República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado Ponente LEONEL ROGELES MORENO Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de dos mil veinte (2020). Radicado: 11001-6099-149-2019-00142-01 Referencia: Anticipada Ley 906/04 Procesado: Yuliana Paola Verbel Aguilera y otros Delito: Favorecimiento Decisión: Declara nulidad Aprobado Acta N°. 105 del 29 de septiembre de 2020 ASUNTO El tribunal resuelve los recursos de apelación interpuestos por el defensor y la representante del Ministerio Público contra la sentencia proferida el 14 de mayo de 2020, mediante la cual el Juzgado 37 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, condenó por vía de preacuerdo, a Yuliana Paola Verbel Aguilera, Ktry Elvira Bossio Arbeláez y Chayanne Andrés Jiménez Franco por el delito de favorecimiento.
HECHOS De acuerdo con el escrito de acusación, el 20 de marzo de 2019 a las 3:40 horas se realizó por parte de agentes de la Policía Nacional, diligencia Radicación: 11001-6099-149-2019-0142-01 Delito: Favorecimiento Procesados: Yuliana Paola Verbel Aguilera y otros de registro y allanamiento al centro comercial “La Pajarera Alta Tecnología”, ubicado en la carrera 91 numero 136 - 32, barrio Suba de Bogotá. En dicha diligencia, fueron hallados en el local No. 112 denominado “24 vs Comunicaciones” tres (3) celulares hurtados, (1) uno extraviado y (1) uno “no homologado”.
En el de nombre “Kv Comunicaciones” ubicado en los locales Nos. 118 y 150 encontraron (9) nueve celulares hurtados, (1) uno extraviado y (1) “uno duplicado”. En el de razón social “Bossio Comunicaciones", local No. 216, encontraron veintitrés (23) celulares hurtados, (2) dos extraviados, (2) dos con bloqueo por registro y (31) treinta y uno sin documentación. Por estos hechos, fueron capturados los propietarios y tenedores de los locales, esto es Yuliana Paola Verbel Aguilera, Ktry Elvira Bossio Arbeláez y Chayanne Andrés Jiménez Franco.
ACTUACIÓN El 21 de marzo de 2019, ante el Juzgado 52 Penal Municipal de Garantías de esta ciudad, se legalizó la captura de Yuliana Paola Verbel y Chayanne Andrés Jiménez, a quienes la fiscalía formuló imputación como autores de la conducta de receptación consagrada en el inciso 2º del artículo 447 del Código Penal. Además, a Jiménez Franco, se le imputó el punible de manipulación de equipos terminales móviles tipificado en el artículo 105 de la Ley 1453 de 2011, cuyos cargos no fueron aceptados.
El ente acusador no solicitó la imposición de medida de aseguramiento. El 3 de abril de 2019, el Juzgado 82 Penal Municipal de Garantías de esta ciudad legalizó la captura de Ktry Elvira Bossio Arbeláez, a quien la fiscalía le formuló imputación como autora del delito de receptación Radicación: 11001-6099-149-2019-0142-01 Delito: Favorecimiento Procesados: Yuliana Paola Verbel Aguilera y otros agravado por el inciso 2º artículo 447 del Código Penal, cargo que no aceptó. Se le impuso medida de aseguramiento no privativa de la libertad consistente en la prohibición de salir del país. El 7 de mayo siguiente la fiscalía presentó el escrito acusatorio y el 18 de febrero de 2020, ante el Juzgado 37 Penal del Circuito de Conocimiento, a solicitud de la fiscalía, se varió la naturaleza de la audiencia de acusación para la cual estaban citadas las partes e intervinientes, y se dio a conocer la intención de realizar un preacuerdo con los procesados.
A su vez indicó que realizaría un “ajuste de legalidad” consistente en retirar el inciso 2º del artículo 447 del Código Penal, esto es "… sobre elementos destinados a comunicaciones telefónica…”; como también el delito de manipulación de equipos terminales móviles, tipificado en el artículo 105 de la Ley 1453 de 2011, el cual le fue imputado a Chayanne Andrés Jiménez Franco.
Seguidamente, precisó que Verbel Aguilera, Bossio Arbeláez y Jiménez Franco, por vía de preacuerdo aceptaban de forma libre, consciente y voluntaria su responsabilidad, a cambio de que se variara la calificación jurídica del delito de receptación previsto en el artículo 447 del Código Penal, al de favorecimiento tipificado en el artículo 446 de la misma codificación penal.
Así mismo, acordaron la pena de prisión de 25 meses. El juzgado aprobó el acuerdo, profirió sentido del fallo condenatorio y corrió el traslado de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Luego de hacer un recuento de la situación fáctica y de la actuación procesal, el funcionario judicial adujo que de acuerdo con los elementos materiales probatorios y la manifestación voluntaria que hicieron los procesados, se encontraba acreditada la materialidad del delito y su Radicación: 11001-6099-149-2019-0142-01 Delito: Favorecimiento Procesados: Yuliana Paola Verbel Aguilera y otros responsabilidad.
Conforme con lo acordado condenó a Yuliana Paola Verbel Aguilera, Ktry Elvira Bossio Arbeláez y Chayanne Andrés Jiménez Franco como responsables del delito de favorecimiento a 25 meses de prisión, y los inhabilitó para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad impuesta para cada uno. Les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y les concedió la prisión domiciliaria.
También los inhabilitó para el ejercicio de profesión, arte, oficio, industria o comercio, de acuerdo con en el inciso 2º del artículo 46 del Código Penal. IMPUGNACIÓN El defensor basó su apelación en dos puntos, a saber: 1. Señaló que, en relación con la pena de inhabilitación para “el ejercicio de profesión u oficio”, la sentencia “debe concretar expresa y motivadamente” el objeto de dicha inhabilitación, para lo cual se requiere que esta deba tener una conexión directa con el delito cometido.
Aseguró que el juez se excedió al imponerle a sus prohijados la pena privativa de otros derechos, bajo el argumento de que en los locales comerciales les fueron hallados celulares hurtados, extraviados, no homologados y sin documentación, ya que se dio por hecho que pertenecían a una red delincuencial dedicada no solo al hurto de este tipo de artefactos sino a su posterior comercialización. Precisó que es claro que los acusados fueron vinculados por el punible de receptación, lo cual descartó cualquier participación en el desapoderamiento de los elementos de comunicación que fueron hallados en los locales comerciales donde trabajaban, además al tratarse de simples Radicación: 11001-6099-149-2019-0142-01 Delito: Favorecimiento Procesados: Yuliana Paola Verbel Aguilera y otros empleados, la inhabilitación de que trata el artículo 46 del Código Penal, se torna “excesiva, inapropiada e irracional, pues afecta otros derechos supralegales como el del trabajo”.
Aseveró que la imposición de la sanción privativa de otros derechos, además, de no prevenir, controlar y sancionar el contrabando, la defraudación fiscal y el favorecimiento de esas conductas, entre otras, tampoco guarda relación con el punible por el cual fueron condenados los procesados. 2. Discrepó de la negativa de concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ya que, según su entender, cumple los requisitos exigidos por la norma para acceder a ese beneficio.
Agregó que el juez, previo a señalar que se verificaba el factor objetivo, ya que la pena a imponer no sobrepasaba los 4 años, realizó un análisis subjetivo, para lo cual indicó que no podía desconocerse la gravedad de la conducta en que incurrieron los acusados, sin embargo, no examinó los dos elementos restantes, esto es, que el delito por el cual se les condenaba no era de aquellos enlistados en el artículo 68 A del Código Penal y que los acusados carecían de antecedentes penales, con lo cual incumplió los postulados del artículo 63 ibídem modificado por la Ley 1709 de 2014.
Pidió que se revoque el fallo y, en su lugar, no se imponga la inhabilitación contenida en el numeral 3º del artículo 43 del Código Penal y, a su vez, se conceda a los acusados el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. La representante del Ministerio Público pidió que se invalide la actuación a partir de la audiencia de verificación del preacuerdo, toda vez que –pese a la prohibición legal- se otorgó más de un beneficio a los procesados, lo cual expuso en el momento en que se socializó dicha negociación. Radicación: 11001-6099-149-2019-0142-01 Delito: Favorecimiento Procesados: Yuliana Paola Verbel Aguilera y otros Aseguró que, “aunque en apariencia se trató de un ajuste de legalidad” en el que la fiscalía suprimió un agravante y retiró uno de los delitos imputados, y luego verbalizó el preacuerdo el cual consistió en la variación de la calificación del delito de receptación al de favorecimiento, todo se trató del otorgamiento de más de un beneficio a los procesados, con lo cual se vulneró el principio de legalidad.
Indicó que el ente acusador, tanto en la imputación como en el escrito de acusación, puntualizó que la conducta atribuida a los implicados era la de receptación agravada, sin embargo, en la formulación de acusación optó por retirar esta, pese a que la situación fáctica era la misma “que se había pregonado desde los albores del proceso”.
Señaló que al recaer la conducta “sobre elementos destinados a comunicaciones telefónicas", no era posible sostener la comisión de una receptación simple. En relación con el delito de manipulación de equipos terminales móviles imputado a Jiménez Franco, indicó que si la fiscalía consideraba que no tenía elementos para demostrar su existencia y por ende sostener su acusación, debió solicitar la preclusión de la investigación, ya que si bien el ente acusador como titular de la acción penal cuenta con facultades para efectuar preacuerdos, lo cierto es que luego de formulada la imputación el retiro de los cargos no puede hacerse de cualquier manera.
CONSIDERACIONES En virtud de que el fallo impugnado fue proferido por un juez penal del circuito de este distrito judicial, la corporación es competente para revisarlo, de acuerdo con el numeral 1° del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal. Radicación: 11001-6099-149-2019-0142-01 Delito: Favorecimiento Procesados: Yuliana Paola Verbel Aguilera y otros Sería del caso resolver de fondo sobre la impugnación interpuesta por el defensor, de no ser porque la sala observa una causal de nulidad que impone invalidar lo actuado.
De conformidad con el artículo 348 de la Ley 906 de 2004, el preacuerdo tiene como finalidades humanizar la actuación procesal y la pena, lograr pronta y cumplida justicia, buscar la solución de conflictos sociales que genera el delito, propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados, lograr la participación del imputado en la definición de su caso y de esa manera dar por terminado el proceso.
El titular de la acción penal, al celebrar los preacuerdos, tiene la obligación de observar las directivas de la Fiscalía General de la Nación y las pautas trazadas como política criminal, con el fin de aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento. El artículo 350 ibídem señala que los preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado, tienen por objeto llegar a un consenso consistente en eliminar de la acusación alguna causal de agravación punitiva, algún cargo específico, o que se tipifique la conducta dentro de su alegación conclusiva de una forma determinada con miras a disminuir la pena.
Los incisos 2º y 4º de la regla 351 de la misma codificación, indican que la fiscalía y el imputado pueden llegar a un acuerdo sobre los hechos atribuidos y sus consecuencias. Si hubiere un cambio favorable para el implicado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el convenio. Sin embargo, no puede pasar inadvertido que los convenios premiales deben tener un soporte fáctico demostrativo de lo que se acuerda, toda vez que de esa manera se garantizan los derechos de las partes e Radicación: 11001-6099-149-2019-0142-01 Delito: Favorecimiento Procesados: Yuliana Paola Verbel Aguilera y otros intervinientes en el proceso penal, tal como lo ha señalado la jurisprudencia1.
Ese fundamento fáctico y probatorio no se cumple con un simple reconocimiento formal, ya que el juzgador debe verificar que las garantías fundamentales, la legalidad o estricta tipicidad se hayan preservado. Tales garantías están materializadas en el artículo 351 de la Ley 906/04 según el cual, “los preacuerdos celebrados entre fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales”.
Entonces, cuando el juez ejerce el control de legalidad debe verificar, además, de que exista un mínimo de elementos probatorios que acrediten la responsabilidad del procesado, que este aceptó los cargos de manera libre, consciente y voluntaria, como también que haya estricta consonancia entre la situación fáctica y la jurídica. La jurisprudencia ha insistido en que, de esa manera, se busca que el núcleo fáctico de la imputación no se soslaye en el momento de realizar el proceso de adecuación típica, lo cual impone que se determinen todas las circunstancias específicas que fundamentan la imputación, porque esta debe aparecer debidamente circunstanciada2.
Bajo ese entendido, tanto el fiscal como la defensa deben tener perfecto conocimiento de los términos de la acusación y de lo que en realidad se negocia; y, a partir de ahí, se debe establecer correctamente la acusación fáctica y jurídica con las precisiones que impongan los hechos, para que resulte viable entrar a negociar los términos de la acusación. En consecuencia, el juez al verificar las condiciones del preacuerdo debe tener claro qué se negocia, si el convenio está dentro de los parámetros legales y no vulnera garantías fundamentales o el principio de 1 Corte Constitucional, sentencia C-516/07. 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 27 de octubre de 2008, radicación 29979.
Radicación: 11001-6099-149-2019-0142-01 Delito: Favorecimiento Procesados: Yuliana Paola Verbel Aguilera y otros legalidad. Por ende, cuando hay una negociación de por medio, no le es permitido al ente acusador seleccionar libremente el tipo penal, o las circunstancias de mayor o menor punibilidad, como tampoco el reconocimiento de alguna atenuante; por el contrario, debe obrar de acuerdo con los hechos del proceso y con los elementos probatorios que haya recolectado3.
En la misma línea hermenéutica se ha pronunciado la Corte Constitucional, para quien resulta inadmisible que la fiscalía tenga facultades ilimitadas a la hora de tramitar los preacuerdos. “… la facultad del fiscal de celebrar preacuerdos no lo faculta para crear nuevos tipos penales, sino que se refiere a una labor de adecuación típica que deberá desarrollar de acuerdo con los hechos del proceso … como consecuencia, aclaró que un preacuerdo en el que el fiscal reconoce circunstancias atenuantes de responsabilidad como la marginalidad, la ignorancia o la pobreza extrema, las cuales no encuentran respaldo en los hechos del proceso, implica una modificación del tipo penal, conducta que contraría el precedente constitucional del 2005.
En el fallo se recuerda que, conforme al inciso cuarto del artículo 351 del Código de Procedimiento Penal, los preacuerdos celebrados entre la Fiscalía y el acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan las garantías fundamentales, entendidas como los principios y derechos constitucionales fundamentales de las partes.
Razón por la cual insistió en que los jueces penales son también jueces constitucionales, por lo que su intervención al realizar el control de un preacuerdo no se limita a la verificación de aspectos formales, sino que se extiende a la verificación de que el mismo cumpla con los fines que el legislador previó para el empleo de este mecanismo y al respeto de los derechos de las partes y los demás límites previstos por el legislador…”4.
Lo anterior quiere significar que en el modelo procesal con tendencia acusatoria implementado en la Ley 906 de 2004, a pesar de que la fiscalía es la titular de la acción penal, continuaron en los jueces los poderes de decisión, de modo que, en últimas, es la judicatura la encargada de validar la legalidad de la actividad cumplida por la autoridad requirente.
Y ello debe ser así, porque de acuerdo con la Constitución Política, los jueces en ninguna circunstancia pueden irrespetar o permitir que se violente el ordenamiento jurídico, y menos por la fiscalía. Por eso 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 10 de mayo de 2006, radicación No. 30610. 4 Sentencia SU - 479 de 2019.
Radicación: 11001-6099-149-2019-0142-01 Delito: Favorecimiento Procesados: Yuliana Paola Verbel Aguilera y otros reiteradamente esta colegiatura5 y otros tribunales6, han sostenido que los jueces ejercen poderes de control sobre los allanamientos y preacuerdos, máxime que en algunos supuestos de delitos flagrantes se puede estar trasgrediendo la legalidad de la pena.
En virtud de lo anterior, esta corporación entra a examinar la legalidad de la negociación, porque se impone acudir a los fundamentos del estado social y democrático de derecho y a la jurisprudencia constitucional7 para hacer prevalecer los criterios de justicia material. En el caso objeto de análisis, los encartados suscribieron preacuerdo con la fiscalía en el que esta, previamente y con ese definido propósito, realizó lo que denominó “un ajuste de legalidad”, consistente en: (i) retirar la agravante consagrada en el inciso 2° del artículo 447 del Código Penal imputada a Yuliana Paola Verbel Aguilera, Ktry Elvira Bossio Arbeláez y Chayanne Andrés Jiménez Franco; y (ii) retirar el punible de manipulación de equipos terminales móviles, enrostrado a Jiménez Franco.
Los procesados aceptaron su responsabilidad, a cambio de que se variara la calificación jurídica del delito de receptación previsto en el artículo 447 del Código Penal, al de favorecimiento tipificado en el artículo 446 de la misma codificación y se les impusiera sanción de 25 meses de prisión. Resulta contrario a la ley aceptar el preacuerdo, porque desnaturaliza la estructura del tipo penal, la cual encuadra perfectamente en el inciso 2º del artículo 447 del Código Penal, no en el acordado y, también, porque los acusados recibieron más de un beneficio, lo cual va en contravía de lo establecido en los artículos 348 y siguientes de la Ley 906 de 2004. 5 Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, autos de 25 de agosto de 2014, radicación 110016000019201403599 01; 27 de octubre de 2011, radicación 110016000000201100380 01; 24 de octubre de 2013, radicación 1100160000102201100526 01; 17 de febrero de 2014, radicación 110016000013201222924 02 y el 26 de febrero de 2018, radicación 110016000000201700333-01. 6 Entre muchas, se pueden citar las siguientes: Tribunal Superior de Manizales, Sala de Decisión Penal, auto de 19 de marzo de 2014, radicación 201382413 01; el Tribunal Superior de Quibdó, auto de 10 de octubre de 2013, radicación 273616001113201100033. 7 Corte Constitucional, sentencia C-1260/05.
Radicación: 11001-6099-149-2019-0142-01 Delito: Favorecimiento Procesados: Yuliana Paola Verbel Aguilera y otros En efecto, de un lado el fiscal suprimió la agravante consagrada en el inciso 2° del artículo 447 del Código Penal, y luego cambió la conducta imputada de receptación por la de favorecimiento para finalmente consensuar una sanción de 25 meses de prisión, a pesar de que la norma infringida –receptación agravada- tiene prevista pena que oscila entre 72 y 156 meses.
Además, a Chayanne Andrés Jiménez, le fue retirado el delito de manipulación de equipos terminales móviles, y le fue impuesta igual sanción, esto es 25 meses de prisión. Como fácilmente se advierte, el preacuerdo es abiertamente arbitrario e ilegal y por ende el juez no ha debido patrocinar esa ilegalidad, ya que se constató la obtención de múltiples beneficios.
Negociaciones como esta, lejos de aprestigiar la administración de justicia, incitan a que los delincuentes ejecuten cualquier tipo de comportamiento, ya que sus consecuencias jurídicas pueden pactarse al antojo del propio autor, por encima de la legalidad, del interés de las víctimas y de la comunidad en general. Permitir que el preacuerdo examinado alcance la fuerza legal que le debe imprimir la judicatura, significaría abrir la puerta para que la fiscalía, sin importar la gravedad de la conducta, sujetos o víctimas, ofrezca más de un beneficio a los acusados, con lo cual convertiría los preacuerdos en un verdadero “festín de regalías”, situación que la justicia no puede premiar ni tolerar, porque en esas condiciones el ente acusador está, además, contribuyendo a desprestigiar la administración de justicia. Como los presupuestos enunciados por la ley y la jurisprudencia no se cumplieron, porque se violaron principios de legalidad y estricta tipicidad, y se desconoció el debido proceso, se impone declarar la nulidad de la actuación desde la aprobación del preacuerdo.
Radicación: 11001-6099-149-2019-0142-01 Delito: Favorecimiento Procesados: Yuliana Paola Verbel Aguilera y otros Para garantizar la imparcialidad, como derecho fundamental absoluto de los acusados, la actuación debe proseguir ante un juez distinto y con la intervención de un fiscal diferente a aquél que venía conociendo del proceso.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR la nulidad de esta actuación a partir de la aprobación del preacuerdo, inclusive.
SEGUNDO: ORDENAR que la actuación prosiga ante un juez distinto y con la intervención de un fiscal diferente a aquél que venía conociendo del proceso, para lo cual se dispone solicitar el cambio directamente al señor Fiscal General de la Nación.
TERCERO: Contra la presente decisión que se notifica en estrados, no procede recurso alguno. Notifíquese y Cúmplase CON AUSENCIA JUSTIFICADA José Joaquín Urbano Martínez Jairo José Agudelo Parra Magistrado Magistrado