1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN CIVIL - FAMILIA IBAGUÉ Magistrado Sustanciador: DIEGO OMAR PÉREZ SALAS Asunto discutido y aprobado mediante acta de sesión virtual extraordinaria No. 026 del dieciocho (18) de mayo de 2022 Ibagué, dieciocho (18) de mayo de Dos Mil Veintidós (2022) EJECUTIVO promovido por BANCOLOMBIA S.A. contra HEREDEROS DETERMINADOS E INDETERMINADOS DE ENRIQUE LEIVA TRUJILLO.
RADICADO: 73-268-31-03-001-2020-00096-01 I. OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito del Espinal (Tol), en audiencia del once (11) de octubre de 2021, dentro del proceso ejecutivo, propuesto por BANCOLOMBIA S.A. contra OSMARY, ESPER, MIRTO EMILIO, NOHORA Y NORMA CONSTANZA LEIVA MOSQUERA, en calidad de HEREDEROS DETERMINADOS DEL CAUSANTE ENRIQUE LEIVA TRUJILLO; y contra HEREDEROS INCIERTOS E INDETERMINADOS del citado causante.
II.
ANTECEDENTES Refiere la entidad financiera demandante que los señores Esper Leiva Mosquera y Enrique Leiva Trujillo, constituyeron hipoteca de primer grado abierta y sin límite de cuantía a favor del Banco Industrial Colombiano sobre el inmueble identificado con el folio de matrícula inmobiliaria número 357-32976; acto que ocurrió mediante escritura pública No. 600 del 21 de abril de 1998 en la Notaría 1 del Círculo del Espinal.
El señor Esper Leiva Mosquera suscribió, en calidad de deudor, los siguientes títulos siendo acreedor Bancolombia S.A.: 1. Pagaré No. 4110093825 por valor de $163.138.000, suscrito el día 29 de marzo de 2019, cuyo plazo fue de 24 meses, mediante 4 cuotas semestrales, pagadera la primera el 31 de enero de 2020. 2 2. Pagaré No. 4110094669 por valor de $156.000.000, suscrito el día 22 de octubre de 2019, pagadero el día 22 de junio de 2020 en una sola cuota. 3.
Pagaré No. 4110094842 por valor de $180.000.000, suscrito el día 02 de diciembre de 2019, pagadero el día 02 de agosto de 2020 en una sola cuota. 4. Pagaré No. 4110094349 por valor de $300.000.000, suscrito el día 31 de julio de 2019, con plazo de 24 meses, mediante 4 cuotas semestrales, pagadera la primera cuota el día 31 de enero de 2020.
Afirma la demandante que el señor Esper Leiva Mosquera no pagó sus obligaciones en las formas y plazos establecidos pactados en cada pagaré materia de este cobro ejecutivo; por esta razón, declaró extinguido el plazo o insubsistente el plazo concedido, y se exige el pago de la totalidad de la obligación incluyendo capital e intereses.
Informa la demandante que el señor Enrique Leiva Trujillo falleció el día 30 de noviembre de 2015 y la sucesión del causante, fue protocolizada mediante escritura pública No. 1409 del 25 de noviembre de 2019 en la Notaría Segunda del Espinal. Por último, resalta que el Banco Industrial Colombiano, por escritura pública No. 663 del 03 de abril de 1998, modificó su razón social a Bancolombia S.A. Por lo anterior, pide se libre mandamiento de pago contra los demandados como herederos determinados del causante Enrique Leiva Trujillo, en favor del ejecutante, por el valor contenido en los títulos presentados para el cobro, junto con los intereses moratorios.
Es de aclarar que, la demanda inicialmente fue presentada solamente en contra del señor Esper Leiva Mosquera en calidad de heredero cierto del señor Enrique Leiva Trujillo. En auto del nueve (09) de septiembre de 2020, el despacho de conocimiento, previo a proveer sobre la admisión de la demanda, puso en conocimiento del ejecutante el contenido del artículo 70 de la ley 1116 de 2006, comoquiera que, ante ese mismo despacho cursa proceso de reorganización empresarial del señor Esper Leiva Mosquera; frente a este requerimiento, el apoderado de la parte demandante presentó memorial indicando que no se prescinde de hacer efectiva las obligaciones objeto de cobro a los deudores solidarios, solicitando librar mandamiento de pago contra los herederos determinados e indeterminados del causante Enrique Leiva Trujillo.
En auto del veintidós (22) de septiembre de 2020, el despacho inadmitió la demanda, requiriendo al banco demandante si conoce de la apertura de proceso de sucesión del referido causante, debiendo ajustar la demanda a lo previsto en el artículo 87 del C.G.P. Para subsanar la demanda, el apoderado del banco ejecutante informó que la sucesión del causante Enrique Leiva Trujillo, se llevó a cabo mediante escritura pública No. 1.409 del 25 de noviembre de 2019; por lo anterior, enfoca su demanda en contra de Osmary, Esper, Mirto Emilio, Nohora Y Norma Constanza Leiva Mosquera como herederos determinados del causante Leiva Trujillo, al igual que en contra de los herederos inciertos e indeterminados del referido difunto. 3 III.
TRÁMITE PROCESAL El despacho de conocimiento libró mandamiento ejecutivo el día ocho (08) de octubre de 2020, ordenando a la sucesión de Enrique Leiva Trujillo, es decir, a los señores Osmary, Esper, Mirto Emilio, Nohora Y Norma Constanza Leiva Mosquera como herederos determinados, que dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del proveído, pague a Bancolombia S.A. las sumas objeto de cobro; a su vez, concedió el término de diez (10) días para formular excepciones de mérito.
IV. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Los demandados Mirto Emilio, Nohora, Norma Constanza y Osmary Leiva Mosquera, como herederos determinados del causante Enrique Leiva Trujillo, contestaron la demanda a través de apoderado; oponiéndose a la totalidad de las pretensiones de la demanda, considerando que las obligaciones materia de cobro fueron suscritas por Esper Leiva Mosquera y no por el causante Enrique Leiva Trujillo, es decir, los pagarés aportados por la ejecutante, no fueron suscritos por el causante Leiva Trujillo, y por lo mismo, los títulos no provienen del deudor.
A su vez, los demandados propusieron las siguientes excepciones de mérito: a) Omisión de requisitos formales del título, inexistencia de la firma del otorgante: la cual se hizo consistir en que, los títulos presentados para el cobro no tienen la firma del causante Enrique Leiva Trujillo, por el contrario, están firmados únicamente por Esper Leiva Mosquera, motivo por el cual, la acción cambiaria procede únicamente contra su otorgante o aceptante. b) Cobro de lo no debido: argumentando que los títulos valores materia de cobro, fueron suscritos por Esper Leiva Mosquera, con posterioridad al fallecimiento de Enrique Leiva Trujillo; en este sentido, no es admisible el cobro de estas sumas de dinero a los herederos del causante Leiva Trujillo.
Las obligaciones que en su momento adquirió el causante, fueron pagadas por sus herederos en los años 2016 y 2017, quedando a paz y salvo por todo concepto. A la fecha, no se canceló parcialmente la hipoteca sobre el derecho de cuota parte del causante sobre el inmueble materia de este pleito. Agrega que la hipoteca debió extinguirse junto con la obligación principal en los términos del artículo 2457 del Código Civil.
Por su parte, el señor Esper Leiva Mosquera -condueño del inmueble hipotecado- en su calidad de heredero determinado del causante Enrique Leiva Trujillo, guardó silencio dentro del término legal para pagar y/o excepcionar. Surtido el emplazamiento de los herederos indeterminados del causante Enrique Leiva Trujillo, se designó curador para los fines legales y procesales; profesional que contestó la demanda oportunamente, ateniéndose a lo probado en el proceso.
V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Concluidas las etapas pertinentes, se llevó a cabo la audiencia de instrucción y juzgamiento en donde se recibieron alegatos de cierre y se dictó sentencia. 4 La parte demandante presentó sus alegatos de conclusión (min 25:35 archivo de audiencia), resaltando que se debe tener en cuenta lo pactado en la cláusula quinta de la escritura pública número 600 del 21 de abril de 1998 donde los hipotecantes acordaron con su acreedor hipotecario, que dicha garantía respaldaba no solo las obligaciones actuales sino las que llegaran a existir.
Pese a que los títulos valores no están firmados por el causante, la sucesión está obligada a realizar el pago con el bien dado en garantía conforme a lo pactado en la escritura de hipoteca, además, la misma no ha sido cancelada y no existe causal para su extinción conforme lo previsto en el art. 2457 del Código Civil, razón por la cual, concluye que la ejecución debe continuar.
El apoderado del heredero Esper Leiva -hijo del otro hipotecante Enrique Leiva Trujillo, y condueño del inmueble hipotecado- presentó sus alegatos de cierre (min 21:02 archivo audiencia), estimó que la escritura pública de hipoteca es del año 1998, en el cual, tanto el señor Enrique Leiva Trujillo como Esper Leiva Mosquera, se obligaron solidariamente a garantizar sus obligaciones presentes y futuras; en este sentido, estima que la sucesión del causante Enrique Leiva Trujillo está obligada a responder por las obligaciones contraídas por el señor Esper Leiva Mosquera.
Los restantes herederos determinados demandados presentaron sus alegatos de cierre (min 16:06 archivo audiencia). Menciona que el predio materia de hipoteca tiene dos propietarios, y, comoquiera que Esper Leiva contrajo obligaciones después de fallecer su padre, debe respaldarlas con su cuota parte de dominio. Los herederos de Enrique Leiva no están llamados a resistir las pretensiones de esta demanda ejecutiva.
Finalmente, la curadora de los herederos indeterminados del causante Enrique Leiva indicó atenerse a lo resuelto por el despacho. VI. SENTENCIA La sentencia recurrida declaró infundadas las excepciones de mérito propuestas por los demandados, ordenó seguir adelante la ejecución, así como la liquidación del crédito, y el avalúo y posterior remate de la cuota parte de dominio que aún figura en nombre del causante Enrique Leiva Trujillo sobre el bien materia de hipoteca.
Como argumentos centrales de la decisión, expuso el juzgado que, en primera medida, la excepción de mérito de inexistencia de la firma del otorgante, no está llamada a prosperar por cuanto los requisitos formales del título deben alegarse en la oportunidad prevista en el artículo 430 inciso 2 del C.G.P., es decir, como recurso de reposición contra el mandamiento de pago; razón por la cual, concluyó el despacho, la eventual firma del causante en los pagarés materia de cobro no fue materia de pronunciamiento.
Por otro lado, explicó el juzgado de conocimiento que las garantías son respaldos de la obligación, con el bien hipotecado se cancela o paga la acreencia indistintamente de quien sea el propietario y el deudor, es decir, la hipoteca genera 5 una garantía respecto del bien y esto implica que las obligaciones, siempre y cuando sean cobijadas con la hipoteca, podrán satisfacerse con la venta del bien gravado.
Según la escritura pública de hipoteca, los otorgantes la suscribieron para garantizar obligaciones presentes y futuras, no solo se respaldan aquellas contraídas a título personal sino también, las que se constituyan en favor del banco acreedor. A pesar de que los pagarés materia de cobro no estén incorporados en la hipoteca, esto no afecta su exigibilidad, pues en la escritura se pactó que se respaldarán las obligaciones presentes y futuras, es decir, la cláusula sexta de la escritura de hipoteca extiende la obligación de todos los deudores hasta que se acredite el pago.
De esta manera, considera el juzgado que no se persigue el pago de una deuda de la sucesión, por el contrario, se pretende un derecho derivado de la hipoteca, que afecta la sucesión del causante por existir hipoteca sobre su cuota parte de dominio, pues el acreedor goza del derecho de persecución previsto en el artículo 2452 del Código Civil.
Finalmente, acota el juzgado que la muerte del señor Enrique Leiva no extinguió la hipoteca; la garantía permaneció vigente porque se constituyó una hipoteca abierta sin límite de cuantía. VII. REPAROS CONCRETOS El apoderado de los herederos Mirto Emilio, Nohora, Norma Constanza y Osmary Leiva Mosquera interpusieron recurso de apelación contra la sentencia pronunciada en audiencia, argumentando que no se comparte la motivación del juez de conocimiento al interpretar la cláusula quinta de la escritura de hipoteca número 600 de 1998, pues si bien es cierto la hipoteca no fue cancelada (sic) con posterioridad al pago que realizaron los herederos respecto de los pagarés Nos. 4110088979 y 4110090311, títulos firmados por el causante Leiva Trujillo antes de su fallecimiento, no significa que la garantía hipotecaria se encontraba vigente para la fecha en que el señor Esper Leiva Mosquera adquirió las obligaciones materia de este cobro.
Estima que, conforme dispone el artículo 2457 del Código Civil, la hipoteca se extinguió junto con la obligación principal, y por lo mismo, comoquiera que las obligaciones adquiridas por el causante antes de su muerte fueron pagadas en su totalidad en los años 2016 y 2017, el gravamen se extinguió de forma parcial. En este sentido, considera el recurrente que las pretensiones de esta demanda ejecutiva no están llamadas a prosperar; insistiendo que las obligaciones adquiridas por el causante antes de su muerte, al ser canceladas por sus herederos, trae consigo la extinción parcial de la hipoteca y no da lugar a que estos herederos estén llamados a resistir las pretensiones ejecutivas de pagar las obligaciones adquiridas por el señor Esper Leiva Mosquera.
VIII. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA En vista de la situación de emergencia económica, social y ecológica que se encuentra el país a causa del Covid-19, el Gobierno Nacional emitió el decreto 806 de 2020, cuyo artículo 14 regula de manera expresa, el trámite a seguir en apelaciones de sentencia para asuntos civiles y familia, por tal motivo, en auto de ponente del nueve (09) de febrero de 2022, se admitió la alzada propuesta por la parte ejecutada, y, en firme el auto admisorio, la secretaría de la sala controló los términos de traslados para la parte recurrente y no recurrente. 6 La parte recurrente cumplió su carga de sustentar su alzada, según escrito enviado por correo electrónico a la secretaría del Tribunal el día diecisiete (17) de febrero del año que avanza.
Por su parte, el extremo no recurrente presentó memorial descorriendo el traslado del escrito de sustentación de la alzada. IX. CONSIDERACIONES Una vez estudiado el recurso de apelación propuesto por la parte ejecutada, el Tribunal se ocupa de definir de fondo la segunda instancia, previa la siguiente argumentación: 1. En el presente asunto no se avizora motivo de nulidad que afecte la validez del proceso adelantado y, además, se reúnen los presupuestos procesales que permiten pronunciamiento de mérito sobre el fondo de la cuestión litigiosa, y, a ello se procede por el Tribunal. 2.
De las pruebas recaudadas, de lo alegado por el recurrente y de lo sostenido en la sentencia atacada, el tribunal infiere que los problemas jurídicos a resolver son los siguientes: problema jurídico principal ¿quién es deudor del banco demandante?; problema jurídico secundario: ¿qué obligaciones están garantizadas por los hipotecantes Enrique Leiva Trujillo y Esper Leiva Mosquera en el contrato de hipoteca contenido en la escritura pública número 600 del 21 de abril de 1998? 3.
Para el estudio y resolución del problema jurídico principal, la sala de inmediato expone las siguientes consideraciones: 3.1. Delanteramente, la sala no comparte la tesis del juzgador de primer grado, en lo referente al no estudio de los requisitos formales del título valor por no cuestionarse en la oportunidad prevista en el artículo 430 del Código General del Proceso, pues esta argumentación es contraria a los postulados decantados por la jurisprudencia de nuestro órgano de cierre; el Alto Tribunal ha precisado en abundantes pronunciamientos, la facultad oficiosa del juez, incluso en segunda instancia, de examinar los requisitos formales del título ejecutivo presentado para el cobro.
Sobre este tema, la Honorable Corte Suprema de Justicia señaló que: “(…)todo juzgador, no cabe duda, está habilitado para volver a estudiar, incluso ex officio y sin límite en cuanto atañe con ese preciso tópico, el título que se presenta como soporte del recaudo, pues tal proceder ha de adelantarlo tanto al analizar, por vía de impugnación, la orden de apremio impartida cuando la misma es de ese modo rebatida, como también a la hora de emitir el fallo con que finiquite lo atañedero con ese escrutinio judicial, en tanto que ese es el primer aspecto relativamente al cual se ha de pronunciar la jurisdicción, ya sea a través del juez a quo, ora por el ad quem (…)(Sent.
STC18432-2016, M.P. Dra. Margarita Cabello Blanco, Radicación 2016-00440-01, del 15 de diciembre de 2016). A su vez, el Alto Tribunal ha precisado que “el juzgador de segunda instancia puede en 7 el fallo volver a examinar el título ejecutivo adosado, a efectos de corroborar la idoneidad del mismo para servir de báculo de la ejecución por ser la obligación en él contenida clara, expresa y exigible, independientemente de que la misma no haya sido objeto de discusión dentro del recurso de alzada formulado contra la decisión de primera instancia, pudiendo aún revocar la orden de pago primigenia, sin que ello implique extralimitación de su competencia’ (…)”.
(Sentencia de tutela de segunda instancia del nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012). M.P. Dr. Fernando Giraldo Gutiérrez, radicación 2011-02157-01). En atención a lo explicado, la sala acomete el estudio de los requisitos de los títulos valores presentados por la parte ejecutante, anticipando que los mismos están satisfechos en cantidad y calidad, pero en relación con el señor Esper Leiva Mosquera, como se argumenta a continuación 3.2.
La ejecutante Bancolombia S.A. (antiguo Banco Industrial Colombiano), aportó para el cobro ejecutivo, los siguientes pagarés: a. Pagaré No. 4110093825 por valor de $163.138.000, suscrito el día 29 de marzo de 2019, cuyo plazo fue de 24 meses, mediante 4 cuotas semestrales, pagadera la primera el 31 de enero de 2020. b. Pagaré No. 4110094669 por valor de $156.000.000, suscrito el día 22 de octubre de 2019, pagadero el día 22 de junio de 2020 en una sola cuota. c. Pagaré No. 4110094842 por valor de $180.000.000, suscrito el día 02 de diciembre de 2019, pagadero el día 02 de agosto de 2020 en una sola cuota. d. Pagaré No. 4110094349 por valor de $300.000.000, suscrito el día 31 de julio de 2019, con plazo de 24 meses, mediante 4 cuotas semestrales, pagadera la primera cuota el día 31 de enero de 2020. 3.3.
Observando títulos valores anteriormente mencionados, presentados por el banco acreedor como títulos ejecutivos, es evidente que cada uno de los instrumentos negociables se firmó exclusivamente por el señor Esper Leiva Mosquera, por lo tanto, el señor Leiva Mosquera es el deudor de la ejecutante Bancolombia S.A.; en ese orden de ideas, la ejecución, en el marco de la acción personal ha debido enfilarse en contra del citado obligado cambiario, porque es el único deudor de la referida entidad financiera.
Recordemos que, como lo veremos más adelante, el acreedor hipotecario tiene dos acciones; una personal, originada en el derecho de crédito que debe enfilar contra su deudor; y otra acción real nacida de la hipoteca que debe dirigir necesariamente contra el dueño del bien hipotecado; distinguiendo eso sí, según el caso, que el dueño del bien hipotecado puede ser el mismo deudor o un tercero. 8 Expresada la idea anterior en otros términos, como en este asunto el deudor del banco demandante es el señor Esper Leiva Mosquera, la parte ejecutante en su demanda ejecutiva que dice ejercer la garantía hipotecaria, se repite, ha debido enfilar su pretensión ejecutiva derivada de la hipoteca contra su deudor, el obligado cambiario Esper Leiva Mosquera y no contra los herederos del otro hipotecante Enrique Leiva Trujillo comoquiera que resulta evidente que ni el señor Leiva Trujillo ni sus herederos son deudores de Bancolombia S.A. En este punto, debe recordarse que, conforme indica el artículo 625 del Código de Comercio “Toda obligación cambiaria deriva su eficacia de una firma puesta en un título-valor y de su entrega con la intención de hacerlo negociable conforme a la ley de su circulación.”; según la norma citada, la eficacia de la obligación cambiaria basta con la firma puesta en un título valor y su entrega con la intención de hacerlo negociable, tal y como ocurrió en este caso; vale decir, los títulos valores se firmaron exclusivamente por el señor Esper Leiva Mosquera, quien tiene la calidad de deudor del banco ejecutante. 3.4.
Además, la hipoteca en sí misma no presta mérito ejecutivo; en este caso, la escritura pública número 600 del 21 de abril de 1998 no contiene ninguna obligación, solo contiene el contrato de hipoteca, y por lo tanto, no se puede pensar que, por ser el causante Enrique Leiva Trujillo, también hipotecante, se pudiera concluir que la hipoteca presta mérito ejecutivo a su cargo.
Se insiste, la hipoteca por sí sola no presta mérito ejecutivo y menos en este caso que no contiene obligación alguna. 4. De otro lado, para resolver el segundo problema jurídico planteado, la sala dividirá su argumentación en dos grandes temáticas fundamentales, la primera, comprenderá la cuestión procesal de la acción ejecutiva para la efectividad de la garantía real; y en la segunda parte, se abordarán los aspectos sustanciales del contrato de hipoteca.
Temáticas que se desarrollan a continuación. 5. Como cuestión inicial, la Sala destaca que, mediante escritura pública 633 del 03 de abril de 1998, se protocolizó el acuerdo de fusión por el cual, el Banco Industrial Colombiano S.A. absorbe al Banco de Colombia S.A., y se modificó su denominación social por la de Bancolombia S.A., estos actos aparecen relacionados en el certificado de existencia y representación legal de la ejecutante Bancolombia S.A. aportado con la demanda; de esta manera, lo aquí explicado permite entender la razón por la cual, la entidad Bancolombia S.A. pretende hacer efectiva la garantía real constituida en favor del antiguo Banco Industrial Colombiano S.A. en la escritura pública No. 600 del 21 de abril de 1998. 6.
Explicado lo anterior, es necesario destacar que en el escenario procesal, para hacer efectiva la garantía real, el artículo 468 del Código General del Proceso establece que la demanda deberá dirigirse contra “el actual propietario del 9 inmueble, la nave o la aeronave materia de la hipoteca o de la prenda”. Esto significa, que el sujeto pasivo siempre será el actual propietario del bien hipotecado, sin importar que sea deudor o no de la obligación cuyo pago se pretende. 7.
Ahora bien, estudiado el folio de matrícula inmobiliaria 357-32976 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos del Espinal aportado con la demanda, correspondiente al predio hipotecado, se observa en su anotación número 1, los siguientes propietarios: 1. Esper Leyva Mosquera (sic); 2. Enrique Leyva Trujillo (sic). 8. No obstante, revisado el escrito de subsanación de la demanda, se observa sin dificultad que la entidad financiera demandante, enfoca su ejecución únicamente contra los señores Osmary, Esper, Mirto Emilio, Nohora Y Norma Constanza Leiva Mosquera, en calidad de herederos determinados del causante Enrique Leiva Trujillo y contra los herederos inciertos e indeterminados del citado difunto; omitiendo demandar, debiendo hacerlo, al señor Esper Leiva Mosquera como copropietario de la finca hipotecada. 9.
En este sentido, la presente demanda contraviene lo dispuesto en el artículo 468 del C.G.P., pues no se dirigió en contra de todos los actuales propietarios del bien inmueble hipotecado. Se insiste que la ejecución para la efectividad de la garantía real, por mandato legal, debe enfilarse contra el o los actuales propietarios del inmueble materia de hipoteca, sean o no deudores; cuestión distinta es cuando se promueve la acción ejecutiva personal, en este caso, el demandado debe ser deudor. 10.
En este sentido, la jurisprudencia de nuestro órgano de cierre, de antaño distingue la acción real y personal de la siguiente manera: “1. Como derecho real que es, la hipoteca concede al titular los atributos que atañen a los demás de su tipo, es decir, la persecución y la preferencia, caracteres que han sido reconocidos por la Corte, con apoyo en los artículos 2452 y 2448 del Código Civil, como la facultad del acreedor para “embargar y hacer vender ese bien, al vencimiento del término, sea quien fuere el poseedor, para hacerse pagar con el precio, de preferencia a los otros acreedores” (XLIV.
Pág. 542). En otras palabras, la hipoteca permite al acreedor promover las acciones judiciales tendientes a la satisfacción de las obligaciones garantizadas, con abstracción de quien sea el dueño o poseedor actual del bien gravado y asistido aquel acreedor del derecho de preferencia respecto de los demás acreedores de menor derecho. Adrede se trae el asunto de la extensión de los derechos del acreedor hipotecario, pues profusa ha sido la sala en sostener, desde antaño, que cuando coinciden el deudor de la obligación y el propietario del bien hipotecado, dicho titular mantiene la posibilidad de ejercer el “derecho real o de crédito que conlleva el de perseguir la ejecución de la obligación sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, y el derecho real de hipoteca sobre el inmueble para que con el producto se le pague o hacérselo adjudicar 10 en pago hasta concurrencia de su crédito, sea quien fuere el que posea la cosa hipotecada (…) por el hecho de tener un derecho real de hipoteca, no deja de tener los derechos de acreedor común y corriente, es claro que tiene dos acciones distintas: la acción personal y la acción real hipotecaria, que pueden ejercerse conjuntamente.
Cuando se ejercita la acción personal, el demandado tiene que ser el deudor de la obligación. Cuando se ejercita la acción real, el demandado tiene que ser el actual poseedor (Sentencia de casación civil del 15 de diciembre de 1936, GJ T. XLIV, pág. 542) (negritas y subrayas fuera de texto). 11. Además, la jurisprudencia de la Corte Constitucional en sentencias de constitucionalidad precisa el sujeto pasivo en la acción hipotecaria, de la siguiente manera: “Consecuentemente con la norma del artículo 2452 del Código Civil, el inciso tercero del artículo 554 del Código de Procedimiento Civil, aquí demandado, dispone: "La demanda deberá dirigirse contra el actual propietario del inmueble, la nave o aeronave materia de la hipoteca o de la prenda".
El acreedor hipotecario tiene dos acciones, cuando el crédito garantizado con la hipoteca se hace exigible, para cobrarlo judicialmente: una acción personal, originada en el derecho de crédito, contra el deudor de éste; otra, real, nacida de la hipoteca, contra el dueño del bien hipotecado. Hay que distinguir, según sea el dueño del bien hipotecado el mismo deudor o un tercero. En el primer caso, podrá ejercer contra ese deudor que es al mismo tiempo el dueño actual de la cosa hipotecada, la acción real solamente, o ésta y la acción personal.
En el segundo caso, contra el actual dueño sólo podrá ejercer la acción real nacida de la hipoteca; y contra el deudor, sólo la acción personal originada en el crédito exigible. Y si quiere ejercerlas ambas en el mismo proceso, contra el dueño actual del bien hipotecado y contra el deudor, podrá hacerlo, pero se seguirá el procedimiento del proceso ejecutivo singular, como lo prevé el último inciso del artículo 554 del Código de Procedimiento Civil.” (negritas y subrayas fuera de texto) (Sentencia C-192 de 1996).
En posterior sentencia, el máximo órgano de la jurisdicción constitucional destacó: “En este orden de ideas, es claro entonces que este tipo de proceso es de carácter especial por cuanto para su existencia se exige previamente una garantía real (prenda o hipoteca), a favor de un acreedor, se persigue el bien frente al actual propietario en todos los casos puesto que la obligación no es personal, vale decir, no se persigue para el pago a quien hubiere constituído el gravamen sino el actual propietario, el cual ha debido conocer la situación jurídica de la cosa antes de su adquisición. Ahora bien, estima la Corte que cada proceso está concebido para cumplir una determinada función que no 11 puede ser desbordada hacia finalidades no previstas en el esquema de las relaciones jurídicas que le sirven de fundamento; el proceso ejecutivo con título hipotecario o prendario está diseñado y concebido por el legislador con el propósito específico de que una vez, vencido el plazo de la obligación, la seguridad jurídica real e indivisible del bien gravado cobre su plenitud y pueda el acreedor con título real hacer efectivo su crédito, por ende, esta acción se caracteriza por dirigirse únicamente, sobre la garantía real ya que previamente el acreedor la estima suficiente para cubrir su crédito, sin que sea necesario perseguir otros bienes patrimoniales distintos del gravado, con la garantía real.
En consecuencia los límites establecidos por el legislador en el numeral primero del artículo 554 de C de PC, no obedecen a un capricho, ni son desproporcionados ni irracionales, pues obedecen a la naturaleza procesal de este particular procedimiento. Considera la Corte que lo que pretendió el legislador extraordinario, no fue establecer una simple formalidad, sino que dispuso de una serie de reglas procedimentales con el fin de garantizar el contenido y la eficacia material del derecho real de hipoteca y prenda, para que los atributos de persecución y preferencia que se desprenden del mismo, adquieran su plenitud legal, por lo cual es claro que la expresión "sólo" del artículo cuestionado apunta al hecho de establecer una vía procesal para que el acreedor con garantía real dirija su demanda únicamente contra el titular del dominio del bien dado en prenda o hipoteca, si así lo estima pertinente.” (negritas y subrayas fuera de texto) (sentencia C-383 de 1997). 12.
Por lo tanto, si la ejecutante Bancolombia S.A. pretende hacer valer su garantía real, ha debido demandar a todos los propietarios inscritos, cuestión que no ocurrió en este caso como ya se explicó; además, como se pretende hacer valer esta garantía, ha debido advertir que las obligaciones perseguidas estuvieren garantizadas por la hipoteca, cuestión que no ocurre por las razones que se explicarán a continuación: 13.
Para abordar la segunda parte de esta argumentación, es necesario destacar que, el artículo 2432 del Código Civil define la hipoteca como un “(…) un derecho de prenda constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor.” 14. A su vez, cuando un bien inmueble es hipotecado, este asegura el pago de las obligaciones que garantiza; en la doctrina, se define como un derecho real de garantía que “aumenta las seguridades de que el acreedor será satisfecho.
El activo patrimonial del deudor garantiza de manera general e indeterminada el cumplimiento de todas las obligaciones a su cargo. Cuando se constituyen a favor de un acreedor determinado, los derechos reales de prenda o hipoteca sobre bienes particulares, las cosas afectadas aseguran, en caso necesario, el pago de las obligaciones que garantizan, con preferencia sobre las demás” (González de Cancino, Emilssen.
Manual de Derecho Romano. Sexta edición. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2003. Capítulo 5 pág. 15). 12 15. Debe recordarse que la hipoteca tiene una doble naturaleza jurídica, por un lado, es un derecho real, y, por otro lado, es un contrato que accede como garantía de una obligación principal, y por lo mismo, cuando se extingue la obligación principal, igualmente se extingue la garantía real. 16.
Una vez definido el derecho real de hipoteca y descrito brevemente las obligaciones que garantiza, se tiene que, en esta ejecución para la efectividad de la garantía real, obra en el proceso la escritura pública número 600 del veintiuno (21) de abril de 1998 elevada en la Notaría Primera del Círculo del Espinal en la cual, los señores Enrique Leiva Trujillo y Esper Leiva Mosquera, constituyeron en favor del Banco Industrial Colombiano (hoy Bancolombia S.A.), hipoteca abierta de primer grado sin límite de cuantía, sobre el inmueble identificado con el folio de matrícula inmobiliaria 357-0032976, gravamen inscrito en la anotación número 002 del citado folio de matrícula (fl. 41 archivo pdf “0001Demanda”).
En este asunto, para efectos legales, debe mirarse cuál es la garantía principal, al parecer, cobijada por el gravamen real, en este sentido, luce certero afirmar que acá la obligación principal está conformada o constituida por los pagarés firmados únicamente por el señor Esper Leiva Mosquera, de tal suerte que una primera conclusión pudiera ser que esas obligaciones dinerarias plasmadas en los títulos valores presentados como títulos de recaudo, serían las obligaciones principales supuestamente amparadas por la garantía real.
En este orden de ideas, la sala debe indagar si estas obligaciones principales del señor Esper Leiva Mosquera, están o no garantizadas o amparadas por la garantía hipotecaria en los términos en que fue pactado el contrato de hipoteca, en especial, en el contenido de las cláusulas quinta y sexta de la escritura pública número 600 de 1998; para abordar este estudio, primeramente, debe consultarse el contenido de las citadas cláusulas, las cuales fueron pactadas por las partes de la siguiente forma: “QUINTO: que la presente hipoteca respaldará todas las sumas que el(la)(los) hipotecante(s) Enrique Leiva Trujillo y Esper Leiva Mosquera, deba(n) actualmente y las que llegare(n) a deber en su propio nombre o con otra u otras personas al Banco Industrial Colombiano S.A. y/o Banco Industrial Colombiano Panamá y/o Banco Industrial Colombiano Cayman, por documentos de crédito, garantías bancarias descubiertos en cuenta corriente u obligaciones de cualquier otra clase con o sin garantías específicas, pagaderos todos estos compromisos en cuanto lo exija el Banco Industrial Colombiano S.A. y/o Banco Industrial Colombiano Panamá y/o Banco Industrial Colombiano Cayman de acuerdo con los extractos de cuenta que presente o conforme los documentos insolutos que exhiba a los vencimientos de los mismos, y que en cuanto a descubiertos en cuenta corriente reconocen como obligación líquida y exigible los saldos a su cargo que arrojan los extractos de cuenta que el Banco presente oportunamente entendiéndose que los préstamos y demás obligaciones directas o indirectas garantizadas con esta hipoteca, podrán constar o no en documento separado y quedarán 13 amparadas con esta hipoteca aunque sean anteriores al registro de esta escritura.
SEXTO: Queda expresamente establecido que la hipoteca aquí constituida garantiza sin perjuicio de la responsabilidad personal, directa o solidaria de los respectivos deudores, las obligaciones de que trata la cláusula precedente hasta su completa cancelación, en virtud del pago efectivo de ellas y que por lo mismo quedan amparadas con esta garantía las obligaciones dichas, sus prórrogas, renovaciones, ampliaciones y obligaciones nuevas en el caso que el banco acreedor resuelva concederlas así como los honorarios de abogado, gastos y costos de la cobranza a que hubiere lugar, rigiendo para los saldos en cuenta corriente, pagarés, prórrogas y renovaciones, los términos y condiciones que respecto a plazo, tipo de interés y especie de moneda se pacten en cada caso” (fl. 15 archivo pdf “0001Demanda”) (negritas y subrayas fuera de texto). 17.
De esta manera, examinadas las cláusulas quinta y sexta del contrato de hipoteca, se puede concluir que, en efecto, los señores Enrique Leiva Trujillo y Esper Leiva Mosquera, conjuntamente constituyeron hipoteca abierta y sin límite de cuantía sobre la totalidad del inmueble de su propiedad, identificado con la matrícula inmobiliaria 357-0032976; constitución de hipoteca que, se insiste, ampara o garantiza las obligaciones dinerarias que los dos hipotecantes mencionados adquieran o tuvieran ya adquiridas, de manera conjunta, con el banco acreedor, puesto que, no se acordó, pudiendo hacerse, que la garantía real garantizara obligaciones que individualmente contrajeran cada uno de los hipotecantes con el hoy banco de Colombia.
Por lo demás, cabe destacar para las resultas de este asunto, que la hipoteca es indivisible según lo previene el artículo 2433 del Código Civil, y por tanto, habiéndose hipotecado la totalidad del fundo perteneciente a los multicitados hipotecantes, no resulta de recibo haber ordenado el embargo y posterior avalúo de solamente una cuota parte de dominio – la que pertenece al hipotecante fallecido -, puesto que, es evidente que en este caso la hipoteca no versa o no tiene como objeto la cuota de dominio que resultó afectada, sino la totalidad del predio que pertenece en común y proindiviso a los dos hipotecantes.
Como complemento de lo anterior, se destaca igualmente que, en este ejecutivo los títulos valores cuyo pago reclama el banco demandante solo obligan exclusivamente al firmante u otorgante de los mismos, señor Esper Leiva Mosquera, cuestión jurídica que por sí sola respalda la conclusión de que no existe pluralidad de sujetos obligados, vale decir, acá no se puede predicar la existencia de solidaridad pasiva entre padre e hijo, puesto que, los instrumentos negociables presentados por el acreedor no contienen obligaciones en verdad solidarias en el sentido y alcance del artículo 1568 del Estatuto Civil. 17.1.
Sobre el punto en particular, conviene precisar que, como establece el artículo 1568 del Código Civil, en principio, cuando una obligación divisible es contraída por varias personas, cada uno de los deudores es obligado 14 solamente a su parte o cuota (conocido esto como obligaciones conjuntas), salvo que, en virtud del contrato, testamento o la ley, pueda exigirse a un solo deudor, la totalidad del pago del crédito, es decir, la obligación es solidaria.
En este sentido, la norma comentada dispone: “ARTICULO 1568. <DEFINICION DE OBLIGACIONES SOLIDARIAS>. En general cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito.
Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o in solidum. La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley” (negritas y subrayas fuera de texto). 17.2.
La distinción entre obligaciones conjuntas y solidarias, ha sido estudiada por la doctrina de la siguiente manera: “son obligaciones conjuntas las que, teniendo por objeto una cosa divisible, existen a cargo de dos o más deudores o a favor de dos o más acreedores, en forma tal que cada deudor sea solamente obligado a su cuota o parte en la deuda y que cada acreedor apenas pueda pedir su parte o cuota en el crédito (arts. 1568 y 1583).
Estas obligaciones constituyen la regla general de nuestro derecho, pues la solidaridad y la indivisibilidad son instituciones de excepción. (…) La solidaridad es una modalidad que impide la división normal de las obligaciones subjetivamente complejas cuyo objeto sea naturalmente divisible, haciendo que cada acreedor o cada deudor lo sea respecto a la totalidad de la prestación (in solidum).
De manera que las obligaciones solidarias son aquellas que, a pesar de tener objeto divisible y pluralidad de sujetos, colocan a cada deudor en la necesidad de pagar la totalidad de la deuda o facultan a cada acreedor para exigir la totalidad del crédito. Por ejemplo, la obligación que tienen A y B de pagar mil pesos (objeto divisible) a C y D, es solidaria cuando se puede exigir la totalidad de los mil pesos a A o a B, o cuando C o D tiene derecho a cobrar también la totalidad de los mil pesos” (Ospina Fernández, Guillermo.
Régimen general de las obligaciones. Cuarta Edición. Editorial Temis. Bogotá. Págs. 54 y 257) (negritas y subrayas fuera de texto). 15 Así las cosas, como explica la doctrina, si una obligación divisible es contraída por muchas personas, o en favor de varias, cada uno está obligado a pagar su cuota parte o recibir su parte correspondiente de la obligación, esto se denomina obligación conjunta; contrario sensu, en virtud de la ley, el contrato o el testamento, se puede cobrar a un sujeto el total de la obligación, o un acreedor puede recibir el pago total de aquella, en este evento, la obligación es solidaria.
En criterio de la doctrina especializada, la solidaridad pasiva tiene como fuente el contrato, la ley o el testamento, en los demás casos, debe pactarse expresamente. El doctor Fernando Hinestrosa apunta lo siguiente: “La solidaridad pasiva puede ser la excepción o ser la regla, según la decisión política que tome el ordenamiento. Históricamente la solidaridad (solidaridad electiva) ha tenido como fuentes el contrato, el testamento y la ley, lo que bien da a entender su excepcionalidad, como corresponde a la agravación y desmejora de la posición de cada deudor que acarrea y al temperamento del vínculo que merece este.
Así, el art. 1568 c.c. previene: “la solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley”, en la misma órbita del art. 1202 code civil fr., que aún más explícitamente preceptúa: “La solidaridad no se presume; es menester que se la estipule expresamente. Esta regla no deja de aplicarse sino en los casos en que la solidaridad opera de pleno derecho en virtud de una disposición legal” (Hinestrosa, Fernando.
Tratado de las obligaciones, concepto, estructura, vicisitudes. Universidad Externado de Colombia. Tercera reimpresión. Bogotá 2015, pág. 341). 18. Vistos los pagarés números 4110093825, 4110094669, 4110094842 y 4110094349, aportados para el cobro por Bancolombia S.A., solo cuenta con la firma del señor Esper Leiva Mosquera, y por lo mismo, no es procedente exigir su pago a los herederos del causante Enrique Leiva Trujillo, pues no suscribió los pagarés materia de recaudo ejecutivo, es decir, no hay solidaridad pasiva entre Esper Leiva Mosquera y Enrique Leiva Trujillo; circunstancia que, además, pone de manifiesto el yerro del juez de conocimiento en lo que toca con el entendimiento del juzgado sobre el sentido y alcance del artículo 70 de la ley 1116 de 2006, pues, se insiste, esta normativa supone, por definición legal, que la obligación sea en verdad solidaria, cuestión que aquí no ocurre. 19.
Como gran conclusión de lo explicado a lo largo de estas consideraciones, en primer lugar, es evidente que la presente demanda ejecutiva no se ajusta a lo dispuesto en el artículo 468 del C.G.P., pues no se demandaron, debiendo hacerse, todos los propietarios actuales del bien materia de hipoteca; por otra parte, la hipoteca constituida por los señores Enrique Leiva Trujillo y Esper Leiva Mosquera, garantiza o ampara obligaciones que conjuntamente adquieran los hipotecantes con el banco acreedor, y no las obligaciones que cada uno de los 16 hipotecantes de manera individual contraigan con el banco demandante; con el agregado cierto de que el causante Enrique Leiva Trujillo o sus herederos, en rigor, no son deudores del banco demandante, pues no firmaron cambiariamente los títulos valores presentados como recaudo ejecutivo. 20.
En este sentido, contrario a lo considerado por el juez de primer grado, no debía emitirse orden de seguir adelante la ejecución, pues ciertamente, los títulos valores materia de cobro coercitivo, no fueron suscritos por el señor Enrique Leiva Trujillo, razón por la cual, los herederos determinados e indeterminados del causante Leiva Trujillo, no están llamados a resistir las pretensiones ejecutivas enarboladas por Bancolombia S.A. De esta manera, las excepciones de mérito propuestas por los señores Mirto Emilio, Nohora, Norma Constanza y Osmary Leiva Mosquera a través de apoderado, están llamadas a prosperar. 21.
Ahora, para mayor abundamiento, la sugerencia del juez al demandante Bancolombia S.A. sobre la aplicación del artículo 70 de la ley 1116 de 2006, además de intempestiva, o mejor, prematura -porque fue hecha antes de librarse mandamiento ejecutivo- luce también equivocada por lo siguiente: 21.1. La literalidad del artículo 70 de la ley 1116 de 2006, indica: “ARTÍCULO
70. CONTINUACIÓN DE LOS PROCESOS EJECUTIVOS EN DONDE EXISTEN OTROS DEMANDADOS. En los procesos de ejecución en que sean demandados el deudor y los garantes o deudores solidarios, o cualquier otra persona que deba cumplir la obligación, el juez de la ejecución, dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de la comunicación que le informe del inicio del proceso de insolvencia, mediante auto pondrá tal circunstancia en conocimiento del demandante, a fin que en el término de su ejecutoria, manifieste si prescinde de cobrar su crédito al garante o deudor solidario.
Si guarda silencio, continuará la ejecución contra los garantes o deudores solidarios.” (negritas y subrayas fuera de texto). 21.2. Del contenido literal de la citada disposición normativa, se desprende que el requerimiento del juez al demandante acreedor es posible hacerlo cuando la obligación perseguida tenga garantes de esta o se trate de deudores solidarios.
En este caso presente, no ocurre ni lo uno ni lo otro, es decir, de un lado, no hay garantes de las obligaciones contraídas por Esper Leiva Mosquera, y además, las referidas prestaciones económicas a cargo del señor Leiva Mosquera, no hay deudores solidarios de las mismas, pues la solidaridad jurídica supone, cuando es pasiva, la pluralidad de sujetos obligados; en el caso que se estudia, hay certeza de que no hay deudores solidarios sino solamente un deudor único, esto es, el señor Esper Leiva Mosquera, y como ya se ha visto esas obligaciones no son obligaciones amparadas o cubiertas o cobijadas por la garantía hipotecaria, puesto que la misma no fue constituida ni pactada para garantizar obligaciones individualmente adquiridas por cada uno de los hipotecantes como pudiera haberse pactado pero no se hizo. 17 21.3.
Ahora bien, no se está diciendo que el sentido y alcance del contrato de hipoteca sea equivocado o erróneo. No. Simplemente se trata de un pacto que para el caso presente es insuficiente, puesto que no cobija ni garantiza las obligaciones individuales que cada hipotecante adquiera o fuera a adquirir en el futuro con el banco demandante, de tal suerte que, las cláusulas pactadas son claras e inequívocas sin que requieran su interpretación contractual a la luz de las reglas del artículo 1618 y siguientes del código civil.
Nótese además que los hipotecantes gravaron la totalidad del inmueble, y por lo mismo, no se puede pensar que lo hipotecado es la cuota de dominio que sobre el fundo tienen cada uno de los otorgantes. No, lo hipotecado fue un todo, no una cuota parte de dominio, pudiendo serlo. 22. En suma, los reparos planteados por el recurrente están llamados a ser acogidos por esta sala de decisión, por lo cual se declararán probadas las excepciones de mérito propuestas por los demandados Mirto Emilio, Nohora, Norma Constanza y Osmary Leiva Mosquera, y en consecuencia, se dispondrá revocar la sentencia apelada en su totalidad, dando por terminada la presente ejecución, levantando las medidas cautelares decretadas, condenando en costas en ambas instancias a la ejecutante, para lo cual se señalarán como agencias en derecho de segunda instancia, la suma equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes conforme al acuerdo PSAA16-10554 proferido por la presidencia del Consejo Superior de la Judicatura, las agencias en derecho de primera instancia deberán ser fijadas por el a-quo; de igual manera, se condenará a la ejecutante al pago de los perjuicios que se hayan eventualmente causado a los ejecutados con la práctica de las medidas cautelares decretadas.
X. DECISIÓN En armonía con los argumentos expuestos, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, la Sala Civil – Familia, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR en su totalidad la sentencia proferida el día once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Primero Civil del Circuito del Espinal (Tol), conforme a los razonamientos expuestos en precedencia.
SEGUNDO: DECLARAR PROBADAS las excepciones de mérito formuladas por los demandados Mirto Emilio, Nohora, Norma Constanza y Osmary Leiva Mosquera, conforme a lo motivado.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, se dispone DAR POR TERMINADA la presente ejecución promovida por BANCOLOMBIA S.A. contra OSMARY, ESPER, MIRTO EMILIO, NOHORA Y NORMA CONSTANZA LEIVA MOSQUERA, en calidad de HEREDEROS DETERMINADOS DEL CAUSANTE ENRIQUE LEIVA TRUJILLO; y contra HEREDEROS INCIERTOS E INDETERMINADOS del citado causante, conforme a lo expuesto. 18 CUARTO: ORDENAR el levantamiento de las medidas cautelares decretadas, el Juzgado a-quo librará las comunicaciones pertinentes.
QUINTO: CONDENAR en costas a la ejecutante Bancolombia S.A en ambas instancias, señalando como agencias en derecho de segunda instancia la suma equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, el valor de las agencias en derecho de primera instancia deberán ser fijadas por el juez de primer grado.
SEXTO: CONDENAR a la ejecutante Bancolombia S.A. al pago de perjuicios que se hayan eventualmente causado a los ejecutados con la práctica de las medidas cautelares decretadas en este proceso.
SÉPTIMO: En firme esta sentencia, se devolverá el proceso al juzgado de origen para lo de su competencia.
OCTAVO
NOTIFÍQUESE esta sentencia por estado conforme indican los artículos 9 y 14 del decreto 806 de 2020.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DIEGO OMAR PÉREZ SALAS Magistrado Firma escaneada conforme Decreto 491 de 28 de marzo de 2020. ASTRID VALENCIA MUÑOZ Magistrada - Con salvamento de voto - Firma escaneada conforme Decreto 491 de 28 de marzo de 2020 RICARDO ENRIQUE BASTIDAS ORTIZ Magistrado Firma escaneada conforme Decreto 491 de 28 de marzo de 2020 19 SALVAMENTO DE VOTO Magistrado Ponente: Dr. Diego Omar Pérez Salas Proceso: Ejecutivo Radicado: 73-268-31-03-001-2020-00096-01 Con el respeto de la posición mayoritaria me aparto de la decisión de revocar la sentencia que se revisa por las razones que paso a exponer: 1º.
Conforme la decisión mayoritaria, teniendo en cuenta que el inmueble hipotecado figura como de propiedad de los señores Enrique Leiva Trujillo y Esper Leiva Mosquera, la demanda debió dirigirse también contra este último en calidad de titular de derecho real sobre el inmueble, en la forma exigida por el artículo 467 del CGP y la jurisprudencia constitucional que se cita.
Frente a lo anterior, debo señalar que si bien es innegable la orden dada por la norma, de citar a los titulares de derechos reales principales sobre el bien inmueble hipotecado, también lo es que en éste particular caso, tal como aparece informado en el proceso, Esper Leiva Mosquera se encuentra en proceso de reorganización empresarial (Ley 1116 de 2006) que impide adelantar ejecución en su contra (artículo 20) pero no, que se adelante o continúe en contra de sus garantes o deudores solidarios (artículo 70).
Esta situación fue puesta de presente por el juez de la causa en auto del 09-09-2020 (C 5 expediente digital), por lo que la parte actora manifestó expresamente no desistir de la ejecución respecto del garante Enrique Leiva Trujillo (C6 expediente digital) y en tal sentido reformo la demanda para dirigirla únicamente contra los herederos determinados e indeterminados del mismo (C10 expediente digital).
Además, afirmar que en tanto los títulos valores base de la ejecución fueron firmados únicamente por el señor Esper Leiva Mosquera, la acción solo debió dirigirse en su contra, es desconocer el contenido del artículo 2349 del Código Civil que autoriza gravar bienes propios con hipoteca para la seguridad de una deuda ajena, siendo claro que en el presente asunto, la sucesión de Enrique Leiva Trujillo fue llamada al proceso, porque éste fue garante de las obligaciones de Esper Leiva Mosquera, no su codeudor solidario. 2º.
De igual forma se afirma en la decisión de la que me aparto que la hipoteca únicamente garantizaba las obligaciones que de forma conjunta adquieran Esper Leiva Mosquera y Enrique Leiva Trujillo, en atención a la forma como fueron redactadas las cláusulas 5° y 6° de la Escritura Pública No. 600 del 21 de abril de 1998 otorgada en la Notaría Primera del Espinal.
Pues bien, conforme la CLÁUSULA QUINTA la “hipoteca respaldará todas las sumas que el(la)(los) hipotecante(s) Enrique Leiva Trujillo y Esper Leiva Mosquera, deba(n) actualmente y las que llegare(n) a deber en su propio nombre o con otra u otras personas”, y en la CLAUSULA SEXTA se indica que “la hipoteca aquí constituida garantiza sin perjuicio de la responsabilidad personal, directa o solidaria de los respectivos deudores, las obligaciones de que trata la cláusula precedente hasta su completa cancelación” (Resaltado fuera del texto) Ahora, por las probanzas obrantes en el expediente, se sabe que el señor ENRIQUE LEIVA TRUJILLO adquirió con la entidad bancaria aquí ejecutante, los créditos personales Nos. 4110088979, 4110090311 y la TC empresarial No. 45130949569 (Fl. 39 C39 expediente digital).
A su vez, ESPER LEIVA MOSQUERA adquirió los siguientes créditos: (i) 4110093825 por valor de $163.138.000, como abono de reestructuración Capital de la obligación 04110092805 (Fl. 58 y ss C 39 expediente digital); (ii) 4110094349 por valor de 20 $300.000.000 como abono de reestructuración Capital de la obligación 04110093479 (Fl. 63 y ss C 39 expediente digital);
(iii) 4110094669 por valor de $156.000.000 como abono de reestructuración Capital de la obligación 41116162089 (Fl. 69 y ss C 39 expediente digital) y, (iv) 4110094842 por valor de $180.000.000 por concepto de abono a cuenta corriente ((Fl. 73 y ss C 39 expediente digital) Entonces, eventualmente debido a la conjunción “y” contenida en la cláusula 5 citada, pudiera entenderse - como lo hace la sentencia mayoritaria -, que hace referencia a la suma de los dos sujetos respecto de los que se predica algo, por lo que, se interpreta como que la hipoteca respaldaba todas las sumas que Enrique Leiva Trujillo y Esper Leiva Mosquera, “deban actualmente y las que llegaren a deber” de manera conjunta.
Sin embargo, atendiendo a que tal interpretación riñe no solo con la dada por la parte ejecutante, sino también por el juez de instancia que entendieron que la garantía no solo se extendía a las obligaciones conjuntas de los señores Leiva, sino también a las que cada uno, de forma individual adquiriesen, en mi personal concepto, debió recurrirse, a fin de determinar el alcance de la garantía hipotecaria al artículo 1618 del Código Civil conforme el cual, conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella, mas que a lo literal de las palabras.
En tal sentido, si se observa el comportamiento crediticio de los señores Enrique Leiva Trujillo y Esper Leiva Mosquera, puede advertirse, que cada uno de manera individual obtuvo créditos personales por parte la entidad bancaria y, en tal sentido puede indicarse que entendían que los mismos estaban cubiertos por la garantía hipotecaria (de hecho los adquiridos por Esper Leiva son los que se están cobrando en el presente proceso), pues pensar lo contrario, tornaría la cláusula en inane en tanto es claro que los señores Leiva no deseaban adquirir obligaciones conjuntas, sino individuales, como efectivamente ocurrió, por lo que pese a la defectuosa redacción de la cláusula quinta, en mi sentir, debe entenderse que cobijaba tanto las obligaciones conjuntas como las individualmente adquiridas por los hipotecantes y, en tal sentido la sentencia que se revisa, debió ser confirmada.
Fecha ut supra ASTRID VALENCIA MUÑOZ Magistrada