Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta No. 1604 de la fecha.
Manizales, trece (13) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). 1. ASUNTO Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y el Ministerio Público en contra de la sentencia proferida el día 14 de julio de 2020 por el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Boyacá, Boyacá, mediante la cual fueron absueltos los señores HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN BUSTAMANTE y MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN NARANJO como autores de los delitos de PREVARICATO POR ACCIÓN y FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO por los que fueron acusados. 2.
HECHOS La administración municipal de Puerto Boyacá, en el año de 1998 adquirió por compra al Ministerio de Defensa Nacional, un lote de terreno con una extensión de 11 hectáreas y 1442 metros Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal cuadrados, con el ánimo de destinarlos a proyectos de vivienda de interés social.
La misma administración municipal, en cabeza del alcalde Anselmo Ortiz Patiño, mediante Escritura Pública No. 504 del 24 de julio del año 2000, procedió a lotear el referido terreno ubicado en el barrio Villa del Sol y constituir legalmente el proyecto denominado “1500”. En tal sentido, en la escritura pública se distribuyó la urbanización en 23 manzanas, diferenciadas en zona residencial, zona vial, cesiones comerciales, zonas duras, zonas verdes y, finalmente, zonas deportivas, última con la asignación de un área de 3200 metros cuadrados.
Ya bajo la administración del nuevo alcalde, Gustavo Ramírez Cardozo, se suscribió la Escritura Pública No. 960 del 4 de diciembre del año 2002, a través de la cual se englobaron varios de los lotes para darles una destinación nueva y específica, como lo fue la construcción de una institución educativa formal y la biblioteca municipal.
Junto a ello, y en lo que al caso respecta, las franjas de terrenos destinadas a zonas deportivas en el instrumento público se delimitaron en dos canchas polifuncionales de 600 metros cuadrados cada una y una capilla católica con un área también de 600 metros cuadrados. Pasado el tiempo, ahora bajo la administración municipal a cargo del alcalde HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN BUSTAMANTE, a través de su secretario de gobierno, MÁXIMO ENRIQUE RONDON NARANJO, quien indicaba actuar bajo Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal delegación del primero (según Decreto No. 020 del 12 de abril de 2010), expidió la Resolución Administrativa No. 142 del 1º de octubre del año 2010, por medio de la cual hizo la adjudicación en venta de la franja destinada a la capilla a la Parroquia San José Obrero, con el fin de construcción del templo en dicho predio.
Tal negociación se hizo por el precio de $2´877.800, que corresponde al 10% del avalúo catastral, en los términos del artículo 4º de la Ley 1001 de 2005. Lo anterior fue dispuesto, en razón a solicitud que formuló el presbítero Gildardo Antonio Deossa, párroco y representante legal de la Parroquia San José Obrero, quien dirigía la misión religiosa en el sector donde se hallaba el lote que, por virtud de la negociación, pasó a dominio de la iglesia católica (como ente privado), tal y como se protocolizó con la inscripción en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Puerto Boyacá, de los 600 metros cuadrados atrás relacionados.
Fue con fundamento en tal devenir que miembros de la Junta de Acción Comunal denunciaron que la administración municipal había viabilizado, sin competencia y sin fundamento legal, la adjudicación en venta de un terreno de uso público destinado a zonas deportivas a favor de la comunidad en general, para la edificación de una iglesia católica, sin que para la variación de tal destinación inicial se haya agotado el trámite de ley, el cual implicaba acudir ante el Concejo Municipal.
Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Así, por la expedición de la Resolución Administrativa No. 142 del 1º de octubre del año 2010, a través de la cual se adjudicó en venta un lote de terreno de uso público a particulares, faltando para ello a la verdad y realidad que deben contener los actos administrativos, así como violentando básicos dictados constitucionales y legales, fue que la Fiscalía inició la causa penal en contra del Secretario de gobierno como directo suscriptor de la resolución y del alcalde municipal por la omisión en su labor de verificación derivada de la delegación realizada al mencionado miembro de su gabinete.
3. ACTUACIÓN DE INSTANCIA 3.1 El 23 de enero de 2014, ante el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Puerto Boyacá, Boyacá, se celebró audiencia de formulación de imputación en contra del señor HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN BUSTAMENTE. Los cargos fueron: prevaricato por acción y falsedad ideológica en documento público.
El imputado no aceptó cargos, sin que se solicitara medida de aseguramiento alguna.1 3.2. En ese mismo juzgado, el día 6 de febrero de 2014, también se formularon cargos por iguales ilicitudes al señor MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN NARANJO. Tampoco éste admitió 1 Folio 11 cuad. 1. Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal responsabilidad, sin quedar cobijado por alguna medida de aseguramiento.2 3.3.
Agotada la fase de investigación, el 25 de junio de 2014 se inició la audiencia de formulación de acusación ante el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Boyacá.3 En tal audiencia se promovió por la Defensa una solicitud de nulidad que no salió avante, como así mismo lo determinó la Sala Penal del Tribunal Superior al desatar la alzada promovida, en auto notificado el 21 de octubre del mismo 2014.
Fue así como se dispuso devolver las diligencias y seguir adelante con el trámite.4 3.4. De esta manera, la formulación oral de la acusación se retomó el 11 de marzo del año 2015, oportunidad en la cual se ratificaron los cargos contra la administración pública y la fe pública endilgados a los dos procesados, en los términos de los artículos 413 y 286 del Código Penal.5 3.5.
La audiencia preparatoria, tras múltiples intríngulis procesales, tuvo lugar el 18 de agosto del año 20176, definiéndose allí acerca de las pruebas a practicar en el juicio oral que, afectado también por múltiples dificultades, apenas pudo instalarse el 18 de octubre del año 2018, seguido de otras tres sesiones que se desplegaron los días 5 de agosto de 2019, y los días 11 y 18 de 2 Folio 14 cuad. 1. 3 Folios 22 a 24cuad. 1. 4 Folios 31 a 64 cuad. 1. 5 Folios 77 a 78 cuad. 1. 6 Folios 188 a 194 cuad. 1.
Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal mayo de 2020, última fecha en la cual se emitió un sentido del fallo de carácter absolutorio.7
4. LA SENTENCIA A los 14 días del mes de julio del año 2020, la Juez de conocimiento dictó el fallo con el cual, tras hacer un recuento de los hechos materia de acusación, pasó al análisis de los delitos atribuidos, punto en el cual resaltó el elemento normativo referido a “manifiestamente contrario a la ley” del prevaricato por acción, para predicar la importancia de verificar que se esté ante irregularidad ostensible, evidente, más allá de la equivocación de interpretación; por su parte, frente al delito contra la fe pública, citó jurisprudencia en punto a sus principales componentes típicos.
Con tal fundamentación teórica, se pasó al estudio del caso en concreto, punto en el que se inició relievando la vaguedad con la cual fueron acusados los implicados, pues a ambos se les atribuyeron las dos conductas punibles sin exponer, ni diferenciar el alcance de su participación, como así ocurrió por ejemplo al achacar de forma generalizada la falsedad ideológica en documento público.
Con tal precisión, se pasó a sellar que la prueba de cargo practicada no permitió edificar la responsabilidad penal de los 7 Ver folios 295, 320, 357 y 362 cuad. 2. Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal incriminados, como quiera que los vecinos del sector y miembros de la Junta de Acción Comunal sólo dieron cuenta de la inconformidad que tenían con la destinación de unos lotes de terreno del barrio Villa del Sol, sin ir más allá; por lo que la teoría del caso sólo vino a tener un norte con el testimonio de los dos alcaldes anteriores al señor MUÑETÓN, conociéndose que con la Escritura Pública No. 960 del 24 de julio de 2002, las franjas destinadas a zonas deportivas fueron modificadas, incluyéndose la capilla católica, para la cual se hizo precisamente la adjudicación por parte del servidor delegado para tales menesteres y por solicitud del presbítero de la época, como así se escuchó en estrados.
Con ello, y recordando el componente palmario que debe quedar acreditado acerca de la contrariedad con la ley, coligió la juez que para esta causa la existencia de la Escritura Pública 960 de 2002 resguardaba a los procesados, puesto que, además de la ausencia de POT del cual extraer la destinación original de los bienes, se extraía que actuaban guiados por tal instrumento jurídico creado con anterioridad a la administración en cabeza de los procesados, por lo que realmente lo que hicieron fue continuar con lo iniciado por el ex alcalde Gustavo Ramírez Cardozo, que era la destinación y adjudicación de 600 metros cuadrados para la edificación de una capilla.
Ante la ausencia de ese componente de la tipicidad objetiva, dijo la juez estar relevada para hablar de las demás categorías dogmáticas, pasando así al delito de falsedad ideológica en Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal documento público que señaló sólo podría ser atribuido al secretario de gobierno que expidió la resolución de adjudicación, pues la responsabilidad penal es personalísima y en la delegación de funciones opera el principio de confianza, por lo que el alcalde delegante es ajeno a cualquier contrariedad a la realidad en la expedición de la resolución, lo que determinó que se le absolvería; determinación que, en todo caso, haría extensiva al señor MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN, pues no se conoció, ni se dilucidó qué manifestaciones contrarias a la realidad plasmó en el documento con el que se materializó lo dispuesto muchos años atrás en la Escritura Pública 960 de 2002.
5. LA APELACIÓN Una vez notificadas las partes de la decisión en estrados, Fiscalía y Ministerio Público promovieron la alzada, presentando sus respectivas sustentaciones oportunamente por escrito. 5.1. El fiscal delegado inició con un recuento de los términos de la acusación, del contenido de las pruebas practicadas y de las consideraciones de la juez a quo, pasando a decir que no podría decirse que los procesados tuvieron respaldo en la escritura pública con la que el entonces alcalde Eduardo Ramírez Cardozo destinó una fracción del predio a construcción de una capilla, en tanto tal acto fue irregular e ilegal ante la ausencia de autorización por parte del Concejo Municipal, lo cual debía ser advertido por aquellos que Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal mucho menos podrían valerse de este acto irregular para hacer la adjudicación del bien de uso público.
En tal sentido se plantea si acaso no es manifiestamente contrario a la ley el disponer el cambio de destinación de un bien de uso público sin autorización del Concejo Municipal de Puerto Boyacá, y acudiendo directamente a una escritura pública en la que se consignaron atestiguaciones falsas. A continuación, el fiscal indicó que el alcalde de Puerto Boyacá estaba en la obligación y deber jurídico de corregir el error y evitar que su secretario de gobierno expidiera un acto administrativo con el que vendía un bien de uso público que le estaba prohibido y para el que no había sido delegado, ya que sólo lo estaba para la adjudicación de viviendas de interés social, incurriendo así en un grave dislate que fue el que advirtieron los miembros de la Junta de Acción Comunal y sobre el que precisamente declararon en juicio oral.
Señaló así el Censor que las conductas enrostradas sí fueron demostradas más allá de toda duda razonable, porque a través de la Resolución No. 142 del 2010 se determinó la expedición de un documento público en el que se consignó un acto que no se podía realizar, faltándose a la verdad e incurriéndose en la irregularidad contraria a la ley, por lo que deprecó la emisión de un fallo de sustitución condenatorio.
Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 5.2. Por su parte, el agente del Ministerio Público, también haciendo un recuento previo de la actuación, argumentó que, contrario a la evaluación de la juez, con los habitantes del barrio se conoció la destinación original del inmueble y la posterior adjudicación en venta hecha a un ente privado durante la administración a cargo de los procesados.
De otro lado, manifestó el Apelante que, con los dos exalcaldes traídos a estrados, se ratificó la destinación de 3200 metros cuadrados para zonas deportivas, que sólo podían cambiar de destinación con autorización del Concejo Municipal, y que hubo una posterior escritura pública con la que se convierten y destinan 600 metros cuadrados para una capilla católica, sin los respectivos trámites de ley y, por tanto, afectada de ineficacia. Finalmente se plantea con la impugnación que en la prueba documental adosada y las estipulaciones, se avizora que el Acuerdo No. 011 del 21 de septiembre de 2006 que autoriza y reglamenta el otorgamiento de subsidios por parte de la alcaldía municipal, se contrae a las formas para su asignación, sin que aluda o reglamente la enajenación de bienes del Estado, ratificándose así el proceder irregular contenido en la escritura pública erigida por el secretario de gobierno bajo falsa motivación y sin haber sido delegado para enajenar, lo cual, adiciona el apelante, no exime de responsabilidad al alcalde que al delegar no pierde sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual que comprometa al municipio, por lo Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que, en consecuencia, debía también como garante responder bajo la figura de la comisión por omisión. 5.3.
En el término de traslado a los sujetos procesales no recurrentes, el apoderado judicial del señor HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN presentó escrito con el cual clama por la confirmación del fallo absolutorio dictado en primera instancia, arguyendo que se ha endilgado la destinación y adjudicación de un bien de uso público, sin que exista conducta alguna en contra de su mandante, más allá de haber sido el alcalde para la época.
Resaltó el Defensor que con la impugnación se reconoce que la disposición para destinar el lote a la construcción de la capilla fue en la administración 2001-2003 y no la del señor MUÑETÓN, por lo que el alcalde frente al cual debió activarse la persecución penal debía ser otro. Reiteró que, si lo reprochable es el cambio de destinación del bien, ello ocurrió desde el 4 de diciembre de 2002, quedando así libre de responsabilidad aquel que no tenía posición de garante si es que el secretario de gobierno extralimitó sus funciones delegadas y que no tuvo ninguna participación en la expedición de la Resolución 142 del 1º de octubre de 2010.
Se opuso así a los argumentos formulados por la Fiscalía con la impugnación, como igualmente lo hizo respecto a la censura del Ministerio Público, frente a la cual manifestó que, además de contener graves señalamientos frente al proceder de la juez al dictar sentencia, en su fondo termina respaldando la tesis defensiva, como quiera que se reconoce que el acto irregular Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal aconteció con la Escritura Pública No. 960 de 2002, esto es, con antelación al mandato del señor HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN, de quien predicó que, efectivamente, debía cumplir una posición de garante, pero sometida a unos requisitos, sin que caiga a los terrenos de la responsabilidad objetiva que conduce a que cualquier irregularidad se le atribuya sólo por el hecho de ser alcalde. 5.4.
Finalmente, allegó también como no recurrente escrito el procesado MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN, con el que alega haber quedado demostrado que el terreno adjudicado no era de uso público, y en la escritura de urbanización y en la de englobe, no hubo identificación ni se alinderaron las zonas, por lo que para la Escritura pública 960 de 2002 no se requería de autorización del Concejo Municipal, siendo ésta la que entonces se acogió para darle aplicación, sin haber defecto manifiestamente contrario a la ley.
Frente al documento por él expedido indicó que quedó plasmado el antecedente notarial y registro del predio, por lo que no se faltó a la verdad, informándose que se hacía una adjudicación bajo los dictados de la Ley 1001 de 2005. De otra parte, también alegó que el Ministerio Público hizo graves señalamientos frente al proceder de la juez al dictar sentencia, así como no ha actuado imparcialmente como garante del orden jurídico, por lo que ha reclamado una condena, en todo caso, improcedente, en tanto, reitera, el lote de terreno adjudicado para la construcción de la iglesia no pertenecía al rótulo de bien público, sino que era un bien fiscal, frente al cual se obró por Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal disposiciones anteriores que debieron dar lugar a la compulsa de copias frente a otros funcionarios. 6.
CONSIDERACIONES 6.1. Esbozo del asunto a tratar. ¿La adjudicación en venta a favor de la parroquia San José Obrero de Puerto Boyacá de un lote con extensión de 600 metros cuadrados por un valor de $2´877.800 para la construcción de su capilla operó por una decisión de la administración municipal con la que se contrarió la legalidad de manera ostensible y se faltó a la verdad? En otras palabras: ¿se dictó resolución falsa y manifiestamente contraria a la ley por parte del secretario de gobierno e indirectamente por el alcalde delegante al adjudicar un bien público a una entidad eclesiástica privada? La postura de los apelantes es que sí hubo una clarísima inaplicación de las normas que regulaban la materia que condujeron a la indebida enajenación de un bien de uso público, censurable desde el plano penal; mientras que la Defensa, atendida por la juez de primer nivel, plantea que el alcalde no tuvo nada que ver con la negociación, más allá del legítimo acto de delegación, mientras que el secretario de gobierno municipal actuó guiado por una destinación del bien dispuesta desde administración Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal anterior que apartó el defecto de lo manifiestamente contrario a la ley.
Corresponde entonces entrar a analizar los componentes fácticos acreditados, junto a los actos administrativos y demás piezas documentales que atañen a la negociación del bien que fueron ventilados en el juicio oral, para sopesarlos con la normativa regulatoria del caso, a efectos de establecer la configuración o no de los delitos de prevaricato por acción y falsedad ideológica en documento público por los que se formuló acusación. Para cumplir con tal cometido se agotarán los siguientes ítems: 6.2.
Ostensibles anomalías iniciales verificables por los sucesores de la administración municipal. Tal y como fue ventilado en el juicio oral, sin que al respecto se suscitara controversia, se tiene que para el año 1998 se adquirió por la administración municipal de Puerto Boyacá un lote de 11 hectáreas y 1442 metros cuadrados en zona urbana de tal municipio, con claro destino para programas de vivienda de interés social, con el cual buscar otorgar a un número considerable de familias una solución de habitación propia.
Dicho terreno, en principio sin divisiones o delimitaciones, se quiso destinar por el alcalde municipal de ese entonces, el señor Anselmo Ortiz Martínez (1998-2000), conforme al objeto de la Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal compra, para la edificación de 1500 viviendas de interés social (de ahí que se denominara “Proyecto 1500”), cantidad considerable frente a la cual, como él mismo lo declaró en el juicio oral, se le planteó por el secretario de planeación de su gabinete como inviable, puesto que no se trataba sólo de edificar viviendas, sino que el proyecto debía contemplar espacios públicos de beneficio para la comunidad, denominados técnicamente como áreas de cesión obligatoria.
Dio a conocer así el ex alcalde en su testimonio que, desde un comienzo, se percibió la necesidad de “lotear” el terreno y hacer la correspondiente asignación de aquellas zonas especiales a la naciente urbanización. Fue así entonces como surgió la Escritura Pública No. 504 del 24 de julio del año 2000, con el fin precisamente de cumplir dicha labor de división, delimitación y caracterización de las áreas de cesión, encontrando que en el documento notarial no controvertido se relacionan 23 manzanas para el proyecto residencial, junto a las ya referidas áreas, para vías, comerciales, verdes y, la que aquí importa, “el área de zonas deportivas que comprende un área de 3200 metros cuadrados”.
Zonas deportivas que, por consiguiente, pasaban a convertirse en espacio de uso público, tal y como así lo dispone la normativa que regula la materia, esto es, la Ley 9ª de 1989, cuando en su artículo 5º dicta: Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ARTICULO 5o.
Entiéndase por Espacio Público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes. Así, constituyen el Espacio Público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal, como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva; para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos, para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, culturales, religiosos, recreativos y artísticos, para la conservación y preservación del paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad, los necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, así como de sus elementos vegetativos, arenas y corales y, en general, por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyan por consiguiente zonas para el uso o el disfrute colectivo.
(Resaltado de la Sala). Por manera que, ante la destinación para actividades deportivas de los referidos 3200 metros cuadrados, con clara utilidad para la recreación pública, por ministerio de la ley se convertía en espacio público, formalizándose tal naturaleza a través de la escritura pública de constitución de la urbanización que aquí se ha mencionado.
En este sentido, el parágrafo de la norma en cita señala:
PARAGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 117 de la Ley 388 de 1997> El espacio público resultante de los procesos de urbanización y construcción se incorporará con el solo procedimiento de registro de la escritura de constitución de la urbanización en la Oficina de Instrumentos Públicos, en la cual se determinen las áreas públicas objeto de cesión y las áreas privadas, por su localización y linderos.
La escritura correspondiente deberá otorgarse y registrarse antes de la iniciación de las ventas del proyecto respectivo. Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La constitución entonces de la urbanización, contenida en la Escritura Pública No. 504 de 2000, tal y como lo ha indicado el Consejo de Estado, constituyó y constituye prueba ad substantiam actus de que la zona deportiva era y es zona de uso público, destinada al goce general de la comunidad, característica esencial de este tipo de bienes que apartaba a cualquier servidor público, en cualquier tiempo, de la idea de que se estaba ante un bien fiscal, del cual, en todo caso, tampoco pudiera disponerse libremente para su enajenación. También el Decreto 4065 de 2008, reglamentario de la Ley 388 de 1997, trae una definición categórica de las áreas de cesión obligatoria como: “cargas locales de la urbanización y comprenden las áreas de terreno con destino a la construcción de redes secundarias y domiciliarias de servicios públicos, vías locales, equipamientos colectivos y espacio público para parques y zonas verdes que se deben transferir a los municipios y distritos para que se Incorporen al espacio público, como contraprestación a los derechos de construcción y desarrollo que se otorgan en las licencias de urbanización”, con lo que se ratifica el alcance o naturaleza jurídica de las zonas deportivas derivadas del proyecto urbanístico.
Como respaldo, aparece otra normativa de gran relevancia al interior de las administraciones municipales, como es el Decreto 1504 de 1998, que al reglamentar el manejo del espacio público en los POT, relaciona en su artículo 5º los elementos constitutivos de dicho espacio público, incluyendo: “Áreas articuladoras de espacio público y de encuentro, tales como: parques urbanos, zonas de cesión gratuita al municipio o distrito, plazas, plazoletas, escenarios deportivos, escenarios culturales y de espectáculos al aire libre”.
Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Conforme a la anterior normatividad, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han sido reiterativos y enfáticos en la naturaleza de uso público que tienen las franjas de cesión en los proyectos de urbanización. Al respecto, en la sentencia C-295 de 1993 el Alto Tribunal determinó: “En efecto, no hay duda de que en virtud de su función social urbanística la propiedad está sometida a una serie de limitaciones legales que afectan básicamente su uso, dentro de las cuales se encuentran las denominadas cesiones obligatorias gratuitas.
Tales cesiones nacen de la obligación que tienen los propietarios que construyen urbanizaciones, edificios, realizan parcelaciones, etc., de ceder gratuitamente a los entes municipales una parte de su terreno, destinada a calles, parques, plazas, vías de acceso, zonas verdes, etc. El Tratadista Allan Brewer Carias define tales cesiones como "una forma indirecta de contribución en especie para hacer revertir a la colectividad -uso público- el mayor valor (plusvalía) que adquiere la propiedad del urbanizador, por el hecho de la urbanización autorizada por el ente municipal".
(Urbanismo y propiedad privada) (…) “En este orden de ideas aparecen las cesiones obligatorias gratuitas como una contraprestación a la que se obligan los propietarios de terrenos al solicitar el correspondiente permiso para urbanizar o edificar, y al aceptar las condiciones que exigen las autoridades competentes, dados los beneficios que pueden obtener con tal actividad, las que se imponen en desarrollo de la función social urbanística de la propiedad, consagrada en el artículo 58 de la Carta, y en ejercicio del poder de intervención del Estado en el uso del suelo "con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano" (art. 334 C.N.), como también del artículo 82 ibidem que faculta a las entidades públicas para "regular la utilización del suelo" en defensa del interés común. Las zonas cedidas pasan a formar parte del espacio público, por cuya protección debe el Estado velar, conforme al artículo 82 de la Carta, y cuya destinación al uso común, es apenas una consecuencia del principio que antepone el interés común al individual.” Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El Consejo de Estado por su parte, en diferentes acciones, entre ellas populares por disposición o adjudicación indebida de tales zonas (Decisión del 27 de enero de 2011, Radicación número: 15001-23-31-000- 2002-02582-01)8, ha señalado con igual norte: “Las áreas de cesión obligatoria gratuita son definidas por el artículo 5o. de la ley 9 de 1989, como "el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes", señalando en su inciso segundo, entre otras, las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal, como vehicular, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, los parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos, los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, etc, y en general "todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyan por consiguiente zonas para el uso o el disfrute colectivo".
Las cesiones gratuitas constituyen una contraprestación de los propietarios de inmuebles por la plusvalía que genera las diferentes actuaciones urbanísticas de los municipios. Se trata de bienes que se incorporan al patrimonio municipal, con ocasión de la actividad urbanística y que indudablemente contribuyen a la integración del espacio público.
Están destinadas a regular, con fundamento en el art. 82 de la Constitución, la integración del espacio público y de los bienes colectivos de uso común.” ¿Cómo obviar lo anterior? Difícilmente, pues la normatividad es distinguida, clara y contundente, junto a una jurisprudencia coincidente, por lo que imperaba para aquellos que ejercieron 8 El 22 de julio de 2002, el ciudadano Olegario Suárez Villareal, entabló acción popular contra el municipio de Tunja, para reclamar protección a los derechos colectivos al goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público y la defensa del patrimonio público, que estimó violados por haber cedido el municipio a título gratuito el área en que se ubica el Polideportivo del barrio Villa Luz y la zona pública adyacente, a la Arquidiócesis de Tunja.
Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal cargos de la administración pública, ya fuera para dicho momento o posteriormente, comprender la naturaleza de uso público de esas zonas deportivas que no surgieron por arte de magia, sino cedidas con ocasión del proyecto de urbanización. Conclúyase así entonces que, tanto por virtud de la ley como por designación específica de la zona en comento en la escritura pública, mal podría repudiarse por los funcionarios de la época o aquellos ulteriores que asumieron las riendas del proyecto, que se estaba ante área de cesión obligatoria para uso público.
Ahora bien, gran relevancia para esta causa tuvo la Escritura Pública No. 960 del 4 de diciembre del año 2002, suscrita por el nuevo alcalde del municipio de Puerto Boyacá, el señor Gustavo Ramírez Cardozo, pues al ser ella con la que, aparentemente, se cambió de forma parcial la destinación de las zonas deportivas, ha alegado la Defensa que fue el instrumento jurídico que condujo en el año 2010 a la adjudicación del terreno a la iglesia católica, por lo que el secretario de gobierno enjuiciado sólo cumplía una disposición administrativa anterior que, de ser irregular, daría lugar a la judicialización de quien la expidió y no de aquel.
Pues bien, al revisar dicho documento, sobre el que tampoco hubo controversia en cuanto a su contenido, nos encontramos que tenía por finalidad o especificación: un “englobamiento”, como efectivamente aconteció con relación a varios bloques de locales comerciales que se fusionaron en dos inmuebles destinados para Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal la construcción de una institución educativa y la biblioteca municipal de Puerto Boyacá, sobre los que no versó la investigación penal.
Todo ello quedó contenido en las cláusulas primera, segunda, tercera, cuarta, quinta, sexta, octava y novena de la escritura pública No. 960 de 2002. Y en la única cláusula no empleada para el englobamiento, esto es, la séptima, se lee textualmente: “SÉPTIMA. - Que en la escritura pública No. 504 de fecha julio 24 de 2000, loteo de urbanización, se reservó unas franjas de terrenos destinados a ZONAS DEPORTIVAS, las que mediante este instrumento público se procede a delimitarlas así: CAPILLA CATÓLICA: Tiene un área de SEISCIENTOS METROS CUADRADOS (600,00 M2) y se encuentra delimitada por los siguientes linderos y medidas: (…) CANCHA POLIFUNCIONAL No. 1.
Tiene un área de SEISCIENTOS METROS CUADRADOS (600,00 M2) y se encuentra delimitada por los siguientes linderos y medidas: (…) CANCHA POLIFUNCIONAL No. 2. Tiene un área de SEISCIENTOS METROS CUADRADOS (600,00 M2) y se encuentra delimitada por los siguientes linderos y medidas: (…)”. Surge así para esta Sala, como debía surgir para cualquier persona encargada del proyecto de urbanización que estudiara el asunto en cualquier tiempo, una llamativa, atípica, manifiesta y, sin lugar a dudas, irregular alteración de la destinación de una franja del área de cesión para zonas deportivas.
Manifiesta porque, además de que no se ofreció ninguna fundamentación para dicha novedad, no se requiere de profusos conocimientos, y basta el más básico sentido común, para identificar que una capilla católica, que es un lugar de culto religioso, en modo alguno se asemeja o se acerca a la definición Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de zona deportiva de uso público.
La explicación misma parece sobrar. Y, por tanto, cualquiera que revisara la documentación medianamente con cuidado, para dicho momento o con posterioridad, debía ser alertado por tan portentosa novedad, y así actuar con la probidad, criterio y cautela que la manifiesta disparidad reclamaba, cuando menos para averiguar si se estaba de cara a un error, y no dar la espalda y actuar ciegamente para darle cumplimiento.
En verdad, incluir una capilla, por demás asociada a un culto específico, con un espacio para la recreación de toda la comunidad, representó mengua meridiana que, de manera diáfana, incorporaba o constituía una variación de la destinación del lote, para la cual se requería más que la manifestación insular y carente de justificación del alcalde en una única cláusula inexplicable por sí misma.
A lo anterior habrá de sumarse que, tratándose de un cambio de destinación, con el que se alteraba su naturaleza de uso público, pues además del cambio, se hacía en favor a un grupo en particular y para una edificación de uso restringido y no público (a la iglesia católica para construcción de capilla), la normatividad también era clarísima en señalar que un proceder tal no dependía de la voluntad unilateral del alcalde municipal, sino que debía tramitarse ante la corporación pública de elección popular encargada por disposición constitucional y legal de definir los usos del suelo.
Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Aquí aparece nuevamente la Ley 9ª de 1989, la cual en su artículo 6º es categórica en enseñar que era al Concejo Municipal al que correspondía tan relevante variación de la destinación: ARTICULO 6o.
El destino de los bienes de uso público incluidos en el Espacio Público de las áreas urbanas y suburbanas no podrá ser variado sino por los Concejos, Juntas Metropolitanas o por el Consejo Intendencial, por iniciativa del Alcalde o Intendente de San Andrés y Providencia, siempre y cuándo sean canjeados por otros de características equivalentes.
El retiro del servicio de las vías públicas continuará rigiéndose por las disposiciones vigentes. Los parques y zonas verdes que tengan el carácter de bienes de uso público, así como las vías públicas, no podrán ser encerrados en forma tal que priven a la ciudadanía de su uso, goce, disfrute visual y libre tránsito. En igual sentido, el ya citado Decreto Nacional 1504 de 1998 dicta: “Artículo 4º.- El destino de los bienes de uso público incluidos en el espacio público no podrá ser variado sino por los Concejos Municipales o Distritales a través de los planes de ordenamiento territorial o de los instrumentos que los desarrollen aprobados por la autoridad competente, siempre que sean sustituidos por otros de características y dimensiones equivalente o superiores.
La sustitución debe efectuarse atendiendo criterios, entre otros, de calidad, accesibilidad y localización”. Dicha normativa tiene profundo asiento en la Constitución Política de Colombia que, al definir la competencia de los concejos municipales (art. 313)9, les asigna la reglamentación de los usos del suelo, así como vigilar y controlar las actividades relacionadas con proyectos de urbanización, lo cual hacía manifiesta la 9 ARTICULO 313.
Corresponde a los concejos: 7. Reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal necesidad de que tan especial y específica variación de la zona deportiva en 600 metros cuadrados, fuera sometida a filtro ante el Concejo Municipal de Puerto Boyacá. Todo lo hasta aquí desarrollado no resulta novedoso a lo ocurrido en sede de primera instancia, pues a través de las estipulaciones y las pruebas practicadas, terminó por concurrirse por las partes en que la Escritura Pública No. 960 del 4 de diciembre de 2002, suscrita por el burgomaestre Gustavo Ramírez Cardozo, tenía una importante irregularidad.
En este sentido se comparte que el origen del entuerto se dio en el año 2002 y no en el 2010 bajo la administración del señor HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN, pero no es suficiente la anterior conclusión para determinar que, por tanto, el secretario de gobierno MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN actuó guiado por el error y en cumplimiento de dictados precedentes, porque como viene también de exponerse, lo palmario de las irregularidades hacía que ellas fueran vistas no sólo por aquel que incluyó el cambio de destinación, sino por aquel que posteriormente dispuso darle cumplimiento, puesto que la actividad administrativa reclama de rigor y sobrada cautela, incluso más allá de la “diligencia de un buen hombre de negocios”, en tanto se comprometen relevantes intereses colectivos, como el patrimonio público, y aquí bastaba una mirada apenas medianamente razonable para entender la inviabilidad de seguir adelante y no acceder a la adjudicación. Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Dígase así que no es que la irregularidad contenida en la escritura pública del año 2002 se le repruebe desde el ámbito jurídico penal a quien no la suscribió. Ciertamente, se comparte que el derecho penal reprueba la acción personal, pero lo que se adiciona en esta providencia es que tal dislate protagonizado en otra administración municipal, fue y se mantuvo notorio, llamativo, patente y, por ello, muy a pesar del paso del tiempo, el gazapo seguía perceptible, por lo que quien asumió la continuación del proyecto al seguir adelante con la adjudicación del terreno, sin ningún análisis crítico, incurrió en conducta de relevancia en el campo penal, pues denota que no actuó tampoco bajo bases sólidas, ni la normativa pertinente, para hacer la adjudicación que, por tal, era y se revelaba manifiestamente contraria a la ley.
Así pues que, muy a pesar de que la destinación del bien de uso público (por una privada) se quiso variar en una administración pasada, sin el agotamiento del trámite de ley requerido, el señor MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN, en lo que años después le competía, como fue definir la viabilidad de materializar su adjudicación, no podía actuar ciegamente, correspondiéndole hacer el cotejo mínimo del estado de la cuestión, para descubrir lo inevitable; aquello que en juicio ha sido develado y que ahora esta Sala también percibe con facilidad, como era que: (i) se trataba de zona de cesión obligatoria dentro del proyecto de urbanización que, por mandato de las leyes 9ª de 1989 y 388 de 1997, tienen la naturaleza de bien de uso público, con destinación al uso general de la colectividad;
Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal (ii) La escritura pública No. 960 de 2002 aludía, sin justificación, o razón alguna siquiera, a la delimitación de las zonas deportivas, e incluyó allí la capilla católica que nada tiene que ver con el objeto de la aludida zona;
(iii) Con tal variación, no sólo se tocaba el destino del inmueble, sino que además se mudaba su naturaleza jurídica, pues al aludir a una capilla católica se revelaba la potencial privatización del bien de uso público; (iv) para llegar a tal variación, no se agotó el trámite de ley, como era someterla a debate ante la autoridad competente que no era otra que el concejo Municipal de Puerto Boyacá, y no el alcalde en acto unilateral, contenido en documento notarial no socializado siquiera con la comunidad.
Ante ese panorama, era palmario para un servidor público, en calidad de secretario de gobierno municipal, con las herramientas y posibilidades de asesoría y actualización del conocimiento, percibir lo que aquí evidencian con clareza las normas, como es la inviabilidad de que se aludiera a una zona para capilla (a partir de la delimitación de las zonas deportivas), por una transformación unilateral de parte del alcalde a través de una escritura pública, sin sometimiento a ninguna consulta, ni trámite especial de aprobación. No obstante, contra tales disposiciones, que le indicaban que se estaba frente a un bien de uso público, indebidamente destinado Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal a una capilla privada sin el agotamiento de los trámites de ley y con tangible error, quiso darle voluntaria aplicación. Son éstas entonces las razones por las que el presente acápite se ha denominado “ostensibles anomalías iniciales verificables por los sucesores de la administración municipal”, desarrollado para denotar que, si bien se reconoce que no es atribuible a ninguno de los procesados el cambio de destinación del terreno procurado en 2002, éste, junto a todo el entorno jurídico y fáctico que lo rodeaba, resultó ser signo de que no había modo de considerar que se estaba ante un bien fiscal y, por consiguiente, la manera contraria a derecho como operó la posterior adjudicación en venta del año 2010 (base de la acusación), en tanto se valió de una base afectada de ineficacia jurídica que, se reitera sin temor a ser repetitivos: no se velaba, sino que fulguraba, se mostraba palmaria.
Aun así, el delegado de la posterior administración siguió para adelante, a pesar de la flagrante contrariedad a la ley con la que cohonestaba, y para la cual también realizó acciones personales contra derecho, como así se desarrollará en el siguiente acápite. 6.3. Contrariedad a la ley en la adjudicación en venta de la franja de 600 metros cuadrados destinada a zonas deportivas, dispuesta mediante la Resolución No. 124 del año 2010.
Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Existe la posibilidad de que bienes de uso público con una clara destinación al goce de la comunidad en general, requieran sufrir modificaciones, ya sea para adecuarlos a los planes de ordenamiento territorial o para una mejor organización y distribución de los espacios dentro del proyecto.
Puede ocurrir, por ejemplo, que en una zona destinada para una vía se considere pertinente edificar el parque público, por cercanía a instituciones educativas, y que la ruta para automotores sea trazada por otros puntos, para lo cual se requiere de análisis técnicos y jurídicos en punto al uso del suelo que, como ya se vio, compete al concejo municipal.
También puede ocurrir que, por motivos de utilidad o algún riesgo comunal, la cesión sea variada, o que sean las zonas de cesión canjeadas por otros predios de características equivalentes, tal y como así se lee en los artículos 6 y 7 de la ya citada Ley 9ª de 1989, último de los cuales dispone: “Cuando las áreas de cesión para las zonas verdes y servicios comunales sean inferiores a las mínimas exigidas por las normas urbanísticas, o cuando su ubicación sea inconveniente para la ciudad, se podrá compensar la obligación de cesión, en dinero o en otros inmuebles, en los términos que reglamenten los concejos municipales.
Si la compensación es en dinero, se deberá asignar su valor a los mismos fines en lugares apropiados según lo determine el plan de ordenamiento territorial o los instrumentos que lo desarrollen o complementen. Si la compensación se satisface mediante otro inmueble, también deberá estar ubicado en un lugar apropiado según lo determine el mismo plan”.
Pero muy diferente será que una zona de cesión, con clara y conocida utilidad pública, sea modificada no en su destinación, sino Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal en su naturaleza, para convertirla en terreno privado, para el uso y usufructo restringido de un particular, sin compensación suficiente para obtener un bien de semejantes características.
Una modificación tal, le está inclusive vedada al Concejo Municipal. Ello lo ha dicho el Consejo de Estado, en decisiones como la ya referida providencia del 27 de enero de 2011, Radicación número: 15001-23-31-000-2002-02582-01, en la que amparó el derecho colectivo al goce y defensa del espacio público afectado por la adjudicación por parte del municipio a la arquidiócesis de un terreno en el que se ubicaba el polideportivo, señalando que ello no le era dable hacerlo ni siquiera a la corporación pública: “No es dable a los Concejos municipales variar el destino de las áreas de cesión obligatoria gratuita, pues por mandato de la Constitución y de la ley, estas se reservan al uso común o colectivo.
Por tratarse de normas de superior jerarquía, las autoridades locales están obligadas a acatarlas, al ejercer sus competencias de regulación normativa. La competencia que constitucionalmente habilita a los Concejos a modificar los usos del suelo o a variar la destinación de un bien de uso público mediante canje por otro equivalente, en modo alguno conlleva la de mutar el destino de las áreas de cesión obligatoria gratuita, pues se reitera, por determinación de la Constitución Política y de la Ley estas se reservan al uso común o colectivo.” Esta determinación que restringe la disponibilidad para los concejos municipales y, por tanto, con mayor razón para la administración municipal, se soportó en decisión anterior del Consejo de Estado (Sentencia del 19 de noviembre de 2009, Rad.: 66001-23-31-000- 2004-00955-01), en la que sobre el particular había decantado: “En el caso bajo estudio, la actora le atribuye al municipio de Pereira la vulneración del derecho colectivo al goce del espacio público por tolerar el cerramiento que se hizo de la Urbanización Alfa y el Barrio Gamma III, edificados en el lote de terreno Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que le fue cedido por el antiguo Instituto de Crédito Territorial, con destinación exclusivamente para zonas verdes y la construcción de servicios comunales tales como parques, guarderías, puestos de salud, establecimientos públicos, etc.
Conforme al acervo probatorio, no hay duda que las zonas de cesión del Barrio Alfa y los sectores gamma III y IV, antes urbanizaciones abiertas, quedaron en el interior de la obra pública de cerramiento ordenada por el Concejo Municipal de Pereira, impidiendo que el resto de la comunidad que gozaba de ella siguiera haciéndolo, para convertirlo en un derecho exclusivo de quienes habitan allí. En estos términos, el espacio público – del cual son parte integrante las áreas de cesión gratuitas al municipio, las vías, los parques urbanos, plazas, plazoletas, escenarios deportivos, culturales y de espectáculos al aire libre-, se encuentra vulnerado, pues se ha permitido la apropiación por parte de los particulares de un ámbito de acción perteneciente a todos y se han proferido decisiones que restringen su destinación al uso común o excluyen a algunas personas del acceso a dicho espacio, creando privilegios a favor de los particulares en detrimento del interés general prevalente.
También está conculcando el derecho colectivo al goce del espacio público porque, si bien el lote de terreno cedido al municipio de Pereira es un bien fiscal, en su área se realizaron obras con destinación al uso público, - (escenarios deportivos y recreativos al aire libre)-, que constituyen bienes de uso público.” Así pues que cuando el presbítero Gildardo Antonio Deossa, como párroco de la Parroquia San José Obrero, solicitó la adjudicación en venta del lote en cuestión, el análisis conforme a derecho, le reclamaba al representante de la administración municipal identificar que se le pedía la venta de un bien, con la correlativa conversión de público a privado, efecto jurídico de altísimo impacto frente a un terreno considerable de 600 metros cuadrados (30x20 mts) que, de acuerdo a todo lo aquí expuesto, en su condición de uso público estaba ungido por las características de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad10 que 10 Corte constitucional, sentencia T-150 de 1995: 6.
El artículo 63 de la Constitución Nacional otorga a los bienes de uso público como efecto jurídico el carácter de imprescriptibles, porque son bienes no susceptibles de usucapión. De inalienables, esto es, son bienes que se encuentran fuera del comercio ya que no pueden ser materia de actos jurídicos que impliquen tradición o pérdida de la finalidad del bien.
Debe aclararse que a este concepto no se Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal contempla la Constitución Política (art. 63)11, por lo que no podría venderse, mucho menos a través de la llana protocolización en escritura pública de la voluntad unilateral del servidor en que el bien fuera vendido, como así se dispuso en la Resolución administrativa No. 142 de 2010 que es sobre la que la Fiscalía ha hecho recaer el prevaricato en su formulación de acusación. En efecto, el estudio de la referida escritura pública, la demás documentación aportada y los testimonios practicados, muestran que, luego del ciego e indebido acogimiento del cambio de destinación del inmueble, el secretario de gobierno, sin parar mientes en su competencia, ni en los trámites que eventualmente tamaña determinación reclamaba, realizó escritura pública escueta (tres páginas) en la que, apenas considerando la petición del presbítero y aludiendo a la Ley 1001 de 2005, adjudicó en venta un terreno de extensión considerable que tenía una clarísima y conocida utilidad pública para la recreación, como así lo sabía la comunidad misma que presentó quejas frente al asunto y hasta acción popular que salió avante, porque en verdad se estaba afectando el goce del espacio público, con implicaciones patrimoniales para el Estado, dado que ya no sólo se alteraba la destinación, sino que se materializaba el cambio de naturaleza opone la posibilidad que tiene el Estado de regular y permitir formas de utilización de estos bienes, por cuanto existen usos “especiales” o “diferenciales”2, pero no preferentes que son otorgados bajo la forma de concesión o permiso a determinado grupo de personas, cuya utilización no puede desvirtuar el carácter de público de esta clase de bienes, a manera de ejemplo podemos citar las casetas de dulces que se instalan temporalmente dentro de un parque.
Y son Inembargables puesto que la Constitución explícitamente impide embargos, secuestros o cualquier medida de ejecución judicial tendiente a restringir el uso directo e indirecto del bien. 11 ARTICULO 63. Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables.
Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal jurídica del bien, mutación ostensible que de manera indiscutible no podría gestionarse de forma tan simple, unilateral y con una mirada tan parcializada de la normatividad.
Parcializada, de un lado, porque ninguna consideración seria y real se hizo sobre toda esa normativa sobre la que importantes líneas jurisprudenciales se han desarrollado para dejar claro que: “En relación con la desafectación del bien de uso público, la jurisprudencia ha señalado que: (i) no opera frente a toda clase de bienes de esa naturaleza [10];
(ii) sólo puede declararla el legislador o el funcionario facultado expresamente por la ley y (iii) requiere de un medio idóneo y del lleno de ciertos requisitos [11]. La Ley 9 de 1989 precisó al respecto que “El destino de los bienes de uso público incluidos en el espacio público de las áreas urbanas y suburbanas no podrá ser variado sino por los concejos, juntas metropolitanas o por el consejo intendencial, por iniciativa del alcalde o Intendente de San Andrés y Providencia, siempre y cuando sean canjeados por otros de características equivalentes”.12 13 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, magistrado ponente Marco Antonio Velilla Moreno, cuatro (4) de octubre de dos mil doce (2012) Radicación número: 17001- 23-31-000-2004-01292-01. 13 En análogo sentido, Consejo de Estado.-Sala de lo Contencioso Administrativo.-Sección Tercera.
Bogotá D.C. veintidós (22) de noviembre de dos mil uno (2001)). Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez. Referencia: Expediente 76001-23-31-000-1994-9876-01(12859). Actor: Luis Mario Duque. “BIEN DE USO PUBLICO - Afectación y desafectación / ESPACIO PUBLICO DE AREAS URBANAS Y SUBURBANAS - Competencia de los Concejos Municipales para la desafectación como bien de uso público.
En relación con el tema de la afectación, la Sala advierte del ordenamiento jurídico (arts 58 de la C.N, 17 decreto 855 de 1994, capítulo III Ley 9a de 1989) que tal fenómeno se presenta cuando un bien de carácter privado es afectado al uso común por voluntad de la ley o de un acto administrativo, o por un hecho de la Administración; a partir de la afectación ese bien queda sujeto al régimen especial del derecho público.
La Sala observa que el fenómeno de la desafectación del bien público no opera frente a toda clase de bienes de uso público, sólo puede declararlo el legislador o el funcionario facultado expresamente por la ley y requiere de un medio idóneo y del lleno de ciertos requisitos. La ley confirió en relación con los bienes de uso público incluido el de espacio público de las áreas urbanas y suburbanas, como es el caso en estudio, expresa competencia a los Concejos Municipales para proceder a la desafectación, siempre y cuando el bien de uso público a desafectar fuere canjeado por otro de características equivalentes.
Nota de Relatoría: Ver sentencias T-150/95, T-572 del 9 de diciembre de 1994 de la Corte Constitucional.” “Es pertinente anotar, asimismo, que los inmuebles objeto de permuta no fueron estimados pecuniariamente ni en la escritura de permuta, ni en ningún otro acto anterior a la celebración de dicho negocio jurídico. Por lo tanto, tampoco puede afirmarse en este caso que los bienes entregados como contraprestación del bien público, guarden equivalencia con éste porque de una parte se trata de bienes sujetos a un régimen jurídico distinto y además se desconoce por completo su valor económico.
No sobra advertir que aún en el evento de que se hubiera establecido que los bienes permutados eran de características similares, el contrato de permuta de todas formas adolecería del vicio de nulidad absoluta, por cuanto recayó sobre un bien público que no fue previamente desafectado. ” ( ) “Se observa en este caso, de acuerdo con lo anterior, que no puede hablarse que el contrato de permuta se celebró con fundamento en un acto administrativo nulo, pues el Alcalde delegó, como se dijo, en el Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Y, de otro lado, porque si bien se hizo mención genérica por el secretario de gobierno en su acto administrativo a la Ley 136 de 1994, que de tanta relevancia resulta en la gestión municipal por regular el funcionamiento de los municipios, sólo lo hizo para referirse en un párrafo a la delegación realizada por el alcalde, pero no en cuanto a la competencia para gestionar y materializar tan trascendental acto que, de manera unilateral, concretaba, dejando de lado que allí se hace explícito que sin el aval del concejo municipal no pueden los alcaldes, o sus delegatarios, procurar la enajenación y compraventa de bienes inmuebles, con mayor razón si se trata de bienes de uso público que, por tal, reclaman de una mayor cautela y rigor en su desafectación.
ARTÍCULO 32. ATRIBUCIONES. <Artículo modificado por el artículo 18 de la Ley 1551 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Además de las funciones que se le señalan en la Constitución y la ley, son atribuciones de los concejos las siguientes. (…) 3. Reglamentar la autorización al alcalde para contratar, señalando los casos en que requiere autorización previa del Concejo.
(…)
PARÁGRAFO 4 o. De conformidad con el numeral 30 del artículo 313 de la Constitución Política, el Concejo Municipal o Distrital deberá decidir sobre la autorización al alcalde para contratar en los siguientes casos: 1. Contratación de empréstitos. 2. Contratos que comprometan vigencias futuras. director del departamento administrativo de valorización municipal de Cali la facultad de enajenar bienes públicos pero dentro del marco jurídico vigente; es decir que dicha facultad debía haberse ejercido previa desafectación, al cual se encontraba igualmente sujeto, si es el Alcalde quien directamente cumple con la facultad delegada.
En consecuencia tanto el delegante como el delegatario de la función contractual estaban obligados a solicitar y obtener la desafectación previa del bien público, para celebrar válidamente el contrato de permuta sobre dicho inmueble. ” Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 3.
Enajenación y compraventa de bienes inmuebles. 4. Enajenación de activos, acciones y cuotas partes. 5. Concesiones. 6. Las demás que determine la ley. Por manera que sí hay en la emisión de la Resolución Administrativa No. 142 del 1º de octubre de 2010, el ejercicio de una potestad inexistente y, por tanto, contraria a derecho, para la enajenación a favor de un ente privado de un bien inmueble que sobradamente se concebía y entendía era de uso público; naturaleza jurídica categórica que, por demás, torna inaplicable para el presente caso la Ley 1001 de 2005 (art. 4º), porque como ya se ha expuesto a lo largo de esta providencia, bienes de tal naturaleza, como zonas de recreación a favor de la comunidad, ningún ente estatal tiene sobre ellos titularidad de dominio, por lo que es vedada su transferencia. “Por su parte, los bienes de uso público universal, igualmente conocidos como bienes públicos del territorio, son aquellos cuyo dominio resulta también del Estado pero su uso pertenece a todos los habitantes del territorio y están a su servicio permanente.
Como ejemplo de ello se relacionan las calles, plazas, parques, puentes, caminos, ejidos, etc. A partir de tales características se impone que ninguna entidad estatal tiene sobre ellos la titularidad de dominio equivalente a la de un particular, por estar destinados al servicio de todos los habitantes. Sobre ellos el Estado ejerce básicamente derechos de administración y de policía, con miras a garantizar y proteger su uso y goce común, por motivos de interés general.”14 14 Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.
Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO Bogotá, D.C. doce (12) de noviembre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 50001-23-31-000-2005-00213-01(AP). Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Haberse procurado entonces la transferencia de 600 metros cuadrados destinados a la recreación de la comunidad, fue un proceder manifiestamente contrario a derecho, máxime cuando se hizo a favor de un particular, por un precio ínfimo, sin participación activa de la comunidad, sin canje por bien equivalente, sin solicitud del alcalde ante el Concejo municipal de Puerto Boyacá, y sin el aval de dicha corporación, bastando la solicitud del representante del ente privado en la transferencia del área en cuestión para que ella procediera, lo cual se aleja de la revisión juiciosa de la legalidad que el pedimento del párroco demandaba y del deber constitucional de defensa del interés colectivo y su derecho al goce del espacio público, a partir del cual hubiese podido abstenerse de proceder, pues hubiera comprendido el secretario de gobierno procesado que no estaba ante un bien fiscal (como así quiso hacerse parecer en juicio oral), sino ante un clarísimo bien de uso público, del que también ampliamente se ha dicho: “son imprescriptibles, inalienables e inembargables, según expresa disposición constitucional (art. 63 C.P.), y, en consecuencia, la ocupación temporal del bien a título precario ya sea en virtud de licencia, permiso o concesión, conforme a la ley, no confiere en ningún caso derecho alguno sobre el suelo ocupado, lo que significa que, con mayor razón no se adquiere ningún derecho sobre el mismo en caso de detentación irregular de cualquier bien de uso público, por parte de particulares”.
Con esta última cita de la Corte Constitucional en decisión C- 183 de 2003, hemos de colegir adicionalmente que no era entonces la Ley 1001 de 2005 fundamento legal para que se procediera a la adjudicación en venta a favor de la parroquia, porque en todo caso se asentaba en terreno inalienable, no pasible de negociación, ni Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal aún cuando hubiese sido ocupado, como apenas en el juicio oral se dijo que ocurrió, pero siempre con la oposición de la comunidad que también aludía que el asiento era irregular porque esa era una zona para escenarios deportivos de uso público, como así lo defendieron en la acción popular ya referida que salió avante.
Ahora bien, valga decir además que, de acuerdo a una revisión del artículo 4º de la Ley 1001 de 2005 vigente para la fecha de los hechos15, condiciona la viabilidad de la transferencia a una ocupación regular con construcción de edificación para su misión, aspecto sobre el que no se aportó en el juicio oral prueba que se hubiera constatado para el año 2010, como tampoco se indica en la resolución en la que sólo se hace mención de la solicitud del párroco, pero no de los fundamentos para reclamar el derecho de adjudicación. En este sentido, de relevancia resulta el registro fotográfico realizado el 29 de septiembre de 2011 por el investigador Luis Fernando Durán Astudillo16 en el que en el terreno en cuestión sólo aparece una cruz, sobre un montículo rupestre en piedra y al lado los perfiles de una muy incipiente construcción, a lo cual se suma el dicho de los tres habitantes del barrio que señalaron que antes de la venta no había allí construcción y que sólo colocaban una imagen los domingos para celebrar misas, todo lo cual coloca en tela de juicio la efectiva ocupación del lugar y la construcción de 15 ARTÍCULO 4.
En el caso de los inmuebles ocupados por instituciones religiosas e iglesias reconocidas por el Estado, sobre los cuales se hayan construido templos o lugares propios para el cumplimiento de su misión pastoral o social, se enajenarán por su avalúo catastral con un descuento del 90%. El saldo se podrá financiar en las condiciones establecidas en el literal a) del artículo 1o de esta ley. 16 Folios 151 a 155, cuaderno de pruebas.
Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal edificación a considerar para culto, y, por consiguiente, la efectiva verificación de ley que reclama la norma. De otro lado, la norma tampoco indica que, ante la constatación de tal presencia de la organización religiosa, la adjudicación pueda realizarse de manera directa (como sí lo permite la norma modificada por la Ley 2044 de 2020)17, por lo que era de esperarse que también el secretario de gobierno, aún con su designio en adjudicar el bien a la parroquia, atendiera la normatividad que regula la enajenación de bienes que contemplan los estatutos de contratación pública (Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 200718, Decreto 4444 de 2008). 17 ARTÍCULO 4o. <Artículo modificado por el artículo 9 de la Ley 2044 de 2020.
El nuevo texto es el siguiente:> En el caso de los predios ocupados con mejoras realizadas por parte de instituciones religiosas, instituciones educativas públicas, culturales públicas, comunales o de salud públicas y Organizaciones de Acción Comunal (OAC), se enajenarán por su avalúo catastral con un descuento del 60% para personas de origen privado y 90% de carácter público y comunal, el cual será cancelado de contado y consignado en la cuenta bancaria que disponga la entidad.
PARÁGRAFO 1 o. Podrán ser enajenados aquellos inmuebles que le son conexos a la misión pastoral o social de las iglesias, tales como colegios, comedores, restaurantes, etc., siempre y cuando se encuentren bajo la administración de las instituciones religiosas y hayan sido ocupados mínimo diez (10) años antes del inicio de la actuación administrativa.
PARÁGRAFO 2 o. La venta de que trata el presente artículo se sujetará al régimen de enajenación directa de bienes fiscales contemplado en la presente ley. 18 ARTÍCULO 2o. DE LAS MODALIDADES DE SELECCIÓN. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas: (…) 2.
Selección abreviada. La Selección abreviada corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual.
El Gobierno Nacional reglamentará la materia. Serán causales de selección abreviada las siguientes: (…) e) La enajenación de bienes del Estado, con excepción de aquellos a que se refiere la Ley 226 de 1995. Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Al respecto dígase que una mirada integral de la Ley 1001 de 2005 alude a los supuestos de hecho ante los cuales las entidades públicas pueden enajenar directamente (ver art. 3º)19, sin que la herramienta empleada por el secretario de gobierno así lo permitiera, lo cual ratifica la contrariedad a derecho de tan apresurada y atípica adjudicación de una extensa área deportiva que la comunidad reclamaba para el disfrute público, como producto de una cesión obligatoria ampliamente conocida que, en consecuencia, devela el proceder consciente y voluntario del secretario de gobierno en procurar la venta de un bien público, en contra de la normativa y las claras circunstancias que se lo impedían.
Ahora bien, sea del caso adicionar que al presentar acusación la Fiscalía, dio a conocer que el proceder del señor MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN lo fue por delegación que le realizara el alcalde HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN, componente fáctico de relevancia que, si bien no fue el eje de la atribución de responsabilidad, sí fue ventilado en el juicio oral en el que se aludió al correspondiente decreto de delegación, a partir del cual puede advertirse que, como colmo de proceder contrario a derecho, también el secretario de gobierno se permitió extrapolar las facultades concedidas. 19 ARTÍCULO 3.
Cuando la ocupación ilegal recaiga sobre una vivienda de interés social cuya propiedad se encuentre radicada en cabeza de los desaparecidos Instituto de Crédito Territorial, la Unidad Administrativa Especial Liquidadora de los Asuntos del Instituto de Crédito Territorial o del Inurbe, en Liquidación, se procederá a su enajenación directa, en primer lugar al ocupante sin sujeción a la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios.
Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Nótese al respecto que el Decreto No. 0100-030-020 del 12 de abril de 2010, dispuso en su artículo segundo “En materia de subsidios de vivienda de interés social en especie o dinero corresponde a la Secretaría de Gobierno la competencia y función de expedir las resoluciones de asignación de subsidios, previa disponibilidad presupuestal y elegibilidad, resoluciones de adjudicaciones de terrenos a título de subsidio y tramitar su posterior registro en el folio de matrícula inmobiliaria” en el cuarto: “Delegase en el Secretario de Gobierno MÁXIMO E. RONDÓN NARANJO, identificado con c.c. 79.671.828, la competencia y función para expedir las resoluciones de asignación de subsidios en especie o dinero en materia de vivienda de interés social, a partir del 15 de abril de 2010” y quinto: “Delegase en el Secretario de Gobierno MÁXIMO E. RONDÓN NARANJO, identificado con c.c. 79.671.828, la competencia y función para adjudicar a título de subsidio familiar de vivienda terrenos de propiedad del municipio, en cumplimiento del artículo 6 de la Ley 708 de 2001, a partir del 15 de abril de 2010”, por lo que el encargo o delegación estaba encaminada al favorecimiento de las familias que pretendían obtener beneficios públicos para el acceso a vivienda de interés social, sin que aparezca facultad alguna para adjudicar a un ente privado, como lo era la parroquia, una franja de terreno para sus intereses particulares, no asociados con subsidios familiares de vivienda.
Es decir, no sólo se actuó a pesar de la inalienabilidad del terreno y omitiendo el trámite de ley para la excepcional desafectación de su condición de uso público, sino que se actuó por el secretario de gobierno a través de una delegación que no tenía los alcances para tamaña intervención, como fue favorecer a un ente privado con 600 metros cuadrados de terreno destinados a zonas deportivas públicas, por lo que el proceder contrario a derecho también se manifiesta en el abuso de la función pública.
Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Con esto podría contemplarse la idea de que el delito a atribuir era realmente el abuso de función pública a que alude el artículo 428 del Código Penal, sin embargo, tiene dicho la jurisprudencia que cuando un servidor público, dicta resolución, acto administrativo, decisión o semejante que contraria la ley, y lo hace además contraviniendo las regulaciones en punto a la competencia, por la riqueza descriptiva del delito de prevaricato por acción, congloba las acciones que laceran a la administración pública, habiendo apenas un concurso aparente de conductas punibles.
Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia, en decisión SP-3578-2020 (Rad. 55140), en el que, a su vez, cita decisión del año 2018 en el Rad. 51585, enseñó: “Entonces, cuando la única irregularidad advertida se reduce a la transgresión de la competencia en cualquiera de sus factores, la figura delictual tipificable sería la de abuso de la función pública; pero cuando el contenido del acto, sin importar quién lo hubiere proferido, es contrario a derecho, la conducta traspasa este tipo penal y se ubica en el de prevaricato por acción”.
De forma coincidente, en la sentencia del 1º de julio de 2020, Rad. 56302 se lee: “mientras en el abuso de función pública el servidor realiza un acto que por ley le está asignando a otro funcionario que puede ejecutarlo lícitamente, en el prevaricato el acto es manifiestamente ilegal, sin que importe quién lo haga”20. 20 Ver CSJ.
SP, 25 ene. 2017, Rad: 45312: “De manera que la falta de competencia se constituye en un elemento más de la ilegalidad de la decisión, por ello se ha de considerar el delito de prevaricato no sólo por castigar con mayor severidad la transgresión del mismo bien jurídico, sino porque reprime de manera más precisa y completa el comportamiento de la enjuiciada.
Esa invasión de funciones ajenas tendría un carácter secundario a la de emitir el acto contrario al ordenamiento” Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6.4. Conclusión en punto al prevaricato por acción atribuido al señor MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN. Así las cosas, entendiendo que el prevaricato por acción reclama de los siguientes elementos: “(i) un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público;
(ii) que profiera resolución, dictamen o concepto; y (iii) que este pronunciamiento sea manifiestamente contrario a la ley”, con lo hasta aquí discurrido se ven colmados cada uno de tales componentes respecto al señor MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN en su calidad de secretario de gobierno de Puerto Boyacá, sin que pueda escudarse en algún error originado en el cambio de destinación buscado previamente por otro de los alcaldes, en tanto, también como se ha discurrido, el defecto era notorio y con un mínimo juicio en el estudio del caso, conduciría a su corrección, y no a la ratificación que para esta Sala no admite justificación razonable alguna. 21 En esas condiciones, la Sala revocará el fallo de primera instancia en cuanto a la absolución del señor MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN NARANJO por el delito de prevaricato por acción, para en su lugar condenarlo por aquella conducta típica consagrada en el artículo 413 del Código Penal, que se discurre ejecutada con dolo, que no está cubierta por una causal de ausencia de responsabilidad y que se ha desplegado por persona imputable, en pleno uso de sus facultades mentales, que como profesional y 21 CSJ.
AP. 29 de julio de 2015, radicado No. 44031. “(..) Pronunciamiento sea manifiestamente contrario a la ley, esto es, no basta que la providencia sea ilegal -por razones sustanciales, de procedimiento o de competencia-, sino que la disparidad del acto respecto de la comprensión de los textos o enunciados -contentivos del derecho positivo llamado a imperar- “no admite justificación razonable alguna”.
Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal administrador público, tenía conciencia plena de la contrariedad a derecho que generaba, en detrimento de un espacio público que, antes que entregar tan fácilmente a un particular, debía defender por mandato constitucional en favor de la comunidad que no fue escuchada en sus reclamos.
Finalmente, resulta pertinente apuntar que la anterior conclusión no se desdibuja o macula por el hecho de que en la oficina de instrumentos públicos municipales se hubiese registrado la compraventa y quedase contenida en certificado de tradición la adquisición por la parroquia del terreno en cuestión, porque si bien al registrador atañe el deber de verificación que la negociación se ajuste a derecho, avalar la inscripción no sanea la venta de un bien de uso público, realidad que quizá por error propio o ajeno22, desatención o similar no advirtió la encargada del registro a quien se le presentó la venta de un bien fiscal y se le reclamó la inscripción de la Resolución Administrativa No. 142 de 2010, suscrita por aquel que sí le correspondía y estaba al tanto de la naturaleza del bien y del alcance de la adjudicación procurada, para la que ni siquiera había sido facultado.
Siguiendo entonces el camino de resolución de la apelación, es el punto para cuestionarse si además deberá condenársele por el delito de falsedad ideológica en documento público; y frente a 22 “Cuando la Nación adquiere un inmueble de propiedad privada para construir sobre él una vía pública, o para entregarlo a un resguardo indígena o efectuar algún otro tipo de actividad que implique su salida del comercio, es necesario registrar al folio correspondiente esta transacción, con el fin de dar seguridad jurídica a los asociados, pues un bien que había salido del patrimonio público y por lo mismo era objeto de propiedad particular, devino en bien de uso público y por lo mismo se convierte en inalienable.” BIENES II – Dr. Carlos Eduardo García Granados.
Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal esta inquietud, desde ya anticipa la Sala que no habrá lugar a ello, por lo que en este aspecto será ratificada la absolución, con entibo en las razones que, a continuación, se ofrecen. 6.5.
Falsedad ideológica en documento público. Inexistencia de los elementos configurativos. La Fiscalía ha soportado dicha ilicitud contra la fe pública en la contrariedad a la realidad contenida en la Resolución Administrativa No. 142 del 2010, con la que se buscó adjudicar en venta un lote de terreno de uso público. Para ello, al acusar, ha hecho mención a la falsa motivación del acto administrativo y que en éste se ha faltado a la verdad y realidad que ha de contener un documento oficial.
Pues bien, lo primero a relievar es que la razón por la que el documento contraría la realidad no es explícita y clara; por el contrario, se avizora difusa, no pudiendo establecerse ni siquiera en el juicio oral con precisión cuál es el contenido plasmado en el documento que afecta la realidad, a lo cual se suma que nunca se atribuyó el delito por callar total o parcialmente la verdad, que es otra de las modalidades conductuales que conforma el tipo penal.
Por consiguiente, en respeto de la garantía al debido proceso y del derecho de defensa, la atribución de cargos por el delito en cuestión de entrada se revelaba impróspero. Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Pero además de ello, incluso haciendo una revisión cabal del documento señalado como falaz, se puede avizorar que, independiente de la escueta argumentación y de la contrariedad a derecho de sus fundamentos o lo decidido, no contiene declaraciones mendaces de parte del servidor público firmante.
Veamos: Ya se dijo líneas atrás que se trata de un documento de apenas tres páginas, en el que se comienza relacionando el número de la resolución y su fecha, para luego catalogarlo como “Por medio del cual se hace una adjudicación en venta”, lo cual se aviene con la negociación que efectivamente se llevaría a cabo. A continuación, alude el documento a la condición en la cual actúa el Secretario de Gobierno, plasmándose que el alcalde municipal de Puerto Boyacá, por virtud del Acuerdo 011 de 2006 (el cual es existente) y el Decreto 020 del 12 de abril de 2010 en sus artículos 4º y 5º (que ya también vimos que existe y que, en efecto, es un acto administrativo de delegación), le delega unas funciones para expedir resoluciones a título de subsidio familiar de vivienda, terrenos de propiedad del municipio en cumplimiento del artículo 6º de la ley 708 de 2001, a partir del 15 de abril de 2010, lo cual coincide plenamente con el contenido de la disposición del alcalde, sin que allí se advierta falacia o que el secretario de gobierno adicione facultades inexistentes.
Luego sigue el acápite “considerando”, en el cual se alude a que el presbítero y párroco de la Parroquia San Juan Obrero Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal presentó solicitud para la adjudicación en venta del lote en cuestión, del cual se relacionan sus linderos y que hace parte de un lote de mayor extensión según EP No. 960 del 2002, sin que en tales contenidos aparezca tampoco disparidad con la realidad.
Se observa de manera subsiguiente en el documento una referencia a la Ley 1001 de 2005, que se limita a una alusión textual normativa, para luego encontrar la manifestación de que la solicitud fue publicada en la cartelera de la Secretaría de Gobierno, sin que ello se haya debatido y, por tanto, sin poderse pregonar si en ello hay falsedad.
Pasando ahora a la segunda página, vuelven a aparecer referencias a la Ley 1001 de 2005, y se reseña el avalúo catastral del predio, aspecto tampoco debatido y dilucidado si se avenía a la realidad, por lo que en ello no podría tampoco fundarse la falsedad ideológica, como tampoco podría hacerse en el siguiente acápite, correspondiente a la parte resolutiva, en la que se dispone adjudicar en venta el lote a favor de la parroquia, siendo ello verídico, como igualmente lo es el precio en que se concretó la negociación. Por consiguiente, a juicio de esta Colegiatura, unas podrán ser las críticas respecto a la legalidad de la Resolución Administrativa No. 142 de 2010, y por las cuales ya se predicó la configuración del delito de prevaricato por acción, pero bien diferente son los reparos en cuanto a su veracidad, la cual no ha Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal quedado mancillada por alguna manifestación contraria a la realidad.
Confundir estos dos conceptos llevaría erróneamente a que toda irregularidad sustantiva en un documento dada por la aplicación indebida de la ley configurara siempre en simultáneo una afectación a la fe pública. Lo que se reprime es que se declare lo que no tiene algún referente verificable, y aquí sí lo había, por lo que no se altera la realidad, y más bien es que se usa para un proceder claramente irregular.
Se concluye así lo que ya se había anticipado, como es que no hay lugar a revocar la absolución y, por tanto, se mantiene indemne la decisión que desestima responsabilidad por el delito de falsedad ideológica endilgado al señor MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN NARANJO, suscriptor del documento objeto de tacha. Y disponiéndose lo precedente, como correlato lógico, tampoco por esta ilicitud podría responsabilizarse al ex alcalde HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN, quien, al no participar en la elaboración del documento, con mayor razón se muestra ajeno a cualquier contrariedad a la realidad contenida en el mismo.
Resta entonces a la Sala pasar a evaluar si al señor HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN le es atribuible el delito de prevaricato por acción, como delegante del secretario de gobierno Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que directamente expidió el acto administrativo manifiestamente contrario a la ley. 6.6.
Responsabilidad del delegante en el delito de prevaricato por acción. Absolución del ex alcalde frente al proceder sin competencia y contrario a derecho del delegatario. In dubio pro reo. 6.6.1. La Constitución Política, en el acápite dedicado a la función administrativa, en su artículo 211 alude a la delegación de funciones, y allí expresa la imposibilidad de responsabilizar al delegante por los actos o resoluciones del delegatario.
ARTICULO 211. La ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine. Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades.
La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad consiguiente. La ley establecerá los recursos que se pueden interponer contra los actos de los delegatarios. Por su parte, en punto a la delegación a nivel municipal, esto es, de los alcaldes a sus respectivos secretarios de despacho, el artículo 92 de la Ley 136 de 1994 (vigente para el año 2010) contemplaba: Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ARTÍCULO 92, LEY 136 DE 1994: El alcalde podrá delegar en los secretarios de la alcaldía y en los jefes de los departamentos administrativos las siguientes funciones: a) Nombrar y remover los funcionarios dependientes de los delegatarios; b) Ordenar gastos municipales y celebrar los contratos y convenios municipales, de acuerdo con el plan de desarrollo y con el presupuesto, con la observancia de las normas legales aplicables; c) Ejercer el poder disciplinario sobre los empleados dependientes de los delegatarios; d) Recibir los testimonios de que trata el Artículo 299 del Código de Procedimiento Civil.
PARÁGRAFO. - La delegación exime de responsabilidad al alcalde y corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquél, reasumiendo la responsabilidad consiguiente. Contra los actos de los delegatarios que, conforme a las disposiciones legales vigentes, procedan recursos por la vía gubernativa, procederá el de apelación ante el alcalde.
En análogo sentido, la Ley 489 de 1998, que regula el ejercicio de la función administrativa, ofrece las directrices para la delegación administrativa, esto es, para transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política, contemplando un régimen para los actos del delegatario en el artículo 12 de la ley, que dispone:
ARTICULO
12. REGIMEN DE LOS ACTOS DEL DELEGATARIO. Los actos expedidos por las autoridades delegatarias estarán sometidos a los mismos requisitos establecidos para su expedición por la autoridad o entidad delegante y serán susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas. La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, sin perjuicio de que en virtud de lo dispuesto en el artículo 211 de la Constitución Política, la autoridad delegante pueda en cualquier tiempo reasumir la competencia y revisar los actos expedidos por el delegatario, con sujeción a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo.
Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal PARAGRAFO. En todo caso relacionado con la contratación, el acto de la firma expresamente delegada, no exime de la responsabilidad legal civil y penal al agente principal.
Con tales normas, pareciera entonces que cuando la autoridad administrativa transfiere funciones que válidamente puede trasladar a otro servidor, con tal asignación también cede su responsabilidad (no sólo penal), la cual se radicará en exclusiva en el delegatario encargado de darle cumplimiento conforme a derecho. 6.6.2. Sin embargo, dicha exención de responsabilidad del delegante no puede entenderse como absoluta, y ello ha sido decantado por la Corte Constitucional que, al conocer de acciones de inconstitucionalidad frente a normas que asignan responsabilidad al delegante (como el inciso final acabado de citar), se consideraron violatorias del artículo 211 de la Constitución Política, y allí el Alto Tribunal tuvo lugar a exponer que realmente alzaprimaban los principios de la administración pública y admitían una interpretación ajustada a la Constitución que reclamaba celo en la verificación del alcance del compromiso por parte del delegante en los procederes irregulares del delegatario.
Llegamos así a la sentencia C-372 de 2002, con la que se estableció: “no puede darse al artículo 211 de la Constitución una lectura aislada y meramente literal para considerar que la delegación protege o aparta total y automáticamente a la autoridad delegante de todo tipo de responsabilidad en relación con el ejercicio indebido o irregular de la delegación pues con esta interpretación se dejarían de lado los principios de unidad administrativa y de titularidad de los empleos públicos, como fundamento de la Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal competencia de las autoridades públicas.
La delegación no es un mecanismo para desprenderse del cumplimiento de las funciones del cargo y menos aún para utilizarse con fines contrarios a los principios que rigen la función administrativa como la moralidad, la eficacia, la igualdad o la imparcialidad (C.P., art. 209). (…) la delegación no constituye, de ninguna manera, el medio a través del cual el titular de la función se desprende por completo de la materia delegada”, aclarándose, eso sí, que: “Tampoco es admisible el extremo opuesto según el cual el delegante responderá siempre por las actuaciones del delegatario, por cuanto se abandonaría el principio de responsabilidad subjetiva de los servidores públicos, de tal manera que inexorablemente respondan por las decisiones de otros.
Por lo tanto, para determinar la responsabilidad del delegante no es suficiente el artículo 211 de la Carta Política y será necesario considerar otros principios constitucionales sobre la materia”. Explicó así la Corte Constitucional la importancia de evaluar en cada caso el ámbito de participación tanto del delegante como del delegatario, exponiendo que en aquellos casos en que el delegante instrumentaliza al servidor delegado, actúa con dolo o con irrespeto flagrante de sus deberes, mal haría en librarse de la responsabilidad, como sí correspondería cuando sea ajeno a la acción indebida dispuesta por el delegatario.
“Entonces, en aplicación de la figura de la delegación, el daño antijurídico que dé lugar a la responsabilidad patrimonial del Estado y a la acción de repetición (CP, art. 90), puede darse de tres maneras diferentes, de acuerdo con la participación del delegante o del delegatario: 1ª) el dolo o la culpa grave corresponden exclusivamente al delegatario, al ejercer la delegación otorgada, sin la participación del delegante; 2ª) el dolo o la culpa grave corresponden exclusivamente al delegante, quien utiliza al delegatario como un mero instrumento de su conducta; y 3ª) hay concurso de dolo y/o culpa grave de delegante y delegatario en la conducta que ocasiona el daño antijurídico.
La primera hipótesis es a la cual hace referencia el inciso segundo del artículo 211 de la Constitución Política, y en ese evento “la delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario”; la segunda y la tercera hipótesis son las reguladas por la norma demandada pues no puede ser constitucional una medida del legislador que diga que un funcionario está exonerado de responsabilidad así participe con dolo o culpa grave en la consumación de un daño antijurídico por el Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal cual el Estado se vio condenado a indemnizar a quien no estaba obligado a soportar dicha lesión. “En suma, la expresión del artículo 211 dice que el delegante no responde por las actuaciones del delegatario, lo cual no significa que aquél no responda por sus propias acciones u omisiones en relación con los deberes de dirección, orientación, instrucción y seguimiento, las cuales serán fuente de responsabilidad cuando impliquen infracción a la Constitución y a la ley, la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones o el incumplimiento de los principios de la función administrativa (C.P., arts. 6º, 121 y 209).
En este escenario debe entenderse la norma demandada. Cuando en materia contractual el delegante actúe con dolo o culpa grave en la producción del daño antijurídico, por el cual el Estado se haya visto obligado a reparar, la delegación no constituye un escudo de protección ni de exclusión de responsabilidad para aquél en materia de acción de repetición o llamamiento en garantía, así no aparezca formalmente como el funcionario que vinculó con su firma al Estado en la relación contractual o que lo representó en las diferentes etapas del proceso contractual.
Todo lo contrario, si el delegante participó a título de dolo o culpa grave deberá ser vinculado en el proceso de acción de repetición o llamamiento en garantía para que responda por lo que a él corresponda en atención a las circunstancias fácticas de cada situación.” Tales consideraciones, no se pierda de vista, se han dado en el marco de la responsabilidad administrativa, con aplicación en precisos escenarios como la acción de repetición, sin que hagan referencia concreta al derecho penal.
Sin embargo, bajo los mismos dictados, la Corte Constitucional ha indicado que son los anteriores criterios también aplicables en el ámbito del poder sancionatorio del ordenamiento jurídico, imperando la verificación del nexo subjetivo entre la acción lesiva y el proceder del delegante, so pena de que no pueda ser responsabilizado. En este sentido, la sentencia C-693 de 2008 concluye: “El principio de responsabilidad subjetiva de los servidores, a que se refiere el artículo 124 de la Carta, conlleva que el servidor público responde individualmente por sus acciones y decisiones y no por las de otros; principio Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que resulta contrario al de responsabilidad objetiva de dichos servidores, que implicaría que éstos respondieran independientemente del grado de culpa o dolo de su actuar, y que ha sido rechazado por esta Corporación en materia de responsabilidad fiscal, disciplinaria y penal de dichos funcionarios.
Ciertamente, esta Corporación ha sostenido que “no puede deducirse responsabilidad patrimonial del funcionario o agente público, si no se establece que obró, por acción u omisión, constitutiva de dolo o culpa grave, y que lo hizo en ejercicio o con motivo de sus funciones.”[29] Así mismo, de manera más general ha explicado que en virtud de lo dispuesto por el artículo 29 superior, conforme al cual “Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable”, en nuestro sistema jurídico ha sido proscrita la responsabilidad objetiva y, por lo tanto, la culpabilidad es “supuesto ineludible y necesario de la responsabilidad y de la imposición de la pena lo que significa que la actividad punitiva del estado tiene lugar tan sólo sobre la base de la responsabilidad subjetiva de aquellos sobre quienes recaiga” Con tal proemio, podemos descender al campo penal, escenario jurídico en el que la Corte Suprema de Justicia ha tenido lugar a referir que, en materia de contratación estatal, la delegación en otros servidores, no exime al representante de la entidad de su obligación de verificación del cumplimiento a la ley en las diversas etapas contractuales, por lo que también podría verse comprometido penalmente por las acciones del delegatario.
Así, en decisiones como la AP-2114 de 2018 (Rad. 44063) señaló en un proceso por contrato sin cumplimiento de requisitos legales: “la posibilidad de delegar algunas funciones en el proceso de contratación estatal, no exime al representante legal de la entidad de su obligación de verificar el cumplimiento de los requisitos, siendo ese elemento constitutivo del tipo del artículo 410 del Código Penal, en tanto la función contractual le está asignada de manera preferente y privativa”.
Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Pero con ello no se puede caer en el error de atribuir responsabilidad penal al delegante por el sólo deber de vigilancia y control administrativo que le corresponde, preservándose así el principio de culpabilidad que es pilar del ius puniendi y que, en consecuencia, demanda que la prueba denote que el delegante ha participado del proceder irregular, ya sea por valerse de la delegación para ocultar un protervo propósito preconcebido, o por omitir dolosamente los controles que como dirigente le correspondían en las funciones contractuales que son incitas al rol de representante legal, dejando pasar cualquier irregularidad.
De ahí que de tiempo atrás la jurisprudencia ya dijese: “En lo concerniente a un departamento, sin perjuicio de la intervención obligatoria que normalmente corresponda a los respectivos secretarios, el gobernador, representante legal per se, está facultado por la ley para delegar la celebración de contratos, en estos casos, la responsabilidad penal solo puede corresponder a quien las realiza y no se puede transferir a una persona ajena al acto doloso y exenta de culpa, ello compaginado con el artículo 211 de la Constitución Política en cuanto a que la delegación exime de responsabilidad al delegatorio, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquél, reasumiendo la responsabilidad consiguiente, que no ha de ser la penal, en cuanto esta atañe exclusivamente al sujeto activo correspondiente.”23 Así pues, sólo con la demostración de la delegación no bastará para responsabilizar al delegante por lo hecho por el delegatario, lo cual es muy razonable y apenas natural que opere en un proceso penal garantista y respetuoso además del principio de acción, que mal haría en sancionar a una persona por el actuar 23 CSJ SP.
Rad. No. 13681, decisión del 10-VII-01. Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de otro, sin advertirse unión a la conducta irregular u omisión dolosa en sus funciones para favorecer la irregularidad.
A propósito de lo anterior, resulta pertinente citar a la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, cuando en reciente decisión SEP-00017-2021, bajo Radicación 49599 dijo: “Atenta, entonces, contra el principio de responsabilidad subjetiva de los servidores públicos, el análisis aislado del contexto sin una interpretación sistemática de cara a otros principios y normas constitucionales, cobrando importancia la demostración del grado de participación dolosa en la irregularidad, bien sea por omisión o extralimitación de sus funciones.
(…) La delegación automáticamente no exonera de responsabilidad al encargado de la contratación; en ciertos casos se le reconoce por las irregularidades cometidas en la fase precontractual por los delegatarios en virtud a la activación plena del principio de confianza, siempre y cuando no se compruebe que la delegación tuvo como objeto eludir la responsabilidad, y que haya omitido ejercer las funciones de dirección, vigilancia y control derivadas de ese acto con este propósito.” Es decir, al delegante sólo podrá responsabilizársele penalmente por el actuar del delegatario, cuando su acto de delegación está signado por la voluntad direccionada a la malversación de las funciones públicas y la conciencia de que usa el encargo para librarse de las consecuencias de un proceder contrario a derecho que ha puesto en manos de un subalterno. Ejemplos de ello lo son: (i) cuando se realiza una delegación formalmente legítima, y en paralelo se engaña, convence, persuade, presiona u obliga al delegatario para que la función Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal asignada la cumpla en contravía a la ley;
(ii) cuando a sabiendas del proceder contrario a derecho del delegatario, hace caso omiso del agravio a la ley y deja que la irregularidad siga su curso; o (iii) cuando se prescinde por parte de la autoridad delegante de los controles correspondientes, no por virtud del principio de confianza, sino para “dejar hacer”. Todo lo anterior sin perder de vista la premisa, según la cual, en la administración pública, tanto en la faz contractual como en el ejercicio de las demás tareas oficiales, hay una imposibilidad de que el representante de las entidades públicas o del ente territorial (como el municipio) asuma todos los deberes que el cargo le demanda, por lo que la delegación es una de las legítimas herramientas, no sólo útil, sino casi que necesaria para el cabal cumplimiento de la misión institucional, la cual se signa por el principio de confianza, según el cual, los servidores que lo acompañan en la administración y, por tanto, son delegatarios de funciones, obrarán en respeto a la Constitución y la ley, siendo un imposible práctico la verificación de todas y cada una de las tareas a cabalidad, pues de este modo, caería en la inoperancia o ineficacia la referida delegación. De esta forma, aunque la autoridad delegante nunca podrá apartarse de su deber de control de las funciones delegadas, deberá siempre realizarse la mirada en contexto a que alude la Corte Suprema de Justicia para evaluar su compromiso penal por Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal la acción ajena, el cual, se reitera, no podrá derivarse sólo de su cargo, so pena de acudirse a los terrenos de la responsabilidad objetiva, proscrita por nuestro sistema penal, y bajo la cual podría caerse en el yerro de condenar a quien ninguna prueba lo compromete subjetivamente con la obra ilegal del delegatario.
Pasemos entonces al análisis del caso en concreto: 6.6.3. Lo primero a mencionar es que al revisar la delegación aquí realizada por el alcalde HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN, lo fue conforme a derecho, ya que no incurrió en ninguna de las prohibiciones de ley, como quiera que lo hizo con relación a un secretario de despacho, que está a nivel directivo, respecto a funciones que no le fueron delegadas, sino que radicaban en cabeza suya por ser la primera autoridad municipal y, correlativamente, el representante legal del Fondo Rotarorio Municipal de Vivienda de Interés Social de Puerto Boyacá, y a través de las formas establecidas por el legislador, ya que se hizo constar por escrito y con delimitación del margen de acción para el que era facultado el señor RONDÓN NARANJO.
En todo caso, es preciso decir que nunca en la acusación hubo algún reparo en punto a la conformidad a derecho del acto de delegación; sin embargo, se menciona para dejar claro que no se apreció en tal primigenia actividad anomalía que comprometiera la probidad del alcalde. Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ahora bien, menciónese en este punto que aquí no nos hallamos frente a una delegación en materia de contratación estatal, como suele darse y por la cual se han generado la gran mayoría de las controversias judiciales citadas en la jurisprudencia acabada de referir, sino que lo fue para una actividad de asignación de subsidios, atada a la verificación de requisitos por las familias solicitantes y no regida por un devenir contractual, por lo que no correspondía al alcalde la firma de contratos con destinación de dineros públicos y, en consecuencia, no tenía un control directo sobre la gestión encargada y no debía activarse la vigilancia como ordenador del gasto.
En efecto, por la especialidad de la materia delegada, no se debía decidir la oportunidad de contratar, de comprometer dineros públicos, ni hacer selecciones objetivas de contratistas, por lo que el rol de ordenador del gasto del alcalde no le reclamaba una vigilancia específica del erario y su destino, en tanto lo delegado fue la determinación de las familias beneficiarias para acceder a los terrenos para construcción de viviendas de interés social que, por demás, debían construir los propios beneficiarios.
Ahora, acompañando a la juez de primer nivel en su argumento, hemos de expresar que al revisar los términos de la acusación, no hubo una clara diferenciación del alcance de la responsabilidad de cada uno de los dos procesados, y fue así como el juicio de reproche se concentró en la adjudicación en venta dispuesta en acto administrativo suscrito y gestionado por el secretario de gobierno, sin que se aludiera a alguna actividad Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal específica de intervención del alcalde en tal negociación del bien de uso público, como tampoco las razones o fundamentos de su omisión dolosa en vigilar.
Nótese al respecto que cuando el Fiscal formuló la acusación hizo un contexto en punto a la manera como el municipio adquirió los terrenos con destino a viviendas de interés social, así como reseñó su loteo en el año 2000, y el indebido cambio de destinación en el año 2002, para luego pasar a referir que en la administración del señor MUÑETÓN, éste expidió la resolución en la que delegó la función para expedir las resoluciones de asignación de subsidios en materia de vivienda de interés social al secretario de gobierno, último de quien predicó que expidió el acto administrativo a través del cual se hizo la enajenación del terreno de 600 metros cuadrados, contrariando la normatividad aplicable.
Con entibo en ello indicó el representante del Órgano persecutor que, tanto uno como otro, incurrieron en el delito de prevaricato por acción, a pesar de que no había ninguna acción explícita que comprometiera al alcalde, más allá del acto legítimo de delegar funciones y competencias, advirtiéndose de forma abstracta al acusar que ello no exonera al delegante como autoridad administrativa y ordenador del gasto del conocimiento de sus funciones, por lo que se deducía que tenía conocimiento y pleno dominio de la adjudicación del bien de uso público materia de investigación. Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Sin embargo, como se ha venido expresando líneas atrás, soportar la responsabilidad de tal manera, sería sancionar en un plano objetivo el acto de delegar, resultando necesario el aporte de pruebas con las cuales revelar que, en verdad y no como una suposición, el delegante cohonestó con la irregularidad o incurrió en omisión dolosa, lo cual no fue clarificado con la acusación, ni soportado probatoriamente en el juicio oral.
Sobre este preciso aspecto, hágase notar que nunca se puso en tela de juicio que el secretario de gobierno delegatario contó con autonomía para el ejercicio de su función delegada; no hubo elemento de convicción alguno para afirmar, y ni siquiera inferir, que el acto de delegación fue sólo aparente, ni tampoco fundamentos para colegir que MUÑETÓN BUSTAMANTE se desentendió dolosamente de su rol de vigilancia con relación a una actividad delegada que, se reitera, no comprometía dinero público, como sí lo es la contratación en la que debía ser más acuciosa la vigilancia. Y claramente es ella una posibilidad, pero sin prueba al respecto queda en apenas una conjetura no atendible.
Ahora, al juicio oral acudieron varios testigos con los que hubiese podido aclararse que el alcalde estaba enterado de lo que su delegatario realizaba y que, por tanto, participaba con su omisión del actuar prevaricador, sin embargo, la información recaudada sólo ratifica que la adjudicación fue actividad gestionada con la secretaría de gobierno de Puerto Boyacá y que no había Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal fundamentos sólidos para considerar la responsabilidad del alcalde bajo la figura de la comisión por omisión. A estrados concurrió el ex concejal Héctor Eduardo Lesmes, quien fue convocado principalmente para que ratificara que ante el Concejo Municipal de Puerto Boyacá no se tramitó proyecto alguno para el cambio de destinación de las zonas deportivas del “Proyecto 1500”, pero además de referirse sobre el particular, hizo mención a un aspecto de relevancia, como fue que la administración del alcalde HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN estuvo impactada por una ola invernal que se vivió en el territorio, por lo que gran parte de la gestión se direccionó a atender las contingencias derivadas de esa particularidad climática, lo cual, de forma indirecta, denota la importancia que tenía la delegación de funciones y el enfoque especial que la gestión reclamaba y, por tanto, la posibilidad de que el alcalde centrara su atención en otras temáticas.
También compareció como testigo al juicio oral el párroco Gildardo Antonio Deossa, quien, si bien mencionó que se gestionó con la alcaldía la solicitud para la adjudicación del terreno para la parroquia, aclaró en estrados que ese negocio se habló con el “Doctor Quique”, esto es, con MAXIMO ENRIQUE RONDÓN, a quien ya conocía él -y los otros párrocos también- porque era feligrés precisamente de la parroquia.
Junto a ello, en el turno de contrainterrogatorio ratificó que “todo se hizo a través de la Secretaría de Gobierno” y se gestionó con el secretario de gobierno que sabían era la persona encargada. Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por su parte, el secretario de planeación durante la administración del alcalde procesado, manifestó que nunca llegó a su escritorio ningún trámite dirigido a la adjudicación de terrenos para la capilla, y que sólo conocía de la existencia de una escritura del año 2002 en la que se dispuso tal uso, pero sin que durante su gestión se le hubiese requerido para un proceder respecto a esa destinación particular, manteniendo tal materia como aspecto desarrollado en la secretaría de gobierno. Finalmente, no puede pasarse por alto el testimonio de los tres habitantes de la urbanización “Villa del Sol” y miembros en su momento de la Junta de Acción Comunal, quienes podrían ser importantes para conocer que alertaron al alcalde sobre la irregularidad y no hizo nada para impedirlo, pues si en verdad él fue enterado a tiempo y omitió evaluar la situación, podría quedar comprometido.
Empero, al revisar el contenido de sus manifestaciones se encuentra que la señora Zoedma Giraldo declaró que cuando pasaron derecho de petición lo fue para que les explicaran por qué se había hecho la venta, por lo que se colige que se trata de un documento posterior al acto administrativo de adjudicación del 1º de octubre de 2010, lo que determina que la alerta de la comunidad surgió, no por conocer el interés en vender, sino cuando la venta ya estaba realizada y muy seguramente hasta perfeccionada, pues se inscribió en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos a los pocos días, esto es, el 12 de octubre del año 2010.
Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Adicionalmente expresó que en el año 2011 interpusieron la denuncia por lo sucedido, y que la dirigieron contra el alcalde, no porque pudieran afirmar que él dio la orden de vender o similar, sino porque asumían que los secretarios de despacho, como en este caso el señor RONDÓN NARANJO que firmó el documento, lo hacen porque el alcalde les dice que lo hagan.
Los otros dos testigos, a su vez, ratificaron que las quejas, la búsqueda de una respuesta, las procuraron luego de la adjudicación, y que quien llegó a hablar con el alcalde MUÑETÓN BUSTAMANTE, lo hizo para quejarse de la venta ya realizada, momento en el cual les dijo que recogieran firmas y presentaran una petición ante la administración municipal, de la cual no se tiene constancia de recibido, pero que dicen los declarantes que presentaron sin que nunca recibieran respuesta, lo cual puede ser cierto y censurable, pero no motivo suficiente para superar el bache que el caso penal presenta, como es el compromiso subjetivo, doloso, del alcalde, en la acción del tercero delegado que abusó de su investidura y asumió funciones para las que no había sido delegado.
De otro lado, dígase que en un asunto como el presente, de gran relevancia resulta conocer cómo se desarrolló la asignación de subsidios por parte del secretario de gobierno delegado para tales fines, a efectos de dilucidar si quizás no realizó gestión y, por tanto, el encargo fue una fachada para ocultar la venta irregular del Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal bien de uso público, o si en verdad desplegó múltiples actividades de adjudicación de subsidios en cumplimiento de la misión. Adicionalmente, habría que hacer un seguimiento a rendiciones de cuentas y similares.
O quizá conocer cómo se medían los resultados y actividad de los secretarios de gobierno, para avizorar la efectiva posibilidad de que el alcalde identificara que algo no estaba bien con el “Proyecto 1500”, pero tanto en aquellos como estos aspectos, hubo ausencia de pruebas. Ningún elemento de convicción devela el proceder indebido de vigilancia de parte del alcalde.
Y por consiguiente, asegurar que estaba atado subjetivamente con la acción del tercero delegado, sería desmedido e inviable en materia penal (incluso administrativa como se vio también al citar la jurisprudencia de la Corte Constitucional), ya que se terminaría responsabilizando por la misma creencia y no certidumbre de los habitantes del barrio, como es que los secretarios de gobierno hacen lo que les dicen los alcaldes, pero sin elementos objetivos y sólidos que lo develen como participante activo, por acción u omisión dolosa, con la adjudicación en venta que, bajo usurpación de funciones, realizó un tercero al que, es razonable también suponerlo, el alcalde le entregó facultades para la disposición de terrenos, pero sólo para la adjudicación a las familias beneficiarias, por lo que no era esperable que se suscitara un contrato estatal de desafectación de bien de uso público a privado, como finalmente ocurrió por el proceder autónomo y Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal explícito del señor MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN, quien por virtud de la delegación no debía agotar filtros ante el alcalde para actuar, como efectivamente muestra la documentación que lo hizo.
Por consiguiente, será también ratificada la absolución del HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN BUSTAMANTE respecto al delito de prevaricato por acción que le fue atribuido, no por la comprobación de su inocencia, sino ante la insuficiencia de elementos de convicción con los cuales predicar, más allá de toda duda razonable, que estaba unido a conciencia con el proceder contrario a derecho del secretario de gobierno y que, por tanto, su omisión de control como delegante fue dolosa y censurable en el ámbito penal. 6.7.
Consecuencias jurídicas. Determinación y cuantificación de las penas a imponer. Habiéndose declarado la responsabilidad penal por sólo una de las ilicitudes por las que se ha formulado acusación, habremos de dejar de lado las reglas del concurso de conductas punibles, para limitarnos a los dictados del artículo 413 del Código Penal, que contempla el delito de prevaricato por acción y las penas principales que su comisión representa.
Valga decir que nos hallamos de cara a una ilicitud desplegada en el año 2010, por lo que, al tenor del principio de legalidad, debe tenerse en cuenta la norma vigente para tal época, Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal encontrando que es la misma que en la actualidad rige, como quiera que el texto original sólo ha sufrido la modificación incorporada con la Ley 890 de 2004.
ARTICULO 413. PREVARICATO POR ACCION. <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.
Tenemos entonces un delito que consagra tres tipos de penas principales, cuales son: privativa de la libertad, pecuniaria de multa y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, cada una de las cuales habrá de tasarse conforme al sistema de cuartos, para lo cual habría de procederse a la determinación de un ámbito de movilidad a partir de los extremos punitivos y luego la división de éste en cuatro fracciones, lo cual se relevará de realizar en esta ocasión la Sala, pues al constatar que nos hallamos ante una conducta punible en la que no se atribuyeron circunstancias de mayor punibilidad, tampoco hay factores que tornen más gravosa la conducta punible y, además, las penas fijadas por el legislador se perfilan suficientes para cumplir para el caso concreto con las funciones de la pena, se impondrán los límites mínimos consagrados por la ley.
Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En esa medida, al señor MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN NARANJO se le imponen como sanciones principales, la pena de prisión por el término de cuarenta y ocho (48) meses, multa por valor de sesenta y seis punto seis (66,6) salarios mensuales vigentes para la época de los hechos y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de ochenta (80) meses.
De otra parte, dígase que en la presente causa no hubo exposición probatoria acerca de la defraudación del erario, por lo que no hubo una comprobación objetiva y fidedigna de la afectación patrimonial sufrida por el Estado, máxime cuando fue ventilado que, mediante acción popular, el predio retornó a beneficio de la comunidad, por lo que recuperó su finalidad de uso público, lo cual impide que en este escenario procesal se acuda a las sanciones complementarias que consagra el artículo 122 de la Constitución Política.
Aprovéchese lo antes expuesto para una glosa adicional, como es que en este proceso no hubo solicitud alguna de restablecimiento del derecho, sin que en tal sentido en esta providencia se adopte, en tanto con la acción constitucional en mención, se ha podido verificar que, tanto en primera instancia, como en segunda instancia, se ha amparado el derecho colectivo relativo al goce del espacio público, reivindicándose el derecho que sobre el mismo tiene la comunidad sobre la franja con destinación a espacios deportivos.
Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6.8. Subrogados y sustitutos penales. Haciendo nuevamente gala del principio de legalidad, hemos de señalar que para el año 2010, el artículo 63 del Código Penal, que contempla la suspensión condicional de la ejecución de la pena, reserva dicho subrogado para delitos cuya “pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años”, por lo que aquí se torna inaplicable, en tanto la pena privativa de la libertad impuesta supera dicho tope.
Ahora bien, la norma en cita fue modificada a través de la Ley 1709 de 2014, ampliando el anterior requisito objetivo, al disponer que el subrogado procedería con relación a delitos en los que la pena principal de prisión impuesta no exceda de cuatro (4) años, por lo que en principio pareciera viable la aplicación del subrogado en el caso de marras, sin embargo, con tal modificación legal también se dispuso que ella no procedería para los delitos enlistados en el artículo 68A del Código Penal, en el que bajo esta normativa están excluidos los delitos contra la administración pública, tal y como lo es el prevaricato por acción, el cual se encuentra dentro de las prohibiciones de subrogados y sustitutos desde la incorporación de la Ley 1453 de 2011.
Y valga decir que, como bien lo ha decantado la jurisprudencia desde tiempo atrás, no podrá el juez tomar algunos requisitos de las normas vigentes para la época de los hechos y fusionarlos sólo con algunas de las modificaciones favorables al procesado, pues se caería en la creación indebida por parte del Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal operador judicial de una tercera ley o lex tertia, que trastocaría el ordenamiento jurídico.
Por ello el proceder conforme a derecho es acoger la normativa en su integridad, sea la normativa vigente para la fecha de comisión del delito o la expedida con posterioridad y de efectos favorables. La Corte Suprema de Justicia, sobre el particular, desde decisiones como la dictada el 24 de febrero de 2014, bajo el radicado 34099, enseñó: “De manera que el celo por la integridad del ordenamiento jurídico, puede decirse que es el faro que guía la conjunción favorable de normas sucedidas en el tiempo, y sentada así esta precisión, debe la Sala aclarar algunos aspectos que propicia el libelista, cuando asegura que “se ha roto el prejuicio del juez legislador”, ya que en parte alguna de las orientaciones dadas por la jurisprudencia se ha incitado a invadir la órbita de competencia del hacedor de la Ley mas allá de lo que sus lineamientos han dispuesto al reconocer la fuerza normativa de la doctrina judicial a través de los principios y reglas jurídicas que crea en su función de interpretar la ley (Corte Constitucional, Sentencia C-836 del 9 de mayo de 2001) “Bajo estas premisas, deviene improcedente la propuesta formulada por el togado para que por la vía de la favorabilidad se acceda a otorgársele a su representada la detención preventiva domiciliaria con base en el artículo 23 de la nueva ley 1709 de 2014 que extendió el beneficio a las conductas punibles cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos y simultáneamente se aplique el modificado artículo 38 de la Ley 599 de 2000, que no restringe el subrogado, como lo hace el artículo 23 citado a delitos como el Concierto para Delinquir agravado.
“Lo anterior, ni mas ni menos, significa que se confeccione una tercera norma que prevea unos requisitos para la prisión domiciliaria de una manera distinta a como el instituto fue concebido por el legislador del 2000 y a como lo define la ley actual, desarticulando y desintegrando su formulación legal. “Y es que no puede predicarse que cada uno de los requisitos que condicionan el otorgamiento del sustituto, puedan ser estimados aisladamente como si constituyeran una previsión normativa o un precepto con individualidad jurídica del que se pudiera pretender su aplicación favorable, sin lesionar el espíritu que animó al legislador del año 2000 y del 2014 a excluirlo para delitos como el Concierto para delinquir agravado.” (Resaltó la Sala).
Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal A tono con ello, esta Corporación ha indicado en múltiples oportunidades que el Juez se convertiría en un usurpador de la función legislativa si ante una norma que establece la concurrencia de varios requisitos para conceder una rebaja de pena y posteriormente es modificada, endureciendo algunas de las exigencias y suprimiendo o morigerando otras, acudiera a la fusión de los requisitos, pues de esta manera sí se estaría pervirtiendo la figura del descuento punitivo, sometiendo la procedencia a la concurrencia de requisitos creados por él, lo cual echaría por la borda el poder configurativo del legislador y hasta su voluntad, la que quizá estuvo dirigida a endurecer uno de los requisitos de procedencia reflexionando que ello era válido porque otros habrían de aminorarse o suprimirse.
Resulta entonces improcedente el otorgamiento del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Se pasa así al análisis de la procedencia del sustituto de la prisión intramural por domiciliaria, encontrando que, para la época de los hechos, el artículo 38 del Código Penal disponía:
ARTÍCULO 38. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del sentenciado, o en su defecto en el que el Juez determine, excepto en los casos en que el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la víctima, siempre que concurran los siguientes presupuestos: 1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos. 2.
Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena. Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 3.
Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: 1) Cuando sea del caso, solicitar al funcionario judicial autorización para cambiar de residencia. 2) Observar buena conducta. 3) Reparar los daños ocasionados con el delito, salvo cuando se demuestre que está en incapacidad material de hacerlo. 4) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello. 5) Permitir la entrada a la residencia a los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión y cumplir las demás condiciones de seguridad impuestas en la sentencia, por el funcionario judicial encargado de la vigilancia de la pena y la reglamentación del INPEC. <Inciso modificado por el artículo 31 de la Ley 1142 de 2007.
El nuevo texto es el siguiente:> El control sobre esta medida sustitutiva será ejercido por el juez o tribunal que conozca del asunto o vigile la ejecución de la sentencia, con apoyo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, organismo que adoptará mecanismos de vigilancia electrónica o de visitas periódicas a la residencia del penado, entre otros, para verificar el cumplimiento de la pena, de lo cual informará al despacho judicial respectivo.
Cuando se incumplan las obligaciones contraídas, se evada o incumpla la reclusión, o fundadamente aparezca que continúa desarrollando actividades delictivas, se hará efectiva la pena de prisión. Transcurrido el término privativo de la libertad contemplado en la sentencia, se declarará extinguida la sanción. Revisada la norma, encontramos que los requisitos que el sustituto punitivo reclama se colman en la presente causa, puesto que se sanciona por ilicitud cuya pena mínima fijada en la ley es inferior a cinco (5) años, y no hay aquí elemento de convicción alguno para predicar que el señor MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN NARANJO pondrá en riesgo a la comunidad o que evadirá el Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal cumplimiento de la pena, máxime cuando ha estado presente durante todo el juzgamiento.
De otro lado, tenemos que el artículo 68A del Código Penal que regía para el año 2010 (texto adicionado por la Ley 1142 de 2007), señalaba: “No se concederán los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad de suspensión condicional de la ejecución de la pena o libertad condicional; tampoco la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores.”, sin que hubiese inclusión de algún delito en específico frente al cual se tornara improcedente, como sí ocurría para las personas con antecedentes penales, como aquí no se ha verificado respecto a los procesados.
De esta manera, como ya se ha anunciado, en esta causa resulta procedente sustituir la pena de prisión intramural, por la prisión domiciliaria, para lo cual el beneficiario del sustituto punitivo deberá suscribir, ante el juez de primera instancia, acta compromisoria en la que dará a conocer el lugar en el que cumplirá la sanción, y bajo caución juratoria se comprometerá al cumplimiento de las obligaciones a que alude la normativa líneas atrás relacionada, aclarando además que el incumplimiento de tal acto de suscripción del acta o la violación de las obligaciones contraídas, dará lugar a la revocatoria del sustituto que en este escenario se está concediendo.
Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6.9. Habilitación de la impugnación especial. Primera condena emitida por el Tribunal Superior. La Corte Constitucional, mediante sentencia C-792 del 29 de octubre de 2014, declaró inconstitucional la omisión legislativa contenida en normas del Código de Procedimiento Penal que no prevén la posibilidad de apelar las sentencias condenatorias proferidas por primera vez en sede de segunda instancia. Dicha omisión volvió a ser referida en la sentencia SU-215 de 2016.
Decantó así la Guardiana de la norma de normas la necesidad de que cuando una persona sea absuelta en primera instancia, pero condenada en segunda, cuente con la posibilidad de interponer el recurso de apelación de tal fallo de sustitución, como expresión de la garantía iusfundamental a impugnar la sentencia condenatoria de que trata el art. 29 de la Constitución Política.
Ciertamente para que tal garantía pudiera hacerse efectiva, como bien lo pregonó la Corte Suprema de Justicia, resultaba necesario, tanto la implementación de una reforma constitucional, como la regulación legal que estableciera las pautas base para darle curso al recurso de apelación frente a la sentencia de segunda instancia que contiene la primera condena.
La primera de ellas ya se cumplió a través del Acto Legislativo 01 de 2018 en el Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal cual se modificó el artículo 235 de la Constitución Política24, pero la regulación de ley aún se encuentra pendiente.
Tal ausencia de la ley regulatoria, en principio se tornó problemática y condujo a que la Corte Suprema de Justicia se abstuviera de darle curso a las impugnaciones especiales, sin embargo, ante la mora legislativa y la necesidad de preservar el debido proceso, se vio precisada a variar su postura. Así, en sentencia SP-4883-2018 (Rad.48820) reconsideró: “Cabe precisar que si bien mediante SP1783-2018, rad. 46.992 y SP722-2018, rad. 46.361 la Sala había determinado que, hasta tanto no se reglamentara legalmente el procedimiento a seguir para garantizar la doble conformidad de la primera sentencia condenatoria dictada en sede de casación, la impugnación especial era improcedente, tal tesis es recogida para implementar transitoriamente el procedimiento arriba descrito.
En lo esencial, la Corte considera que la protección de la mencionada garantía ius fundamental no puede quedar en el vacío ante la tardanza del legislador para acatar los mandatos del constituyente derivado. Está próximo a cumplirse un año de la expedición del Acto Legislativo Nº 01 de 2018, sin que siquiera existan iniciativas o proyectos de ley para expedir la reglamentación legal correspondiente, para dar aplicación a la posibilidad de impugnar las sentencias condenatorias dictadas por primera vez en sede de casación. Y no pueden pasarse por alto los antecedentes de la consagración constitucional de la garantía de doble conformidad, como integrante del derecho fundamental al debido proceso.
Habiendo la Corte Constitucional exhortado al Congreso de la República para que, en el término máximo de un año, regulara 24 ARTICULO 235. <Artículo modificado por el artículo 3 del Acto Legislativo 1 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:> Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia: 1. Actuar como tribunal de casación. 2. Conocer del derecho de impugnación y del recurso de apelación en materia penal, conforme lo determine la ley.
(…) 7. Resolver, a través de una Sala integrada por tres Magistrados de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y que no hayan participado en la decisión, conforme lo determine la ley, la solicitud de doble conformidad judicial de la primera condena de la sentencia proferida por los restantes Magistrados de dicha Sala en los asuntos a que se refieren los numerales 1, 3, 4, 5 y 6 del presente artículo, o de los fallos que en esas condiciones profieran los Tribunales Superiores o Militares.
Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal integralmente el derecho a impugnar todas las sentencias condenatorias, sólo después de tres años y dos meses se cumplió parcialmente ese mandato.
Así que, dadas esas circunstancias, la Corte Suprema no puede dejar en el vacío la protección de las garantías constitucionales y mantenerse impávida ante la omisión legislativa para efectivizar el acceso a la administración de justicia en esos casos. Por ello, la Sala se ve obligada a activar el ejercicio de la impugnación especial, a través de un procedimiento transitorio, producto del desarrollo judicial del derecho, por analogía, que compatibilice los instrumentos normativos vigentes con el mandato de supremacía y vigencia de los derechos fundamentales.
Eso sí, exhortando al Congreso de la República para que reglamente integralmente del asunto.” Dicha postura hasta la fecha se mantiene y se rige por unas pautas jurisprudenciales de interposición, sustentación y resolución, las cuales cabe citar, a efectos de echar de ver cómo será la manera de dar curso en el presente asunto a la impugnación especial: (iv) El tribunal, bajo esos presupuestos, advertirá en el fallo, que, frente a la decisión que contenga la primera condena, cabe la impugnación especial para el procesado y/o su defensor, mientras que las demás partes e intervinientes tienen la posibilidad de interponer recurso de casación. (v) Los términos procesales de la casación rigen los de la impugnación especial.
De manera que el plazo para promover y sustentar la impugnación especial será el mismo que prevé el Código de Procedimiento Penal, según la ley que haya regido el proceso -600 de 2000 o 906 de 2004-, para el recurso de casación. (vi) Si el procesado condenado por primera vez, o su defensor, proponen impugnación especial, el tribunal, respecto de ella, correrá el traslado a los no recurrentes para que se pronuncien, conforme ocurre cuando se interpone el recurso de apelación contra sentencias, según los artículos 194 y 179 de las leyes 600 y 906, respectivamente.
Luego de lo cual, remitirá el expediente a la Sala de Casación Penal. (vii) Si además de la impugnación especial promovida por el acusado o su defensor, otro sujeto procesal o interviniente promovió casación, esta Sala procederá, primero, a calificar la demanda de casación. (viii) Si se inadmite la demanda y -tratándose de procesos seguidos por el estatuto adjetivo penal de 2004- el mecanismo de insistencia no se promovió o no prosperó, la Sala procederá a resolver, en sentencia, la impugnación especial.
Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal (ix) Si la demanda se admite, la Sala, luego de realizada la audiencia de sustentación o de recibido el concepto de la Procuraduría –según sea Ley 906 o Ley 600-, procederá a resolver el recurso extraordinario y, en la misma sentencia, la impugnación especial.
(x) Puntualmente, contra la decisión que resuelve la impugnación especial no procede casación. Por todo lo precedentemente discurrido, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MANTENER INCÓLUME la sentencia proferida el día 14 de julio de 2020 por el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Boyacá, Boyacá, en cuanto a la absolución del señor HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN BUSTAMANTE como autor de los delitos de PREVARICATO POR ACCIÓN y FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO, así como la absolución del señor MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN NARANJO por la segunda de las ilicitudes referida, vale decir, el delito contra la Fe Pública.
SEGUNDO: REVOCAR la sentencia confutada acabada de relacionar en cuanto absolvió al secretario de gobierno procesado del delito contra la administración pública endilgado, para en su lugar y conforme a lo discurrido en el acápite considerativo, condenar al señor MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN NARANJO como autor responsable del delito de Prevaricato por acción por el que fue acusado.
Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal TERCERO: Por virtud de tal juicio de responsabilidad, el señor RONDÓN NARANJO habrá de cumplir como sanciones principales, la pena de prisión por el término de cuarenta y ocho (48) meses, multa por valor de sesenta y seis punto seis (66,6) salarios mensuales vigentes para la época de los hechos y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de ochenta (80) meses.
CUARTO: Por no cumplimiento de los requisitos de ley, SE NIEGA al sentenciado MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN NARANJO el otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero SE LE CONCEDE la sustitución de la pena de prisión intramural, por prisión domiciliaria, la cual cumplirá en el lugar de residencia que indique al momento de la suscripción del acta compromisoria, la cual se materializará ante el juzgado de primera instancia. Para hacer efectiva la restricción de la libertad, SE DISPONE que, a través de la Secretaría de la Sala, se proceda a la expedición de la orden de aprehensión que deberá hacerse efectiva inmediatamente, conforme al art. 450 del C.P.P.; sin perjuicio de la presentación voluntaria del procesado ante las autoridades competentes para formalizar su reclusión domiciliaria.
QUINTO: Ejecutoriada la sentencia, SE DISPONE su comunicación a las autoridades de que trata el artículo 166 del Código de Procedimiento Penal, así como al Centro de Servicios Sistema Acusatorio: 2011-80408-02 HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN B. MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN N. Prevaricato por acción y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad con competencia en el lugar de reclusión domiciliaria del sentenciado, a efectos de dar curso a la fase de ejecución de la pena.
SEXTO: Notifíquese la presente decisión a las partes, informándole al procesado MÁXIMO ENRIQUE RONDÓN NARANJO que, de manera directa y/o a través de su abogado defensor, tiene derecho a interponer la impugnación especial atrás aludida, y en los términos que la jurisprudencia fijó, sin perjuicio de la opción paralela de las demás partes e intervinientes de promover el recurso extraordinario de casación. Notifíquese y cúmplase.
Los Magistrados, GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA Valentina Ríos González - Secretaria-