REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000721201200306 01 Procesado: Jhon Bey Ramírez Castro Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procedencia: Juzgado 48 Penal del Circuito de Conocimiento Motivo de apelación: Decisión: Sentencia condenatoria Confirma Aprobado mediante Acta Nº 153 de 2019 Bogotá D.C., trece (13) de diciembre de dos mil diecinueve (2019)
1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia del 18 de septiembre de 2019, mediante la cual el Juzgado 48 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá absolvió a Jhon Bey Ramírez Castro del punible de incesto y lo condenó como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
2. SITUACIÓN FÁCTICA La señora Sandra Patricia González Amézquita puso en conocimiento de las autoridades, que su menor hija V.J.R.G., nacida el 20 de febrero de 2007, en varias oportunidades fue objeto de besos en su vagina por parte su progenitor Jhon Bey Ramírez Castro, situación que reveló la niña cuando contaba con 5 años de edad, en el año 2012, a su Radicado: 110016000721201200306 01 Procesado: Jhon Bery Ramírez Castro Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 2 progenitora Sandra Patricia, luego que ella le preguntara sobre lo ocurrido la noche anterior en la que, luego de ausentarse del apartamento ubicado en el barrio El Tintal de ésta ciudad para acudir a una tienda, a su regreso, encontró a su hija en ropa interior y sin la pijama con la que la había dejado media hora antes, situación por la que también indagó al padre de la menor quien no le ofreció una respuesta aceptable para la denunciante. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1 Ante el Juzgado 5º Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá, el 4 de enero de 20131, se llevó a cabo audiencia preliminar de formulación de imputación en la que la Fiscalía General de la Nación atribuyó a Jhon Bey Ramírez Castro el cargo como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso heterogéneo con incesto, conductas en concurso homogéneo y sucesivo, conforme a lo previsto en los artículos 209, 211 numeral 2º y 237 del C.P., cargos no aceptados por el imputado.
La Fiscalía no solicitó imponer en contra de Jhon Bey Ramírez Castro medida de aseguramiento alguna, por lo que el implicado continuó en libertad. 3.2 El 8 de marzo de 2013, la Fiscalía radicó escrito de acusación2, cuya formulación efectuó el 21 de agosto del mismo año, ante el Juzgado 48 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá; bajo los mismos términos de la imputación inicial3. 3.3 Luego de múltiples aplazamientos, la audiencia preparatoria se llevó a cabo el 25 de septiembre de 2017 y en ella las partes presentaron las estipulaciones y el juzgado decretó las pruebas solicitadas4. 1 Folio 17, carpeta 1. 2 Folios 24 a 27, carpeta 1 3 Audiencia de formulación de acusación de 21 de agosto de 2013, record 07:15 4 Folios 111 y 112, carpeta 1.
Radicado: 110016000721201200306 01 Procesado: Jhon Bery Ramírez Castro Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 3 3.4 El juicio oral se instaló el 6 de diciembre de 2018 con la manifestación de inocencia del procesado respecto de los cargos acusados5 y la presentación de la teoría del caso por la Fiscalía; a continuación incorporan los elementos que soportan las estipulaciones probatorias consistentes en: i) La plena identidad del acusado y ii) La minoría de edad de la afectada V.J.R.G..
Luego, dio inicio a la etapa probatoria con la recepción del testimonio de Gladys Rocío Misse Bonilla6 quien incorporó el informe de investigador de campo suscrito por ella7 y la declaración de Sandra Patricia González Amézquita8 3.5. En la segunda sesión de 23 de noviembre de 20189 fue presentada la niña V.J.R.G. quien hizo uso de su derecho a no declarar, al tener en cuenta que el procesado es su progenitor. 3.6.
En la tercera sesión de 20 de agosto de 201910 la defensa presentó el testimonio de Franklin Adolfo Caro Castro11 y el acusado Jhon Bey Ramírez Castro renunció a su derecho a guardar silencio y declaró en su juicio12 con quien concluyó con el debate probatorio. A continuación, las partes y el apoderado de víctimas, presentaron los alegatos de conclusión, en el que la Fiscalía indicó haber quedado demostrado el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado por el numeral 5º del artículo 211 del C.P., esto es, por el grado de parentesco entre víctima y procesado, en concurso homogéneo y guardó silencio respecto a la conducta de incesto inicialmente acusada.
Seguidamente, la juez emitió sentido de fallo condenatorio por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y absolutorio por incesto y corrió traslado a los 5 Folio 116, carpeta 1 6 Audiencia de juicio oral, sesión de 6 de diciembre de 2018, audio 1 record 16:52 7 Audiencia de juicio oral, sesión de 6 de diciembre de 2018, audio 1 record 32:23 8 Audiencia de juicio oral, sesión de 6 de diciembre de 2018, audio 2 record 01:40 9 Folio 138, carpeta 1 10 Folio 153, carpeta 1 11 Audiencia de juicio oral de 20 de agosto de 2019, record 05:06 12 Audiencia de juicio oral de 20 de agosto de 2019, record 15:11 Radicado: 110016000721201200306 01 Procesado: Jhon Bery Ramírez Castro Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 4 intervinientes para los fines establecidos en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, del cual hicieron uso conforme a lo allí previsto.
En la misma fecha el juzgado libró boleta de encarcelación en contra del procesado, la cual se materializó. 3.8. El 19 de septiembre de 2019 dictó la correspondiente sentencia en el sentido anunciado13. Contra esa decisión la defensora interpuso recurso de apelación el cual sustentó por escrito dentro del término de ley14, asunto que pasa a resolver esta Sala.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4.1. En la sentencia del 18 de septiembre de 201915, el Juzgado 48 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad absolvió a Jhon Bey Ramírez Castro por la conducta de incesto, respecto de la cual la Fiscalía no se pronunció en sus alegatos finales y por ello tampoco fue objeto de motivación en el cuerpo de la sentencia y lo condenó a la pena principal de 174 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ese mismo término, como autor penalmente responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo. 4.2.
Inicialmente refirió el testimonio ofrecido por la psicóloga Gladys Rocío Misse Bonilla, quien afirmó que en entrevista forense realizada a la menor V.J.R.G., el 26 de junio de 2012, la niña le indicó que su padre le realizaba besos, “a veces en la mejilla, a veces en la vagina”, para lo cual le quitaba el pantalón y la ropa interior, actos que ocurrieron en la habitación en varias oportunidades.
Es así que, la niña describió con precisión a su entrevistadora, que su padre realizaba tocamientos en partes del cuerpo consideradas como erógenas o con contenido sexual, los cuales consistían en besos. 13 Folios 160 a 166 14 Folios 168 a 174, carpeta 1. 15 Folios 160 a 166, carpeta 1 Radicado: 110016000721201200306 01 Procesado: Jhon Bery Ramírez Castro Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 5 Del mismo modo, la a quo reseñó la declaración de Sandra Patricia González Amézquita, la cual manifestó que su hija fue víctima de abuso sexual, para lo cual dio cuenta de un evento acaecido en una noche, en la que la progenitora salió a comprar algo a la tienda y dejó a sus dos hijos viendo televisión; al regreso, se percató que Jhon Bey Ramírez, padre de la niña, la llevaba alzada hacia la habitación de aquella y apresuradamente la acostó en la cama y Sandra Patricia encontró a su hija llorando y al interrogarla sobre lo que le sucedía, se quedó callada, pero al siguiente día le comentó que su progenitor le había dado “besos en la vagina”, lo que había acaecido en oportunidades anteriores.
A partir de la descripción efectuada por Patricia González Amézquita, sobre lo que comentó su hija, el a quo encontró corroborado el marco fáctico de la acusación, referente al hecho en concreto desarrollado por el acusado sobre la humanidad de su hija, lo cual no se contradijo con lo afirmado por el mismo procesado en juicio, al señalar que en efecto realizó besos a la niña a título de juego en partes de cuerpo como la vagina, pero que para el juzgado de primera instancia se trató de tocamientos que traspasaron el cariño que dispensa un padre a sus hijos en las caricias que les dan, para lo cual recordó la descripción que la niña hizo a su progenitora sobre el modo de efectuarse los mismos por parte de su padre, así: “abrió la boca, sacó la lengua y la movió de abajo hacia arriba”. 4.3.
A continuación relacionó la declaración ofrecida por Jhon Bey Ramírez Castro, quien indicó que la denuncia guardaba como móvil el deseo de venganza de la progenitora de la niña, al atender que la relación con ésta era pésima; argumento al que el juzgado no dio credibilidad, al tener en cuenta la declaración de la misma Sandra Patricia González, quien aseguró que la denuncia la presentó días después de conocidos los hechos y por presión de un funcionario de un Hospital Público quien le aseguró que, de no poner en conocimiento el asunto a las autoridades, perdería a su hija.
Radicado: 110016000721201200306 01 Procesado: Jhon Bery Ramírez Castro Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 6 4.4. Es así que el juzgado no encontró probado, los hechos descritos por la progenitora y que habrían ocurrido en la noche en que dijo haber acudido a la tienda y regresó a su lugar de residencia cuando observó a su hija en ropa interior y sin el pantalón de pijama y ello precisamente por carecer del testimonio de la menor víctima.
No obstante, frente a la realización de besos en la vagina de la niña en otras oportunidades, indicó que fue el mismo acusado quien en su testimonio reconoció y aceptó tal acontecimiento, el cual es corroborado, con lo que expuso la psicóloga que realizó la entrevista y lo que la niña manifestó a ésta. 4.5. En conclusión, el procesado confesó que dio besos en la vagina de su menor hija, conforme el artículo 394 del C.P.P., aunque la explicación ofrecida para tal comportamiento, no resultó de recibo para el a quo, al comprender que tales manifestaciones tenían matiz sexual y no una clase de juego que se ejecuta por un padre con una hija dentro del cual la finalidad sea darle besos en la vagina; confesión que además, resulta válida al contar con las condiciones para ello conforme pronunciamiento jurisprudencial que se puso de presente, razón por la cual profirió sentencia condenatoria únicamente por el delito de actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo, agravado por la condición de parentesco entre la niña y su agresor (artículo 211 numeral 5º del C.P.). 4.6.
Al momento de dosificar la pena, fijó los límites legales en 144 y 234 meses de prisión. Luego de seleccionar el primer cuarto, comprendido entre 144 y 166.5 meses, al tener en cuenta que en contra del procesado no refirieron antecedentes de tipo penal; seguidamente, consideró que, de acuerdo a lo previsto en el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal, el juzgado no encontró aspectos más allá de los relacionados con la comisión del delito para imponer una pena superior al mínimo prevista en la ley de 144 meses de prisión. Radicado: 110016000721201200306 01 Procesado: Jhon Bery Ramírez Castro Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 7 Ahora, como quiera que se trató de un concurso homogéneo de conductas punibles, realizó un aumento de 30 meses e impuso una definitiva de 174 meses de prisión, término en el que también fijó la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela y curaduría de sus hijos menores de edad. 4.7.
De igual manera, negó al sentenciado tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria, en razón de la exclusión de beneficios y mecanismos sustitutivos prevista en el artículo 199-8 de la Ley 1098 de 2006, al tratarse de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales cometidos contra niños, niñas y adolescentes.
En razón de lo anterior, Jhon Bey Ramírez Castro debe ejecutar la sanción privativa de la libertad en el establecimiento penitenciario que dispusiera el INPEC para el efecto.
5. DE LA APELACIÓN 5.1. Inconforme con la decisión, la defensora solicitó revocar la sentencia y en su lugar absolver a su defendido. 5.2. Al efecto, afirmó que en la actuación no se aportó prueba necesaria para condenar, razón por la cual había lugar a dar aplicación al principio de presunción de inocencia y el “in dubio pro reo”. 5.3.
Aseveró que la presunta víctima no declaró en el juicio y por ello no se pudo efectivizar el principio de contradicción en aras de resolver las dudas en el presente asunto, lo que supone una absoluta duda sobre la responsabilidad del acusado. 5.4. Advirtió que la motivación en la providencia recurrida, adolece de prueba directa, toda vez que la sentencia fue edificada exclusivamente con prueba de referencia. Es así que, al tratarse de un delito conocido Radicado: 110016000721201200306 01 Procesado: Jhon Bery Ramírez Castro Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 8 como de puerta cerrada, requería que la presunta víctima en acato a los principios de inmediación y contradicción, hubiera concurrido al juicio a contar detallada o pormenorizadamente los actos propios de los presuntos abusos sexuales y es así que, al no haber declarado la menor hija del procesado, resultó imposible para la judicatura el conocimiento en las formalidades exigidas por el legislador. 5.5.
En relación con el argumento expuesto en la sentencia, relacionado con que el acusado Jhon Bey Ramírez aceptó los hechos, esto es, haberle dado besos en la vagina a su hija, el mismo procesado indició que no realizó acción delictuosa alguna puesto que no actuó con dolo y con el deseo de hacer un daño o menoscabar la integridad sexual de la menor, menos aún, que en su comportamiento existiera libido; es así que nunca hubo intención diferente a la de cuidar a sus hijos, bañándolos y enseñándoles.
De modo que, el fallador no hizo la debida valoración a la declaración de Jhon Bey, la que fue sesgada y y por ello lo condenó con pruebas de referencia, para lo cual insistió que en este evento refulge la duda. 5.6. Finalmente, señaló que fueron varios los defensores que conocieron del asunto, lo que vulneró categóricamente el derecho fundamental al debido proceso del sindicado.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 e inciso final del artículo 179 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 6.2.
Los problemas jurídicos a resolver se concretan en establecer: i) si hubo vulneración del derecho fundamental al debido proceso, por el número plural de defensores que representaron al acusado en la actuación procesal, lo que conllevaría la nulidad; de ser negativa la Radicado: 110016000721201200306 01 Procesado: Jhon Bery Ramírez Castro Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 9 respuesta ii) si en el asunto bajo examen, conforme a las pruebas debatidas en juicio, hay conocimiento más allá de toda duda razonable acerca de la comisión de la conducta y de la responsabilidad penal del acusado o por el contrario, debe revocarse la condena en aplicación del principio in dubio pro reo como lo demanda el censor. 6.3.
De la nulidad 6.3.1. De cara a la solución del primer problema planteado, considera la línea jurisprudencial que el proceso penal puede definirse como una serie de etapas diseñadas para aproximarse racionalmente a la verdad y lograr la aplicación del precepto sustancial dentro del respeto a los derechos y garantías de los sujetos procesales; en este orden, las etapas procesales que lo componen como método dialéctico, no son momentos aislados, sino actos que definen progresivamente el contenido de las relaciones jurídicas materiales que le dan sentido al objeto de las decisiones.
En palabras de la Corte Suprema de Justicia16: “(…) como método, entre estructuras formales y conceptuales, el proceso penal se edifica como un conjunto de actos que dan inicio a otros. Es decir, el proceso corresponde a una unidad de estructuras formales que “guardan relación con el conjunto de actos que lo integran como unidad dentro del marco de una secuencia lógica jurídica”, y de estructuras conceptuales relacionadas con “la definición progresiva y vinculante de su objeto.”17 6.3.2.
Por su parte, las nulidades por ser un mecanismo extremo de corrección de actos irregulares que afectan el debido proceso, no basta con invocarlas, sino que su solicitud se debe someter a los principios que consagra el artículo 455 y siguientes de la Ley 906 del 2004, para su declaratoria, de manera tal que conforme lo ha reiterado la Corte Suprema de Justicia18, siguen vigentes los fundamentos legales previstos para las nulidades consagradas en el anterior procedimiento y por tanto, aplicables al nuevo sistema penal acusatorio: 16 Corte Suprema de Justicia auto del 23 de noviembre de 2003, radicado 26442, M.P. Mauro Solarte Portilla 17 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicado 23914, M.P. Mauro Solarte Portilla. 18 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal providencia de 28 mayo de 2008., radicado 25658 M.P. Julio Enrique Socha Salamanca y de 30 de enero de 2003.
M.P. Fernando Arboleda Ripoll, entre otras. Radicado: 110016000721201200306 01 Procesado: Jhon Bery Ramírez Castro Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 10 “(…) Sólo resulta posible alegar aquellas expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento (trascendencia); y, además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad)”. 6.3.3.
Es así como el legislador ha establecido una serie de principios que gobiernan la declaratoria de nulidad (artículo 310 de la Ley 600 de 2000 Código de Procedimiento Penal anterior), hoy incorporados al nuevo sistema por vía de doctrina interpretativa, los que deben ser acatados tanto por el sujeto procesal que la reclama, como por los funcionarios judiciales que deciden aplicar la medida extrema para subsanar el proceso penal y corregir los yerros que se presentan, siendo menester que se demuestre la ocurrencia de la incorrección enunciada y que esta afecta de manera real y cierta (palmaria), las garantías del procesado.
Es decir, debe probarse la ocurrencia de la irregularidad y el beneficio o ventaja que obtendrá el acusado con la invalidación y posterior reposición de la etapa afectada (principio de trascendencia), así como acreditar que la única forma de enmendar el agravio es la nulidad (principio de residualidad), porque no queda otro camino válido para subsanar el yerro19, carga argumentativa que ante las instancias debe presentar el censor.
Del anterior derrotero y acorde con lo establecido en el artículo 458 de la Ley 906 de 2004, se deduce que la declaratoria de nulidad procede sólo en los eventos previstos por la ley y bajo los parámetros que ha 19 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, sentencia de 30 de marzo de 2006, radicado 24.166, M.P. Jorge Luis Quintero Milanés Radicado: 110016000721201200306 01 Procesado: Jhon Bery Ramírez Castro Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 11 desarrollado la jurisprudencia, sin que sea viable que la invoque el sujeto procesal que la originó, irregularidades que pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado con ellas a excepción de la ausencia de defensa técnica.
No obstante, quien alegue la causal de invalidación debe demostrar que aquella afecta las garantías constitucionales o desconoce la estructura básica del proceso y que no existe solución distinta para subsanar el yerro. 6.3.4. El prolegómeno, en razón que la recurrente, en el escrito de sustentación, manifestó que el derecho fundamental al debido proceso fue conculcado a su prohijado, por cuanto le fueron asignados varios defensores a éste a lo largo de la actuación procesal, argumento que resulta extraño e incomprensible, en la medida que no expuso por qué el cambio de abogado perjudicó a su cliente.
Revisado el asunto, en efecto, a lo largo de la actuación, la defensoría pública le asignó inicialmente una profesional del derecho que representara los intereses de Jhon Bey Ramírez, asunto que se prolongó por años, que supuso a su vez el cambio de los defensores, con ocasión de situaciones administrativas propios de la Defensoría del Pueblo; sin embargo, la alternación de abogados, no perjudicó al procesado, puesto que en las audiencias siempre contó con representación legal, estuvo en la facultad de solicitar pruebas y contrainterrogar los testimonios, como así lo hizo la defensa técnica en su momento.
Posteriormente, el procesado a motu propio postuló una defensora de confianza, quien es la misma recurrente, que lo representó en la presentación de los testigos de la defensa y la que al momento de exponer los alegatos de conclusión20 no expresó que hubieran sido vulneradas garantías fundamentales del procesado, previa su intervención en el proceso o que con la actividad de sus predecesores 20 Audiencia de juicio oral, sesión de 20 de agosto de 2019, record 58:40 Radicado: 110016000721201200306 01 Procesado: Jhon Bery Ramírez Castro Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 12 no fue garantizado el derecho de defensa o del debido proceso a su prohijado.
Lo anterior resulta suficiente para predicar, que la consideración de la apelante, relacionado con alguna vulneración de derechos, carece de sustento fáctico y jurídico, sin que resulte necesario un argumento in extenso para derruir la postulación en este punto y predicar el quebrantamiento de garantías fundamentales (artículo 457 del C.P.P.). 6.4.
Apreciación de las pruebas 6.4.1. Antecedentes jurisprudenciales y legales relevantes 6.4.1.1 Descartada la existencia de hecho que pueda concretarse en una causal de nulidad, se entra a resolver el segundo problema planteado; para ello, oportuno establecer que, conforme a lo previsto en los artículos 16 y 379 de la Ley 906 de 2004, únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida e incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento.
Por supuesto, de la mencionada regla se exceptúan las pruebas anticipadas y las de referencia. No obstante, en todo caso, el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 preceptúa que la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia, tarifa legal negativa que impone superar dicha exigencia. 6.4.1.2 Cabe recordar igualmente que el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 prevé como pilar de la condena un conocimiento más allá de toda duda, acerca de la comisión del delito y de la responsabilidad del acusado, fundado en las pruebas legal y oportunamente allegadas al juicio.
De acuerdo con ello, es primordial que la decisión tomada encuentre fundamento en una adecuada valoración de los medios de conocimiento reseñados, conforme lo preceptúa el artículo 382 Radicado: 110016000721201200306 01 Procesado: Jhon Bery Ramírez Castro Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 13 ibídem21, con base en criterios sujetos a la sana crítica, como los expuestos de manera reiterada, por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: “(…) la apreciación de las pruebas por parte de los funcionarios judiciales se encuentra limitada: (a) Por la información objetiva que aquellas suministren, motivo por el cual no pueden ser pretermitidas o supuestas (falso juicio de existencia) ni tampoco es viable su adición, cercenamiento o tergiversación material (falso juicio de identidad).
(b) Por la sujeción a las reglas de la sana crítica, so pena de incurrir en errores de hecho por falso raciocinio. (c) Por el valor que a determinados medios probatorios otorga la ley (juicio de convicción) y (d) Por la ponderación de si en su práctica o aducción se tuvieron en cuenta las exigencias dispuestas por el legislador (juicio de legalidad).” 22 Adicionalmente, estos estándares de evaluación probatoria ya han sido objeto de extensa discusión por parte de la jurisprudencia penal y dentro de tal línea de conocimiento, es claro el grado de conocimiento al que debe llegar el juzgador para emitir la correspondiente sentencia: “De otra parte, aun cuando en la normatividad en comento no se encuentren expresamente relacionados los indicios como medio de prueba, como lo establecía la Ley 600 de 2000, ello no quiere decir que el ejercicio intelectivo anejo a este instituto haya sido proscrito, manteniéndose incólume su carácter epistemológico en orden a la reconstrucción de sucesos relevantes para el derecho penal, pues, a partir de un hecho indicador asociado con las aristas de interés para la acreditación de la conducta punible, es factible arribar al conocimiento requerido para dictar fallo de responsabilidad por vía de un método de inferencia lógica, cobrando relevancia en aras de la demostración de ese hecho indicador, frente a la prueba que lo respalda, que esta sea practicada en el juicio oral en condiciones que permitan el ejercicio del derecho a la contradicción y a la confrontación (Cfr. CSJ AP, 04 Jun 2013, Rad. 40893).
“De igual modo, en cuanto al conocimiento “más allá de toda duda” en cuestión, la jurisprudencia ha decantado que debe ser entendido en términos de una certeza racional y no absoluta (Corte Constitucional sentencia C-609 de 1996), en atención a que un convencimiento de este tipo resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología e inclusive en la relación sujeto que aprehende y objeto aprehendido (CSJ SP, 23 Feb 2009, Rad. 29418).
“Por lo tanto, no resulta conforme con la teoría del conocimiento exigir que la reconstrucción de la conducta humana objeto de investigación penal sea plena, integral, absoluta, pues ello siempre será un ideal 21 “Son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico.” 22 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Radicado No. 28432, decisión de 5 de diciembre de 2007. Radicado: 110016000721201200306 01 Procesado: Jhon Bery Ramírez Castro Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 14 inalcanzable, al ser frecuente que algunas aristas del acontecer que se reputa delictivo no resulten cabalmente acreditadas por no ser susceptibles de una descripción histórica fidedigna, caso en el cual, si tales detalles son nimios o intrascendentes de cara a la información probatoria ponderada en conjunto, no impiden que se obtenga la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir fallo de condena.
“Por el contrario, si aspectos sustanciales sobre la materialidad del injusto o la responsabilidad del acusado no consiguen su demostración directa o indirecta en el ejercicio intelectivo de valoración probatoria, se impone constitucional y legalmente aplicar el principio de resolución de la duda a favor del incriminado (in dubio pro reo), también reconocido en el ordenamiento jurídico como pilar esencial del debido proceso y de las garantías judiciales (CSJ SP 4316-2015)”23. 6.4.1.3 Así mismo, la jurisprudencia ha resaltado la aplicación de la sana crítica para la apreciación del testimonio, tal como lo señalan las leyes vigentes en nuestro ordenamiento jurídico (artículo 383 y ss. del Código de Procedimiento Penal), en el entendido de que, por su intermedio, el funcionario judicial puede realizar una correcta valoración de los elementos de convicción, asignarles el justo alcance de acuerdo a su estricta capacidad demostrativa y llenarse de razones para decidir darles validez y eficacia a los mismos, a fin de corroborar un determinado hecho o conducta, luego de su confrontación en conjunto.
En concordancia con lo anteriormente descrito, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en pronunciamiento 30894 de 30 de abril de 2011, señaló: “(…) la sana crítica es el estudio de la prueba esencialmente con base en las indicaciones de la lógica y en las pautas trazadas por la ciencia y la experiencia. Es el análisis liberal, racional, cualitativo, que hace el funcionario judicial, mediante el cual puede llegar a la certeza o convicción positiva o negativa frente a la responsabilidad del procesado.
Es, en fin, el estudio que conforma el norte del juzgador, “pues son la ponderación, la lógica misma y las reglas de la experiencia los fundamentos que debe tener en cuenta para demeritar o ensalzar determinada probanza no solo en cuanto a sí misma sino en relación con sus homólogos del devenir procesal.” 23 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Radicado 45627. AP3177-2016 de 25 de mayo de 2016. M.P. Dr. José Luis Barceló Camacho. Radicado: 110016000721201200306 01 Procesado: Jhon Bery Ramírez Castro Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 15 Resulta de vital importancia aludir a estos conceptos en el asunto que nos ocupa, a fin de dar contestación a los motivos de censura expuestos por la recurrente y corroborar si se superó el conocimiento razonable más allá de toda duda para confirmar el fallo de condena. 6.4.1.4.
De otro lado, en cuanto a las declaraciones previas, en principio, sólo sirven para refrescar memoria (artículos 392, literal d, y 399 de la Ley 906 de 2004), para impugnar la credibilidad del testigo (artículos 347, 393, literal b, y 403-4 ídem) o para preparar el juicio. De ahí que la Corte Suprema de Justicia24 haya reiterado que cuando el testigo comparece al juicio oral, por regla general sus declaraciones anteriores no podrán ser aducidas como prueba, sin perjuicio de lo establecido en precedencia sobre los usos para refrescar memoria e impugnar la credibilidad.
Sin embargo, la misma Corporación dejó sentado que existen dos excepciones a dicha regla: i) cuando las declaraciones anteriores son incompatibles con lo declarado por el testigo en el juicio oral y ii) cuando se trata de prueba de referencia admisible en el caso de menores víctimas de delitos sexuales. Así, en la sentencia del 25 de enero de 2017 (rad. 44.950), la Corte puntualizó que cuando las declaraciones anteriores son inconsistentes con lo que el testigo declara en juicio o este se retracta, tales manifestaciones son admisibles como medios de prueba siempre y cuando: i) el testigo esté “disponible” en el juicio oral para ser interrogado sobre lo declarado en este escenario y lo que había atestiguado con antelación; ii) la declaración anterior sea incorporada al juicio a través de lectura íntegra de su texto, para que pueda ser valorada por el juez y iii) la incorporación de la declaración anterior debe hacerse por solicitud de la respectiva parte interesada, mas no por iniciativa del juez, pues esta facultad oficiosa le está vedada en la sistemática procesal regulada en la Ley 906 de 2004. 24 CSJ SP, 31 ago. 2016, rad. 43.916 y 28 oct. 2015, rad. 44.056.
Radicado: 110016000721201200306 01 Procesado: Jhon Bery Ramírez Castro Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 16 En efecto, en la providencia dictada dentro de la radicación N° 44.056 del 28 de octubre de 2015, había enfatizado que la pauta según la cual las declaraciones anteriores no podrán ser aducidas como prueba de referencia si el testigo comparecía al juicio no tiene aplicación cuando se trata de niños víctimas de delitos sexuales, dado que, factores como la edad, la naturaleza del delito, las particularidades del menor y el fin de evitar que sean nuevamente victimizados, habilitan el uso de las versiones anteriores a título de prueba de referencia, así el niño haya sido llevado como testigo al juicio oral.
Criterio jurisprudencial que coincide con lo establecido en el artículo 3º de la Ley 1652 de 2013 (que introdujo un literal al artículo 438 de la Ley 906 de 2004) y vigente desde el 12 de julio de 2013, en el sentido de que será prueba de referencia admisible cuando el declarante “es menor de dieciocho años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo código”.
En ese orden de ideas, estas declaraciones de referencia aunque válidas en algunos eventos específicos no pueden servir de fundamento exclusivo de la condena, según lo establecido en el artículo 381, inciso final, de la Ley 906 de 2004. Por supuesto, la referida Ley 1652 de 2013, al introducir un parágrafo al artículo 275 de la Ley 906 de 2004, dispuso que también se entenderá como material probatorio la entrevista forense realizada a niñas, niños y adolescentes víctimas de delitos relacionados con violencia sexual25.
Empero, no porque la entrevista forense sea un elemento material probatorio adquiere la calidad de prueba autónoma, como lo había dejado sentado la Corte en la sentencia Nº 43.916 del 31 de agosto de 25 Artículo concordante con el parágrafo 1º del artículo 206A del C.P., según el cual “En atención a la protección de la dignidad de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales, la entrevista forense será un elemento material probatorio al cual se acceda siempre y cuando sea estrictamente necesario y no afecte los derechos de la víctima menor de edad…”.
Radicado: 110016000721201200306 01 Procesado: Jhon Bery Ramírez Castro Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 17 2016, al aclarar que las declaraciones de los menores rendidas por fuera del juicio oral, “que pretenden ser utilizadas como medio de prueba”, incluso las referidas en la Ley 1652 de 2013, “pueden ser incorporadas como prueba de referencia, mas no como prueba autónoma”.
Es más, en la sentencia Nº 43.866 del 16 de marzo de 2016, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, basada en las discusiones ante el Congreso previas a la expedición de la citada ley, aclaró que la ubicación de la entrevista en el listado de elementos materiales probatorios prevista en el artículo 275 de la Ley 906 de 2004 (que regula el manejo de las evidencias en la fase de investigación), obedece a la intención de darle una “denominación legal apropiada”, bajo el entendido de que no puede someterse a la reglamentación de las pruebas en el juicio oral, precisamente porque se trata de un acto de investigación mas no un medio de conocimiento autónomo como los previstos en el artículo 382 ídem.
En síntesis, dijo la Corte, “la decisión del legislador de darle la categoría de elemento material probatorio a la entrevista forense regulada en la Ley 1652 de 2013, tiene incidencia en la regulación de los actos preparatorios del juicio oral. Frente al manejo de dichas entrevistas en el juicio oral, se dispuso expresamente que son admisibles a título de prueba de referencia, al adicionar la regla e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004”. 6.4.2.
Del Caso concreto 6.4.2.1. La génesis del presente asunto corresponde a la denuncia presentada por Sandra Patricia González Amézquita quien puso en conocimiento de las autoridades que su hija V.J.R.G. fue objeto de actos lúbricos por parte de su progenitor Jhon Bey Ramírez Castro, consistentes en besos en su vagina, en el 2012, cuando contaba con 5 años de edad, situación que habría acaecido en múltiples oportunidades.
Radicado: 110016000721201200306 01 Procesado: Jhon Bery Ramírez Castro Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 18 6.4.2.2. Para demostrar la circunstancia fáctica expuesta, la Fiscalía presentó a la psicóloga Gladys Rocío Misse Bonilla, funcionaria del C.T.I. que practicó entrevista a la niña V.J.R.G., el 26 de junio de 2012, aseveración de la niña realizada por fuera del juicio oral, admisible como prueba de referencia para este asunto, puesto que se evidencia que la declarante se encuentra dentro de las condiciones previstas en el literal e) del artículo 438 del C.P.P., adicionado por la Ley 1652 del 12 de julio de 2013, norma procedimental y por tanto rige desde su promulgación, a partir del cual, también es prueba de referencia la declaración realizada por fuera del juicio oral, cuando se trata de menores de 18 años, víctimas de abuso sexual.
De modo que, se cuenta con la declaración y el informe de Gladys Rocío en su condición de experta en psicología, quien adujo, que de acuerdo al informe por ella suscrito la niña le indicó, que su padre Jhon Bey Ramírez le daba besos en la mejilla y en la boca, sólo gustándole aquellos, contacto que acaecía cuando se encontraban jugando26. 6.4.2.3.
La Fiscalía presentó a la ascendiente de la niña, la señora Sandra Patricia González Amézquita, quien también como testigo de oídas, indicó que su hija V.J.R.G. le relató una serie de circunstancias, relacionadas también con besos que le realizaba su padre en su mejilla y vagina. 6.4.2.4. Concluida la práctica de pruebas de la Fiscalía, la defensa postuló el testimonio de Franklin Adolfo Cano Castro, quien afirmó que no frecuentaba la casa de su primo y aquí procesado Jhon Bey Ramírez Castro, en razón del carácter conflictivo de la esposa de Jhon Bey; además, manifestó que no sabía nada de actos sexuales en los que fuera víctima la hija de su familiar. 6.4.2.5.
Igualmente, el acusado con las advertencias de ley, decidió declarar en su propio juicio y aceptó que lo dicho por su hija era cierto, esto es, que le efectuaba besos en su vagina, como lo contestó de forma 26 Audiencia de juicio oral, sesión de 6 de diciembre de 2018, audio 1, record 24:27 Radicado: 110016000721201200306 01 Procesado: Jhon Bery Ramírez Castro Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 19 contundente a pregunta que le hiciera la Fiscalía27, pero que ello lo hacía en un contexto de juego, sin ánimo alguno de carácter lúbrico. 6.4.2.6.
Conforme la afirmación del procesado, quien renunció a su derecho a guardar silencio previas las advertencias de ley y constitucionales, es incuestionable que la niña V.J.R.G., de 5 años de edad para el año 2012, fue objeto de besos en su parte genital por su padre Jhon Bey Ramírez, aspecto objetivo sobre el cual no existe discusión. 6.4.2.7.
Ahora, el problema radica en el aspecto subjetivo, esto es, la intención del sujeto para el momento en que realizaba los besos a su menor hija, puesto que si se trataba de acercamientos corporales en razón del juego entre padre e hijos, sin intención lúbrica, como lo predicó el acusado, faltaría el elemento volitivo para concretar la tipicidad del comportamiento, “el ánimo libidinoso”.
En efecto, para que tal comportamiento pueda tornarse como abusivo y atentatorio de la libertad, integridad y formación sexual, debe estar demostrado más allá de toda duda que los besos se produjeron con un fin libidinoso, en provecho precisamente de la incapacidad de la menor víctima. Sobre el punto, la Corte Suprema de Justicia – Sala de Decisión Penal, al traer a colación doctrina técnica, en pronunciamiento de 5 de noviembre de 2008, dentro del Radicado 30305, planteó que los actos sexuales involucran zonas erógenas, entendidas como “toda parte del cuerpo susceptible de ser lugar de una excitación aparte de la boca y de los genitales, que son las zonas que más frecuentemente entran en contacto, otros sectores se convierten igualmente y con facilidad en zonas de estimulación y excitación como senos, cuello, nalgas, orejas, ombligo”28. 27 Audiencia de juicio oral, sesión de 20 de agosto de 2019, record 26:35 28 Muñoz Sabaté, Luis, Sexualidad y derecho, Elementos de sexología jurídica, Barcelona (España), Hispano-Europea, 1976, pp. 62, citado en Corte Suprema de Justicia – Sala de Decisión Penal.
Radicado 30305, decisión de 5 de noviembre de 2008. M.P. Dr. Augusto J. Ibáñez Guzmán. Radicado: 110016000721201200306 01 Procesado: Jhon Bery Ramírez Castro Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 20 Incluso, es claro que las acciones de connotación sexual podrían carecer de tocamientos, ser fugaces, es decir, no se requiere una duración prolongada o de una conducta en escalada, toda vez que lo que interesa es la vulneración de la libertad sexual como bien jurídico tutelado, la cual se entiende como el derecho a decidir sobre el cuerpo en materia sexual, respecto de los mayores de 14 años, no así de los menores de edad.
Específicamente con su tipificación “se pretende tutelar al menor de 14 años, para que tenga un desarrollo sin ningún tipo de interferencia que pueda alterarlo, ya que es una persona que se encuentra en desarrollo en las etapas intelectiva, volitiva y afectiva que le impide ejercer el derecho a disponer libremente de su cuerpo con fines eróticos sexuales./ … Se trata de proteger al menor de 14 años frente a cualquier tipo de experiencia sexual que le pueda atrofiar el desarrollo que está viviendo de manera que el legislador sanciona los comportamientos que se realicen con ese menor a pesar de haber sido consentidos por este”29. 6.4.2.8.
Ahora, respecto a la cuestión de si los besos en la vagina constituyen o no interferencia en las áreas de desarrollo, no es necesario hacer mayores elucubraciones para responder categóricamente que sí, puesto que se tratan de órganos sexuales externos y zonas erógenas que hacen parte precisamente del aparato genital femenino, ajeno a cualquier invasión o interferencia aún por sus progenitores.
No resulta plausible la posición del acusado, para quien resulta indiferente la parte del cuerpo en la que daba besos a su hija, puesto que responde a la sana crítica que hay zonas corpóreas que implican una mayor sensibilidad, hacen parte de la integridad íntima del ser humano y por ello su palpación se considera una evidente transgresión sexual al traspasar la esfera íntima, más aún cuando se produce sobre el cuerpo de una niña de 5 años, quien se encuentra en proceso de 29 Lecciones de Derecho Penal.
Parte Especial. Editorial Universidad Externado de Colombia. 2006. Pág. 829 Radicado: 110016000721201200306 01 Procesado: Jhon Bery Ramírez Castro Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 21 formación y por ello, aún no ha desarrollado la capacidad de tomar decisiones sobre el mismo, sin que sea excusable que por tratarse de su menor hija, admita el progenitor esa potestad de realizar besos en dichos espacios corporales.
Menos aún, resulta posible admitir, que en razón del juego se hubieran dado besos en la zona vaginal de la niña; las actividades de afecto entre padres guardan ciertos límites, precisamente para que no perjudiquen el desarrollo de los menores, quienes tienden a repetir el ejemplo de sus progenitores con sus congéneres, razón por la cual, extraña aún más la aserción del padre que afirma encontrar normalidad en la forma que se relacionaba con su hija. 6.4.2.9.
Ahora, no obstante que la niña no rindió su declaración en juicio; puede emplearse como prueba de referencia el informe de la psicóloga adoptado con base en la entrevista rendida por ella ante la investigadora del C.T.I., en razón de haberse practicado con base en las ritualidades de la Ley 1652 de 2013 que adicionó el literal e) del artículo 438 del C.P.P.; además de la declaración del procesado, del que se reitera, renunció a su derecho a guardar silencio, se cuenta con la declaración de Sandra Patricia González Amézquita, testigo de oídas de primer grado, respecto del cual la jurisprudencia ha señalado que “su capacidad suasoria no está restringida en la Ley 906 de 2004, salvo para soportar exclusiva y únicamente la sentencia condenatoria (tarifa legal negativa), siendo viable apreciarla30.
Con mayor carácter suasorio, respecto de esta clase de testigos, en pronunciamiento anterior, indicó: “El testigo de oídas, lo único que puede acreditar es la existencia de un relato que otra persona le hace sobre unos hechos, pero no, como sucedería con un testigo presencial, la verificación de los acontecimientos objeto de investigación; por eso del declarante de viso se espera una exposición más o menos fiel de las circunstancias que 30 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Radicación 48355. Decisión AP4708de 24 de julio de 2017. M.P. Dr. Fernando Alberto Castro Caballero, en la que reitera la posición de la misma Corporación en tuo de 21 de mayo de 2009, dentro del radicado 22825 Radicado: 110016000721201200306 01 Procesado: Jhon Bery Ramírez Castro Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 22 rodearon el hecho y los motivos por los cuales resultó conocedor directo del asunto objeto de investigación, en tanto de aquel no basta con acreditar las circunstancias que permitan dar credibilidad al dato por él conocido sino que hay que indagar hasta dónde es verídico lo por él escuchado”31.
En el asunto en cuestión, la progenitora de la niña, manifestó en condición de testigo directa, cómo la noche en que advirtió una situación extraña, relacionada con el hecho de haber encontrado a su hija en ropa interior y sin el pantalón de pijama como la había dejado momentos antes y que el padre ofreció sobre el particular una explicación no entendible, relacionada con que la menor se encontraba desprovista de parte de su ropa por cuanto se había orinado, frente a lo cual la progenitora no encontró rastro de tal situación, pero quien dijo haber percibido de forma directa que su hija se encontraba callada y muy triste32.
Ahora, al siguiente día, la progenitora, frente a la situación anímica de la niña, percibida directamente por aquella, preguntó a su hija del por qué tal aflicción y es cuando ésta le revela que su padre le daba besos en la vagina, aspecto objetivo que admitió el procesado y lo cual no había acaecido en una única oportunidad. De lo anterior, puede concluirse, que en efecto, la progenitora no fue testigo directo de los varios momentos en que el padre besaba a su hija en zona erógena y solo admite la categoría de testigo de oídas de primer grado, pero la confirmación del hecho se logra con la declaración del propio acusado, quien admite que los besos se produjeron en la forma que la niña los contó a su ascendiente. 6.4.2.10.
En todo caso, la declaración de la progenitora, es considerada testigo directa, respecto de su afirmación relacionada con la situación 31 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Radicación 40702. Decisión de 24 de julio de 2013. M.P. Dra. María del Rosario González Muñoz, en las cuales reitera los pronunciamientos de 21 de abril de 1998, radicación 10923; sentencias de 29 de abril y 29 de julio de 1999, radicaciones 12966 y 10615, respectivamente; 2 de octubre de 2001, radicación 15286; 11 de abril y 7 de noviembre de 2002, radicaciones 11356 y 16330, respectivamente 32 Audiencia de juicio oral, sesión de 6 de diciembre de 2019, audio 2 record 05:17 Radicado: 110016000721201200306 01 Procesado: Jhon Bery Ramírez Castro Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 23 aflictiva que generaba tales clases de comportamientos en su hija, se reitera, “triste y callada”, lo que conlleva a predicar que lo que el padre describe como una forma de juego, no era así de perceptible por la niña, quien a su corta edad, evidenció molestia frente a esta clase de conductas de su padre, con la que afectó su integridad y formación sexual.
Igualmente, la declaración de la psicóloga Gladys Rocío Misse Bonilla, resulta evidente en cuanto lo por ella escuchado en la entrevista practicada a la niña V.J.R.G. en lo atinente a los besos que le realizaba su padre; además, es testigo directa cuando indica que la niña le manifestó que no le gustaba esa clase de besos como lo dejó plasmado en su informe, situación que refuerza la conclusión que los besos no se daban en un marco de cariño o de un acto lúdico entre padre e hija, que llenara de alegría a la menor, sino fue un escenario perturbador y molesto. 6.4.2.11.
En línea con estas consideraciones, los besos que un padre le efectúa un padre a una hija pequeña en su vagina, no pueden de modo alguno considerarse como muestras de cariño, libre de sentimientos lúbricos por parte de quien los ejecuta; por el contrario, son acciones oscuras que perturban el desarrollo sexual de la menor, lo que resulta más reprobable, cuando provienen del progenitor, quien tiene el deber de generar un ambiente familiar en donde se consolide una adecuada formación hacia el respeto del cuerpo y favorezca el control interno de la conducta de la niña. En conclusión, no obstante la niña se abstuvo de declarar, la propia manifestación del incriminado, valorada en conjunto con los testimonios presentados por la Fiscalía, permiten inferir con certeza, que Jhon Bey Ramírez Castro besó a su hija de 5 años en su vagina, con un interés de satisfacer sus propios instintos eróticos y consecuentemente una afectación para la menor V.J.R.G., condición perceptible de forma directa por su progenitora y la psicóloga que la entrevistó. Radicado: 110016000721201200306 01 Procesado: Jhon Bery Ramírez Castro Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 24 De suerte que, el grado de conocimiento de la duda predicada por la defensa, en cuanto a la ocurrencia del hecho, fue superada gracias a la declaración del procesado, quien renunció a su derecho de guardar silencio y no autoincriminarse, cuyo reconocimiento en punto al aspecto objetivo, fue corroborada con los testigos presentados por la Fiscalía; aceptación que, si bien estuvo acompañada de justificaciones, las mismas resultan inaceptables dentro del marco en que fueron ejecutados los actos lúbricos, de acuerdo a los criterios de la sana crítica y de la expresión de congoja perceptible directamente por la familiar de la niña y su entrevistadora.
Conforme lo descrito en precedencia, más allá de toda duda razonable, quedó demostrada tanto la materialidad de la conducta de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravada, como la autoría y responsabilidad penal del procesado en la misma. 6.4.2.12. Finalmente, no obstante la juez de primera instancia no hizo consideración alguna respecto al delito de incesto, lo que se explica bajo el entendido que la Fiscalía para el momento de los alegatos omitió hacer reparo alguno sobre el punto y además, varió la calificación jurídica en lo que tiene que ver con la causal de agravación endilgada, al señalar que no se trataba de la prevista en el numeral 2º del artículo 211 del C.P., sino la del numeral 5º, subrogado por la Ley 1257 de 2008, artículo 30, que señala: “La conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes…”, resulta oportuno señalar y aclarar que, en todo caso, tal sindicación inicial de parte de la Fiscalía, quebrantaba el principio del non bís in ídem.
En efecto, cuando se agrava la conducta de actos sexuales con menor de catorce años, como en este caso, en razón inicialmente de la posición Radicado: 110016000721201200306 01 Procesado: Jhon Bery Ramírez Castro Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 25 o cargo del procesado sobre la víctima (numeral 2º del artículo 211 del C.P.), que luego se adecuó a la del numeral 5º del mismo artículo, por el grado de parentesco, el fundamento para inicialmente atribuir el incesto (artículo 237 del C.P.), ya se encuentra inmerso en la agravante, razón por la cual no había lugar a un doble reproche.
Así lo ha dispuesto la Corte Suprema de Justicia, en varios pronunciamientos33, en particular el del radicado 38164, en la que resolvió casar la sentencia y condenar por el delito de actos sexuales con menor de 14 años e incesto, sin la causal de agravación. Por tanto, a pesar de la falta de una explicación más generosa sobre el punto por parte del a quo para justificar su decisión de absolución respecto de uno de los delitos, sin que se hubiera elevado inconformidad de la absolución por parte de la Fiscalía, representante de víctimas o Ministerio Público, es oportuno agregar y aclarar que, ha quedado decantado que la hipótesis fáctica del incesto encuentra espacio también como causal de agravación de actos sexuales con menores de 14 años, como finalmente fueros los términos de la condena.
Por último, pertinente aclarar que, como en este caso, la Fiscalía consideró la condición agravante y dejó a un lado el punible de incesto, con lo que igual se respetó el principio del non bis ín ídem, no se hará alguna modificación al respecto en lo que a la punibilidad refiere. 6.5. Con fundamento en la anterior línea argumentativa, la sentencia de primera instancia será confirmada, al demostrarse la materialidad y responsabilidad del incriminado en la conducta de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado y haberse superado el estado de duda predicado por la parte recurrente. 33 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Radicado 45520. Decisión de SP1855-2018, de 23 de mayo de 2018. M.P. Dra. Patricia Salazar Cuellar y Radicado 38164, decisión de 5 de septiembre de 2012. M.P. Dr. Fernando Alberto Castro Caballero. Radicado: 110016000721201200306 01 Procesado: Jhon Bery Ramírez Castro Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 26 En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de condena de dieciocho (18) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado 48 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá. SEGUNDO.- Contra esta sentencia procede recurso extraordinario de casación. Las partes e intervinientes quedan notificadas en estrados. RAMIRO RIAÑO RIAÑO Magistrado JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ Magistrado Magistrada