REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES SALA DE DECISIÓN LABORAL RAD: 17001-3105-003-2019-00599-01 (16891) DEMANDANTE: Adriana Mercedes Reyes Triviño DEMANDADAS: COLPENSIONES PORVENIR S.A. SKANDIA PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. MAGISTRADA PONENTE: MARÍA DORIAN ÁLVAREZ MANIZALES, VEINTISÉIS (26) DE JULIO DE DOS MIL VEINTIUNO (2021) Se reconoce personería al Dr. Nicolás Esteban López Castaño, identificado con C.C. 1.053.778.595 y T.P. 320.754 del C.S.J., para representar los intereses de COLPENSIONES, de conformidad con sustitución de poder allegada en su favor.
En la fecha, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15 del Decreto Legislativo 806 del 4 de junio de 2020, procede a resolver los recursos apelación interpuestos por las demandadas contra la sentencia proferida el 25 de junio de 2021 por el Juzgado Laboral del Circuito de Descongestión de Manizales, Caldas, así como el grado jurisdiccional de consulta frente a la mencionada providencia, en favor de COLPENSIONES, en relación con las condenas adversas a sus intereses.
Previa deliberación de los Magistrados que la integran, y de conformidad con el acta de discusión Nro. 145, acordaron la siguiente providencia: 1. Antecedentes relevantes. Adriana Mercedes Reyes Triviño, a través de demanda ordinaria de seguridad social, solicitó que se declarara nulo el traslado que realizó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y del cambio horizontal que 16891 Adriana Mercedes Reyes Triviño vs. COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y SKANDIA S.A. efectuó y que se decretara como válida la afiliación al Régimen de Prima Media.
Pidió que se condenara a las accionadas a remitir a COLPENSIONES los valores que hubieren recibido con motivo de tales suscripciones; y que esta la reciba nuevamente. Requirió el pago de costas y de lo que se pruebe (folio 6 del expediente). Como sustento de sus pretensiones afirmó, en síntesis, que se afilió al I.S.S. en el año 1995; que en 2000 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, a PORVENIR S.A., pero el asesor no le dio información acerca de las consecuencias de cambiarse de modelo; que en 2002 se pasó a la A.F.P. SKANDIA; y que solicitó a las demandadas la nulidad de la inscripción al R.A.I.S., pero obtuvo respuestas negativas (folios 2 a 28 ibidem).
La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado fue notificada en debida forma, pero guardó silencio (folio 85 ib.). COLPENSIONES replicó la demanda, oponiéndose a las pretensiones. Manifestó que la selección de los regímenes es exclusiva del afiliado, de manera libre y voluntaria, como sucedió en el caso; que el traslado solo puede darse luego de cinco (5) años de permanencia en uno de los esquemas y cuando al vinculado le faltan más de diez (10) años para cumplir la edad pensional; que la accionante decidió permanecer en el R.A.I.S., cotizando durante toda su vida laboral, por lo que debe asumir las consecuencias; y que la decisión favorable afectaría la sostenibilidad financiera de la entidad.
Invocó las excepciones de fondo que denominó: inexistencia de la obligación, buena fe, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, innominada y prescripción (folios 103 a 111 ibidem). PORVENIR S.A. a su turno, confrontó las reivindicaciones dirigidas en su contra, explicando, entre otras cosas, que las vinculaciones fueron libres y válidas; que los asesores estaban capacitados; que el deber de información debe evaluarse según el momento histórico; que la inconveniencia del negocio no es causal de nulidad o ineficacia; que la reclamante no puede valerse de su propio dolo o culpa al desconocer los 16891 Adriana Mercedes Reyes Triviño vs. COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y SKANDIA S.A. efectos derivados de su pertenencia al modelo privado; que la demanda atenta contra la teoría de los actos propios y el principio de buena fe, pues ella no solamente suscribió formularios con distintas entidades, sino que también realizó aportes por alrededor de veinticinco (25) años.
Adujo como medios de defensa: validez y eficacia de la afiliación al R.A.I.S. e inexistencia de vicios en el consentimiento; saneamiento de la eventual nulidad relativa; inexistencia de la obligación de trasladar la comisión de administración, en caso de que se declare la nulidad o ineficacia de la afiliación al R.A.I.S.; inexistencia de la obligación de devolver el pago al seguir previsional cuando se declara la nulidad o ineficacia de la afiliación al R.A.I.S.; pago; compensación; prescripción; buena fe y la innominada (folios 187 a 203 ibidem).
SKANDIA también se opuso a los pedimentos dirigidos en su contra, esgrimiendo, entre otros aspectos, que la selección del régimen es libre y voluntaria, por lo que la actora aceptó sus condiciones, máxime cuando el traslado a esa administradora provino de otra del R.A.I.S. y su situación jurídica no se modificó; que cumplió el deber de información, el cual ha de verificarse en relación con la fecha del cambio de esquema; que la actora pudo haber retornado antes a prima media, según el artículo 3° de la Ley 797 de 2003; que no realizar proyección pensional no es causal de ineficacia; que no debe invertirse la carga de la prueba por cuanto le corresponde al afiliado demostrar los vicios del consentimiento.
Propuso los medios exceptivos que denominó: SKANDIA no participó ni intervino en el momento de selección de régimen, la demandante se encuentra inhabilitada para el traslado de régimen en razón de la edad y tiempo cotizado, ausencia de configuración de causales de nulidad, inexistencia de violación al debido proceso para el momento de la afiliación al R.A.I.S., ausencia de falta al deber de asesoría e información, los supuestos fácticos de este proceso no son iguales o similares ni siquiera parecidos al contexto de las sentencias invocadas por la demandante, prescripción, buena fe y genérica (folios 121 a 137 ibidem). 16891 Adriana Mercedes Reyes Triviño vs. COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y SKANDIA S.A. El Juzgado de primera instancia profirió sentencia en la cual declaró no probadas las excepciones y que el traslado al R.A.I.S. fue ineficaz.
Ordenó a PORVENIR S.A., en caso de que no haberlo hecho, y a SKANDIA PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. devolver a COLPENSIONES todos los aportes de la cuenta de ahorro individual de la demandante, con sus rendimientos financieros, las cotizaciones destinadas para garantía de pensión mínima, las cuotas de administración, las comisiones, la prima de reaseguros de FOGAFÍN y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes, últimos cuatro con cargo a los recursos propios.
Ordenó la indexación de los conceptos. Decretó además que COLPENSIONES era la aseguradora de la actora desde el 30 de mayo de 1985. Condenó en costas a las accionadas. Para arribar a tal conclusión, argumentó fundamentalmente que de acuerdo a la Corte Suprema de Justicia, la administradora privada debe demostrar que dio una información suficiente y oportuna acerca de las condiciones, riesgos y consecuencias del traslado, lo cual no ocurrió, de acuerdo a las pruebas; que los efectos de la ineficacia consisten en retrotraer las cosas al estado previo a haber celebrado el acto ineficaz, por lo que ordenó devolver los conceptos enunciados; y que la acción es imprescriptible, al ser un asunto declarativo (min. 00:57.25 a 01:28:53, audiencia artículo 80 C.P.T.S.S).
COLPENSIONES impugnó la sentencia, resaltando que el negocio jurídico que dio lugar a la afiliación de la demandante con la A.F.P codemandada fue ajeno a ella, puesto que es un tercero de buena fe que no tuvo injerencia frente a la decisión de ella, en tanto que la obligada a suministrar la información suficiente frente a las consecuencias y beneficios del cambio es la codemandada, por lo que con el fallo se le estaría responsabilizando por la culpa de un tercero. Explicó que el proceso debe ser analizado a la luz de la normativa vigente al materializarse el traslado, por lo que solo se debe exigir a la codemandada el cumplimiento del Decreto de 663 de 1993, sobre el suministro de información necesaria para lograr la mayor transparencia; que requerirle el cumplimiento de otras obligaciones menoscaba la 16891 Adriana Mercedes Reyes Triviño vs. COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y SKANDIA S.A. confianza legítima, pues el principio de legalidad y el debido proceso no consisten solo en las posibilidades de defensa o en la oportunidad para interponer recursos, sino que exige el ajuste a las normas preexistentes del acto que se juzga (artículo 29 C.N.).
Planteó que la carga de la prueba no puede recaer solo en cabeza de la A.F.P. codemandada, puesto que la petente contaba con medios para comprender lo que firmaba y no puede considerársele como la parte débil, por cuanto tiene las capacidades para ilustrarse y asesorarse mejor; que todas sus actuaciones se encuentran permeadas de buena fe y la negativa a recibir a la actora se basó en el cumplimiento de la Ley 797 de 2003, ya que, como entidad del Estado, no puede reconocer créditos por mera liberalidad, en virtud del artículo 346 de la C.N. Aseguró que la declaratoria de ineficacia de traslado afecta la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones y pone en peligro el derecho a la seguridad social de los demás afiliados, puesto que la demandante cumple los requisitos para pensionarse y entraría a disfrutar de los aportes que los demás afiliados han realizado, aunado a que se está permitiendo que personas que buscaron otras prerrogativas del R.A.I.S., como ella, al darse cuenta de que no podrán acceder a ellos, retornen a última hora a COLPENSIONES y así se vean beneficiados con los rendimientos que han obtenido los afiliados.
Pidió no acceder a costas, toda vez que no adeuda sumas a la petente y no fue negligente, en tanto que la negativa de recibirla se debió al cumplimiento de la Ley. Solicitó revocar la decisión (min. 01:29:04 a 01:32:49, audiencia ibidem). PORVENIR S.A., asimismo, interpuso ese recurso, planteando que estaba demostrado que a la reclamante se le brindó la información oportuna para trasladarse, y que se cumplió con las cargas exigidas por la normativa de la época, que no exigía entregar proyecciones de ambos regímenes, por la volatilidad de la economía que podía ocurrir veinte (20) años después, lo cual era imposible de prever; que tampoco se exigía entregar información física; que la asesoría dada fue mucho más amplia que la que 16891 Adriana Mercedes Reyes Triviño vs. COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y SKANDIA S.A. informó en interrogatorio, pero no la recuerda, como ella misma lo dijo, lo cual es lógico por el tiempo que ha transcurrido; que esta falta de recordación ha hecho que salgan avantes este tipo de procesos cuando en realidad se cumplió con el mandato informativo; que su inconformidad es económica, lo cual no vicia el consentimiento, ni constituye falta de asesoría. Indicó que la sentencia CSJ SL3752-2020 habla de los actos de relacionamiento y en este caso hubo dos (2) traslados horizontales, lo que denota que tenía vocación de permanecer en el R.A.I.S.; que como no hay probanzas de que se cumplió o no con el deber de asesoría y quedaron dudas por lo dicho en interrogatorio, debe reforzarse con tales actos de relacionamiento, ya que si la actora contaba con la información, quiso continuar en los fondos, buscando que todos los productos estén en un mismo grupo financiero, como sucedió con HORIZONTE, o por una recomendación, según ocurrió para el paso a SKANDIA.
Expresó que la devolución de los gastos de administración con cargo a sus utilidades constituye una remuneración injustificada para COLPENSIONES, en razón a que sus gestiones generaron rendimientos que no le serán reconocidos; que más allá de la ficción según la cual el negocio jurídico nunca existió, las consecuencias derivadas de este siguen existiendo; que el artículo 1746 del Código Civil no es aplicable por analogía a la ineficacia, tratando como similares la nulidad y la ineficacia, a más que se contraría el principio de que nadie puede ser condenado sin Ley previa; que la comisión por gastos de administración ha ingresado legalmente a su patrimonio, más allá de las consecuencias futuras que tenga el negocio jurídico.
Reflexionó respecto a los dineros aportados para las primas de reaseguros de FOGAFÍN y para cubrir riesgos de invalidez y muerte, que han sido devengados válidamente por las aseguradoras y han solventado tales contingencias mientras estuvo con la A.F.P., y que si se hubiere verificado el siniestro, no se habría podido impugnar la validez del contrato de seguro bajo la ineficacia de la afiliación, por lo que es injusto que solo se le condene a ella, con cargo a sus recursos, pero no en el caso contrario; 16891 Adriana Mercedes Reyes Triviño vs. COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y SKANDIA S.A. que la sentencia genera un desequilibrio jurídico, por cuanto desapareció el vínculo jurídico que hacía que las aseguradoras se hicieran acreedoras de esos dineros, de modo que se generó un enriquecimiento sin justa causa, que les genera la obligación de devolver lo no devengado válidamente; que no hay norma previa que obligue a la A.F.P. a restituir tales sumas (nulla poena sine lege).
Dijo que los mismos argumentos aplican para la orden de devolución de aportes para garantía de pensión mínima, como quiera que desapareció el nexo que permitía al fondo de garantía recibir los dineros descontados y si ello es así todos los beneficiarios de este se están enriqueciendo sin justa causa y es la A.F.P. la única obligada a asumir las consecuencias negativas de la decisión cuando “ellos” también han debido concurrir al proceso (min 01:32:56 a 01:41:04, ibidem).
SKANDIA PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. apeló el primer proveído, explicó que el artículo 7° del Decreto 3995 de 2008 señala en cuanto a transferencia de recursos que cuando se trate de una administradora del R.A.I.S a prima media, deberá trasladarse el saldo de la cuenta individual y del fondo de garantía de pensión mínima, por lo que nada indica respecto de los gastos de administración; que esa norma encuentra respaldo en entes de control como la Superintendencia Financiera, en concepto 2019152169003 del 15 de enero de 2020, que indicó que al decretarse la nulidad e ineficacia de la afiliación no debe retornarse el porcentaje destinado a financiar los gastos referidos.
Refirió que tales postulados encuentran respaldo en la Ley 100 de 1993, pues con fundamento en ella es que precisamente una parte del 3% de gastos de administración es para pagar la prima que cubre los siniestros de invalidez y sobreviviente; que ella, en cumplimiento de esa norma, destinó una parte a las aseguradoras para cubrir tales riesgos, de modo que no es dable devolver rubros consagrados por Ley.
Manifestó que, en todo caso, no debe ordenarse indexación de gastos de administración, pues: (i) se están generando dos (2) sanciones por un mismo hecho; (ii) constituye un enriquecimiento sin justa causa, por 16891 Adriana Mercedes Reyes Triviño vs. COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y SKANDIA S.A. cuanto en la Ley 100 de 1993 se establecen los pagos por gastos de administración, de modo que no hay justificación legal o jurisprudencial para ordenar la devolución indexada;
(iii) en las pretensiones no se incluye el pago de gastos de administración, ni con indexación, aclarando que si bien la Juez cuenta con facultades ultra y extra petita, lo cierto es que ni en la fijación del litigio ni en el debate probatorio ni en los criterios tomados en cuenta en el proceso se señaló que se iba a declarar una ineficacia y que por ende se iba a generar un retorno de tales gastos y, menos aún, que fuera indexado.
Expuso que si el Tribunal confirma la sentencia, debe evaluar la figura de la prescripción trienal frente a los gastos de administración, ya que de acuerdo a la Ley 100 de 1993, ellos tienen una destinación totalmente diferente a cubrir la prestación de vejez; a más que estos y las primas se pagan de manera periódica, la afiliación viene desde 2002 y aquellos tienen fundamento en la Ley; que la decisión se aparta de los fundamentos de la demanda, que no son otros que la ineficacia de los traslados.
Sostuvo que no debe asumir costas, por cuanto la sentencia CSJ 68852 de 2019, habla del deber de los jueces de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo al momento histórico, lo que quiere decir que para condenar por ese concepto, el Juzgador debe verificar ese contexto que rodeó el traslado de régimen y fue PORVENIR S.A. el fondo que estuvo presente en ese acto jurídico; y que la Juez señaló una condena alta (4 SMLMV) cuando ha actuado con buena fe, lealtad procesal, sin temeridad, acatando la Ley y considerando la naturaleza del trámite, en el que se está simplemente acatando una decisión de la Corte Suprema de Justicia, sin que hubiese existido un amplio debate probatorio, a más que es un trámite que no ha tardado mucho tiempo (min. 01:41:02 a 01:51:13 video ib.).
Igualmente, se conocerá el asunto en el grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES, en los aspectos de la sentencia que le resultaron desfavorables y que no fueron apelados. 16891 Adriana Mercedes Reyes Triviño vs. COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y SKANDIA S.A. 2. Trámite de segunda instancia. Atendiendo a lo dispuesto el 4 de junio de 2020 por parte del Gobierno Nacional mediante el Decreto 806, vigente a partir de esa fecha, el cual, en su artículo 15 reguló el procedimiento de la apelación y de la consulta en materia laboral, a través de Auto del 30 de junio de 2021 se admitieron los recursos de alzada presentados, así como el grado jurisdiccional de consulta. 2.1.
Alegatos de conclusión. La parte demandante planteó, en síntesis, que “tiene derecho a que se le respete la afiliación al régimen de prima media con prestación definida administrado anteriormente por Cajanal y el Instituto de los Seguros Sociales – ISS, hoy la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, esto en razón a que la administradora de fondo de pensiones no informo (sic) de manera clara, precisa y suficiente las características, consecuencias, ventajas, y desventajas del cambio de régimen pensional”.
Citó varias sentencias de la Corte Suprema de Justicia. COLPENSIONES adujo que la selección de los regímenes es voluntaria; que operó la prohibición del artículo 2° de la Ley 797 de 2003; y que decidió permanecer en el fondo, por lo que estaba dispuesta a permanecer allí, siendo un traslado válido. SKANDIA S.A. solicitó que se revoque la orden de devolver gastos de administración, pues tienen una fuente legal, constituye facultades ultra y extra petita, y los supuestos de este caso son diferentes a los de las sentencias que lo han ordenado; que no sería posible reintegrar el porcentaje descontado por comisión de administración, teniendo presente que dichos recursos fueron utilizados en la administración de la cuenta de ahorro individual.
Reiteró normas y un concepto de la Superintendencia Financiera para concluir que no existe sustento legal a efectos de ordenar el retorno del porcentaje destinado a financiar gastos de administración, la prima de reaseguros y las de los seguros de invalidez y sobrevivientes, 16891 Adriana Mercedes Reyes Triviño vs. COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y SKANDIA S.A. recordando que ya se hicieron los pagos a la aseguradora; y que los gastos de administración, al no formar parte del derecho pensional, sí están sujetos a prescripción trienal; y que de ordenarse la devolución de gastos de administración, no debe disponerse que ello se haga de forma indexada, pues sería una doble sanción por un mismo hecho, constituyendo enriquecimiento ilícito.
PORVENIR S.A. no efectuó pronunciamiento. Estudiado el cumplimiento de los presupuestos procesales y, además, verificada la ausencia de causales de nulidad aparentes por declarar, entra la Sala a determinar los siguientes: 3. Problemas jurídicos. Respecto a los recursos de apelación, se debe determinar si es procedente decretar la ineficacia del traslado de la demandante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad; y si, en consecuencia, son ajustadas a derecho las órdenes impartidas a los fondos privados de remitir a COLPENSIONES los conceptos aludidos en la sentencia. Y se revisará la imposición de costas a cargo de esta y de SKANDIA PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. Frente a esta, se revisará también, de ser el caso, si operó prescripción para reclamar gastos de administración y la orden de indexarlos.
En lo concerniente al grado jurisdiccional de consulta, se debe establecer si las excepciones de mérito invocadas por la administradora pública tenían vocación de prosperidad. Por razones metodológicas, se estudiarán en primer lugar las apelaciones. 4. Consideraciones de la Sala. 4.1. Recursos de apelación. Inicialmente, la Colegiatura debe precisar, en lo que se refiere a las restricciones establecidas en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 para que el afiliado realice el traslado, aludidas por COLPENSIONES, que en el presente trámite se discute la ineficacia de la inscripción que realizó la 16891 Adriana Mercedes Reyes Triviño vs. COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y SKANDIA S.A. demandante al R.A.I.S., no una solicitud de modificación de régimen, que tiene requisitos diferentes y consecuencias distintas de aquel.
Asimismo, se advierte una solicitud de exoneración de agencias en derecho elevada SKANDIA PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., que no será resuelta en esta oportunidad, toda vez que el momento procesal oportuno para controvertirlas es la liquidación que se efectúa en primera instancia, según lo prevé el artículo 366 del C.G.P., aplicable al contencioso laboral de conformidad con el 145 del C.P.T.S.S. Está acreditado que la señora Adriana Mercedes Reyes Triviño: (i) estuvo vinculada en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida desde el año 1985, en el I.S.S., hoy COLPENSIONES –ver historias laborales de folios 59 a 64 y 139 a 142 de las diligencias, así como la del expediente administrativo, y fue un hecho admitido por esa entidad en la contestación-;
(ii) se trasladó en el año 2000 al R.A.I.S., a través de PORVENIR S.A., luego de lo cual se pasó a HORIZONTES y posteriormente a la hoy SKANDIA PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., fondo en el que permanece inscrita – folios 32, 33, 138, 204, 205 y 211 ibidem, además de lo aceptado en la réplica al escrito inicial por parte de las A.F.P. codemandadas-; y (iii) presentó a todas las accionadas peticiones de nulidad del cambio al modelo privado y de vinculación a COLPENSIONES, sin obtener respuesta favorable –folios 34 a 40, 43 a 58, 152 a 163 ib. y expediente administrativo-.
La Corte Suprema de Justicia, sobre la posibilidad de dejar sin efectos el traslado que haga una persona de régimen pensional, ha indicado que las administradoras deben garantizar que aquel sea producto de una “decisión informada”, autónoma y consciente, en la cual el potencial usuario sea enterado sobre las reglas y condiciones de los esquemas y conozca no sólo los beneficios, sino también los riesgos y desventajas; lo cual permite estimar la validez del cambio.
Ha referido que la prueba del cumplimiento del deber de información les corresponde a los fondos, pues son quienes tenían la obligación de efectuar las acciones de orientación. Invertir la carga probatoria contra la parte débil de la relación contractual sería un despropósito (CSJ SL 31989 y la 31314 del 9 sept. 2008, CSJ 16891 Adriana Mercedes Reyes Triviño vs. COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y SKANDIA S.A. SL12136-2014, CSJ SL1421 y CSJ SL1452 de 2019, y CSJ SL2611, CSJ SL4373, CSJ SL4806-2020 y CSJ SL1217-2021, entre otras).
En este sentido, no son atendibles los argumentos empleados por COLPENSIONES con los que pretendía censurar que la usuaria no hubiera cumplido con cargas de haberse ilustrado mejor, teniendo en cuenta sus capacidades, que le permitían comprender lo que firmaba, toda vez que desconoce la responsabilidad que al fondo privado inicial le es propia, ya que era a él a quien correspondía brindar la asesoría a sus potenciales afiliados de forma previa al cambio de régimen.
De los medios de prueba existentes en el plenario no puede deducirse que en los momentos previos al traslado se le hubiera suministrado a la demandante información suficiente en torno a los aspectos a favor y en contra de ambos regímenes, toda vez que la firma del formulario pre- impreso de vinculación al fondo inicial del R.A.I.S. (PORVENIR S.A.) es insuficiente para dar por demostrado el cumplimiento de aquel deber, frente a lo cual no tiene relevancia la afirmación de haberse inscrito libremente y sin presiones, pues se trata de circunstancias independientes.
Si bien allí (folios 32 y 204 de la actuación) también se dejó constancia de que la solicitante fue asesorada sobre aspectos del R.A.I.S. como el régimen de transición o bonos pensionales, lo cierto es que no existe prueba de lo que específicamente le fue informado, que permitiera verificar si efectivamente le fueron ilustrados los aspectos trascendentales del esquema privado, pero, sobre todo, no existe alusión a que se le hubiera suministrado orientación referente al otro modelo pensional, de modo que no existe constancia de que se le hubiera impartido conocimiento en relación con los puntos favorables y desfavorables de ambos.
En el interrogatorio de parte solo refirió, en relación con lo que se ausculta, que a su lugar de trabajo fue un asesor de PORVENIR S.A., quien hizo una presentación general de la administradora y le habló de los beneficios del régimen privado, en cuanto a que si fallecía, los aportes se 16891 Adriana Mercedes Reyes Triviño vs. COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y SKANDIA S.A. pasaban a los familiares, que no se requerían requisitos de edad y tiempo, que le informaron sobre rentabilidad y que la pensión sería más alta en el R.A.I.S., que los recursos estarían en una cuenta de ahorro, y que podría jubilarse o retirarlos, que el I.S.S. se iba a acabar y que lo más conveniente era el traslado; y que le dijeron algo general de cómo se invertía el dinero.
Señaló que no le explicaron riesgos, ni los aspectos negativos del cambio. La proyección pensional del año 2019 efectuada por SKANDIA PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., visible del folio 43 a 51 y 158 a 163 del plenario, tampoco puede llevar a concluir que el fondo satisfizo el mandato de asesoría, puesto que fue realizada luego de varios años de haber estado la accionante vinculada al R.A.I.S. y solo informa el monto de una eventual mesada en ese esquema.
Del folio 155 a 156 ibidem se hace mención a que esa A.F.P. le brindó una asesoría en el año 2019, pero no solo luce extemporánea, sino que tampoco hay prueba de su contenido. Ni de la demanda ni de los demás documentales que reposan en el expediente es dable desprender confesión al respecto. El vocero judicial de PORVENIR S.A. planteó que del interrogatorio se infiere que la asesoría dada a ella fue mucho más amplia y que esa falta de recordación de las personas es la que hace que salgan avantes estos procesos, cuando en realidad sí se cumplieron los mandatos.
Sin embargo, no existe certeza de lo que efectivamente se le pudo haber informado, diferente a lo relacionado previamente, aunado a que, como se ha expuesto, era a tal A.F.P. a quien correspondía la carga probatoria. No es posible alegar que existe una manifestación libre y voluntaria en la elección de régimen cuando la persona desconocía las consecuencias que esta pudiera tener; recordando que los fondos contaban con la obligación de obtener el consentimiento informado, de acuerdo con el momento histórico en que había de cumplirse el cambio de esquema pensional, pero bajo el entendido de que: “(…) las A.F.P., desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible” (CSJ SL1688-2019).
Por lo tanto, no son ciertas las alegaciones de 16891 Adriana Mercedes Reyes Triviño vs. COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y SKANDIA S.A. COLPENSIONES y PORVENIR S.A., en el sentido de que a esta se le están haciendo exigencias ajenas a la época en que se surtió el traslado. Tampoco se está planteando como requisito ineludible que hubiese habido proyecciones pensionales, ni prueba escrita de la asesoría. En relación con lo último, esta podía ser verbal, pero tampoco se acreditó que se hubiese suministrado de ese modo.
De igual forma, la motivación que la reclamante hubiera tenido para presentar la demanda no tiene incidencia a la hora de desatar el tema de este proceso, esto es, no cuenta con la aptitud de convalidar la omisión informativa de la A.F.P. PORVENIR S.A. también expresó que ese interés financiero no generaba un vicio en el consentimiento, pero esto último no se está discutiendo.
Tampoco son de recibo los argumentos utilizados por PORVENIR S.A. en el sentido de que los traslados horizontales en el R.A.I.S. deban entenderse como actos de relacionamiento, que constituyan una ratificación de la vinculación al modelo privado. Sin desconocer lo dicho por una Sala de Descongestión Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia CSJ SL3752-2020, este Tribunal acoge la línea jurisprudencial de la Sala Permanente de la Corte Suprema de Justicia (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 y CSJ SL2877-2020), de la que se extrae que si hubo omisión de asesoría, la decisión de la persona estuvo viciada desde el momento mismo de iniciar su pertenencia al esquema privado, al no ser consciente de las reales implicaciones del cambio, lo que necesariamente ha de afectar lo sucedido con posterioridad.
Sobre la afectación a la sostenibilidad del sistema general de pensiones, COLPENSIONES se limitó a efectuar un cuestionamiento macroeconómico, que no derruye lo concluido y que se advierte más bien como una crítica al funcionamiento del esquema pensional en el país, lo cual escapa al objeto del litigio. En todo caso, sobre el particular, la Corte explicó en sentencia CSJ SL2877-2020 que: “(…) los recursos que deben reintegrar los fondos privados accionados a COLPENSIONES serán utilizados para el reconocimiento del derecho pensional, con base en las reglas del régimen 16891 Adriana Mercedes Reyes Triviño vs. COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y SKANDIA S.A. de prima media con prestación definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas”.
En conclusión, al no existir prueba de asesoría suficiente por parte del fondo inicial del R.A.I.S. a la señora Adriana Mercedes no es dable a la Colegiatura tener por acreditado el consentimiento informado que permitiese considerar eficaz el traslado de régimen. Si bien COLPENSIONES no participó del negocio celebrado entre aquella y PORVENIR S.A., y fue ella quien incumplió los deberes informativos, lo cierto es que como la ineficacia implica retrotraer las cosas al estado previo a la situación viciada, no es posible modificar la orden de que acoja a la accionante en el R.P.M.P.D., como quiera que estuvo vinculada al I.S.S. –entidad que COLPENSIONES reemplazó- antes de su cambio de esquema y es la que actualmente lo gestiona.
La buena fe tampoco es argumento suficiente para dejar de tomar tales decisiones, ya que dependían del cumplimiento de requisitos legales, a más que tal medio exceptivo no fue demostrado. Los fondos privados plantearon inconformidad respecto de la orden de trasladar a COLPENSIONES dineros diferentes a los aportes pensionales de la actora que estén en la cuenta de ahorro individual.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia CSJ SL4360-2019, ya orientó que: “cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás” (CSJ SC3201-2018).
En ese sentido, la Sala, acogiendo la interpretación de su superior jerárquico, considera que el artículo 1746 del Código Civil sí es aplicable a los casos de ineficacia, lo que implica que no se está vulnerando el principio según el cual nadie puede ser condenado sin una Ley preexistente. Como ha de entenderse que el acto ineficaz nunca existió, ello no puede implicar solamente la devolución de los aportes que reposen en la cuenta 16891 Adriana Mercedes Reyes Triviño vs. COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y SKANDIA S.A. de ahorro individual, sino que debe extenderse a los demás efectos que tal vinculación irregular generó, como se ha indicado en sentencias CSJ SL3464-2019 y CSJ SL2877-2020 y CSJ SL2329-2021; teniendo en cuenta además que no podrían asignársele al fondo público efectos como la des-financiación del capital (CSJ SL4933-2019) y que estos recursos siempre han debido ingresar al R.P.M.P.D. (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964 y CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421 y CSJSL1688-2019).
Así, en lo que atañe particularmente con los gastos de administración y comisiones, independientemente de que con ellos se pretendía retribuirles a los fondos la gestión de los recursos a su cargo y de que sean rubros legales, la ineficacia implica que sea una vinculación anómala que no debió surtir efectos, de modo que no le genera el derecho de conservarlos y el desembolso respectivo a un tercero, con cargo a sus propios dineros, no puede estimarse como un enriquecimiento sin justa causa.
Frente a las normas que cita SKANDIA PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. (Ley 100 de 1993, específicamente su artículo 20, modificado por el 7° de la Ley 797 de 2003, y 7° del Decreto 3995 de 2008), se tiene que con base en ellas no es posible determinar los rubros a devolver ante la ineficacia del traslado, como quiera que la primera se refiere solo a la distribución que deben tener los aportes efectuados por los afiliados y la segunda a los dineros que han de entregarse por una administradora a otra en el evento de un cambio “normal” o eficaz, que no aplica al presente caso, en el que se cuenta con una afiliación ineficaz, lo cual comporta que se retrotraigan sus efectos.
Si bien se respeta la interpretación que pueda tener la Superintendencia Financiera en el concepto aludido por parte del referido fondo en el recurso de apelación, en el que considera que la comisión de administración y la prima de seguro previsional no deben devolverse cuando se ordena una ineficacia del traslado, lo cierto es que este Tribunal, en el marco de la autonomía judicial, no está obligado a seguirla y, por el contrario, acoge la intelección abordada líneas atrás, que considera ajustada a derecho. 16891 Adriana Mercedes Reyes Triviño vs. COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y SKANDIA S.A. Y no es cierto lo planteado por SKANDIA, en el sentido de que no puede devolver los gastos de administración porque una parte sea dirigida a pagar las primas de seguros de invalidez y sobrevivientes, en tanto que lo que dispone el artículo 7° de la Ley 797 de 2003 es que del total del aporte un 3% “se destinará a financiar los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes”, de modo que se trata de conceptos autónomos.
Y es que se le está ordenando retornar lo que efectivamente recaudó por el concepto referido. Además, tampoco sale avante la alegación en torno a la prescripción de la acción para la devolución de los gastos de administración, invocada por SKANDIA PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., toda vez que ha sido extensa la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en torno al tema extintivo (ver sentencias como la CSJ SL1688 y CSJ SL1421 de 2019, la CSJ SL2329 y CSJ SL2209 de 2021), estableciendo la improcedencia de tal excepción en los casos en que se pretende la ineficacia del traslado de régimen pensional, incluidas sus consecuencias, una de las cuales sería el retorno de aquellos.
En la última de ellas orientó: “(…) En cuanto a la excepción de prescripción que propusieron las demandadas, debe precisarse que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, pues de manera reiterada y pacífica se ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles.
Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben. (…) Hay que mencionar que, así como la acción para obtener la declaración de ineficacia es imprescriptible, los derechos que nacen de ello también tienen igual connotación. En efecto, conforme al artículo 48 de la Constitución Política, el derecho a la seguridad social es un derecho subjetivo de orden irrenunciable, premisa que implica al menos dos cosas: (i) no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por su titular (inalienable e indisponible), como tampoco puede ser abolido por el paso del tiempo (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin 16891 Adriana Mercedes Reyes Triviño vs. COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y SKANDIA S.A. título legal (irrevocable).
En este sentido, la jurisprudencia del trabajo ha sostenido que el derecho a la pensión o a obtener su valor real, puede ser justiciado en todo tiempo (CSJ SL8544-2016). Además de lo expuesto, considera la Corte que el análisis de la prescripción no puede realizarse de forma aislada y desconectada de los derechos que se pretenden reivindicar a través de su reconocimiento.
Vía prescripción no puede eliminarse un derecho pensional”. La apoderada de SKANDIA PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. tampoco está conforme con que se hubiera impuesto indexación sobre los gastos de administración. En relación con esa figura, la jurisprudencia especializada ha decantado en sentencia CSJ SL359-2021 que: “Es cierto que dicho ajuste no hizo parte de las pretensiones de la demanda, pero también lo es que, pese a ello, su imposición oficiosa es perfectamente viable porque la indexación no comporta una condena adicional a la solicitada.
En efecto, la indexación se erige como una garantía constitucional (art. 53 CP), que se materializa en el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones, en relación con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE”. Por lo citado, la Sala comparte que el Juzgado hubiera ordenado a las A.F.P. codemandadas devolver indexados los gastos de administración obtenidos, así ello no hubiese sido una pretensión de la demanda o no se hubiese determinado como tal en la fijación del litigio o en el debate probatorio.
Además, a raíz de la misma providencia, puede inferirse que la indexación, más que una sanción, como la considera SKANDIA, se trata de un factor compensatorio, que procura garantizar la equidad y la plenitud del pago de una acreencia determinada. Y a diferencia de lo que esa entidad considera, según se indicó con antelación, la devolución de dichos gastos procede en estos casos así haya sido un rubro contemplado en la Ley en favor de los fondos pensionales, lo cual también abre paso a ordenar su retorno indexado, por lo explicado en precedencia. De otro lado, los argumentos esbozados previamente en torno a los efectos de la ineficacia del cambio de modelo aplican igualmente para la 16891 Adriana Mercedes Reyes Triviño vs. COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y SKANDIA S.A. devolución de los dineros aportados para primas de reaseguro de FOGAFÍN y de seguros de invalidez y sobrevivientes (artículo 7° de la Ley 797 de 2003).
De otro lado, la condena a retornar tales rubros sí encuentra amparo legal, como se explicó con precedencia, al enunciar las consecuencias declaradas por la jurisprudencia para eventos como el que se estudia. Las circunstancias de que antiguamente las A.F.P. hubiesen cumplido el mandato normativo de transferir tales sumas a las aseguradoras, que estas las hubiesen devengado legalmente y que hubiesen estado dispuestas a asumir las eventuales contingencias, no implican que aquellos rubros no puedan ser objeto de devolución por parte del fondo tras la declaratoria de ineficacia. Por el contrario, como se ha expuesto, ello es su consecuencia connatural.
Y es que PORVENIR S.A. debe asumirlos con cargo a sus propios recursos, toda vez que fue su omisión en el cumplimiento de deberes legales lo que condujo a que el traslado careciera de efectos jurídicos, por lo que no puede aducirse por ella como un enriquecimiento injustificado para las aseguradoras, quienes, por lo demás, no fueron responsables de esta situación. De hecho, la condena fue impartida exclusivamente a los fondos, no a aquellas.
Y si bien SKANDIA PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. no fue quien causó directamente la ineficacia, resulta cobijada por tal declaratoria, pues en sentencia CSJ SL2877-2020 la jurisprudencia orientó que la declaratoria de aquella figura jurídica abarca a todas las entidades en las que estuvo vinculada la persona. Ello independientemente de la buena fe con la que pudo haber actuado.
Por otra parte, no es atendible fincar un argumento, como hizo PORVENIR S.A., en una hipótesis que no se configuró (que si se hubiese verificado un siniestro, este se hubiese cubierto y no se habría podido considerar ineficaz el traslado). La condena a retornar las aportaciones para garantía de pensión mínima también fue controvertida.
Sin embargo, en sentencia CSJ SL2877-2020, se aclaró que el artículo 14 de la Ley 797 de 2003 previó la creación de 16891 Adriana Mercedes Reyes Triviño vs. COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y SKANDIA S.A. un fondo para cubrir dicha garantía, no obstante, lo cual fue declarada inexequible, “(…) pero quedaron vigentes los aportes adicionales, de modo que dichos recursos los manejan las administradoras de pensiones privadas, en una subcuenta separada hasta que se cree de nuevo un fondo similar que se encargue de su administración”.
En ese caso se ordenó a las A.F.P. el retorno de tales cotizaciones, lo cual se comparte para este litigio, por lo expuesto frente a las consecuencias de la ineficacia, aunado a que no hay prueba de la creación del fondo –por lo que no existe un vocero de este a quien se pudiera llamar al proceso-, y a que los dineros están en poder de ellas, de modo que no hay un enriquecimiento injustificado para los “beneficiarios del fondo”, a diferencia de lo estimado por PORVENIR S.A. Todo lo anterior también encuentra respaldo en la sentencia CSJ SL2321-2021.
Finalmente, COLPENSIONES y SKANDIA PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. se opuso a la condena en costas, empleando argumentos que olvidan que el artículo 365 del C.G.P., aplicable al contencioso laboral de conformidad con el artículo 145 del C.P.T.S.S., establece un criterio objetivo para su imposición, sin que le sea dable al interprete incluir otros factores de orden subjetivo.
En relación con lo alegado por la última entidad, si bien en la sentencia que citó en la apelación sí se hace alusión al deber de los jueces de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico y es cierto que no fue ella quien estuvo presente en el acto jurídico de cambio de régimen, también lo es que se opuso a las pretensiones de la demanda y resultó vencida en el proceso, siendo ello suficiente para cumplir el supuesto que genera la imposición de las costas.
No prosperan entonces los recursos de apelación interpuestos. 4.2. Grado jurisdiccional de consulta. En el grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES, se advierte que las excepciones propuestas en su contestación no están llamadas a prosperar, pues parten de los supuestos que la afiliación fue 16891 Adriana Mercedes Reyes Triviño vs. COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y SKANDIA S.A. eficaz y que ahora la peticionaria no puede retornar al régimen inicial, lo cual va en contravía de lo concluido con antelación. La de prescripción de y la de buena fe tampoco se declararán, por lo ya explicado al desatar los recursos de apelación. Debido a lo argumentado, se confirmará la primera sentencia. Se impondrán costas de segundo nivel a cargo de las demandadas, en favor de la reclamante, por no haber prosperado sus recursos de apelación. El grado jurisdiccional no genera costas.
En mérito de lo expuesto, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 25 de junio de 2021 por el Juzgado Laboral del Circuito de Descongestión de Manizales, Caldas, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: IMPONER costas de segunda instancia a cargo de COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y SKANDIA PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., en favor de la demandante, por no haber prosperado sus recursos de apelación.
TERCERO
NOTIFÍQUESE el presente fallo mediante edicto virtual, el cual se fijará por un día, de conformidad con la providencia AL2550-2021 proferida el día 23 de junio de 2021, por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. MARÍA DORIAN ÁLVAREZ Magistrada Ponente SARAY NATALY PONCE DEL PORTILLO WILLIAM SALAZAR GIRALDO Magistrada Magistrado Firmado Por: MARIA DORIAN ALVAREZ DE ALZATE 16891 Adriana Mercedes Reyes Triviño vs. COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y SKANDIA S.A. MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL DESPACHO 2 SALA LABORAL TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES WILLIAM SALAZAR GIRALDO MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL DESPACHO 3 SALA LABORAL TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES SARAY NATALY PONCE DEL PORTILLO MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL DESPACHO 1 SALA LABORAL TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 5a9453fe73a52fc33f0de412cdd5dfc749891bca61c0f24cc9ab5f75485e 265c Documento generado en 26/07/2021 11:41:22 AM