República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado Ponente LEONEL ROGELES MORENO Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de dos mil veinte (2020). Radicado: 11001-6000-015-2015-05762-01 Referencia: Anticipada Ley 906/04 Procesado: Víctor Alfonso Gutiérrez Malagón Delito: Hurto calificado agravado tentado y otro Decisión: Confirma Aprobado Acta N°. 121 del 30 de octubre de 2020 ASUNTO El tribunal resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensora contra la sentencia proferida el 9 de septiembre de 2020, mediante la cual el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, con base en un preacuerdo, condenó a Víctor Alfonso Gutiérrez Malagón como autor de los delitos de fabricación, tráfico, porte o tenencia de arma de fuego, accesorios, partes o municiones y hurto calificado agravado tentado.
HECHOS De acuerdo con el escrito de acusación, el 20 de junio de 2015 a las 10:05 horas, miembros de la Policía Nacional fueron alertados por la central de radio de la ocurrencia de un hurto en el inmueble ubicado en la diagonal 70 A Sur No. 45 A – 34, barrio Jerusalén de esta ciudad, donde funcionaba un establecimiento abierto al público.
Radicación: 11001-6000-015-2015-05762-01 Delito: Hurto calificado agravado tentado Procesado: Víctor Alfonso Gutiérrez Malagón Al llegar al lugar, hallaron a una mujer quien intentó esconderse detrás de un mostrador y a dos hombres que se encontraban forcejeando con un arma de fuego tipo escopeta; al reducir a uno de ellos se logró identificarlo como Víctor Alfonso Gutiérrez Malagón, quien fue capturado.
Teresa De Jesús Alonso Rincón manifestó a los policiales que estaba en su establecimiento comercial, cuando llegaron dos jóvenes y se sentaron en la escalera; y en el momento en el que llegó su esposo Abel María Vargas uno de estos sujetos lo abrazó por la espalda, al tiempo que le exigió que le entregara lo que tenía, por lo que su cónyuge reaccionó, lo cual generó que el arma de fuego que Gutiérrez Malagón portaba cayera al suelo, instante en el cual arribó la policía. El expediente no informa acerca de la aprehensión del otro sujeto.
Las víctimas tasaron los perjuicios en $1.900.000.oo. ACTUACIÓN El 21 de junio de 2015, ante el Juzgado 63 Penal Municipal de Garantías de esta ciudad, se legalizó la captura de Víctor Alfonso Gutiérrez Malagón, a quien la fiscalía formuló imputación por los delitos de hurto calificado agravado tentado atenuado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de arma de fuego, accesorios, partes o municiones consagrados en los artículos 27, 239, 240 inciso 2º y 241 numeral 10º, 268 y 365 del Código Penal, cargos que no aceptó. El ente acusador no solicitó imposición de medida de aseguramiento.
El 31 de agosto siguiente el ente acusador presentó el escrito acusatorio y el 6 de abril de 2016 ante el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá se formuló acusación. El 22 de enero de 2020 se efectuó audiencia preparatoria y el 8 de julio pasado se varió la naturaleza de la audiencia de juicio oral para la cual estaban citados y se dio a Radicación: 11001-6000-015-2015-05762-01 Delito: Hurto calificado agravado tentado Procesado: Víctor Alfonso Gutiérrez Malagón conocer que el acusado, por vía de preacuerdo, aceptaba de forma libre, consciente y voluntaria su responsabilidad a cambio de que se le degradara el tipo de participación de autor a cómplice.
El juzgado le impartió aprobación, profirió sentido de fallo condenatorio y corrió el traslado de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Luego de hacer un recuento de la situación fáctica y de la actuación procesal, el despacho encontró que, de acuerdo con el informe de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia, las actas de derechos del capturado y de incautación de elementos, la certificación que acreditaba que el acusado no contaba con permiso para portar armas de fuego, y la manifestación voluntaria que hiciera el procesado por vía de preacuerdo, se encontraban acreditadas la materialidad del delito y su responsabilidad.
Con base en lo acordado, lo condenó como responsable de las aludidas conductas a 60 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, y no le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por expresa prohibición del artículo 68A inciso 2º del Código Penal.
También le negó la prisión domiciliaria como cabeza de familia, por cuanto no se allegaron pruebas que acreditaran el cumplimiento de las exigencias para su otorgamiento. IMPUGNACIÓN La defensora resaltó que si bien el despacho negó la prisión domiciliaria contemplada en el artículo 38B del Código Penal, por expresa prohibición legal y como cabeza de familia, por cuanto no se allegaron Radicación: 11001-6000-015-2015-05762-01 Delito: Hurto calificado agravado tentado Procesado: Víctor Alfonso Gutiérrez Malagón pruebas para su acreditación, precisó que se abstendría de refutar dicha determinación, ya que su requerimiento se basó en virtud del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, “y luego llevada al Código Penal en el artículo 38 mediante la ley 1709 de 2014”; sin embargo, el despacho nada señaló al respecto en su decisión. Expuso su desacuerdo con la decisión respecto de la negación de la prisión domiciliara, por cuanto a su parecer, el prohijado cumple los requisitos exigidos por el legislador para su concesión, sumado a que aportó los documentos que acreditaron las condiciones personales, familiares y sociales.
Agregó que, para sustentar su requerimiento, también se pronunció frente a las condiciones de salud en que se encontraba Gutiérrez Malagón, lo cual es un factor adicional para el otorgamiento del beneficio. TRASLADO NO RECURRENTE La representante del Ministerio Público solicitó confirmar el fallo, para lo cual advirtió que las razones expuestas por el despacho están ajustadas a lo establecido en el artículo 38B del Código Penal.
Aseveró que la defensa hizo una interpretación errónea de la norma con la que sustentó su impugnación, ya que la figura establecida en el numeral 5º del artículo 314 se instituyó para la detención preventiva y la ponderación de dichos requisitos los hace el juez de control de garantías al momento de resolver la solicitud de imposición de medida de aseguramiento.
Agregó que tampoco se aportaron los medios suasorios para sustentar dicho requerimiento. Resaltó que el delito de hurto calificado se encuentra dentro de los señalados en el artículo 68A de la Ley 599 de 2000, como prohibido para el otorgamiento de todo tipo de beneficios, situación que no podía ser desconocida por el juez. Radicación: 11001-6000-015-2015-05762-01 Delito: Hurto calificado agravado tentado Procesado: Víctor Alfonso Gutiérrez Malagón Advirtió que los requisitos exigidos por la Ley 750 de 2002 para la concesión de la prisión domiciliaria como cabeza de familia, tampoco se acreditaron, máxime que el apelante solo se refirió a las condiciones sociales de su representado, sin que aportara pruebas que dieran cuenta de la desprotección total de su hijo, por la ausencia de su progenitora o de pariente cercano. Aseveró que el despacho no incurrió en un yerro al no concederle el referido beneficio, toda vez que esa determinación fue por expresa prohibición legal.
CONSIDERACIONES En virtud de que el fallo de primera instancia fue proferido por un juez penal del circuito de este distrito judicial, la corporación es competente para resolver la impugnación, de acuerdo con el numeral 1° del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal. Es necesario precisar que en atención al principio de limitación, característico del derecho de impugnación, el funcionario de segundo grado está habilitado para decidir únicamente sobre los aspectos que han sido objeto de apelación y aquellos inescindiblemente ligados.
Por lo tanto, en el presente caso el estudio se centrará en establecer si Gutiérrez Malagón es acreedor a la prisión domiciliaria prevista en el artículo 38B de la Ley 599 de 2000. La norma que se acaba de citar, consagra la prisión domiciliaria cuando la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos, que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2º del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado y que se garantice mediante caución el cumplimiento de las obligaciones allí enumeradas.
Radicación: 11001-6000-015-2015-05762-01 Delito: Hurto calificado agravado tentado Procesado: Víctor Alfonso Gutiérrez Malagón El citado artículo 68 A señala que no se concederán, la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar a ningún otro beneficio judicial o administrativo, salvo aquellos por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, entre otros, para quienes hayan sido condenados por el delito de hurto calificado.
En el caso de Gutiérrez Malagón, no es viable otorgar el beneficio depredado, porque se trata de una de las conductas incluidas en el inciso 2º del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, en el que se relaciona el hurto calificado por el que se le investigó, independientemente de cualquier otra consideración, por lo que el fallo no merece reparo en este sentido.
En cuanto a la solicitud de la defensora, encaminada a que se tenga en cuenta el mecanismo sustitutivo dispuesto en el 314 de la Ley 906 de 2004, es necesario reiterar la jurisprudencia que ha emitido la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre el particular, en cuanto advierte institutos diferentes, con un objeto también distinto, la detención domiciliaria, la prisión domiciliaria y la sustitución de la ejecución de la pena, ya que obedecen a postulados fácticos y jurídicos diversos, en escenarios así mismo diversos para su reconocimiento.
Al respecto ha señalado: “4.3. El artículo 461 del nuevo Código de Procedimiento Penal, ubicado dentro del Libro IV –Ejecución de sentencias-, Título I –Ejecución de penas y medidas de seguridad-, Capítulo I –ejecución de penas-, ha sido establecido para sustituir la materialización intramural de la sanción. Los artículos 313 y 314 de la Ley 906 de 2004 están localizados en el Capítulo III –Medidas de aseguramiento-, del Título IV –Del régimen de la libertad y su restricción-, del Libro II del nuevo Código de Procedimiento Penal.
La prisión domiciliaria aparece en el artículo 38 del Código Penal, conformante del Capítulo I –De las penas, sus clases y efectos-, del Título IV – Radicación: 11001-6000-015-2015-05762-01 Delito: Hurto calificado agravado tentado Procesado: Víctor Alfonso Gutiérrez Malagón De las consecuencias jurídicas de la conducta punible-, del Libro I del Código Penal –Parte general-.
Es claro, entonces, que cada uno de esos institutos posee su propio ámbito y contenido. La detención domiciliaria tiene que ver con el decurso del proceso; la prisión domiciliaria, con el proferimiento del fallo; y la sustitución de la pena, con la efectividad corporal de esta. Se trata, entonces, de fenómenos jurídicos bien diversos, que cumplen funciones en diferentes momentos de la actuación procesal.
Los requisitos, así, son particulares para cada uno de ellas, lo que implica que no puede haber incompatibilidad de la normativa de los dos primeros, o de alguno de ellos, con el tercero. En casos como este, desde el punto de vista estructural y desde el punto de vista temático, no es posible afirmar, entonces, que una norma modifique, subrogue, abrogue o derogue otra.
La sustitución de la pena, por tanto, no tiene el mismo escenario procesal ni la misma sustancia que la detención domiciliaria, ni que la prisión domiciliaria…”.1 En todo caso, ante la taxativa prohibición del mecanismo sustitutivo consagrada en el artículo 68 A del Código Penal, se impone confirmar el fallo censurado, independientemente de que en contra del procesado no se hubiese solicitado medida de aseguramiento en su correspondiente oportunidad procesal, como al parecer lo entiende la defensa y lo requirió de manera equivocada en el traslado del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal.
Sumado a lo anterior, si bien se hizo referencia a la existencia de ciertos padecimientos de salud de Gutiérrez Malagón, de los medios suasorios aportados no se advirtió dicha condición. Sin embargo, esto no es óbice para que en cuanto se acredite una patología grave e incompatible con la vida en reclusión, se pueda solicitar nuevamente el sustituto en su momento, ante el correspondiente juez de ejecución de penas. 1 Sentencia del 19 de octubre de 2006, radicado 25724.
Radicación: 11001-6000-015-2015-05762-01 Delito: Hurto calificado agravado tentado Procesado: Víctor Alfonso Gutiérrez Malagón DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de origen, fecha y contenido relacionados en precedencia, en cuanto fue materia de impugnación.
SEGUNDO: Anunciar que el presente fallo se notifica en estrados y en su contra procede el recurso de casación. (Artículo 183 del C.P.P. modificado por el 98 de la Ley 1395 de 2010).
TERCERO: DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, una vez quede en firme este proveído, para lo de su competencia. Notifíquese y Cúmplase CON AUSENCIA JUSTIFICADA José Joaquín Urbano Martínez Jairo José Agudelo Parra Magistrado Magistrado