República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado Ponente LEONEL ROGELES MORENO Lectura: Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicado: 11001-6000-015-2020-00481-01 Referencia: Interlocutorio Ley 906 de 2004 Procesado: José Gregorio Gallardo Díaz Delito: Receptación y otro Decisión: Confirma Aprobado Acta N° 128 del 12 de noviembre de 2020 ASUNTO El tribunal resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor, contra el auto del 2 de octubre de 2020, a través del cual el Juzgado 14 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, negó la preclusión de la investigación solicitada en favor de José Gregorio Gallardo Díaz.
HECHOS El 24 de enero de 2020, a las 13:45 horas, aproximadamente, el gerente de la empresa Bacet Group S.A.S. – fabricante de botas para la fuerza pública- le informó a la Policía Nacional que, en la vía pública, concretamente, en la carrera 49 C con 59C Sur de esta ciudad, un individuo estaba vendiendo dichos elementos, los cuales habían sido hurtados.
Al Radicación: 11001-6000-015-2020-00481-01 Delito: Receptación y otro Procesado: José Gregorio Gallardo Díaz 2 dirigiese al lugar señalado por el denunciante, encontraron a José Gregorio Gallardo Díaz en posesión de 120 pares de esos objetos. ACTUACIÓN El 25 de enero de 2020, ante el Juzgado 26 de Control de Garantías de Bogotá, se llevó a cabo audiencia, por medio de la cual se declaró legal la captura de José Gregorio Gallardo Díaz, a quien la fiscalía formuló imputación por los delitos de receptación y utilización ilegal de uniformes e insignias, tipificados en los artículos 447 y 346 de la Ley 599 de 2000 respectivamente, cuyos cargos no aceptó. La fiscalía declinó su solicitud de imponerle medida de aseguramiento.
El 10 de marzo siguiente el ente acusador presentó escrito de acusación y el 20 de abril se realizó la correspondiente audiencia por los mismos delitos imputados. El 2 de octubre la defensa solicitó variar la audiencia preparatoria por la de preclusión, a lo cual accedió el despacho. DE LA PETICIÓN El defensor solicitó la preclusión de la investigación con base en la causal 3º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004.
En relación con la receptación, argumentó su inexistencia porque la denuncia fue presentada de forma concomitante con la incautación de la mercancía, lo cual impide asegurar que su representado conocía que tales cosas provenían de un hurto. Exhibió tres declaraciones de comerciantes del mismo sector informal ubicado en la vía pública, así como fotografías y videos del sitio donde ocurrieron los hechos, para asegurar que con estos medios se demuestra Radicación: 11001-6000-015-2020-00481-01 Delito: Receptación y otro Procesado: José Gregorio Gallardo Díaz 3 que la costumbre comercial es la compra-venta de bienes muebles usados, actividad en la que se presume la buena fe, por lo que no se indaga sobre si el objeto comercializado proviene de un ilícito.
En el mismo sentido citó legislación civil para expresar que “los bienes muebles se reputan del poseedor”. Aseguró que tampoco se estructuró la conducta de utilización ilegal de uniformes e insignias, porque las mencionadas botas no estaban rotuladas por la fábrica que se atribuye su propiedad y porque en la denuncia se dijo que se trataba de saldos de un contrato, cuyos elementos no fueron aceptados por las fuerzas armadas, al no reunir las condiciones técnicas que eran exigidas.
DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La falladora de primer grado despachó negativamente la preclusión solicitada, para lo cual indicó que los medios de prueba aducidos por el defensor, no fueron contundentes para demostrar la causal que invocó. Citó pronunciamientos de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en los que se señala la necesidad de acreditar la causal de preclusión que se invoca y precisó que el defensor arguyó elementos subjetivos de exculpación. Explicó que en el presente evento existe una denuncia en la que quien la formuló reconoció que los elementos que se tenían bajo su custodia eran los que estaban siendo comercializados por el procesado, y que, si bien la receptación ha tenido la dificultad tradicional de probar el componente subjetivo, en este caso es posible inferirlo por la cantidad incautada -120 pares-, los cuales tenían características que los diferenciaban de las utilizadas por las fuerzas armadas.
Sin embargo, recordó que este no es el momento procesal para Radicación: 11001-6000-015-2020-00481-01 Delito: Receptación y otro Procesado: José Gregorio Gallardo Díaz 4 desvirtuar esa intencionalidad y que, de alegarse la existencia de duda, el proceso debe continuar su trámite para ser definida en el juicio, por lo que negó la solicitud de preclusión y se declaró impedida para seguir conociendo de este asunto, según lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 335 de la Ley 906 de 2004.
IMPUGNACIÓN De forma sucinta, el defensor arguyó que existió un error en el análisis probatorio, porque el denunciante admitió que hizo entrega controlada de las botas a sus trabajadores como dotación, lo que lo lleva a concluir que no las tenía bajo su tenencia y en su sentir, esto desvirtúa el hurto porque los empleados pudieron venderlas.
Así mismo, destacó que en la denuncia se informó que el hurto se venía cometiendo desde hace 12 años y se refiere a una posible prescripción, aunque sin precisar el tema. Reiteró que las botas fueron devueltas y que no eran de uso militar, al no contar con las especificaciones técnicas. ALEGATOS DE LOS NO RECURRENTES La fiscal solicitó declarar desierto el recurso porque el censor no atacó los argumentos del despacho y agregó que éste insistió en la exculpación de su representado.
La apoderada de la víctima acogió la solicitud de la fiscalía porque el censor persistió en la exculpación y no atacó la providencia. El representante del Ministerio Público también pidió denegar la apelación porque la única argumentación que presentó, consistió en la indebida valoración probatoria, pero “no señaló las circunstancias de hecho y derecho” y aseveró que no puede hacer uso del recurso para Radicación: 11001-6000-015-2020-00481-01 Delito: Receptación y otro Procesado: José Gregorio Gallardo Díaz 5 presentar nuevos argumentos como lo sería la prescripción del hurto.
De no acceder a la negación del recurso, solicitó confirmar la decisión porque el juzgado hizo un análisis concienzudo en el cual advirtió la inexistencia de la causal de preclusión. CONSIDERACIONES En atención a que el auto objeto de alzada fue proferido por un juzgado penal del circuito de este distrito judicial, esta corporación es competente para resolver la apelación interpuesta, de acuerdo con el numeral 1° del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal.
En un sistema penal con tendencia acusatoria, adversarial o de partes como el que rige nuestra legislación, a través de la Ley 906 de 2004, se le ha otorgado a la Fiscalía General de la Nación la función de investigar y acusar a los implicados en infracciones al estatuto punitivo, pero a la vez tiene la posibilidad de solicitar la preclusión, cuando no exista mérito para acusar, acorde con lo dispuesto por la preceptiva 331 de la referida codificación. La norma 332 consagra como causales preclusivas de la acción penal, las siguientes: “1.
Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal. 2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal. 3. Inexistencia del hecho investigado. 4. Atipicidad del hecho investigado. 5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado. 6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. 7.
Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 del este código.
PARÁGRAFO. Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1 y 3, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión”. Como puede apreciarse, el parágrafo del aludido artículo faculta también al Ministerio Público y a la defensa para que, durante el Radicación: 11001-6000-015-2020-00481-01 Delito: Receptación y otro Procesado: José Gregorio Gallardo Díaz 6 juzgamiento, soliciten la preclusión de la actuación, aunque en este estadio procesal dicha figura procede únicamente por las causales 1ª y 3ª, es decir, ante la imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal, y en virtud de la inexistencia del hecho investigado.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia en sentencia No. SP9245 del 16 de julio de 2014, precisó: “De la disposición legal deriva que en sede del juicio, ante el juez de conocimiento, la defensa se encuentra facultada para reclamar la preclusión exclusivamente por los motivos 1º, imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal, y/o 3º, inexistencia del hecho investigado.
(…) En esas condiciones, si en sede de investigación la Fiscalía no encuentra motivos para reclamar la preclusión, al punto tal que radica acusación, en la fase del juzgamiento los facultados para reclamar ese instituto, no solamente están condicionados para hacerlo únicamente respecto de los dos motivos señalados, sino que deben hacerlo exclusivamente con fundamento en hechos, sucesos, acontecimientos que surjan con posterioridad, esto es, que hayan sobrevenido, sean “nuevos”, en el entendido de que son diversos a los elementos precisados en la acusación. (…) En ese contexto, conlleva incontrastable que si la Fiscalía radica acusación es porque no cuenta con elemento alguno que acredite la existencia de uno de los dos motivos objetivos de preclusión señalados, contexto dentro del cual en la fase posterior del trámite hay lugar a postular el instituto única y exclusivamente con fundamento en elementos que sobrevengan, que surjan después de la acusación…” En el presente caso el defensor de Gallardo Díaz, al sustentar su petición invocó el numeral 3º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004; sin embargo, de acuerdo con la norma que se acaba de mencionar, su argumentación debió limitarse a razones meramente objetivas.
En ese contexto, la pretensión de la defensa apunta a que, en el juzgamiento, antes de que se adelante la audiencia de debate oral, se ordene la preclusión, de conformidad con la valoración subjetiva que hizo de los hechos consignados en el escrito de acusación, toda vez que apela Radicación: 11001-6000-015-2020-00481-01 Delito: Receptación y otro Procesado: José Gregorio Gallardo Díaz 7 a argumentos tales como la buena fe y ausencia de dolo de su representado en la comisión de las conductas que se le endilgaron.
No obstante, cuando se alude a los numerales 1º y 3º de la Ley 906 de 2004, debe precisarse que se trata de causales que no exigen valoración probatoria y cuya constatación es simplemente objetiva, como sucede por ejemplo con la muerte del procesado o con la prescripción, situaciones que en efecto no ocurren en el asunto objeto de análisis.
Es importante señalar, que en el expediente reposa la manifestación de la víctima, quien reconoció ser la propietaria de los elementos incautados al procesado –porque los fabricó para uso privativo de la fuerza pública- y aseguró le fueron hurtados. En consecuencia, para determinar si le asiste razón a la defensa se impone la valoración de las pruebas, lo cual solo puede hacerse en la sentencia, luego del aporte legítimo de los elementos de convicción en la audiencia pública.
De otra parte, el tribunal no puede pronunciarse sobre asuntos que no fueron debatidos en primer grado, como lo fue, lo relativo a la presunta prescripción de la acción penal por el delito de hurto, precisamente porque de hacerlo se estaría atentando contra el principio de la doble instancia. Así, se impone ratificar la providencia impugnada.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el auto de origen, fecha y contenido relacionados en precedencia, en cuanto el Juzgado 14 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá no accedió a la preclusión Radicación: 11001-6000-015-2020-00481-01 Delito: Receptación y otro Procesado: José Gregorio Gallardo Díaz 8 solicitada en favor José Gregorio Gallardo Díaz.
SEGUNDO: DEVOLVER de manera inmediata la actuación al juzgado de primera instancia para que prosiga su trámite, toda vez que contra esta decisión que se notifica en estrados, no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase José Joaquín Urbano Martínez Magistrado Jairo José Agudelo Parra Magistrado