República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado Ponente LEONEL ROGELES MORENO Lectura: Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicado: 11001-6000-000-2018-01019-01 Referencia: Ley 906/2004 Procesados: Javier Alejandro Martínez Gutiérrez, Yuiner Mina Garcés, Carlos Alfredo Becerra Rodríguez, Jhon Jánner Rodríguez, Yeison Sebastián Rojas Ávila, Nilso Reina González, Clara Cuéllar Martínez, Carlos Daniel Fandiño Muñoz, José Yesid Bernal Serrano, Ciro Edison Gutiérrez García y Hárol Esteben Vargas Calderón Delito: Hurto calificado agravado y otro Decisión: Confirma Aprobado Acta N°. 124 del 5 de noviembre de 2020 ASUNTO La sala se pronuncia sobre el desistimiento presentado por el procesado Yeison Sebastián Rojas Ávila y resuelve los recursos de apelación interpuestos por los defensores, contra la sentencia proferida el 9 de junio de 2020, mediante la cual el Juzgado 33 Penal del Circuito de Bogotá condenó al mencionado y a Javier Alejandro Martínez Gutiérrez, Yuiner Mina Garcés, Carlos Alfredo Becerra Rodríguez, Jhon Jánner Rodríguez, Nilso Reina González, Clara Cuéllar Martínez, Carlos Daniel Fandiño Muñoz, José Yesid Bernal Serrano, Ciro Edison Gutiérrez García y Hárol Esteben Vargas Calderón por los delitos de hurto calificado Radicación: 11001-6000-000-2018-01019-01 Delito: Hurto calificado agravado y otro Procesado: Javier Alejandro Martínez Gutiérrez y otros agravado y concierto para delinquir.
HECHOS Según fueron consignados en el escrito de acusación, el 26 de febrero de 2018 una fuente humana no formal dio cuenta de la existencia de una banda delincuencial denominada “Los Llaveros”, dedicada al hurto de personas con armas cortopunzantes y raponazos en la zona conocida como “el parque de la mariposa”, en el sector de San Victorino, en la localidad de Santa Fe de esta ciudad.
Una vez recibida la información y realizadas las correspondientes actividades investigativas, se verificó la modalidad empleada por la banda criminal, esto es, que tres o cuatro personas abordaban de forma violenta a los transeúntes previamente marcados, y les hurtaban sus pertenencias. También, con destreza, les arrebataban sus objetos personales y posteriormente los intimidaban con armas blancas.
Luego de cometido el ilícito, se reunían para repartir su producto. Desde el inicio de la investigación, se estableció que los delincuentes efectuaban hasta 5 hurtos diarios entre consumados y tentados, por lo que obtenían entre $250.000.oo y $350.000.oo diarios, aproximadamente. También se logró documentar la participación de Javier Alejandro Martínez Gutiérrez, Carlos Alfredo Becerra Rodríguez, Yeison Sebastián Rojas Ávila, Nilso Reina González, Carlos Daniel Fandiño Muñoz, José Yesid Bernal Serrano, Ciro Edison Gutiérrez García y Hárol Esteben Vargas Calderón, en los siguientes eventos: FECHA VÍCTIMA VALOR 06/03/2018 Víctor Alfonso Camacho $ 180.000 08/03/2018 Gerardo Torres Medina $ 85.000 14/03/2018 Linliang Jin $ 2.000.000 23/03/2018 José del Carmen Quintero $ 500.000 03/04/2018 Andrés Vicente Martínez $ 200.000 04/04/2018 Andrés Felipe Pérez Arce $ 1.500.000 Radicación: 11001-6000-000-2018-01019-01 Delito: Hurto calificado agravado y otro Procesado: Javier Alejandro Martínez Gutiérrez y otros 04/04/2018 José Vicente Martínez $ 3.000.000 06/04/2018 Marco Antonio Pineda $ 2.050.000 14/04/2018 Robinson Alexander Murcia $ 500.000 TOTAL 10.015.000 Así mismo, luego de efectuar una serie de actividades de vigilancia y de obtener varios videos en los que quedaron registradas las conductas delictivas, se pudo identificar a Yuiner Mina Garcés, Clara Cuéllar Martínez y Jhon Jánner Rodríguez en la participación de los hurtos.
ACTUACIÓN El 12 de mayo de 2018, ante el Juzgado 20 Penal Municipal de Garantías de esta ciudad, se legalizó la captura de Javier Alejandro Martínez Gutiérrez, Yuiner Mina Garcés, Carlos Alfredo Becerra Rodríguez, Jhon Jánner Rodríguez, Yeison Sebastián Rojas Ávila, Nilso Reina González, Carlos Daniel Fandiño Muñoz, José Yesid Bernal Serrano, Ciro Edison Gutiérrez García, Clara Cuéllar Martínez y Hárol Esteben Vargas Calderón, a quienes la fiscalía formuló imputación como coautores de los delitos de hurto calificado agravado y concierto para delinquir, contenidos en los artículos 31, 239, 240 inciso 2º, 241 numeral 10º y 340 del C.P; cargos que fueron aceptados.
Se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. El 11 de septiembre de 2018 se radicó el escrito acusatorio. El 11 de febrero de 2019 se llevó a cabo la audiencia de verificación de allanamiento en la que la juez consideró que la aceptación de los cargos se encontraba conforme con los parámetros legales; sin embargo, suspendió la diligencia para correr el traslado del que trata el artículo 447 de CPP.
Luego de ser reprogramada la audiencia en cuatro oportunidades, con la finalidad de que los procesados reintegraran el aumento Radicación: 11001-6000-000-2018-01019-01 Delito: Hurto calificado agravado y otro Procesado: Javier Alejandro Martínez Gutiérrez y otros patrimonial producto del delito; finalmente, el 30 de septiembre de 2019 se declaró la nulidad del allanamiento por no acreditarse el cumplimiento del requisito consagrado en el artículo 349 del C.P.P., y por no haber advertido a los acusados de tal exigencia. En consecuencia, la titular de la acción penal procedió a formular la acusación. La audiencia preparatoria se programó para el 29 de octubre de 2019, fecha en la que las partes manifestaron la intención de llegar a un preacuerdo, pero solicitaron la suspensión de la diligencia para realizar la devolución del incremento patrimonial obtenido por el delito.
Con el fin de darle la oportunidad a los procesados de consignar la totalidad del dinero y así suscribir el preacuerdo, la audiencia se reprogramó en cuatro oportunidades. Finalmente, el 21 de mayo de 2020, al haberse verificado la restitución total del valor de lo hurtado, el juzgado impartió aprobación del preacuerdo al ajustarse a los parámetros constitucionales y legales, el cual consistió en la degradación de la participación de los procesados de autores a cómplices a cambio de la aceptación de los cargos.
Seguidamente profirió sentido del fallo condenatorio y corrió el traslado de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. El 9 de junio de 2020 el juzgado profirió sentencia condenatoria, contra la cual los defensores interpusieron y sustentaron, dentro del término legal, el recurso de apelación. El 17 de septiembre, Yeison Sebastián Rojas Ávila manifestó que desistía del recurso de apelación interpuesto por su defensor, por cuanto se encontraba conforme con la sentencia condenatoria proferida en su contra.
Radicación: 11001-6000-000-2018-01019-01 Delito: Hurto calificado agravado y otro Procesado: Javier Alejandro Martínez Gutiérrez y otros DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado de 33 Penal del Circuito, luego de hacer un recuento de la situación fáctica y de la actuación procesal, adujo que de acuerdo con los elementos materiales probatorios y la manifestación voluntaria que hicieron los procesados, se encontraba acreditada la materialidad de los delitos y su responsabilidad.
Aseveró que, con los elementos suasorios aportados, se constató que los acusados hacían parte de la banda delincuencial conocida como “Los Llaveros”, y que, en virtud de esa vinculación, participaron en diferentes hurtos intimidando a sus víctimas y ejerciendo violencia sobre ellas, con lo cual se configuraban los punibles de hurto calificado agravado y concierto para delinquir.
Previo a individualizar cada uno de los delitos, precisó que no partiría de los mínimos del cuarto correspondiente de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 61 del C.P., toda vez que los comportamientos delictivos desplegados por los acusados fueron muy graves, ya que se trató de una organización criminal fuertemente constituida –con división de trabajo e integrada por más de 10 personas-, dedicada a ejecutar una gran cantidad de hurtos con violencia, con lo cual pusieron en riesgo y zozobra a toda la comunidad.
Respecto del punible de hurto calificado consagrado en el inciso 2º del artículo 240 del Código Penal, precisó que la pena oscila entre 96 y 192 meses y, al aplicar la agravante del artículo 241 numeral 10º, incrementó los extremos de la mitad a las tres cuartas partes, por lo que quedó entre 144 y 336 meses. En virtud del preacuerdo efectuó la disminución contenida en el inciso 3º del artículo 30 del Código Penal, esto es, de una tercera parte a la mitad, por lo que los límites punitivos se fijaron entre 72 y 280 meses de prisión. Seguidamente expuso que los cuartos iban de: i) 72 a 124, ii) 124 a Radicación: 11001-6000-000-2018-01019-01 Delito: Hurto calificado agravado y otro Procesado: Javier Alejandro Martínez Gutiérrez y otros 176, iii) 176 a 228 y iv) 228 a 280, meses de prisión, y determinó que partiría del primer cuatro de conformidad con el artículo 61 de C.P. Por otra parte, indicó que para los procesados a los que les resultaba aplicable la circunstancia de atenuación punitiva consagrada en el artículo 268 del C.P., el cuarto mínimo sería el comprendido entre 36 y 73.665 meses de prisión. En cuanto al concierto para delinquir, señaló que la pena oscila entre 48 y 108 meses de prisión, y de conformidad con el preacuerdo, realizó la disminución contenida en el inciso 3º del artículo 30 del Código Penal, por lo que los límites punitivos se fijaron entre 24 y 90 meses de prisión. Fijados los cuartos de: i) 24 a 40.5, ii) 40.5 a 57, iii) 57 a 73.5 y iv) 73.5 a 90, meses de prisión, estableció que partiría del primero de conformidad con el artículo 61 de C.P. Realizadas las anteriores operaciones, de acuerdo con el inciso 1º del artículo 61 del C.P., procedió a individualizar la pena que se le impondría a cada uno de los procesados de la siguiente manera: 1.) Javier Alejandro Martínez Gutiérrez: Expuso que a él se le endilgaron dos hurtos por valores de $85.000.oo y $2.000.000.oo de pesos, por lo que el delito de mayor gravedad era el de hurto calificado agravado, por el cual le impuso 75 meses, aumentados en 6 meses por el concurso homogéneo, y 12 meses por el punible de concierto para delinquir, para un total de 93 meses de prisión. 2) Yuiner Mina Garcés Afirmó que a pesar de que, según los elementos materiales probatorios allegados, se comprobó que Yuiner Mina había participado en varios de los eventos imputados, la fiscalía lo vinculó solo a uno de ellos, Radicación: 11001-6000-000-2018-01019-01 Delito: Hurto calificado agravado y otro Procesado: Javier Alejandro Martínez Gutiérrez y otros respecto del cual no determinó la cuantía. En consecuencia, y como tenía antecedentes penales vigentes1, le impuso una pena de 75 meses de prisión por el punible de hurto calificado agravado, incrementada en 12 meses por el reato de concierto para delinquir, para un total de 87 meses de prisión. 3) Carlos Alfredo Becerra Rodríguez Aseveró que a él se le endilgaron 3 hurtos por cuantías de $85.000.oo, $250.000.oo y $1.500.000.oo, de manera que el delito de mayor gravedad era el de hurto calificado agravado, por el que le impuso 75 meses, aumentados en 12 meses por el concurso homogéneo, y 12 meses por el concurso heterogéneo, para un total de 99 meses de prisión. 4) Jhon Jánner Rodríguez Manifestó que de los elementos suasorios se estableció que Jhon Jánner participó en el evento del 24 de marzo de 2018, respecto del cual no se determinó la cuantía. Sin embargo, como carecía de antecedentes penales, se hacía acreedor de la rebaja consagrada en el artículo 268 del C.P., por lo que le impuso 36 meses por el delito de hurto calificado agravado, incrementado en 12 meses por el reato de concierto para delinquir, para un total de 48 meses de prisión. 5) Yeison Sebastián Rojas Ávila Expuso que a él se le imputaron dos hurtos por cuantías de $3.000.000.oo y $500.000.oo, por lo que ese era el delito de mayor gravedad, por el cual le impuso 75 meses, aumentados en 6 meses por el concurso homogéneo, y 12 meses por el punible de concierto para delinquir, para un total de 93 meses de prisión. 1 Sentencia proferida por el Juzgado 30 Penal Municipal de Conocimiento en el año 2017.
Radicación: 11001-6000-000-2018-01019-01 Delito: Hurto calificado agravado y otro Procesado: Javier Alejandro Martínez Gutiérrez y otros 6) Nilso Reina González Precisó que a él se le enrostró un hurto por valor de $500.000.oo, y como carecía de antecedentes penales, se hacía acreedor de la rebaja consagrada en el artículo 268 del C.P., por lo que le impuso 36 meses por el delito de hurto calificado agravado, aumentado en 12 meses por el reato de concierto para delinquir, para un total de 48 meses de prisión. 7) Clara Cuéllar Martínez Adujo que el delito más grave era el de hurto calificado agravado con la circunstancia de atenuación punitiva consagrada en el artículo 268 del C.P., toda vez que se le acusó por participar en tres hurtos respecto de los cuales no se determinó la cuantía, y además no tenía antecedentes penales.
De acuerdo con lo anterior, le impuso 36 meses de prisión por ese punible, incrementados en 18 meses por el concurso homogéneo y 12 meses por el concurso heterogéneo, para un total de 60 meses de prisión. 8) Carlos Daniel Fandiño Muñoz Indicó que a él se le endilgaron cuatro hurtos por cuantías de $85.000.oo, $200.000.oo, $2.050.000.oo y $500.000.oo, razón por la cual el delito de mayor gravedad era el de hurto calificado agravado, por el que le impuso 75 meses, aumentados en 18 meses por el concurso homogéneo, y 12 meses por el concurso heterogéneo, para un total de 105 meses de prisión 9) José Yesid Bernal Serrano Expuso que él fue acusado por dos hurtos, cuyas cuantías fueron de $180.000.oo y $3.000.000.oo, por lo que ese era el delito de mayor gravedad, por el cual le impuso 75 meses, aumentados en 6 meses por el concurso homogéneo, y 12 meses por el punible de concierto para delinquir, para un total de 93 meses de prisión. Radicación: 11001-6000-000-2018-01019-01 Delito: Hurto calificado agravado y otro Procesado: Javier Alejandro Martínez Gutiérrez y otros 10) Ciro Édison Gutiérrez García Afirmó que, de acuerdo con los elementos materiales probatorios, se determinó que el procesado participó en un hurto por valor $2.050.000.oo, de manera que ese era el delito de mayor gravedad, por el que le impuso 75 meses de prisión, aumentados en 12 meses por el concurso heterogéneo, para un total de 87 meses de prisión. 11) Hárol Esteben Vargas Calderón Manifestó que de los elementos suasorios se estableció que Vargas Calderón participó en el evento del 24 de marzo de 2018 por cuantía de $3.000.000.oo, razón por la cual el delito de mayor era el de hurto calificado agravado, por el que le impuso 75 meses de prisión, aumentados en 12 meses por el concurso heterogéneo, para un total de 87 meses de prisión. Finalmente, a todos los procesados los condenó a la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal, y les negó los subrogados penales, por la prohibición expresa del artículo 68 A del C.P. Expuso además, que como los procesados eran condenados por el delito de hurto calificado “no es procedente conceder ningún beneficio”.
IMPUGNACIÓN 1. La defensora de Javier Alejandro Martínez Gutiérrez, Carlos Alfredo Becerra Rodríguez, Clara Cuéllar Martínez, José Yesid Bernal Serrano, Ciro Edison Gutiérrez García y Hárol Esteben Vargas Calderón, pidió que se decrete la nulidad de la audiencia de lectura de sentencia para que se cite a las víctimas y se pueda dar cumplimiento al artículo 269 del C.P. Radicación: 11001-6000-000-2018-01019-01 Delito: Hurto calificado agravado y otro Procesado: Javier Alejandro Martínez Gutiérrez y otros Después de hacer un recuento de la actuación procesal, manifestó que en la audiencia virtual de individualización de pena y sentencia, la bancada de la defensa solicitó que se citara a las víctimas o a un representante de las mismas con el fin de que se determinara lo concerniente a su reparación. Lo anterior, con el fin de que sus prohijados pudieran acceder a la rebaja contenida en el artículo 269 del C.P.; sin embargo, el despacho guardó silencio, con lo cual vulneró el derecho al debido proceso de los acusados.
Sostuvo que, de acuerdo con esa norma, los procesados pueden efectuar la reparación hasta antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, para hacerse acreedores a ese beneficio, por lo que el despacho al omitir pronunciarse frente a su petición, le negó la posibilidad a sus representados de ser beneficiarios del descuento punitivo, y le cercenó el derecho a las víctimas de ser reparadas integralmente. 2.
Por su parte, el defensor de Yeison Sebastián Rojas Ávila, Jhon Jánner Rodríguez, Yuiner Mina Garcés, Nilso Reina González y Carlos Fandiño, pidió que se redosifique la pena impuesta a sus defendidos y se les conceda la prisión domiciliaria transitoria. El censor adujo que la jueza no sustentó ni motivó adecuadamente el aumento tan elevado de la sanción por el delito de concierto para delinquir, por lo que deprecó que se tase nuevamente la pena, y se les condene por un monto menor en lo que respecta al concurso heterogéneo.
Aseveró además, que en el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, la fiscalía manifestó que no contaba con los antecedentes penales de los acusados; sin embargo, la jueza en la sentencia hizo alusión a los mismos, con lo cual lo sorprendió. Radicación: 11001-6000-000-2018-01019-01 Delito: Hurto calificado agravado y otro Procesado: Javier Alejandro Martínez Gutiérrez y otros Afirmó que frente a Jhon Jánner Rodríguez y Nilso Reina González el despacho no se pronunció sobre la concesión de la prisión domiciliaria transitoria, beneficio al que tienen derecho de conformidad con el Decreto Legislativo 546 de 2020, ya que fueron condenados a pena privativa de la libertad inferior a 5 años y no se encuentran dentro de las exclusiones regladas en esa disposición normativa.
NO RECURRENTES La representante de la fiscalía se pronunció frente a las apelaciones interpuestas de la siguiente manera: 1) Frente al primer recurso, adujo que el traslado del artículo 447 C.P.P. tiene un fin específico, y no puede ser utilizado por para hacer peticiones que no tienen que ver con el mismo, ni para buscar beneficios que se debieron acreditar con actividades tramitadas con anterioridad, ya que para ese momento las partes deben contar con los elementos materiales probatorios que respalden sus pretensiones.
Aseveró que por la forma en que ocurrieron los hechos, su naturaleza y gravedad, las víctimas del asunto no han mostrado interés en participar. Señaló, que, a solicitud de la defensa, fueron aplazadas varias audiencias en aras de otorgarle a los procesados la posibilidad de reintegrar el incremento patrimonial producto del ilícito, como requisito de procedibilidad para la suscripción de un preacuerdo.
No obstante, nunca existió interés en reparar integralmente, ya que consignaron la suma exacta de lo hurtado. Además, la defensa no realizó ningún esfuerzo para contactar a las víctimas o nombrar algún perito para efectuar la reparación integral. Por lo anterior, solicitó que se mantenga incólume la sentencia. Radicación: 11001-6000-000-2018-01019-01 Delito: Hurto calificado agravado y otro Procesado: Javier Alejandro Martínez Gutiérrez y otros 2) En lo atinente a la dosificación punitiva, aseveró que el despacho fue claro en indicar las razones por la cuales no partiría de los mínimos del cuarto correspondiente, por lo que “cumplió con el razonamiento razonado exhaustivo”.
En lo concerniente a que no se corrió traslado de los antecedentes penales a la bancada de la defensa, afirmó que desde la formulación de imputación la fiscalía hizo alusión a los mismos para soportar la solicitud de imposición de medida de aseguramiento, por lo que, desde esa oportunidad, los defensores conocían la situación judicial de sus prohijados, máxime que esa información se requiere para reconocer la circunstancia de menor punibilidad contenida en el artículo 55 del C.P. Agregó que la fiscalía entregó todos los elementos materiales probatorios al despacho, incluidos los antecedentes penales, razón por la cual, para el momento del traslado del artículo 447 del C.P.P., no contaba con los mismos.
Frente a la inconformidad por la no concesión de la prisión domiciliaria a dos de los acusados, afirmó que ese beneficio no resultaba aplicable por la expresa prohibición consagrada en el decreto legislativo en lo que respecta al delito de hurto calificado, cuando se cometa con violencia sobre las personas. La delegada del Ministerio público, deprecó la confirmación del fallo confutado. 1.
Frente a la solicitud de nulidad, expuso que esta tiene unos requisitos y causales taxativas que en este caso no se cumplen. Sostuvo que los apoderados de la defensa no se preocuparon por reparar integralmente a los afectados en el curso del proceso, sino que por más de un año se limitaron a reintegrar el incremento patrimonial con la única finalidad de poder celebrar un preacuerdo con la fiscalía, luego Radicación: 11001-6000-000-2018-01019-01 Delito: Hurto calificado agravado y otro Procesado: Javier Alejandro Martínez Gutiérrez y otros de que hubiera fracasado el allanamiento a cargos por el incumplimiento de ese requisito.
Precisó que la no comparecencia de las víctimas al proceso no es responsabilidad del juez. Además, la defensa mostró total desinterés al no realizar ninguna actividad tendiente a su ubicación, máxime que contó desde el momento de la imputación, con el tiempo suficiente para coordinar con la fiscalía el monto de la reparación, o en su defecto, solicitar un peritaje.
Aseveró que solamente en la audiencia del traslado del artículo 447, es decir, cuando ya había trascurrido 2 años de iniciarse la actuación penal, la abogada solicitó que se citara a las víctimas, lo cual era improcedente en ese estadio procesal. 2. En cuanto a los reparos por la falta de motivación para aumentar la pena del punible de concierto para delinquir, afirmó que la dosificación efectuada respetó las reglas concursales y se encuentra dentro de los límites legales.
En lo que respecta al traslado de los antecedentes penales de los procesados, sostuvo que en la audiencia de verificación de allanamiento se corrió traslado a todas las partes de dichos elementos, específicamente frente a los señores Yeison Sebastián Rojas Ávila y Yuiner Mina Garcés fueron entregados los documentos donde constaba que tenían antecedentes penales vigentes.
De acuerdo con lo anterior, afirmó que la defensa no podía argumentar que había sido sorprendida, máxime que debía conocer la situación jurídica de cada uno de sus clientes. Reiteró que si bien esa documentación no se entregó en el traslado del artículo 447, lo cierto es que ya obraba en el expediente y podía ser valorada por parte del juzgador para fijar el monto de la pena.
Radicación: 11001-6000-000-2018-01019-01 Delito: Hurto calificado agravado y otro Procesado: Javier Alejandro Martínez Gutiérrez y otros Por último, precisó que de conformidad con el Decreto 546 de 2020 ninguno de los procesados era beneficiario de la prisión domiciliaria transitoria, toda vez que los delitos por los que fueron condenados estaban expresamente excluidos de ese beneficio.
CONSIDERACIONES En virtud de que el fallo de primera instancia fue proferido por un juzgado penal del circuito de esta ciudad, la corporación es competente para resolver la impugnación formulada en su contra, de acuerdo con el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. Dado que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 179 F de la Ley 906 de 2004, adicionado por el 97 de la Ley 1395 de 2010, es procedente desistir de los recursos antes de que el funcionario judicial los decida, se debe acatar la voluntad del acusado Yeison Sebastián Rojas Ávila; sin embargo, se debe continuar con el estudio de los recursos interpuestos en representación de los demás procesados.
Debido a que son varios los puntos cuestionados, de conformidad con el principio de prioridad, el tribunal procede a analizar: i) lo atinente a la nulidad de la actuación argüida por la defensora, por falta de comparecencia de las víctimas a la audiencia de que trata el artículo 447 del C.P.P. Luego, de ser necesario ii) si se efectuó una adecuada dosificación punitiva de conformidad con los artículos 60 y siguientes del Código Penal y las reglas atinentes al concurso de conductas punibles; iii) si con la omisión de la fiscalía al no correr traslado de los antecedentes penales de los procesados en la audiencia consagrada en el artículo 447 del C.P.P. se sorprendió a la defensa, y en consecuencia, no debieron ser utilizados por el juzgado al momento de tasar la pena, y iv) si Jhon Jánner Rodríguez y Nilso Reina González son beneficiarios de la prisión domiciliaria transitoria consagrada en el Decreto Legislativo 546 de 2020. i) De conformidad con los artículos 456 y 457 de la Ley 906 de Radicación: 11001-6000-000-2018-01019-01 Delito: Hurto calificado agravado y otro Procesado: Javier Alejandro Martínez Gutiérrez y otros 2004, las nulidades procesales se generan por incompetencia del juez o por violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales.
La nulidad ha sido entendida como un mecanismo extremo, al cual deben acudir los funcionarios para subsanar irregularidades o vicios de trascendencia, que afecten la estructura del proceso o garantías fundamentales de los sujetos procesales, y que no puedan subsanarse a través de medio diferente. El ordenamiento adjetivo penal ha erigido el principio de taxatividad como marco de referencia en la declaración de nulidades, con el fin de evitar que éstas sean utilizadas como medio para dilatar el normal desarrollo de los procedimientos.
En ese entendido, el funcionario debe declarar solo aquellas que están consagradas de manera taxativa en el ordenamiento jurídico. En el caso objeto de estudio, se arguye por la recurrente la vulneración del derecho al debido proceso, toda vez que las víctimas no fueron citadas para el traslado de que trata el artículo 447 del C.P.P., con lo cual se les cercenó su derecho a ser reparadas integralmente, y se le privó a los acusados de obtener los beneficios consagrados en el artículo 269 del C.P. Al respecto, se debe indicar que, de conformidad con la Ley 906 de 2004 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional2, las víctimas tienen derecho a la verdad, a la justicia y a la reparación; los dos primeros, deben materializarse a lo largo del proceso, mientras que, para el último, el estadio procesal específico es el incidente de reparación integral, el cual de acuerdo con la ley 1395 de 2010, solo puede iniciarse una vez esté en firme la sentencia de condena. 2 C-209 de 2007 Radicación: 11001-6000-000-2018-01019-01 Delito: Hurto calificado agravado y otro Procesado: Javier Alejandro Martínez Gutiérrez y otros En lo concerniente al momento procesal en el que es posible realizar la indemnización para hacerse acreedor al descuento punitivo consagrado en el artículo 269 del C.P., la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia3, señaló: “Si se busca acudir al mecanismo de reducción de la pena dispuesto en el artículo 269 de la ley 599 de 2000 lo adecuado es que la presentación de la prueba que demuestra la reparación efectiva del daño suceda en curso de la diligencia dispuesta en el artículo 447 de esa normatividad, encaminada precisamente a regular la individualización de la pena… Es ese un espacio pertinente para el efecto, pues, además de que parte del anuncio del fallo condenatorio, tiene como objeto central el de la definición de la pena y faculta la presentación de los medios suasorios encaminados a demostrar la pretensión de cada parte” Sin embargo, precisó que eso no constituye “camisa de fuerza” pues dicho pago o indemnización se puede realizar durante el trámite procesal, incluso en la investigación previa.
Esa misma corporación4, fue enfática en advertir que como en la Ley 906 de 2004 el único estadio procesal donde se pueden cuantificar y discutir los perjuicios, es el incidente de reparación integral, que opera luego de que sea proferida la sentencia de primera o única instancia, la única manera de que surgieran en favor del procesado los beneficios penales, entre estos los del artículo 269, es cuando las partes están de acuerdo en la fijación de la cuantía del daño. En ese sentido, afirmó que era una carga de la parte interesada efectuar los acercamientos pertinentes para llegar a ese fin, y que adelantar dicho debate indemnizatorio por parte del juez antes de dictarse sentencia, era abiertamente violatorio del proceso establecido en la ley 906 de 2004, así como imponer un peritaje a la víctima.
Concretamente precisó: 3 SP, 19 jun. 2013, rad. 39719 y SP14306-2016, 5 oct. 2016, rad. 47990. 4 radicado 47990 del año 2016. Radicación: 11001-6000-000-2018-01019-01 Delito: Hurto calificado agravado y otro Procesado: Javier Alejandro Martínez Gutiérrez y otros “Pero cuando no existe tal consenso y el acusado pretende se establezca el monto de los perjuicios para proceder a indemnizarlos, como ello solo puede hacerse judicialmente permitiendo el debate probatorio entre las partes en conflicto, la solución no puede ser la misma, y en esto estriba el cambio de jurisprudencia, como que ese ejercicio solo puede adelantarse dentro de las fases procesales que el legislador previó, que no son otras que las del incidente de reparación integral.
“9. La solución, en consecuencia, se mantiene en la línea trazada por la jurisprudencia, pero exclusivamente cuando las partes de manera libre, espontánea, sin ningún vicio en su consentimiento, acuerdan el monto de los perjuicios causados, la víctima los recibe y así se le hace saber al juez.” De acuerdo con lo anterior, emerge con claridad que si la defensa estaba interesada en acceder al aludido descuento punitivo, debió efectuar las gestiones necesarias y pertinentes a fin de ubicar a los afectados y llegar a un acuerdo indemnizatorio con ellos, antes de que se llevara a cabo la audiencia consagrada en el artículo 447 del C.P.P. No obstante lo anterior, no realizaron ninguna actividad para lograr tal objetivo, toda vez que la audiencia de formulación de imputación se realizó el 12 de mayo de 2018, y apenas después de 2 años, en las audiencias realizadas los días 21 de mayo y 9 de junio de 2020 en las que se corrió el traslado del artículo 447 del C.P.P. y se dio lectura al fallo, los defensores solicitaron que se citara a las víctimas para tales efectos, lo cual pone de presente su desidia al respecto, que ahora pretenden atribuir al juez de primera instancia. Además, esa no era la oportunidad procesal para que los defensores solicitaran la comparecencia de las víctimas, ya que para ese momento, si pretendían hacerse acreedores al descuento para sus asistidos, debían allegar los medios probatorios que acreditaran la indemnización. Sobre el alcance de la audiencia de que trata el artículo 447 del C.P.P., el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria5 adujo: 5 sentencia SP2144-2016 de radicado 41712.
Radicación: 11001-6000-000-2018-01019-01 Delito: Hurto calificado agravado y otro Procesado: Javier Alejandro Martínez Gutiérrez y otros “Este es el derrotero que modula la actuación de las partes procesales en la audiencia del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, en la que su desempeño se dirige a demostrarle al juez que la necesidad, proporcionalidad, razonabilidad y los fines de la pena se cumplen cabalmente al acogerse sus pretensiones y, al mismo tiempo, orienta la labor del fallador, quien cuenta con este espacio procesal para valorar las solicitudes de las partes en tal sentido, por medio de la acreditación de los hechos en que fundan sus solicitudes y que se realiza en su presencia, bajo el tamiz del principio de contradicción. Dando alcance a este espíritu interpretativo, la Sala ha sostenido en una pacífica línea jurisprudencial, que durante la audiencia del artículo 447 ídem, las partes no pueden pronunciarse en relación con aspectos que rebasen su objetivo, razón por la cual queda excluida cualquier actividad que exceda los propósitos anteriormente señalados (…)” Bajo ese panorama, no es cierto que se haya vulnerado el derecho al debido proceso de los acusados, toda vez que la audiencia consagrada en el artículo 447, no es el momento procesal para que la defensa pretenda abrir un debate acerca del pago de la indemnización integral a las víctimas, ya que si pretendían la diminuente consagrada en el artículo 269 del C.P., para ese momento ya han debido tener los soportes probatorios que acreditaran la reparación. No puede pasarse por alto, que lo procesados tuvieron más de 2 años para efectuar la indemnización. Sin embargo, durante el curso del proceso, solamente reintegraron el incremento patrimonial obtenido fruto de los delitos.
Tampoco es de recibo el argumento de la apelante en cuanto a que se cercenó el derecho a las víctimas de ser reparadas integralmente, pues estas están plenamente facultadas para ejercer su derecho mediante el incidente de reparación integral, que es el mecanismo procesal encaminado a viabilizar de manera efectiva y oportuna la reparación integral de los afectados por el daño causado con el delito, por parte de quien o quienes puedan ser obligados a reparar.
En ese contexto, no procede la nulidad solicitada. Radicación: 11001-6000-000-2018-01019-01 Delito: Hurto calificado agravado y otro Procesado: Javier Alejandro Martínez Gutiérrez y otros ii) De entrada se advierte que en el preacuerdo celebrado entre los procesados y la fiscalía se plasmó como único beneficio la degradación de la participación de autores a cómplices, de suerte que el juez no podía hacer otra cosa que tasar la pena conforme con las reglas establecidas en la ley penal.
De acuerdo con el artículo 31 de la Ley 599 de 2000 el que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.
Acerca de la forma en que se debe tasar la pena en el concurso de conductas punibles la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, precisó: “la punibilidad en el concurso de delitos (artículo 26 ídem) parte de la pena para el delito base que no es otro que el más grave desde el punto de vista de la sanción, aspecto éste que no se satisface examinando simplemente el factor cuantitativo y cualitativo de los extremos punitivos mínimo y máximo previstos en abstracto en los respectivos tipos penales, sino mediante la individualización concreta de la que ha de aplicarse en cada uno de los delitos en concurso, por el procedimiento referido en los párrafos anteriores.
Las penas para las conductas punibles concurrentes se confrontan para optarse por la de mayor intensidad. Es con relación a esta pena considerada la más grave, sobre la que opera el incremento “hasta en otro tanto” autorizado por el artículo 26 del Código Penal6”. Como quiera que los acusados fueron condenados como cómplices de los delitos de hurto calificado agravado y concierto para delinquir, le correspondía al fallador determinar cuál de esas conductas punibles tenía la pena más grave para partir de esta, consideración que no puede hacerse con fundamento únicamente en la prevista por el legislador, sino 6 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 15 de mayo de 2003, Radicado No 15868, reiterada en sentencia del 28 de octubre de 2015, Radicado No. 43868.
Radicación: 11001-6000-000-2018-01019-01 Delito: Hurto calificado agravado y otro Procesado: Javier Alejandro Martínez Gutiérrez y otros que se debe individualizar cada ilicitud7. Al efecto, la juez de primer grado individualizó correctamente los punibles por los que fueron condenados los procesados y aplicó con acierto la disminución punitiva de que trata el artículo 30 del C.P. a cada uno de los delitos, para luego determinar la pena más grave, es decir, la establecida para el delito de hurto calificado agravado.
Acerca del incremento por razón del concurso, la Corte Suprema de justicia8 precisó que el aumento de “hasta en otro tanto” tiene límites, a saber: “i) conforme al artículo 31 del C.P., el incremento no puede superar el duplo de la pena básica individualizada en el caso concreto para el delito más grave, ii) tampoco la sanción definitiva puede superar la suma aritmética de las penas que correspondería a cada punible en el caso concreto (sistema de acumulación jurídica de las penas,) iii) otro de los topes se relaciona con la prohibición en el concurso de delitos de no (sic) superar la pena los 60 años de prisión (artículo 31-2 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 1° de la Ley 890 de 2004), regla que no hay que confundir con el límite para tasar la pena individualmente para cada ilicitud que establece el artículo 37 del C.P. en 50 años (modificado por el artículo 2 de la Ley 890 de 2004) iv) la non reformatio in peius es otro límite en razón a que los errores en la tasación de la pena del factor “otro tanto”, no pueden ser modificados posteriormente por el superior funcional al resolver la apelación, la casación, o la doble conformidad judicial de la primera condena, cuando el condenado sea el único recurrente o peticionario, como tampoco lo pude hacer el juez al resolver la redosificación de penas por acumulación de penas o por principio de favorabilidad.
Esa misma corporación en sentencia SP2998 del 12 de marzo de 2014, acerca de la motivación por el aumento del concurso de conductas punibles, ya había señalado: “Ahora, claramente el artículo 31, regula de manera suficiente el tópico del incremento obligado de hacer por virtud del fenómeno concursal, limitando el arbitrio del juez exclusivamente a factores cuantitativos que 7 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 13 de febrero de 2019, Radicado No. 47675. 8 Ibídem.
Radicación: 11001-6000-000-2018-01019-01 Delito: Hurto calificado agravado y otro Procesado: Javier Alejandro Martínez Gutiérrez y otros dicen relación con la cantidad de pena pasible de agregar al delito base. Ello significa que en la regulación de cuánto es ese aumento obligado de hacer en los casos de concurso de delitos, no inciden los factores específicos que gobiernan la individualización de la pena respecto de las ilicitudes individualmente consideradas.
Si se advirtiera necesaria una objetivación de las razones que motivan la aplicación de pena por el concurso de delitos, habría que decir que ellos remiten únicamente al tipo de delito concurrente y el número de estos, por un elemental criterio de justicia que impide sanciones irrisorias o inanes frente a delitos graves o un número considerable de los mismos…”(Subrayas fuera de texto) En ese contexto, el aumento de 12 meses fijados en la sentencia de primer grado por el punible de concierto para delinquir se muestra ajustado a la legalidad, por cuanto no se desconoció el beneficio pactado en el preacuerdo, no sobrepasó la suma aritmética de las conductas individualmente consideradas, no superó el otro tanto de la fijada para el delito base, ni el límite máximo permitido para el concurso de delitos, por lo que los principios de legalidad y proporcionalidad en el proceso sancionatorio no resultaron alterados.
En consecuencia, no se advierten errores en la dosificación punitiva efectuada en la sentencia impugnada, de manera que se impone confirmar la pena impuesta. iii) Respecto del traslado de los antecedentes judiciales de los acusados, observa esta corporación que si bien no se realizó en la audiencia del artículo 447 del C.P.P., sí se efectuó en la diligencia de verificación de preacuerdo, en la que la fiscalía previo traslado a las partes, aportó al juzgado todos los elementos materiales probatorios con que contaba, dentro de los cuales se encontraban los antecedentes.
En ese contexto, no son de recibo los argumentos de la defensa, ya que se constató que sí tuvo acceso a esos documentos. Radicación: 11001-6000-000-2018-01019-01 Delito: Hurto calificado agravado y otro Procesado: Javier Alejandro Martínez Gutiérrez y otros En un caso similar, la Corte Suprema de Justicia9 adujo que nada le impide al juzgador tener en cuenta los elementos materiales probatorios allegados con anterioridad a la audiencia del artículo 447.
Específicamente señaló: “En estas condiciones y en contravía con la postura del censor, una vez el acusado se allanó a los cargos en la forma en que le fueron imputados, no había lugar a discutir el reconocimiento de atenuación punitiva, ni tampoco la existencia de los antecedentes penales, pues en su momento, cuando le fueron exhibidos, los aceptó, renunciando a cualquier debate probatorio sobre el tema.” De acuerdo con lo anterior, tampoco están llamadas a prosperar las alegaciones del censor. iv) El último tema se contrae a determinar si es viable sustituir en favor de Jhon Jánner Rodríguez y Nilso Reina González la pena privativa de la libertad en establecimiento carcelario por prisión domiciliaria transitoria, conforme lo establece el Decreto Legislativo 546 de 2020, expedido en virtud de facultades extraordinarias adquiridas por Decreto 637 del 6 de marzo del año en curso, a través del cual se declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional.
El artículo 13 impone al juzgador un análisis objetivo de los requisitos que allí se consagran con el fin de hacer más expedito el estudio de esta clase de solicitudes. De acuerdo con los artículos 1° y 2º de esa disposición, la prisión domiciliaria transitoria se concederá a: i)personas mayores de 60 años; ii) madres gestantes o con niños de 3 años dentro de los centros de reclusión; iii) personas con movilidad reducida por discapacidad debidamente acreditada; iv) personas con enfermedades graves; v) personas privadas de la libertad por delitos culposos; vi) quienes hayan cumplido el 40% de 9 Radicado No. AP878-2014.
Radicación: 11001-6000-000-2018-01019-01 Delito: Hurto calificado agravado y otro Procesado: Javier Alejandro Martínez Gutiérrez y otros la pena, y vii) condenados a penas privativas de la libertad de hasta 5 años. Sin embargo, el artículo 6º contiene una lista taxativa de delitos que se encuentran excluidos de ese beneficio, dentro de los cuales, está el “hurto calificado (artículo 240) numerales 2 y 3 y cuando tal conducta se cometa con violencia contra las personas…; hurto agravado (artículo 241) numerales 3, 4, 12, 13 y 15… concierto para delinquir simple, (artículo 340 inciso primero)”.
Si bien los procesados fueron condenados a una sanción inferior a 5 años, al estudiar la lista de exclusiones, el hurto calificado y el concierto para delinquir –artículos 240 inciso 2º y 340 de la Ley 599 de 2000- se encuentran allí incluidos, por lo que resulta improcedente la concesión de ese beneficio, de manera que se debe ratificar la sentencia impugnada.
En el resumen de la sentencia de primera instancia, se agregó un párrafo en el que se indicó que la juez había negado cualquier clase de beneficio debido a que los procesados fueron condenados por el delito de hurto calificado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: ACEPTAR el desistimiento del recurso de apelación presentado por el procesado Yeison Sebastián Rojas Ávila. SEGUNDO CONFIRMAR la sentencia de origen, fecha y contenido relacionados en precedencia, en los aspectos materia de impugnación. Radicación: 11001-6000-000-2018-01019-01 Delito: Hurto calificado agravado y otro Procesado: Javier Alejandro Martínez Gutiérrez y otros TERCERO: Anunciar que el presente fallo se notifica en estrados y en su contra procede el recurso de casación (artículo 183 de la Ley 906 de 2004 modificado por el 98 de la Ley 1395 de 2010).
CUARTO: DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, una vez quede en firme el presente pronunciamiento, para lo de su competencia. Notifíquese y Cúmplase José Joaquín Urbano Martínez Magistrado CON AUSENCIA JUSTIFICADA Jairo José Agudelo Parra Magistrado