la mamá de ellos le dejó también los dos menores, lo que llevó a que tuviera que cambiarse de casa, porque el lugar les resultaba muy incómodo. 16.- En ese sentido, argumentó que esa no puede ser la residencia donde la madre de M.A.Q.G. afirma que ocurrieron los abusos contra su hija, porque en esa casa vivió JESÚS ANTONIO VERGARA SALAZAR a finales de 2008 y principios de 2009.
Sentencia de Segunda Instancia Radicado 500016000567201202840 01 Procesado(s): JESÚS ANTONIO VERGARA SALAZAR Delito(s): Actos sexuales abusivos Decisión: Confirma sentencia condenatoria 17.- Agregó que la dirección suministrada por la progenitora de la víctima para identificar el lugar donde se dieron presuntamente los abusos, corresponde al inmueble de propiedad de ABELARDO ECHEVERRY MUÑOZ, donde vivió el acusado desde el 9 de abril de 2009, por espacio de cinco años en compañía de sus cuatro hijos, de manera que, en su concepto, merecen toda credibilidad los testigos de la defensa que afirman que en esa residencia no habitaron ni M.A.Q.G., ni su mamá. 18.- De otra parte, recordó cómo GABRIEL ANTONIO VERGARA GUZMÁN, hijo del procesado, manifestó en audiencia que sus padres se separaron en el año 2003, época en que se graduó de bachiller, y que para ese momento su hermana GINA estaba embarazada de M.A.Q.G.; además, relató que su mamá se fue a vivir con sus hermanas GINA y ADRIANA al Rincón del Lago en Soacha, mientras que él con su papá y hermanos vivieron primero en la casa de una señora LUISA, luego donde MARÍA RUFINA y posteriormente en el inmueble de don ABELARDO para abril de 2009. 19.- Bajo esas circunstancias, cuestionó los testigos de cargo y adujo que es posible que la menor haya sido objeto de esos aberrantes hechos, pero no por parte de su prohijado, porque la niña ha tenido que vivir en un entorno familiar muy complejo como consecuencia de la profesión de su madre, situación que, incluso, pudo llevar a que la propia progenitora contagiara a la niña la infección denominada vaginosis bacteriana, ya que ésta puede ser transmitida tanto por contacto sexual, como por tocamientos simples con la mano. Sentencia de Segunda Instancia Radicado 500016000567201202840 01 Procesado(s): JESÚS ANTONIO VERGARA SALAZAR Delito(s): Actos sexuales abusivos Decisión: Confirma sentencia condenatoria 20.- Lamentó que durante la vista pública no se hubiera contado con especialistas en memoria de testigos, para tener en cuenta las características de la memoria de los infantes; con fundamento en ello, dijo que era imposible que la menor, pasado tanto tiempo, recordara con precisión algo que le sucedió cuando tenía entre 4 o 5 años de edad. 21.- Concluyó que no se puede dar credibilidad a los testigos de cargo, porque, en su concepto, quedó plenamente demostrado que el acusado no es responsable de los hechos que se le imputaron, debido a que la víctima nunca vivió en el lugar donde, para la época de los supuestos abusos, residía JESÚS ANTONIO VERGARA SALAZAR con sus hijos.
V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 22.- Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia de primera instancia. 23.- En términos del numeral 1º del artículo 43, y el artículo 179 de la Ley 906/04, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395/10, resuelve la Colegiatura el asunto planteado por el recurrente dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. Sentencia de Segunda Instancia Radicado 500016000567201202840 01 Procesado(s): JESÚS ANTONIO VERGARA SALAZAR Delito(s): Actos sexuales abusivos Decisión: Confirma sentencia condenatoria 24.- Problemas jurídicos planteados: La apelación promovida por la defensa delimita claramente el problema jurídico que debe resolver esta Corporación, el cual se concentra en establecer (i) el valor que se debe dar a la declaración de los menores víctimas de abuso sexual rendidas antes del juicio oral;
(ii) si en verdad los testigos de la defensa establecieron de manera indiscutible que el acusado no vivía para la época de los hechos bajo el mismo techo con la menor y su progenitora, y (iii) si la prueba recaudada es suficiente para concluir la responsabilidad del procesado. 25.- Del delito de actos sexuales abusivos en menor de catorce años.
Sea lo primero enunciar que el legislador tipificó la conducta penal de actos sexuales con menor de catorce años, presumiendo un estado de inmadurez intelectiva, volitiva y afectiva que padecen los niños de estas edades; es decir, considera que deben estar libres de interferencias de tipo sexual, pues no tienen la madurez suficiente para decidir tener o no esas experiencias sexuales. 26.- Como es común en este tipo de delitos, físicamente no quedan rastros que puedan ser considerados por el médico legista como señales de haber sido víctimas de actos sexuales, al no ser realizados con violencia; sin embargo, han fijado las directrices en torno a esta clase de delitos, por atentar contra el desarrollo físico, biológico y mental de los menores dentro de parámetros de normalidad. 27.- Prueba necesaria para condenar: La presunción de inocencia y el in dubio pro reo aparecen consagrados en los tratados Sentencia de Segunda Instancia Radicado 500016000567201202840 01 Procesado(s): JESÚS ANTONIO VERGARA SALAZAR Delito(s): Actos sexuales abusivos Decisión: Confirma sentencia condenatoria y convenciones internacionales de derechos humanos1, la Constitución Política2 y la ley colombiana3, erigiéndose tales preceptos en axiomas que orientan la actuación de las autoridades judiciales cuando deben determinar la responsabilidad de una persona en un delito, de donde se desprende que su aplicación resulta imperativa so pena de desconocer los derechos fundamentales de los que son titulares los asociados4. 28.- La presunción de inocencia es un estado garantizado constitucional y legalmente a toda persona que se le inicie un proceso en el territorio patrio, desprendiéndose la regla del in dubio pro reo en el sentido de que toda duda debe resolverse en favor del procesado, y que al aplicarse por los funcionarios judiciales conduce indefectiblemente a la declaratoria de no responsabilidad. 1 Por ejemplo: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo XXVI;
Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 11; Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 8-2; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14-1; Convenio Europeo de Derechos Humanos, artículo 6-2; Reglas Mínimas para el Proceso Penal -“Reglas de Mallorca”-, 32ª y 33ª; y Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos -“Carta de Banjul”-, artículo 7-1.b. 2 Artículo 29… Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. 3 Ley 906 de 2004, artículo 7º.
Presunción de inocencia e in dubio pro reo. Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal. En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del procesado.
En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria. Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda. Ley 906 de 2004, artículo 381. Conocimiento para condenar. Para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.
La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia 4 Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-460/92, T-463/92, T-471/92, T-500/92, T-520/92, T- 525/92, T-581/92, C-599/92, C-053/93, T-145/93, T-162/93, T-272/93, T-274/93, T-375/93, C- 096/03, C-390/93, C-411/93, T-420/93, T-450/93, T-538/93, T-561/93, T-097/94, C-176/94, C- 213/94, C-248/94, C-004/96, C-244/96, C-245/96, C-374/97, C-774/01, por ejemplo.
Sentencia de Segunda Instancia Radicado 500016000567201202840 01 Procesado(s): JESÚS ANTONIO VERGARA SALAZAR Delito(s): Actos sexuales abusivos Decisión: Confirma sentencia condenatoria 29.- La duda se entiende como carencia de certeza y deviene como lógica reflexión en los casos en que se considere, no la aseveración de que se juzgó a un inocente, sino la imposibilidad probatoria para que se dictara sentencia condenatoria5. 30.- La presunción de inocencia y la duda a favor del procesado se derrumban cuando en el juicio oral -excepcionalmente en diligencias anticipadas-, las pruebas obtenidas demuestran más allá de cualquier duda razonable que ha tenido real ocurrencia la conducta típica y se ha establecido la responsabilidad del acusado (Código de Procedimiento Penal, artículos 7° y 381). 31.- La inexistencia de duda razonable para que se profiera sentencia de condena, en esencia debe ser predicable de los supuestos de hecho precisados en la acusación, porque es allí donde se delimita el objeto del debate, motivo por el cual al ocuparse la ley procesal de regular la estructura de la sentencia recoge el concepto de acusación como punto de referencia obligado y señala como vicio de la misma su falta de correspondencia6. 32.- De la declaración de los menores víctimas de abuso sexual.
Sobre el punto de la valoración del testimonio del menor de 5 “Como queda visto, el proceso penal es un instrumento creado por el Derecho para juzgar, no necesariamente para condenar. También cumple su finalidad constitucional cuando absuelve al sindicado. Es decir, a éste le asiste en todo momento la presunción de inocencia y el derecho de defensa, consecuencia de lo cual se impone el in dubio pro reo, que lleva a que mientras exista una duda razonable sobre la autoría del delito y la responsabilidad del sindicado, éste acorazado con la presunción de inocencia debe ser absuelto”.
Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-258/11. 6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 10 de noviembre de 2005, radicación 22987. Sentencia de Segunda Instancia Radicado 500016000567201202840 01 Procesado(s): JESÚS ANTONIO VERGARA SALAZAR Delito(s): Actos sexuales abusivos Decisión: Confirma sentencia condenatoria edad víctima de abuso sexual, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia 34568 de 2011, reiterada en la 36357 del mismo año, expresó lo siguiente: La jurisprudencia de la Sala ha sido reiterativa en señalar que los menores de edad no deben desecharse como testigos por el solo hecho de su edad, sino que corresponde al juez, dentro de la sana crítica, evaluar sus dichos conjuntamente con las demás pruebas a fin de otorgarles el alcance a que haya lugar.
Ha insistido esta Corporación, igualmente, desde la sentencia del 26 de enero de 2006 (cas. 23706), que la declaración del menor víctima de abusos sexuales, por el impacto del acto en su memoria, es altamente confiable. Aquí no se reniega de esos lineamientos sino se reafirman. Y se enfatiza que la Corte, de la misma forma que ha rechazado la tesis de considerar falsos los testimonios de los menores de edad por ser fácilmente sugestionables o carecer de pleno discernimiento, en ningún momento ha expresado que deba creérseles en todos los casos, sólo por su condición de posibles víctimas de un abuso sexual.
Como testigos que son, deben examinarse sus dichos de conformidad con los criterios de apreciación del testimonio previstos en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal de 2004, sin parcialidad ni prejuicio de ningún tipo y sin marginar de la evaluación los demás medios de convicción, de cuyo ejercicio finalmente surgirá el mérito que les corresponda. 33.- De conformidad con esta cita jurisprudencial, refulge evidente que la declaración de un menor presuntamente objeto de abusos sexuales, resulta trascendental frente a delitos que, como éste, por lo general son cometidos en la clandestinidad, lejos de la mirada de testigos.
En otras palabras, la declaración de la víctima constituye una prueba esencial en estos casos y como tal tiene un enorme valor probatorio al momento de ser analizada en conjunto con las demás que reposan en el expediente. Sentencia de Segunda Instancia Radicado 500016000567201202840 01 Procesado(s): JESÚS ANTONIO VERGARA SALAZAR Delito(s): Actos sexuales abusivos Decisión: Confirma sentencia condenatoria 34.- La memoria humana.
Recuerdo de hechos traumáticos. Parte esencial en la apreciación de los testimonios, resulta ser la capacidad de evocación de los declarantes. 35.- En ese sentido, la psicología cognitiva ha señalado que la memoria es la capacidad de adquirir, almacenar y recuperar la información, una facultad del ser humano que no es perfecta y, por el contrario, está sujeta a errores, distorsiones e ilusiones7. 36.- El recuerdo de rostros, hechos, datos o conocimientos consta de tres etapas: codificación, almacenamiento y recuperación. Específicamente sobre la recuperación de información de la mente humana, se tiene que “recordar” es extraer información de la memoria de algo que hemos aprendido o vivido.
Los recuerdos no son copias exactas de informaciones o experiencias, sino que la memoria los “reelabora” en el momento de la recuperación8. 37.- Ahora bien, sobre la memoria de sucesos traumáticos, en general, se ha establecido que los recuerdos de este tipo de eventos, que generan intenso miedo e incluso terror, situaciones en las que la persona puede llegar a ver peligrar su integridad física, se caracterizan por su poca exactitud para los detalles irrelevantes y una memoria clara y exacta para los detalles centrales del suceso9. 7 Psicología cognitiva de la memoria.
Revista Anthropos – Huellas del Conocimiento. No. 189-190, 2000. Págs. 3-10. Barcelona. 8 Ibídem. 9 Manzanero, A.L. (2010). Recuerdo de hechos traumáticos: de la introspección al estudio objetivo. Revista de Psicopatología Clínica, Legal y Forense, 10, 149-164. Sentencia de Segunda Instancia Radicado 500016000567201202840 01 Procesado(s): JESÚS ANTONIO VERGARA SALAZAR Delito(s): Actos sexuales abusivos Decisión: Confirma sentencia condenatoria 38.- La prueba aportada al proceso.
De la declaración de la víctima. M.A.Q.G., de 13 años de edad10, rindió declaración en cámara Gessel y señaló a JESÚS ANTONIO VERGARA SALAZAR, pareja sentimental de su abuela materna, como el responsable de los actos libidinosos cometidos en su integridad personal cuando tenía entre 4 y 5 años de edad. Expresamente manifestó11: El padrastro de mi mamá abusaba de mí, todas las noches cuando ya nos íbamos a acostar, él siempre me manoseaba, me besaba por todas partes del cuerpo, incluso yo dormía en un colchón con una tía que se llama ZULY VERGARA, la hija de él, y él cada vez que escuchaba que los otros hijos de él llegaban, él de una vez me arropaba y se hacía que seguía durmiendo. 39.- Interrogada por el delegado fiscal, indicó que no recordaba el barrio donde vivían para esa época, como tampoco cómo era la casa que habitaban, aunque sobre los tocamientos de que fue objeto, precisó12: …fue dos noches donde mi tía ZULY se dio cuenta de lo que estaba pasando y ella me acostaba al rincón y yo por la mañana amanecía otra vez en la orilla con los pantalones abajo y fueron dos días, y después mi mamá tuvo que cambiar de trabajo o yo no sé qué fue lo que pasó y nos tuvimos que ir a viajar a Granada …pues él todas las noches lo hacía y a veces cuando mi abuelita se quedaba, él no lo hacía porque ella dormía con él y pues no podía, pero a veces cuando íbamos a las tiendas me cogía la cintura y me compraba mucha golosina y todo eso. 40.- Así mismo, sobre el sitio donde se encontraba cuando el acusado perpetró la conducta, señaló13: 10 Edad que tenía cuando rindió declaración en el juicio oral. 11 Record 00:10:31, sesión I, audiencia del 1º de noviembre de 2016. 12 Record 00:16:42, sesión I, audiencia del 1º de noviembre de 2016. 13 Record 00:19:00, sesión I, audiencia del 1º de noviembre de 2016.
Sentencia de Segunda Instancia Radicado 500016000567201202840 01 Procesado(s): JESÚS ANTONIO VERGARA SALAZAR Delito(s): Actos sexuales abusivos Decisión: Confirma sentencia condenatoria …en la pieza en donde yo me quedaba dormía con mi tía ZULY en un colchón y él dormía en una cama solo y a veces dormía con mi abuelita… mi tía estaba durmiendo al rincón…en el colchón… yo me acostaba a dormir y pasaba una o dos horas, yo ya estaba profunda y como yo tenía la maña de levantarme a la medianoche a ir al baño, él ya me estaba manoseando, me estaba dando besos en la cola, me metía la lengua y así. 41.- Aunque la defensa ataca la declaración de la menor M.A.Q.G., porque no es posible que ésta efectuara con tanta precisión un relato de los hechos sucedidos a tan corta edad, la Sala la encuentra coherente y espontánea, centrada en el aspecto relevante que marcó su memoria, precisamente por la naturaleza del hecho, sin que para nada su dicho se vea afectado porque no haya sido prolijo, o porque no hubiese suministrado datos exactos del barrio donde vivía o precisado la distribución del inmueble donde habitaba y ocurrían los actos libidinosos. 42.- Es así como la niña evoca lo fundamental, los momentos relevantes, tales como la situación específica en que se encontraba cuando JESÚS ANTONIO VERGARA SALAZAR empezaba a tocarla, el hecho de dormir en un colchón junto a su tía ZULY y cómo ésta hacía por protegerla discretamente cuando se daba cuenta del proceder de su padre, porque este escenario es el que quedó arraigado en sus recuerdos, no sólo por lo que ella llegó a sentir en su humanidad, sino también por la forma como afectó sus emociones, al punto de haber indicado en su declaración que14: 14 Record 00:20:39, sesión I, audiencia del 1º de noviembre de 2016.
Sentencia de Segunda Instancia Radicado 500016000567201202840 01 Procesado(s): JESÚS ANTONIO VERGARA SALAZAR Delito(s): Actos sexuales abusivos Decisión: Confirma sentencia condenatoria Nunca le llegué a comentar en esos años a mi mamá, ni a nadie con miedo a que llegara a pasar algo, él no me amenazó, ni nada, pero aún yo tenía miedo. 43.- Y en punto de la descripción que la menor hace de la habitación donde dormía, aquélla encuentra respaldo en la declaración de su tío GABRIEL ANTONIO VERGARA GUZMÁN, quien trató de negar la presencia de M.A.Q.G. y su madre en el inmueble familiar, apoyó las manifestaciones de su sobrina y las de su medio hermana GINA MARÍA QUEVEDO GUZMÁN, porque al ser preguntado por la representante del Ministerio Público, sobre cómo era la relación del acusado con GINA, la progenitora de la niña, afirmó15: Pues yo creo que normal, como padre e hija, ella llegaba le hacía caras, lo normal, él sacaba el colchón al piso, y acuéstese a dormir ahí (Destacado propio de la Sala). 44.- Ese en apariencia pequeño detalle, le imprime a la declaración de la víctima aún más credibilidad, porque sí existió una habitación en el inmueble con un colchón en el piso, tal y como M.A.Q.G. asegura; un colchón en el que en ciertas oportunidades la menor dormía con GINA QUEVEDO, su madre, o con su tía ZULY, dependiendo de si su mamá estaba en días de descanso. 45.- Hay que recordar que según pudo escucharse en la vista pública, la madre de M.A.Q.G., para la época de los hechos, se desempeñaba como trabajadora sexual, circunstancia por la cual poco permanecía en la casa, porque prestaba sus servicios no solo en Bogotá, sino también en ferias y fiestas en el Meta y Medellín, de 15 Record 00:46:23, sesión I, audiencia del 31 de enero de 2017.
Sentencia de Segunda Instancia Radicado 500016000567201202840 01 Procesado(s): JESÚS ANTONIO VERGARA SALAZAR Delito(s): Actos sexuales abusivos Decisión: Confirma sentencia condenatoria manera que esto obligaba que la niña quedara al cuidado de su abuela. 46.- También hay que agregar que la denuncia penal fue instaurada luego de que la niña acudiera a un Centro de Salud en Cumaral – Meta, por presentar un flujo vaginal fétido y dolor en los senos, hallazgos que permitieron al médico diagnosticar una vaginosis bacteriana, lo que generó que allí mismo dieran aviso a las autoridades de policía. Esa circunstancia per se descarta cualquier acuerdo previo de M.A.Q.G. con su progenitora con el propósito de causar perjuicio a JESÚS ANTONIO VERGARA SALAZAR, porque la intervención de las autoridades se dio por la alerta que dieron los galenos del centro médico y no porque madre e hija hubieran acudido personal y directamente a denunciarlo. 47.- El análisis detallado de la declaración de la menor permite concluir que presenta puntos de concordancia importantes y pautas de coherencia y credibilidad significativas, las que a su vez conducen a la asignación de un elevado poder de convicción capaz de soportar la decisión condenatoria proferida por la a quo. 48.- De hecho, hay momentos en que se ofrece aún más veraz al admitir que no recuerda ciertas cosas porque era muy pequeña, como tampoco tiene visos de exageración, lo que se corrobora cuando, al mencionar el otro acto sexual del que presuntamente fue víctima en Granada – Meta, por parte del esposo de BLANCA ARLEDYS CALDERÓN, se limitó a decir que solo fue una vez; en otras palabras, la niña dice estrictamente lo que ocurrió, ni quita ni pone detalles a Sentencia de Segunda Instancia Radicado 500016000567201202840 01 Procesado(s): JESÚS ANTONIO VERGARA SALAZAR Delito(s): Actos sexuales abusivos Decisión: Confirma sentencia condenatoria esos eventos, no busca llamar la atención y no se advierte como capaz de crear en su imaginario unas situaciones lesivas en su integridad para procurar daño a otras personas. 49.- Por consiguiente, aunque la defensora cuestionó la veracidad de lo narrado por la víctima y tacha de imposible el que pudiera tener memoria de unos hechos que le ocurrieron a tan corta edad, lo cierto es que, como se señaló en precedencia, resulta creíble que M.A.Q.G. tuviera recuerdos de los abusos sexuales que sufrió en su infancia, porque el tipo de experiencia, la impresión que dejó en ella, es más susceptible de ser recordada, a que pudiera dar detalles de su rutina diaria u otro clase de situaciones vividas a esa misma edad que no le fueron tan significativas; tampoco logró la defensa sugerir con fuerza cuál fue el motivo que tuvieron ella o su mamá para inventar las escenas informadas a la administración de justicia, de manera que esta Corporación no percibe razón alguna que permita suponer la existencia de una manipulación o invención tendiente afectar la suerte del procesado. 50.- Y en este punto, emerge necesario mencionar que para la Sala, tampoco la declaración de GINA MARÍA QUEVEDO GUZMÁN resulta sospechosa, ni orientada a sindicar a su padrastro de unos hechos delictivos con ánimo vengativo o porque existiera entre ellos algún tipo de recelo.
Por el contrario, la testigo se mostró no sólo acongojada por el actuar inexplicable de JESÚS ANTONIO VERGARA SALAZAR, sino altamente agradecida por lo que esa figura masculina representó y representa en su vida16: 16 Record 00:24:16, sesión I, audiencia del 1º de noviembre de 2016. Sentencia de Segunda Instancia Radicado 500016000567201202840 01 Procesado(s): JESÚS ANTONIO VERGARA SALAZAR Delito(s): Actos sexuales abusivos Decisión: Confirma sentencia condenatoria La verdad doctor para mí fue un padre y lo seguirá siendo, porque él nunca se pasó conmigo, ni nada…él me dio el estudio, él hacía lo posible por estar nosotros bien, que no nos faltara la comida, el buen techo, porque él pagaba esos arriendos carísimos, cumplía con lo del mercado…bendito Dios, un buen papá, no fue mi verdadero papá, para mí como si lo hubiese sido…conmigo fue bien, como un papá de verdad y eso que no tenemos la misma sangre…él era el que más me apoyaba a mí…una vez mi mamá me trató mal delante de él y él sacó la cara por mí…le agradezco a él porque por él tuve un buen estudio, por él no aguantamos hambre, nada. 51.- En conclusión, la Sala encuentra que el núcleo –la esencia- de la situación fáctica narrada por la menor siempre fue coherente, consistente y congruente, características que no fueron atacadas o controvertidas por la defensa, quien en su recurso se limitó a poner en tela de juicio la capacidad de recordación de M.A.Q.G. y a atribuir la infección que le fue detectada al oficio de trabajadora sexual que desempeñaba su progenitora, circunstancias que no fundamentan un principio de duda en favor del procesado. 52.- De las declaraciones de los testigos de la defensa.
En cuanto a los testigos traídos a juicio por la defensa, no encuentra la Sala, contrario a lo asegurado por la recurrente, que éstos hayan establecido de manera irrefragable que ni la menor víctima, ni su madre, hayan convivido bajo el mismo techo con el procesado. 53.- En lo que tiene que ver con la declaración vertida por GABRIEL ANTONIO VERGARA GUZMÁN, no cabe duda de que este testigo orientó su testimonio a dejar por fuera de la casa familiar a la niña M.A.Q.G. y su mamá, poniendo énfasis en la profesión ejercida por Sentencia de Segunda Instancia Radicado 500016000567201202840 01 Procesado(s): JESÚS ANTONIO VERGARA SALAZAR Delito(s): Actos sexuales abusivos Decisión: Confirma sentencia condenatoria ésta y tratando de generar la sensación de que por ser una trabajadora sexual no era bienvenida en el hogar, sumado al hecho de mostrarse ajeno a haber convivido con su sobrina. 54.- Empero, aunque hizo un esfuerzo por acreditar que con ocasión de la separación de sus padres, él, junto con el acusado y sus tres hermanos ANDRÉS, WILLIAM Y ZULY, vivieron por aparte y que la menor jamás se quedó en esa casa, estas manifestaciones no resultan creíbles y se advierten tendientes a favorecer a su padre.
Es así como, tal y como quedó consignado en precedencia, queriendo mostrar que no existió presencia de GINA MARÍA QUEVEDO GUZMÁN y la menor en el inmueble, al ser interrogado sobre cómo era la relación del procesado con su hija GINA, hizo alusión a que su medio hermana llegaba a la casa y “le hacía caras” a su papá y éste la dejaba dormir en un colchón en el piso. 55.- Esta afirmación permite a la Corporación considerar verdadero el relato de M.A.Q.G., quien en todo momento indicó que ella dormía en un colchón tirado en el piso, a veces con su tía ZULY y en otras ocasiones con su mamá. Por su parte GINA MARÍA, también recordó en su declaración que la casa era de dos habitaciones y que la niña a veces dormía con la tía ZULY o con ella cuando estaba en días de descanso, detalles que apreciados todos en conjunto revisten de veracidad la declaración de la víctima. 56.- Por su parte el testimonio de MARÍA RUFINA VERGARA DE RIVILLAS, no resulta tan contundente como afirma la defensa, en punto de desvirtuar que M.A.Q.G. y su progenitora no hubieran vivido con Sentencia de Segunda Instancia Radicado 500016000567201202840 01 Procesado(s): JESÚS ANTONIO VERGARA SALAZAR Delito(s): Actos sexuales abusivos Decisión: Confirma sentencia condenatoria el acusado, madre y hermanos, porque esta declarante, aunque de manera imprecisa, refirió que JESÚS ANTONIO VERGARA SALAZAR había vivido allí en arriendo para el años 2009, únicamente con sus hijos GABRIEL, ANDRÉS, WILLIAM Y ZULY, y que habían habitado el inmueble por casi dos años17; sin embargo, encuentra la Sala que esta última manifestación se contradice con lo afirmado por GABRIEL ANTONIO, hijo del acusado, quien expresamente señaló18: …el año no lo recuerdo muy bien, sé que nosotros también vivimos en la casa de la señora María, que es la que estaba aquí presente, y en el 2009, más o menos para abril, nos pasamos a vivir a la casa de ABELARDO, de don ABELARDO ECHEVERRY, que mi papá pues optó por arrendar ese apartamento por el tema de que mi mamá llegó con mis dos hermanos menores a cederle la custodia a él, entonces por amplitud nos fuimos para ese lado…esa fecha más o menos la recuerdo porque en ese tiempo fue que compré mi primer carro, más o menos para marzo de 2009. 57.- Si como dice la señora VERGARA DE RIVILLAS, el procesado y sus hijos vivieron allí desde el 2009 por espacio de casi dos años, no se explica cómo, según el dicho de GABRIEL ANTONIO, para abril de ese mismo año estaban viviendo donde ABELARDO ECHEVERRY y, peor aún, recordarlo muy bien porque en esa misma época compró su primer vehículo. 58.- Además no puede perderse de vista que los hechos denunciados, según indicó la niña, ocurrieron a finales de 2008 y principios de 2009, y GABRIEL ANTONIO mencionó que vivieron en otras partes, en una oportunidad en la casa de YANY YANCE y en otra donde una señora LUISA, de manera que bien pudo suceder que los actos 17 Record 00:10:27, sesión I, audiencia del 31 de enero de 2017. 18 Record 00:29:01, sesión I, audiencia del 31 de enero de 2017.
Sentencia de Segunda Instancia Radicado 500016000567201202840 01 Procesado(s): JESÚS ANTONIO VERGARA SALAZAR Delito(s): Actos sexuales abusivos Decisión: Confirma sentencia condenatoria libidinosos desplegados por el acusado sobre M.A.Q.G. ocurrieran en otra vivienda y no en el inmueble de propiedad de MARÍA RUFINA VERGARA DE RIVILLAS, pudiendo ser esa la razón por la cual esta testigo no recuerda haber visto que en la misma casa vivieran la víctima con su mamá. 59.- En conclusión, la información y evidencia acopiada a la actuación fue suficiente para demostrar la materialidad y responsabilidad del acusado en los hechos atribuidos, por lo que la valoración que hizo el juzgador de la prueba testimonial es racional y en modo alguno se aparta de las reglas de la sana crítica, razones suficientes para desatender las súplicas de la apelante y, en consecuencia, confirmar la decisión de instancia. DECISIÓN: A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1°.- CONFIRMAR en todas sus partes la sentencia objeto de apelación. Sentencia de Segunda Instancia Radicado 500016000567201202840 01 Procesado(s): JESÚS ANTONIO VERGARA SALAZAR Delito(s): Actos sexuales abusivos Decisión: Confirma sentencia condenatoria 2°.- ADVERTIR que contra la presente decisión procede el recurso extraordinario de casación. 3°.- SEÑALAR que esta decisión queda notificada en estrados.
Cúmplase. ALBERTO POVEDA PERDOMO MAGISTRADO JAIRO FERNANDO FIERRO CABRERA RAMIRO RIAÑO RIAÑO MAGISTRADO MAGISTRADO