REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA CUARTA DE DECISIÓN LABORAL Medellín, veinticinco (25) de abril de dos mil veintidós (2022) Cumplido el traslado de que trata el artículo 15 del Decreto 806 de 2020, se procede a dictar la sentencia que corresponde en este proceso ordinario instaurado por HÉCTOR DE JESÚS CARDONA CASAS en contra de CONCRETOS Y ASFALTOS S.A –CONASFALTOS S.A- (Radicado 05088-31- 05-001-2018-00239-01).
ANTECEDENTES El demandante inició este juicio para que una vez declarada la existencia de una relación laboral con la demandada desde el 28 de agosto de 2002, se ordene el reconocimiento y pago del reajuste salarial, prestacional y de los aportes al Sistema de Seguridad Social, derivado de la nivelación de su cargo como operador de retroexcavadora, así como el reconocimiento de la bonificación de productividad dejada de pagar a partir del año 2012, los intereses moratorios y/o la indexación de las condenas (fls. 4-5).
Aspiraciones que fundamentó así: Suscribió un contrato de trabajo a término indefinido con Conasfaltos S.A en dos períodos, el primero, del 26 de septiembre de 1989 y hasta el 31 de mayo de 1999, y el segundo, del 28 de agosto de 2002 a la fecha, para ocupar el cargo de Operador de equipo pesado – retroexcavadora-, devengando un salario básico mensual de $583.200.
Para desarrollar tal oficio se exigían como prerrequisitos según la “descripción de cargos” con vigencia del mes de enero de 2014, el bachillerato, certificación de competencias del Sena, prueba técnica de conocimientos y recepción de documentación. El 16 de noviembre de 2016 solicitó nivelación salarial respecto de otros compañeros con idénticas labores desempeñadas pero con asignación Radicado 05088-31-05-001-2018-00239-01 superior.
El 26 de octubre de 2016 elevó petición para obtener certificados de conceptos legales y extralegales recibidos, cargos ocupados, aumentos y pagos por bonificación por productividad, recibiendo la respuesta respectiva el 17 de noviembre de esa calenda. Desde el año 2002 se empezó a reconocer una bonificación por productividad haciendo parte del régimen prestacional, dejado de pagar unilateralmente y sin justificación desde el año 2012 (fls. 1-4).
CONCRETOS Y ASFALTOS S.A. aceptó la relación laboral regida por un contrato de trabajo a término indefinido, el cargo de operador de retroexcavadora ejecutado, las solicitudes de certificados laboral y de nivelación salarial elevados por el actor, y el pago de una bonificación a todos los empleados entre 2002 y 2012. Niega la identidad de funciones con los compañeros frente a quienes pretende la nivelación y que la bonificación de productividad integre el régimen prestacional, advirtiendo que este rubro se otorgó por mera liberalidad del empleador, razón misma por la que dejó de reconocerse.
Formuló como excepciones de mérito las que denominó inexistencia de la obligación, ilegitimidad en la causa por pasiva, prescripción, mala fe y temeridad del actor, buena fe de parte del demandado, pago y compensación (fls. 112-124). En ese marco procesal, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bello mediante sentencia del 21 de octubre de 2020, ABSOLVIÓ a la sociedad Concretos y Asfaltos S.A de las pretensiones de la demanda, declarando probada la excepción de inexistencia de la obligación a la nivelación salarial y de prescripción frente a la bonificación por productividad.
CONDENÓ en costas a la parte demandante, fijando como agencias en derecho la suma de $800.000 (fls. 150-151). La activa por medio de su apoderado aspira que se revoque la absolución emitida, advirtiendo que debe realizarse una debida valoración probatoria por cuanto el Juez deja de lado la testimonial, prueba en conjunto de la que puede desprenderse que el actor en efecto, tiene el mismo cargo de las personas frente a quienes pretende la nivelación salarial, referido al de operador de retroaexcavadora para el que se exigen iguales requisitos y el horario es el mismo.
Advierte que si bien los compañeros ejercían sus funciones en la mina y el demandante en el centro de producción, debía estar disponible para ejecutar de igual forma su labor en la mina según las necesidades del servicio. Adujo frente a la bonificación de productividad, que por regla general los pagos recibidos por el trabajador por su actividad subordinada constituyen salario a menos que resulte claro que esa entrega obedece a una finalidad distinta que Radicado 05088-31-05-001-2018-00239-01 debía ser probada sin que así haya ocurrido en este caso.
En cuanto a la prescripción declarada sobre la bonificación pedida, señaló que teniendo en cuenta que este rubro se dejó de pagar desde diciembre de 2013, ya que la última fue cancelada para el 2012, es desde ese momento que inicia el término de la prescripción y dado que la primera reclamación se dio en el año 2016, tal concepto no quedó afectado por dicho fenómeno al haberse presentado la demanda dentro de los 3 años siguientes, esto es, en el año 2018.
En el término pertinente, las partes presentaron sus alegaciones de segunda instancia, con argumentos semejantes a los expuestos en las etapas procesales transcurridas en primer grado. CONSIDERACIONES Como quiera que entre los litigantes no existe discusión sobre el contrato de trabajo que los unió, sus extremos temporales y el cargo de operador de retroexcavadora que funge el actor desde el año 2002, de cara al recurso de alzada, los problemas jurídicos a resolver por la Sala serán los siguientes: 1.
Si en el asunto se presentan los supuestos necesarios para la nivelación salarial pretendida, que dé lugar al reajuste de los salarios, las prestaciones sociales, y los aportes ante el Sistema de Seguridad Social. 2. Si resulta procedente el reconocimiento de la bonificación de productividad a partir del año 2013 y 3. En caso de resultar positivo el numeral anterior, determinar si respecto a este rubro operó el fenómeno de la prescripción. Nivelación salarial El promotor planteó -desde la demanda- que su cargo de operador de retroexcavadora era también ejecutado en idénticas condiciones por sus compañeros Manuel Tiberio Marín y Alexis de Jesús Foronda, quienes percibían una asignación mensual superior.
Bajo tal panorama, tratándose de nivelación salarial, fundada en haber ejercido igual cargo, pero con asignación remunerativa inferior, con fundamento en el artículo 143 del CST, que consagra el principio de “a trabajo igual salario igual”, le corresponde en principio al actor la carga de la prueba de acreditar la existencia de otra persona que desarrollara idéntico cargo con similares funciones, y equivalencia de jornada de trabajo, rendimiento y eficiencia, de Radicado 05088-31-05-001-2018-00239-01 donde se colija el trato diferenciado, para trasladarle al empleador la carga de probar las razones objetivas de la diferencia (ver entre otras las sentencias SL17442 de 2014, SL15023 de 2016, SL4349 de 2017, SL4825 de 2020 y SL1662 de 2021).
Para tal fin, la parte demandante arribó como prueba documental unos comprobantes de nómina, que dan cuenta de la quincena percibida por el actor y los dos compañeros con los que se pretende la comparación (fls.61-63), de los que puede extraerse que para enero de 2016 el salario básico devengado por el actor era de $1.654.657, el de Manuel Tiberio Cardona Marín ascendía a $1.866.221 y el de Alexis de Jesús Foronda Tapias correspondía a $1.789.968, todos en el cargo de “operador de retroexcavadora”.
Se cuenta igualmente, con el consolidado de lo recibido por conceptos salariales desde 2005 por los dos primeros trabajadores mencionados, y a partir de 2014 frente a Alexis Foronda – CD1-. Asimismo, fueron recepcionados los testimonios de RIGOBERTO DE JESÚS RODRÍGUEZ ZAPATA y JUAN GUILLERMO TABARES TABORDA. El primero, señaló que el señor Héctor era operario en Bello, destacando que todos cuentan con las mismas condiciones y capacidades para estar en mina o en patio, quienes eran distribuidos por una programación semanal.
Explicó que la capacitación de Piedra Verde ubicada en Fredonia – Antioquia, difería de la recibida para la mina de Bello por seguridad, por ser el manejo totalmente distinto, puesto que la primera, es cantera con corte de taludes incluyendo inclinaciones naturales, con explotación en zona abierta de material suelto, y la segunda, es excavación y explotación en canto rodado, es decir, se extrae el material que el río Medellín dejó en rivera y es en socavón o interno. Señaló que todos los operadores siempre recibieron mayor salario que el actor sin justificación alguna, ya que no ha existido clasificación de trabajadores que conozca.
Indicó que los salarios de planta y de mina son diferentes, lo que de hecho ha generado dificultades con la empresa para la nivelación, pero que cualquier operario podía ser enviado a la mina por reemplazos. Expuso que los riesgos existentes en planta y mina eran diferentes, ya que en planta se mezclaban bases granulares y en la explotación de mina había manejo de lodos sedimentadores y podía haber deslizamientos de material.
El segundo deponente por su parte explicó también que los operarios de mina podían hacer trabajo en patio quienes contaban con dispareja remuneración, ya que los de explotación devengaban $180.000 o $200.000 más, aduciendo la Radicado 05088-31-05-001-2018-00239-01 ingeniera que ello se debía al riesgo, sin que aún con los reemplazos en mina se reconociera la diferencia salarial.
Que el señor Héctor prestó sus servicios la mayoría del tiempo en Patios pero siempre con disponibilidad para mina, existiendo riesgos tanto en patios como en explotación, existentes desde que se cruza la portería por el material particulado y congestión de maquinaria y volquetas Ambos indicaron que los requisitos requeridos para el cargo ejecutado por el demandante son la experiencia, el bachillerato y la certificación del SENA, mismo que cumplía el actor.
Que para agosto de 2018 el trabajador fue reubicado en puesto de bombeo por una situación de salud, detallando el señor Tabares Taborda que en tal cargo debía estar pendiente de la evacuación de agua en el lago para no sobrepasar los niveles, encargado de prender y apagar la bomba, labor ejecutada en la mina de la Planta de Bello. Frente a los señores Manuel Tiberio Marín y Alexis Foronda dijeron que ambos eran operarios de retroexcavadora, el primero, asignado a mina en la Planta de Bello, y el otro, laborando en mina principalmente y en patios en la producción de Bello, de quienes desconocen la remuneración específica.
La pasiva por su parte, puso a disposición los testimonios de los señores JUAN CARLOS NAVIA MOLANO, Jefe de Gestión Humana en Conasfaltos S.A. entre el 16 de julio de 2008 y el 08 de abril de 2018, y ARGEMIRO GAITÁN, Supervisor en la compañía desde 7 años atrás. En su oportunidad coincidieron en señalar que la diferencia entre el operador de retroexcavadora de mina al de patio, consistía en el conocimiento técnico para el manejo de taludes y la regulación del plan de manejo ambiental que no era obligatorio tener para labores de patio, estando asignado Héctor Cardona a la zona de patios en la Planta de Bello, y los compañeros Manuel Tiberio y Alexis de Jesús a la zona de explotación. Señalaron que los operadores en patio podían asignarse a mina siempre que se tratara de cargar volquetas o apoyar en limpieza y barrido de material, aclarando el señor Navia que si interfería un corte de talud o explotación minera, los de patio no participaban sin el ya mencionado conocimiento técnico, razón por la que el señor Héctor no intervenía en tema minero, corroborado ello por el señor Gaitán cuando adujo la exigencia de tal ilustración especializada para operar en la mina, explicando que si eventualmente se presentaba un traslado de un operador de patio a mina, debía cumplir tal requisito o recibir capacitación con prueba en compañía de un operario con experiencia. Radicado 05088-31-05-001-2018-00239-01 Del análisis en conjunto del material probatorio, lo que puede desprenderse es que aun con la ausencia de la regulación escrita de una clasificación de los empleos dentro de la demandada Conasfaltos S.A, en lo que nos compete respecto de los operadores de retroexcavadora, si existían aunque con igual denominación, dos tipos de empleados con este oficio, y eran los distribuidos para patios, y los que prestaban su servicio en mina o zona de explotación, donde los primeros eran encargados del cargue de volquetas y la limpieza del material; y los segundos, tenían a su cargo trabajo minero y manejo de taludes, para lo cual se requería de unas competencias y aptitudes técnicas a efectos de dar acatamiento al plan de manejo ambiental y evitar siniestros o infortunios.
En ese panorama, queda claro de las probanzas recaudadas, que el actor como operario de retroexcavadora estaba asignado de forma preponderante a la zona de patios; si bien los deponentes traídos por su parte a este escenario judicial fueron claros en señalar que, cualquier operador de retroexcavadora podía ser enviado a la mina, lo que por demás resulta concordante con los dichos de Juan Carlos Navia y Argemiro Gaitán, ello ocurría para los eventos en los que se requiriera limpieza de material y cargue de volquetas, mas no para manejo minero ni de taludes, dichos que resultan coherentes y coincidentes con los de Rigoberto Rodríguez y Juan Guillermo Tabares, al determinar las funciones desplegadas por el actor donde no se incluyó el corte o manejo de taludes, por lo que si bien podía ser requerido en las minas tanto de la Planta de Bello como de Piedra Verde ubicada en Fredonia-Antioquia, ello no implicaba la realización de las labores propias asignadas a Manuel Tiberio y Alexis Foronda, quienes si estaban definidos casi que de forma permanente para ejecución de sus funciones en la zona minera, por lo que la disponibilidad advertida por los deponentes del actor, concernía a actividades que no imponían la exigencia de conocimientos especializados sobre inclinación de tierras, cuyo mal manejo podía generar siniestros como se advirtió por el representante legal de la demandada, señor Juan Camilo Gómez, zona que entonces representaba riesgos diversos a los dados en patios, surgiendo eventualidades más peligrosas en el área de explotación, razón misma por la cual se condiciona una experiencia o pericia determinada que es la que influye finalmente en la asignación salarial.
Debe precisarse que contrario a las circunstancias del actor, Manuel Tiberio y Alexis si podían prestar sus servicios en patio sin presencia de obstáculos o inconvenientes, donde las exigencias de conocimientos técnicos más allá de las generales para el manejo de la maquinaria, no era imperativo. Radicado 05088-31-05-001-2018-00239-01 Todo lo anterior explica el fundamento del proceso disciplinario iniciado en contra del trabajador por negarse a cumplir una orden para acudir a la planta de producción de Piedra Verde en Fredonia – Antioquia, pudiéndose extraer de los descargos surtidos el 16 de noviembre de 2016 (fls. 57-60), que los argumentos expuestos para no viajar a ese centro de producción estaban relacionados con la nivelación salarial, alegando el actor en este punto que si era enviado a esta planta era por satisfacción de los requerimientos necesarios para ello, pasando por alto informar lo que en este trámite judicial se revela, y es lo relativo a las actividades desarrolladas en su caso tanto en la planta de Bello como en la de Fredonia – Antioquia, que no implican la ejecución de trabajo en mina.
Y es que es ausente el medio de convicción para concluir que el promotor de la litis contara con la capacidad y preparación técnica necesaria para perpetrar labores de explotación en la zona de mina, y tampoco se cuenta con probanzas que den cuenta que en efecto, Hernán Cardona haya ejecutado las actividades relacionadas con los taludes o propiamente la labor minera, que lleven a asegurar que existe con los compañeros con los que contrasta su asignación salarial y que si despliegan tareas mineras, un trato diferenciado.
Conviene puntualizar que aunque del formato de descripción de cargos vigente para el año 2014 (fls. 52-56) se detalla un perfil ocupacional del cargo de operador de retroexcavadora, allí se enlistan los conocimientos generales que de manera alguna conllevan a aseverar en contraposición a lo que todos los deponentes pusieron de presente en sus declaraciones, que se trataba de funciones paralelas para todos a quienes eran contratados bajo esa denominación de puesto de trabajo, habiendo quedado esclarecido en este asunto, los tipos de operadores vinculados a las plantas de producción y las funciones desplegadas que hacen divergir los unos de los otros.
Surge claro entonces, que el trato diferenciado está plenamente justificado, en tanto no aparece plenamente demostrado que Cardona Casas desarrollara las mismas funciones que las asignadas a Manuel Tiberio Marín Cardona y Alexis de Jesús Foronda Tapias con quienes buscaba se hiciera el cotejo, con similares condiciones de eficiencia, rendimiento y con igualdad o equivalencia de responsabilidades, por lo que la afirmación que acompañó los fundamentos de la defensa en cuanto a que como operadores de retroexcavadora eran su par bajo idénticas circunstancias, ha quedado derruida, impidiendo dar aplicación a la figura prevista en el artículo 143 del CST, y de paso conceder las Radicado 05088-31-05-001-2018-00239-01 reclamaciones, debiendo en este punto confirmar la providencia venida en apelación. Bonificación por productividad Alega la activa que la bonificación por productividad recibida entre el año 2002 y 2012 de parte de su empleador, debió seguirse reconociendo por corresponder a un concepto que remunera sus servicios.
Al respecto, se tiene que la norma – artículo 128 CST- faculta al empleador para impartir pagos ocasionales con origen en su mera liberalidad, lo que significa que obedecen a la voluntad del patrono, donde su naturaleza no es salarial ni remunerativa. En este asunto para abordar este aspecto de inconformidad, no se discute que el demandante recibía una bonificación extralegal cada año, cuyo pago aparece relacionado como “bonificación productividad” en los certificados de nómina que obran a folios 27 a 33 del expediente.
A fin de determinar las condiciones de tal beneficio abonado a los trabajadores de Conasfaltos S.A hasta el año 2012, se tiene que en el plenario obra como prueba un “programa de bienestar laboral” (fls. 64-78) donde se incluyó un componente de “beneficios económicos extralegales” cuyo propósito era apoyar situaciones específicas del trabajador, mejorar la calidad de vida o celebrar algún acontecimiento (fl.67), dentro de los cuales no se enlista la bonificación de productividad (fl.70), ni el contexto de su detalle se adecúa a la descripción dada tanto por el demandante como por la compañía demandada1.
También se cuenta con la copia de un “régimen prestacional” (fl.79-92) donde se incluyeron prestaciones extralegales pero no se inserta la denominada “bonificación productividad”. Tampoco se verifica pacto alguno en esos términos dentro del contrato de trabajo (fls. 34-37), siendo aclarado por el representante legal de la demandada y el testigo Juan Carlos Navia, que el Reglamento Interno de Trabajo no reguló tal rubro, compendio que por cierto no fue aportado, y que la convención colectiva solo existe desde el año 2018.
En ese sentido, nada diferente puede concluirse a que tal bonificación además de no ser de consagración legal, no tiene origen en una fuente normativa como 1 15 días de salario por año laborado. Radicado 05088-31-05-001-2018-00239-01 el contrato de trabajo, el reglamento interno de trabajo, convención o pacto colectivo, por lo que mal podría ser tratada como un derecho adquirido y, por lo mismo, la parte empleadora estaba facultada para revocarla o dejarla de cancelar unilateralmente, pues la liberalidad nace de la autodeterminación y no puede ser impuesta; siendo así, al haber sido reconocida por la demandada de manera espontánea, voluntaria, y sin atadura vinculante, es que se impone denegar su reconocimiento a partir del año 2013 cuando dejó de pagarse a todos los trabajadores de la compañía, siendo necesario delimitar que el hecho que tal bonificación se haya pagado en el pasado y por el término de 10 años, no impone que deba hacerlo en el futuro de manera indefinida.
Sobre este punto y atendiendo el argumento del recurso, importa señalar que en voces de la Alta Corporación, en sentencias como las SL5146 y SL4866 de 2020 y SL986-2021, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas contractuales, previsto en el art. 53 de la Constitución Política de 1991, aplicable en el tema salarial, lo que recibe el trabajador como directa contraprestación del servicio, sea en dinero o en especie, no deja de ser salario por la simple denominación que le den las partes, por lo que para determinar si un pago es o no salario, debe establecerse si se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo realizado, es decir, que el salario se define por su finalidad o destino. A partir de tal postura, como en este asunto el desembolso de la bonificación se convirtió en habitual por su periodicidad anual, lo que impone la inversión de la carga de la prueba, sin que el empleador haya arribado material de convicción para acreditar que la destinación de dicho estipendio cancelado al trabajador tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio, ello implica que en efecto, se le atribuya por presunción connotación salarial en la época de su reconocimiento y por tanto con incidencia prestacional, además porque no se excluyó de forma expresa, clara, precisa y detallada tal carácter, pero no se considera que tratándose de una prestación extralegal que nació de la espontaneidad y arbitrio del patrono pagadera anualmente, deba promoverse su extensión de forma indefinida en el tiempo, pues esa voluntad para brindar a sus empleados beneficios por fuera de ley no es dable castigarse con la imposición ilimitada del reconocimiento de esos emolumentos, máxime, si no se cuenta con la información de los términos y condiciones de su otorgamiento.
Bajo ese entendimiento, al ser inexistente el derecho que le asiste al actor para obtener de forma retroactiva este concepto, se hace innecesario el análisis del Radicado 05088-31-05-001-2018-00239-01 fenómeno prescriptivo sobre una prestación o beneficio que se determinó, no se ha causado. Bajo tales presupuestos, los argumentos del a quo resultan acertados y los presentados en la alzada abatidos, por lo que ha de mantenerse incólume la sentencia recurrida.
Costas en esta instancia a cargo del demandante conforme lo pregona el artículo 365-3 del Código General del Proceso. Como agencias en derecho se fija la suma de $500.000. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Medellín, Sala Cuarta de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia apelada de fecha y procedencia conocidas.
Costas en esta instancia a cargo del demandante. Se fijan las agencias en derecho en la suma de $500.000. Notifíquese por EDICTO.