REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000013201403536 01 Procesado: Eder Yofre García Acosta Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos Procedencia: Juzgado 7º Penal del Circuito Especializado de Conocimiento Motivo de apelación: Decisión: Sentencia condenatoria Confirma Aprobado mediante Acta Nº 007 de 2020 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil veinte (2020)
1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia del 5 de diciembre de 2019, mediante la cual el Juzgado 7º Penal del Circuito Especializado de Bogotá condenó a Eder Yofre García Acosta como autor del delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos.
2. SITUACIÓN FÁCTICA El 3 de marzo de 2014, aproximadamente las 11:30 de la mañana, miembros de la Policía Nacional que hacían parte de patrulla de vigilancia, fueron reportados por la central de radio de la Estación de Policía Santafé, de una riña con arma de fuego, razón por la que Radicado: 110016000013201403536 01 Procesado: Eder Yofre García Acosta Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo Decisión: Confirma 2 acudieron al sitio indicado, momento para el cual no evidenciaron la existencia de confrontación alguna; no obstante, identificaron a uno de los individuos descritos por la central de radio como uno de los intervinientes en la riña, a quien observaron a la altura de la Avenida Circunvalar con calle 9ª de esta ciudad, en una motocicleta de color blanco con negro de placa BXJ-27 que salía del barrio Egipto, en la que se movilizaba junto con otra persona.
En razón de lo anterior, los policías hicieron la señal de pare al velocípedo, con respuesta negativa de sus ocupantes quienes emprendieron la huida, por lo que dieron inicio a la persecución, la cual concluyó en la carrera 4ª Este con calle 9 – 63, donde el pasajero se escabulle al interior de la vivienda y el conductor Eder Yofre García Acosta es aprehendido cuando intenta ingresar al lugar, trasladado hasta el CAI de las Cruces, al igual que la motocicleta, la que es objeto de requisa, en la que hallaron debajo del sillín, una bolsa negra y en su interior, con envoltura en papel periódico, 15 cartuchos calibre 7.62 x 51 mm, en buen estado de conservación y aptos para uso en armas de fuego tipo fusil y ametralladora, elementos de los cuales el procesado carece de permiso para su porte. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. Ante el Juzgado 52 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá1, el 18 de octubre de 2018 se llevó a cabo audiencia de declaratoria de persona ausente conforme el artículo 127 del C.P.P. y de formulación de imputación en la que la Fiscalía General de la Nación atribuyó a Eder Yofre García Acosta el cargo como autor del punible de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos, previsto en el artículo 366 del C.P. En la misma fecha, la Fiscalía retiró la solicitud de imposición de medida de aseguramiento. 1 Folio 1, carpeta 1 Radicado: 110016000013201403536 01 Procesado: Eder Yofre García Acosta Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo Decisión: Confirma 3 3.2.
El 30 de noviembre de 2018 la Fiscalía radicó escrito de acusación2, cuya formulación la realizó el 24 de enero de 2019 ante el Juzgado 7º Penal del Circuito Especializado de Bogotá en iguales términos de la imputación, bajo el verbo rector “portar”3. 3.3. La audiencia preparatoria se realizó el 30 de abril de 2019 y en ella las partes solicitaron las pruebas y el juzgado resolvió lo pertinente4. 3.4.
Convocados al juicio oral, el 20 de agosto de 20195 la Fiscalía presentó la teoría del caso y la defensa manifestó que no realizaría teoría del caso. Inicia el debate probatorio con los testimonios del Patrullero Jhon Álvaro Ortiz Guevara6 y el perito Alexander Ruiz Díaz7, quien incorpora el informe pericial en balística8. 3.5. Continuó el juicio el 26 de septiembre de 20199 con la declaración del Patrullero Brian Stiven Velásquez Téllez10; seguidamente se incorpora la certificación expedida por el Departamento Control Comercio de Armas, Municiones y Explosivos de fecha 10 de abril de 201811 y fue recepcionado el testimonio del Subintendente Jhon Fernando Ocampo Téllez12. 3.6.
El juicio fue reanudado el 22 de octubre siguiente13, en la que se escuchó el testimonio de Juan Carlos Galindo Sáenz14 con quien concluyó el debate probatorio y las partes presentaron los alegatos de conclusión. Seguidamente, el juzgado emitió sentido de fallo condenatorio. 2 Folios 2 a 6, carpeta 1 3 Folios 14 y 15, carpeta 1 4 Folios 20 a 23, carpeta 1. 5 Folios 38 a 40, carpeta 1 6 Audiencia de juicio oral, sesión de 20 de agosto de 2019, record 16:37 7 Audiencia de juicio oral, sesión de 20 de agosto de 2019, record 1:06:37 8 Audiencia de juicio oral, sesión de 20 de agosto de 2019, record 1:37:07 y folios 41 a 43 9 Folios 55 y 56, carpeta 1 10 Audiencia de juicio oral, sesión de 26 de septiembre de 2019, record 01:37 11 Audiencia de juicio oral, sesión de 26 de septiembre de 2019, record 59:49 y folio 59 12 Audiencia de juicio oral, sesión de 26 de septiembre de 2019, record 01:01:49 13 Folios 62 y 63, carpeta 1 14 Audiencia de juicio oral, sesión de 22 de octubre de 2019, record 02:58 Radicado: 110016000013201403536 01 Procesado: Eder Yofre García Acosta Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo Decisión: Confirma 4 3.7.
El 5 de diciembre de 201915, el a quo corrió traslado a los intervinientes para los fines establecidos en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, del cual hicieron uso conforme a lo allí previsto y dio lectura a la sentencia condenatoria. 3.6. Contra esa decisión la defensa interpuso recurso de apelación el cual sustentó por escrito dentro del término de ley16, asunto que pasa a resolver esta Sala.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4.1. En la sentencia del 5 de diciembre de 201917, el Juzgado 7º Penal del Circuito Especializado de la ciudad condenó a Eder Yofre García Acosta a la pena principal de 132 meses de prisión y las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego por el mismo término, como autor responsable del delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos. 4.2.
Consideró que en el caso sub-exámine se ha atribuido el verbo “portar”, circunstancia que resulta clara, puesto que de los elementos materiales probatorios presentados por la entidad fiscal, se estableció que el acusado tenía en su poder munición calibre 7,62 x 51 mm, de lo cual dieron cuenta los policías Brayan Stiven Velásquez Téllez, Jhon Álvaro Ortiz Guevara y Jhon Fernando Ocampo Téllez.
Igualmente, puso de presente las declaraciones de cada uno de los uniformados, quienes narraron los momentos previos a la aprehensión del procesado García Acosta, derivados de un llamado de la ciudadanía a través de la central de radio, con el objeto de atender una riña con arma de fuego, en la que luego de la requisa a la motocicleta en la que 15 Folios 84 y 85, carpeta 1 16 Folios 87 a 95, carpeta 1 17 Folios 65 a 83, carpeta 1 Radicado: 110016000013201403536 01 Procesado: Eder Yofre García Acosta Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo Decisión: Confirma 5 se desplazaba el procesado, hallaron 15 cartuchos calibre 7.66 en una bolsa, envuelta en papel periódico, que se encontraba entre el sillín y las tapas de la motocicleta. 4.3.
Frente a los planteamientos de la defensa, según los cuales existen dudas respecto a la autoría y responsabilidad de Eder Yofre en el hecho endilgado, al advertir inconsistencias dentro de las declaraciones de los patrulleros que realizaron la captura de su representado, consideró el a quo que las mismas no se presentan, dado que los uniformados son contestes al señalar directamente al aquí procesado como la persona que el día de marras conducía una motocicleta en la cual posteriormente se halló material bélico.
En cuanto al argumento defensivo, que el capturado manifestó a los agentes captores que la munición era de propiedad de un tercero, enfatizó el a quo que el artículo 366 del Código Penal no exige para la configuración de la tipicidad, que los elementos sean de propiedad o no del procesado, esto es, se pueden llevar o portar elementos de terceros, circunstancia que no desvirtuaría la participación de éste, en el delito por el que se procede.
Adicionalmente, respondió a los alegatos de la defensa que los verbos rectores recaen en varios objetos materiales, entre ellos las municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas, con lo que destacó que no es solo el porte de armas el que sanciona el artículo mencionado, también y de manera independiente las municiones o las partes esenciales de las armas de fuego. 4.4.
Frente a la antijuridicidad de la conducta, consideró que la puesta en riesgo efectiva del bien jurídico tutelado de la seguridad pública deviene manifiesta en consideración a dos aspectos de carácter objetivo; el primero, el alto poder bélico de los elementos hallados en poder del ciudadano Eder Yofre García Acosta, de allí que sean clasificados como de guerra y por ende restringidos a la población civil y el segundo, la cantidad portada, lo cual evidencia su disposición para Radicado: 110016000013201403536 01 Procesado: Eder Yofre García Acosta Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo Decisión: Confirma 6 cometer delitos, por ello profirió condena por el delito previsto en el artículo 366 del C.P. 4.5.
Al momento de dosificar la sanción, fijó los límites legales para el delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos de 132 y 180 meses de prisión. A continuación determinó los cuartos punitivos y se ubicó en el primero de ellos al no concurrir circunstancias de mayor punibilidad, cuya sanción oscila de 132 a 144 meses e impuso el mínimo de 132 meses.
Como penas accesorias fijó la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego por un lapso igual a la principal. 4.6. Respecto de los sustitutos penales, negó la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena al no cumplirse con el presupuesto objetivo del monto de la condena; también la prisión domiciliaria en razón que la sanción mínima prevista para el delito por el cual dispuso condena supera los 8 años, por lo que el penado debía cumplir la sanción en establecimiento carcelario y ordenó librar la orden de captura.
5. DE LA APELACIÓN 5.1. Inconforme con la decisión, el defensor solicitó18 de manera principal revocar la sentencia y en su lugar absolver a su defendido y subsidiariamente que fuera concedida la prisión domiciliaria. 5.2. Al efecto, argumentó que existen múltiples inconsistencias en las declaraciones ofrecidas por los Patrulleros que realizaron la captura; así, adujo que el Patrullero John Álvaro Ortiz indicó que el conductor se tuvo visualizado y el tripulante se escabulló entre callejones, 18 Folios 86 a 95, carpeta 1 Radicado: 110016000013201403536 01 Procesado: Eder Yofre García Acosta Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo Decisión: Confirma 7 mientras los demás patrulleros, específicamente Brayan Steven Velásquez, hace notar que la segunda persona alcanzó a ingresar a la vivienda y se evadió; además, el testigo manifestó que nunca se le hizo firmar acta de incautación al detenido por el tema de la autoincriminación y alternativamente, manifestó que el procesado no quiso firmar y refirió que “eso es de mi primo, eso no es mío”. 5.3.
Consideró que existe duda de la autoría del procesado en el hecho endilgado, al insistir que hay inconsistencias en las declaraciones de los Patrulleros que realizaron la captura y el hecho de atribuirle responsabilidad por conducir la motocicleta no lo haría responsable del delito endilgado por Fiscalía, dada la evasión de otro ciudadano que nunca fue identificado. 5.4.
Por otra parte, afirmó que para la configuración del punible de porte de armas de fuego, requiere probarse la falta de autorización, dado que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia recordó que resulta necesario demostrar que el procesado no era titular del permiso de la autoridad competente que lo habilitara para ello. 5.5. Expresó que no tiene calidad de arma de fuego la sola munición y que con las mismas no se puso en riesgo la seguridad pública, toda vez que cuando llega la policía al lugar reportado por la central de radio, no se avizoraba alguna riña. 5.6.
Subsidiariamente, respecto a la concesión de la prisión domiciliaria, afirmó que la conducta por la que se profiere sentencia condenatoria no se encuentra incluida en las prohibiciones para acceder a dicho beneficio. Además, manifestó que las penas privativas de la libertad estigmatizan y desocializan, sumado a que la praxis del sistema penitenciario en nuestro país no se cumple con las metas que teóricamente se le asigna.
Radicado: 110016000013201403536 01 Procesado: Eder Yofre García Acosta Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo Decisión: Confirma 8
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 e inciso final del artículo 179 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 6.2.
Los problemas jurídicos a resolver se concretan en (i) establecer si en el asunto bajo examen, conforme a las pruebas debatidas en juicio, hay conocimiento más allá de toda duda razonable acerca de la comisión de la conducta y la responsabilidad penal del acusado o por el contrario, debe revocarse la condena por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos;
(ii) determinar si resulta procedente conceder el sustituto de la prisión domiciliaria. 6.3. Cuestión previa 6.3.1. Cabe recordar primeramente que el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 prevé como pilar de la condena un conocimiento más allá de toda duda, acerca de la comisión del delito y de la responsabilidad del acusado, fundado en las pruebas legal y oportunamente allegadas al juicio.
De acuerdo con ello, es primordial que la decisión tomada encuentre fundamento en una adecuada valoración de los medios de conocimiento reseñados, conforme lo preceptúa el artículo 382 ibídem19, con base en criterios sujetos a la sana crítica, como los expuestos de manera reiterada, por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: “(…) la apreciación de las pruebas por parte de los funcionarios judiciales se encuentra limitada: (a) Por la información objetiva que aquellas suministren, motivo por el cual no pueden ser pretermitidas o supuestas (falso juicio de existencia) ni tampoco es viable su adición, cercenamiento o tergiversación material (falso juicio de identidad).
(b) Por la sujeción a 19 “Son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico.” Radicado: 110016000013201403536 01 Procesado: Eder Yofre García Acosta Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo Decisión: Confirma 9 las reglas de la sana crítica, so pena de incurrir en errores de hecho por falso raciocinio.
(c) Por el valor que a determinados medios probatorios otorga la ley (juicio de convicción) y (d) Por la ponderación de si en su práctica o aducción se tuvieron en cuenta las exigencias dispuestas por el legislador (juicio de legalidad).” 20 6.3.2. Así mismo, la jurisprudencia ha resaltado la aplicación de la sana crítica para la apreciación del testimonio, tal como lo señalan las leyes vigentes en nuestro ordenamiento jurídico (artículo 383 y ss. del Código de Procedimiento Penal), en el entendido de que, por su intermedio, el funcionario judicial puede realizar una correcta valoración de los elementos de convicción, asignarles el justo alcance de acuerdo a su estricta capacidad demostrativa y llenarse de razones para decidir darles validez y eficacia a los mismos, a fin de corroborar un determinado hecho o conducta, luego de su confrontación en conjunto.
En concordancia con lo anteriormente descrito, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en pronunciamiento 30894 de 30 de abril de 2011, señaló: “(…) la sana crítica es el estudio de la prueba esencialmente con base en las indicaciones de la lógica y en las pautas trazadas por la ciencia y la experiencia. Es el análisis liberal, racional, cualitativo, que hace el funcionario judicial, mediante el cual puede llegar a la certeza o convicción positiva o negativa frente a la responsabilidad del procesado.
Es, en fin, el estudio que conforma el norte del juzgador, “pues son la ponderación, la lógica misma y las reglas de la experiencia los fundamentos que debe tener en cuenta para demeritar o ensalzar determinada probanza no solo en cuanto a sí misma sino en relación con sus homólogos del devenir procesal.” Resulta de esencial importancia recordar estos conceptos en el asunto que nos ocupa, a fin de dar contestación a los motivos de censura expuestos por el recurrente y corroborar si se superó el conocimiento razonable más allá de toda duda para confirmar el fallo de condena emitido por el a quo. 20 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Radicado No. 28432, decisión de 5 de diciembre de 2007. Radicado: 110016000013201403536 01 Procesado: Eder Yofre García Acosta Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo Decisión: Confirma 10 6.4. Del Caso concreto 6.4.1. Según informaron los testimonios en el juicio, la génesis del presente asunto corresponde al reporte de la central de radio, en el que informan de una riña, al parecer con armas de fuego, situación que es atendida por la patrulla de vigilancia del sector, la que arribó al lugar indicado, sin que hubieran observado el escenario descrito por la central.
No obstante, al cumplir las labores de verificación y conforme lo señalado por la central, lograron identificar a un sujeto con las mismas características que se habían indicado como una de aquellas personas que participaba en la riña, que se movilizaba en una motocicleta en compañía de otra persona y es por ello que hacen señal de pare, al que hizo caso omiso el conductor quien emprendió la huida en compañía del tripulante y como respuesta la patrulla inicia la persecución del mismo, la cual concluye en la carrera 4 Este No. 9 – 63 en la que se detuvo el conductor e intentó ingresar al inmueble, siendo alcanzado por los policiales quienes logran darle captura en ese momento. 6.4.2.
El detenido al igual que la motocicleta fueron llevados al CAI de Laches, en razón que según lo informaron los uniformados al unísono, fueron objeto de agresión por los residentes de la vivienda y vecinos del sector, zona reconocida como de alta convulsión; en el CAI procedieron a examinar el velocípedo en el cual fue hallada una bolsa entre el sillín y la tapa de la motocicleta y en su interior encontraron 15 cartuchos 7.62 aptos para ser utilizados en arma de fuego tipo fusil y ametralladora. 6.4.3.
A los testimonios dio credibilidad el juzgado de primera instancia y por ello emitió condena en contra del procesado Eder García, decisión reprochada por el defensor en sede de apelación, bajo los mismos argumentos expuestos en los alegatos de conclusión, respecto de los cuales, desde ya es oportuno indicar, fueron acertadamente resueltos por el a quo.
Radicado: 110016000013201403536 01 Procesado: Eder Yofre García Acosta Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo Decisión: Confirma 11 6.4.4. De la tipicidad y antijuridicidad de la conducta punible 6.4.4.1. Así, inicialmente la consideración expuesta por el defensor corresponde en su decir, a la atipicidad y antijuridicidad de la conducta, básicamente porque el porte de los cartuchos no ponen en peligro el bien jurídicamente tutelado de la seguridad pública. 6.4.4.2.
Al respecto, como lo expresó el juzgado de primera instancia, el punible consagrado en el artículo 366 del C.P. no solamente se ejecuta cuando el porte o los demás verbos rectores recaigan sobre armas; también cuando se trate tan solo de las “municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas”, interpretación literal de la norma, que no necesita un examen exhaustivo para comprender el interés del legislador de reprimir la conducta, aun cuando la posesión únicamente corresponda a esta clase de elementos.
En relación al bien jurídico de la seguridad pública, la doctrina ha expresado que “todo delito implica un daño, una desconfiguración social: ello se puede sostener desde un punto de vista sociológico, pero cuando se atenta contra esa certeza de que se convive en un ambiente de comunes expectativas de no agresión se entra en la desconfianza colectiva y en la incertidumbre acerca de un eventual atentado a la comunidad.
En tal momento, se ingresa en la ruptura de la seguridad pública entendida como orden público, seguridad interior, etc.”21 De igual modo, la Corte Suprema de Justicia, en decisión de 8 de julio de 2011, radicado 36326, M.P. José Luis Barceló Camacho, examina el contenido normativo del artículo 366 del C.P., luego de lo cual concluyó que el porte de armas de fuego, aun sin munición, comporta un peligro para la seguridad pública, por tanto, basta con la posibilidad que puedan generar un peligro “real y efectivo”.
Ahora, con la finalidad de darle sentido y aplicación a la norma, es evidente que el legislador buscó reprimir también el porte de la sola 21 Lecciones de derecho penal, parte especial. Ed. Universidad Externado de Colombia. Pág. 439 Radicado: 110016000013201403536 01 Procesado: Eder Yofre García Acosta Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo Decisión: Confirma 12 munición, actividad que tiene la “capacidad o potencialidad de afectar bienes jurídicos atenta contra la convivencia pacífica y tranquila de los coasociados”22, puesto que cuando las municiones se encuentran en perfecto estado, cabe la probabilidad que puedan utilizarse en la respectiva arma de fuego para el cual se encuentran aptas y materializar el daño que trata de evitar la represión penal. 6.4.4.3.
Para resolver el cuestionamiento defensivo sobre el punto, relacionado con el principio de lesividad, igualmente resulta pertinente traer a colación lo que la Corte Suprema de Justicia – Sala de Decisión Penal –, ha dejado sentado respecto al artículo 365 del C.P., el que se refiere al porte de armas de defensa personal: “Del mismo modo, a efecto de constatar la insuficiencia sustancial de la censura, resulta oportuno recordar que, tratándose de un delito de peligro abstracto, en el que el legislador anticipó la barrera de protección del interés jurídicamente tutelado, independientemente de que el agente no accione el arma de fuego, es sujeto de reproche jurídico quien ejecute cualquiera de los verbos rectores señalados en el artículo 365 del Código Penal.
Por eso, basta que la persona importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar un arma de fuego, sus partes o municiones y no cuente con la autorización legal respectiva, para entender lesionada la seguridad pública”23 (negrillas fuera de texto) 6.4.4.4. La jurisprudencia reseñada, con mayor razón resulta predicable cuando se trata de armas o municiones de uso privativo y de la que es factible inferir que no obstante el porte era de cartuchos, por sí solos de forma material, en efecto, no representan un peligro concreto, el legislador y así lo ha entendido la Alta Corporación, consideró que la sola ejecución de este comportamiento, resulta atentatorio de la seguridad pública, toda vez que ciertamente, el destino que se le dé a los mencionados elementos pone en riesgo a la ciudadanía. Como lo ha explicado la misma Corte Suprema de Justicia, en pronunciamiento anterior, 22 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal 23 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Radicado 53404. Decisión AP5250-2018 de 5 de diciembre de 2018. M.P. Eyder Patiño Cabrera. Radicado: 110016000013201403536 01 Procesado: Eder Yofre García Acosta Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo Decisión: Confirma 13 “Se busca evitar potenciales daños a la pacífica convivencia (substrato de la seguridad pública) y a otros derechos individuales (vida, patrimonio económico), de tal modo que constituye un tipo pluriofensivo, de peligro abstracto y de mera conducta, al anticiparse el legislador a la producción de cualquier resultado lesivo sancionando la conculcación al mencionado principio restrictivo, de control exclusivo”24. 6.4.4.5.
Por tanto, el discurso argumentativo de la defensa, carece de la fuerza suficiente para deprecar la conducta como atípica y antijurídica, puesto que es claro de la misma ley, que el solo porte de munición es reprimible, cuando la misma se muestra como apta para su utilización, no hay lugar de dudar de la materialidad del hecho penalizado en razón del peligro abstracto que el mismo conlleva, para lo cual incluso pertinente tener en cuenta la forma en que se halló la munición, la que era transportada en una motocicleta. 6.4.5.
De la autoría y responsabilidad del procesado 6.4.5.1. Aclarado lo anterior, sigue a continuación examinar el reproche de la defensa según el cual, las versiones ofrecidas por los testigos se muestran incoherentes y por tanto, existe duda de la autoría y responsabilidad del procesado. 6.4.5.2. En sede de juicio fueron presentados los tres policías que participaron en la persecución y captura del aquí enjuiciado, quienes contrario a lo afirmado por la defensa, fueron coincidentes en señalar las circunstancias de tiempo, modo y lugar que precedieron la detención del acusado y el hallazgo de la munición. Los tres uniformados al unísono indicaron que fue comunicada una situación de riña por la central de radio, llamado que atendieron sin haber observado la situación descrita, no obstante su patrullaje no se limitó a tal verificación, al observar a un sujeto con las características informadas por la misma central y quien habría participado en aquella, el que se movilizaba en una motocicleta en condición de conductor y por tanto decidieron hacerle señal de pare, el cual hizo caso omiso, situación 24 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Radicado 43585. Decisión AP893-2015 de 25 de febrero de 2015. M.P. José Luis Barceló Camacho. Radicado: 110016000013201403536 01 Procesado: Eder Yofre García Acosta Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo Decisión: Confirma 14 sospechosa por la que emprendieron su persecución y afirmaron que el velocípedo no fue perdido de vista, la que concluyó en el modo expuesto en precedencia. 6.4.5.3.
Conforme lo expresó el recurrente, existen diferencias en el relato, en aspectos puntuales como por ejemplo qué pasó con el tripulante, puesto que el Patrullero Álvaro Ortiz informó que el mismo se escabulló entre los callejones25, mientras que los otros uniformados, específicamente Brian Stiven Velásquez26, indicó que el pasajero alcanzó a ingresar a una vivienda, diferencia que no tiene la suficiencia para desestimar la narración en relación con los elementos incautados, en punto del hecho de la persecución y el hallazgo de la munición en la motocicleta en presencia del capturado, lo cual tuvo que realizarse en el CAI de Laches, puesto que la reacción de los habitantes de la residencia fue el de agredir a los policiales que atendían el caso, en una cantidad aproximada de 15 personas.
Igualmente, respecto al punto si los policiales ingresaron o no a la vivienda con nomenclatura carrera 4 Este No. 9 – 63, se aclaró que el ingreso tan solo fue para la captura del procesado, quien no alcanzó a entrar del todo porque fue reducido en la puerta27 y por ello resulta comprensible que incluso se hubiera indicado por Ortiz Guevara que la aprehensión fue en vía pública28, con lo cual quedó claro la parte en qué lugar se produjo la detención, sin que exista incoherencia al respecto.
Ahora, en lo que se refiere a la razón por la cual no se firmó el acta de incautación por parte de García Acosta, puesto que en sede de juicio el Patrullero Velásquez Téllez indicó que por protocolo nunca hace firmar la misma29, contrario a lo indicado en el acta del 3 de marzo de 201430 según la cual el capturado se negó a firmarla, tal incoherencia no ataca 25 Audiencia de juicio oral, sesión de 20 de agosto de 2019, record 33:44 26 Audiencia de juicio oral, sesión de 26 de septiembre de 2019, record 10:46 27 Audiencia de juicio oral, sesión de 26 de septiembre de 2019, record 10:31 28 Audiencia de juicio oral, sesión de 20 de agosto de 2019, record 54:49 29 Audiencia de juicio oral, sesión de 26 de septiembre de 2019, record 54:22, 30 Folio 58, carpeta 1 Radicado: 110016000013201403536 01 Procesado: Eder Yofre García Acosta Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo Decisión: Confirma 15 el núcleo central del relato de los testigos y la forma en que se produjo el hallazgo de la munición en la motocicleta que conducía el procesado. 6.4.5.4.
En conclusión, los testimonios son certeros en exponer la persecución del procesado quien se movilizaba en una motocicleta, la cual fue alcanzada, se produjo su requisa, hallándose en su interior los cartuchos previamente identificados, con lo que se denota que el condenado llevaba consigo elemento bélico del cual se demostró con el perito el buen estado de conservación y que es apto para su uso.
Adicionalmente, no obstante que el procesado se movilizara con otra persona, la cual destaca el recurrente no fue identificada, ello no es óbice para desestimar la participación del procesado en la motocicleta que el mismo conducía, como quedó ampliamente explicado, sin que se hubiera demostrado en el trámite de juicio ajenidad al elemento o falta de conocimiento que los cartuchos se encontraran allí; por el contrario, el evento de la huida es clara evidencia que el acusado sabía que algo ilegal ocultaba en su motocicleta y por ello el interés de no ser alcanzado por las autoridades.
De suerte que, hay lugar a predicar la materialidad y autoría del procesado, munición que conforme lo indicó el perito balístico es apta para ser utilizada en arma de fuego tipo fusil y ametralladora, que son para armas de guerra y no se tratan de venta libre31, por lo que la conducta se encuadra adecuadamente en el artículo 366 del C.P., en concordancia con el artículo 8º literal c) del Decreto 2535 de 1993. 6.4.5.5.
En este punto, cabe destacar que se hace una crítica a la Fiscalía, que según lo manifestó la defensa, no demostró que el procesado careciera de autorización para el porte de la munición; contrario a dicha apreciación, el representante del órgano persecutor aportó el documento público fechado el 10 de abril de 2018, suscrito por el Jefe Departamento Control Comercio de Armas, Municiones y Explosivos, según el cual Eder Yofre García Acosta “no aparece registrado como 31 Audiencia de juicio oral, sesión de 20 de agosto de 2019, record 1:21:31 y 1:27:11 Radicado: 110016000013201403536 01 Procesado: Eder Yofre García Acosta Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo Decisión: Confirma 16 poseedor legal de armas de fuego”32, razón por la que hay lugar a predicar con acierto, que el condenado carecía del permiso requerido, con lo cual cumplió con demostrar cada uno de los ingredientes normativos del tipo penal endilgado y por ello la sentencia condenatoria se encuentra ajustada a derecho. 6.4.6.
De la prisión domiciliaria 6.4.6.1. El defensor depreca de manera subsidiaria la prisión domiciliaria a favor de su prohijado, para lo cual eleva una extensa argumentación en punto de la necesidad de la reclusión intramural y la crisis en el tratamiento penitenciario. 6.4.6.2. Al respecto, como claramente expresó el juzgado de primera instancia, para la concesión del beneficio el artículo 38 A del Código Penal, el numeral 1º exige que “la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos”, requisito objetivo que no se cumple en el caso sub- exámine, toda vez que el delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos contempla una pena mínima de 11 años, sin que sea necesario el examen de los demás elementos para otorgar la prisión domiciliaria.
Sumado a lo anterior, pertinente destacar que la defensa omitió indicar el sitio en el cual el sentenciado habría de cumplir su reclusión; tampoco demostró un arraigo familiar o social del penado y de allí examinar la personalidad del procesado y la necesidad de ejecutar la pena de forma intramural como pareciera lo exige en su escrito para disponer la reclusión, por tanto su discurso sobre la problemática del tratamiento penitenciario se muestra insuficiente para el propósito buscado. 32 Folio 59 carpeta 1 Radicado: 110016000013201403536 01 Procesado: Eder Yofre García Acosta Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo Decisión: Confirma 17 6.5.
Con fundamento en la anterior línea argumentativa, la sentencia de primera instancia será confirmada, al demostrarse la materialidad, autoría y responsabilidad del incriminado en la conducta de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos y de forma objetiva no procede la concesión de la prisión domiciliaria. 6.6.
Finalmente, en razón que el a quo omitió disponer la privación de la libertad, una vez anunciado el sentido del fallo, como lo ha decantado la jurisprudencia33 y lo hizo tan solo en el momento de emitir la sentencia, sin que se hubiera dado aún cumplimiento, se dispondrá librar de manera inmediata la orden de captura en contra de Eder Yofre García Acosta, para hacer efectiva la pena impuesta.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de cinco (5) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, de acuerdo a lo expuesto en precedencia. SEGUNDO.- DISPONER de manera inmediata a través de la Secretaría de esta Corporación, librar orden de captura en contra de Eder Yofre García Acosta, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.010.175.802, con el propósito que cumpla la pena impuesta en el establecimiento carcelario que disponga el INPEC.
TERCERO. - Contra esta sentencia procede recurso extraordinario de casación. 33 Corte Suprema de Justicia. Sala de Decisión Penal en providencias CSJ AP 30 de enero de 2008, Rad. 28918 y STP2946 de 27 de febrero de 2018, aludidas por la misma Corporación en Sala de Decisión Civil STC14908-2018 del 15 de noviembre de 2018. M.P. Dr. Ariel Salazar Ramírez.
Radicado: 110016000013201403536 01 Procesado: Eder Yofre García Acosta Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo Decisión: Confirma 18 Las partes e intervinientes quedan notificadas en estrados. RAMIRO RIAÑO RIAÑO Magistrado JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ Magistrado Magistrada