República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado ponente: Juan Carlos Garrido Barrientos Referencia: 110016000096201180002 01 [1495] Procedencia: Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de Bogotá Procesada: ALEJANDRA BERNAL BETANCOURT Delito: Lavado de activos Motivo: Apelación auto improbó preacuerdo Decisión: Confirma Aprobado: Acta número 016… Bogotá D. C., veintiséis … (26…) de febrero de dos mil diecinueeve (2019).
Vistos Resuelve la Sala elos recursos de apelación interpuestos, por la fiscalía y el defensorpor la defensa de ALEJANDRA BERNAL BETANCOURT, contra el auto, del 18 de diciembre de 2018, proferido por el Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de esta ciudad. Antecedentes Los hechos aparecen consignados en el acta de preacuerdo radicadoa el 18 de junio de 20181 y, con fundamento en ellos, el 13 de marzo de ese año, ante el Juzgado Undécimo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se formuló imputación en contra de ALEJANDRA BERNAL BETANCOURT, a quien se la fiscalía atribuyó la comisión de 1 Folios 2 a 8 carpeta Con formato: Izquierda: 2,8 cm, Arriba: 2,8 cm, Abajo: 2,8 cm Código de campo cambiado Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Justificado Radicación: 110016000096201180002 01 [1495] Procesado: ALEJANDRA BERNAL BETANCOURT Delito: Lavado de activos Auto de segunda instancia [Ley 906] Con formato: Español (España), Sin Versalitas lavado de activos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 323 del Código Penal2 del Código Penal, cargo que no aceptó. El 18 de junio de la misma anualidad se presentó un acta de preacuerdo3, que correspondió por reparto al Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de Bogotá, cuya verificación celebró el 23 de agosto inmediatamente siguiente4, en ella explicó el delegado fiscal que la negociación consistía en que, a cambio de la aceptación de responsabilidad, ALEJANDRA BERNAL BETANCOURT recibiría, como «único beneficio», la degradación de su participación de autora a cómplice, asimismo, se le impondría la mitad de la pena mínima para lo primero – 48 meses – y se le otorgaría la suspensión de la ejecución de la pena por un período de dos años.
La señora juez improbó la negociación5, en decisión contra la que se interpusieronopresentó recurso de apelación, por la fiscalía y por la defensa6, las alzadas que ahora se resuelve. Providencia impugnada Se improbó el preacuerdo convenio porque, aunque en su presentación se indicó que el delito subyacente al lavado de activos incriminado es es el de enriquecimiento ilícito de particulares, éste no fue considerando en el preacuerdo y ello, junto con la degradación de la forma de participación otorgada a ALEJANDRA BERNAL BETANCOURT, constituyó una doble rebaja compensatoria. 2 Modificado por el artículo 17 de la Ley 1121 de 2006. 3 Folios 2 a 8 carpeta 4 Folios 13 y 14 carpeta 5 Folios 22 a 33 carpeta 6 Sesión del 18 de diciembre de 2018, CD 1, registro 15:44 y ss.
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Argumentos de los recurrentes 1.- - El delegado fiscal demandó revocatoria por estimar que, aunque se mencionó el delito de enriquecimiento ilícito como el subyacente al para el de lavado de activos, aquél no fue imputado, porque fue en favor de un tercero y porque, de acuerdo con la situación fáctica, la procesada no transgredió el extrañado tipo penal.
Respecto de la suspensión de la ejecución de la pena, aseguró que únicamente se aplicaron los artículos 63 y 68A sin las modificaciones introducidas por la Ley 1709 de 2014, por favorabilidad, pues se cumplía con el factor objetivo que, antes, indicaba que la pena de prisión impuesta no excediera los 5de cinco años8. 2.-- Por su parte, el señor defensor aseguró que en la providencia impugnada la señora juez hizo se realizó una indebida intromisión en la 7 Folios 22 a 33 carpeta 8 Sesión del 18 de diciembre de 2018, CD 1, registro 16:11 y ss.
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Consideraciones 1.- De conformidad con lo previsto en el artículo 334 – numeral 1.º - del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal está facultado para conocer de los recursos. Dado que la competencia para resolver, como superior, es limitada, se ocupará del aspecto objeto de impugnación y de aquello que resulte inescindiblemente vinculado10, para concluir en la confirmación del proveído en estudio, con las precisiones que adelante se harán. ***** 9 Sesión del 18 de diciembre de 2018, CD 1, registro 27:14 y ss. 10 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 25 de mayo de 2016. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Rad. 43837. Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Radicación: 110016000096201180002 01 [1495] Procesado: ALEJANDRA BERNAL BETANCOURT Delito: Lavado de activos Auto de segunda instancia [Ley 906] Con formato: Español (España), Sin Versalitas 2.- Los artículos 348 a 354 del Código de Procedimiento Penal, junto a otras disposiciones, establecen la posibilidad de que la fiscalía y el procesado celebren preacuerdos para lograr la terminación anticipada de la actuación. También indican las finalidades y parámetros que se deben considerar para garantizar los derechos de todos los intervinientes y el prestigio de la administración de justicia. Con apego a tales postulados, se pueden sostener conversaciones producto de las cuales el encartado acepte su responsabilidad en el delito atribuido o uno de sanción menor y, a cambio, se elimine alguna causal de agravación punitiva o un cargo específico, se varíe la calificación de la conducta a una castigada con menor drasticidad o se pacte alguna otra consecuencia que resulte favorable11.
El artículo 351 de dicho estatuto dispone que tales pactos obligan al juez de conocimiento, salvo que desconozcan o quebranten las garantías fundamentales. Sobre esta materia sobre la que la Sala de Casación Penal dijocomentó12: «… Establecida correctamente la imputación (imputación circunstanciada) podrá –el fiscal- de manera consensuada, razonada y razonable excluir causales de agravación punitiva, excluir algún cargo específico o tipificar la conducta dentro de la alegación conclusiva de una manera específica con miras a morigerar la pena y podrá –la defensa, la fiscalía, el Ministerio Público y las víctimas- mensurar el costo / beneficio del preacuerdo. »Todo ello dentro de la legalidad, dentro de márgenes de razonabilidad jurídica, es decir, sin llegar a los extremos de convertir el proceso penal en un festín de regalías que desnaturalizan y desacreditan la función de Administrar justicia, en un escenario de impunidad, de atropello a la verdad y al derecho de las víctimas de conocer la verdad. 11 Artículo 350 ibídem. 12 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 12 de septiembre de 2007. M. P. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 27759. Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Radicación: 110016000096201180002 01 [1495] Procesado: ALEJANDRA BERNAL BETANCOURT Delito: Lavado de activos Auto de segunda instancia [Ley 906] Con formato: Español (España), Sin Versalitas »El parámetro de la negociación de los términos de la imputación no es la impunidad; el referente del fiscal y de la defensa es la razonabilidad en un marco de negociación que no desnaturalice la Administración de justicia ».
También precisó esa alta corporación que13: «1. El Fiscal goza de plena autonomía para aceptar o no negociar, y en procura de lograr el acuerdo debe citar a la víctima, pero lo expresado por esta no tiene carácter obligacional, ni puede impedir la presentación de lo pactado. »2. La Fiscalía cuenta con varias posibilidades o formas de modular el acuerdo, pero no puede, en curso del mismo, violentar la presunción de inocencia, razón por la que debe contar con un mínimo suasorio que permita inferir la materialización del hecho como conducta punible y la participación en el mismo de la persona. »3.
En términos de legalidad o estricta tipicidad, el Fiscal puede definir qué conducta imputa o imputar una menos gravosa, pero no le está permitido “crear tipos penales”. »4. El Juez de Conocimiento está obligado a aceptar el acuerdo presentado por la Fiscalía, salvo que éste desconozca o quebrante las garantías fundamentales. »Acerca de esta última circunstancia, para la Sala es claro que las garantías fundamentales a las cuales se refiere la norma para permitir la injerencia del juez, no pueden examinarse a la luz del criterio subjetivo o arbitrario del mismo y deben remitirse exclusivamente a hechos puntuales que demuestren violaciones objetivas y palpables necesitadas del remedio de la improbación para restañar el daño causado o evitar sus efectos deletéreos. »En este sentido, a título apenas ejemplificativo, la intervención del juez, que opera excepcionalísima, debe recabarse, se justifica en los casos en que se verifique algún vicio en el consentimiento o afectación del derecho de defensa, o cuando el Fiscal pasa por alto los límites reseñados en los puntos anteriores o los 13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de octubre 15 del 2014, M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández Radicado 42184 Con formato: Fuente: 15 pto, Sin subrayado Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto, Sin subrayado Radicación: 110016000096201180002 01 [1495] Procesado: ALEJANDRA BERNAL BETANCOURT Delito: Lavado de activos Auto de segunda instancia [Ley 906] Con formato: Español (España), Sin Versalitas consignados en la ley –como en los casos en que se otorgan dos beneficios incompatibles o se accede a una rebaja superior a la permitida, o no se cumplen las exigencias punitivas para acceder a algún subrogado-.(Subraya la sala) »De ninguna manera, es imperativo destacarlo, la evaluación de aprobación o improbación del preacuerdo puede pasar por auscultar que todas las partes e intervinientes se sientan satisfechos con el mismo, ni a partir de verificaciones eminentemente subjetivas acerca del valor justicia y su materialización en el caso concreto, pues, sobra referir, precisamente la razón de ser del preacuerdo estriba en las renuncias mutuas de quienes lo signan e indispensablemente ello representa sacrificios más o menos tolerables del valor justicia, pero también de los principios de contradicción, doble instancia y el derecho de defensa, conforme lo establecido en el literal k) del artículo 8.° de la Ley 906 de 2004. »En este sentido, siempre será posible significar, no importa la índole de lo acordado o los beneficios entregados al imputado o acusado, que el pacto representa algún tipo de afectación en lo que atiende a los derechos de verdad, justicia y reparación de la víctima. »Pero, precisamente la tensión entre esos derechos y los postulados y finalidades esenciales del sistema, la solucionó el legislador dando prevalencia al criterio del Fiscal y estableciendo respecto de lo pactado unos límites específicos que, de cumplirse, obligan avalar la negociación con el consecuente fallo de condena».
Sobre el control del juez de conocimiento se anotó14: «… conviene precisar algunos aspectos referentes a las facultades del juez de conocimiento al emprender el examen de los términos en que se plasman los mecanismos de justicia consensuada (esto es, preacuerdos y negociaciones) o premial (allanamiento), institutos todos éstos regulados en los artículos 351, 352, 356-5.º y 367 de la Ley 906 de 2004), en el entendido de que la jurisprudencia de la Corte ha precisado que las atribuciones del juez no se contraen a dictar, sin más, una sentencia de condena 14 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Auto del 27 de abril de 2011. M. P. José Luis Barceló Camacho. Rad. 34829. Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Radicación: 110016000096201180002 01 [1495] Procesado: ALEJANDRA BERNAL BETANCOURT Delito: Lavado de activos Auto de segunda instancia [Ley 906] Con formato: Español (España), Sin Versalitas con la rebaja que corresponda, o bien a disponer la nulidad de la actuación en el evento de evidenciar un vicio que afecte el debido proceso. »La Sala ha enfatizado en diversas oportunidades que la revisión que emprende el funcionario judicial no es meramente sobre aspectos formales, tales como la libertad, la comprensión o la asistencia jurídica que hubiere tenido el imputado o procesado… »(…) »Dígase, entonces, que la actuación del funcionario de conocimiento, al entrar al estudio del preacuerdo, encuentra su razón de ser en que este mecanismo de terminación anticipada no legitima al fallador para emitir una condena que haga caso omiso de los antecedentes del proceso, pues no puede perderse de vista que la prevalencia del derecho material y las garantías fundamentales también rigen en los casos de sentencia anticipada. »(…) »Por lo tanto, como la jurisprudencia de esta Corporación lo ha fijado, el examen de los términos del preacuerdo no se limita a la revisión de los requisitos meramente formales, sino que incluye el control de legalidad de lo acordado; es decir, que su función es la de constatar si lo pactado entre el acusador y el imputado o procesado no desconoce garantías fundamentales, o bien si aquello sobre lo que recae es en verdad susceptible de consenso. »Es por lo anterior por lo que al juez del conocimiento le compete entrar a verificar si existe alguna prohibición, constitucional o legal, que impida celebrar el acuerdo suscrito entre la fiscalía; de evidenciarlo así le asiste el deber de improbar el preacuerdo, pues éste no puede rebasar los límites constitucionales y legales trazados15…».
En consecuencia, la fFiscalía tiene la posibilidad de fijar los términos de los preacuerdos y el juez de conocimiento estará obligado a aprobarlos únicamente cuando se ajusten a la legalidad, se resalta, pero éste puede presentar su oposición cuando se encuentra frente al desbordamiento 15 Ibídem, rad. 29979. Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Radicación: 110016000096201180002 01 [1495] Procesado: ALEJANDRA BERNAL BETANCOURT Delito: Lavado de activos Auto de segunda instancia [Ley 906] Con formato: Español (España), Sin Versalitas de los límites otorgados a aquélla, también se destaca, que comporten desnaturalización de la función de administrar justicia. 3.- Como se mencionó atrás, los argumentos presentados por el a quo para improbar la negociación efectuada entre la delegada fiscal y la procesada consistieron en la detección de una irregular doble rebaja compensatoria y en el ilegal reconocimiento de la suspensión de la ejecución de la pena: 3.1.- La Sala comparte la primera de tales razones, en su enunciación mas no en su sustento, con idéntico resultado frente a lo decidido por la primera instancia. En el auto que se revisa16, se expresó en referencia al acuerdo: «En este, la fiscalía consignó que la imputada aceptó la responsabilidad en el hecho, sustrayéndola de probar en un juicio oral los aspectos relativos a la existencia del delito y su responsabilidad en el mismo; a cambio, se degradó su participación de autora a cómplice, oportunidad en la que el ente acusador17 manifestó que el delito subyacente era el de enriquecimiento ilícito de particulares, debido al incremento logrado tras haber transportado el dinero que le fue incautado».
No obstante, escuchada la formulación de imputación se encontró que la fiscalía argumentó que la conducta de ALEJANDRA BERNAL BETANCOURT se adecua al punible de enriquecimiento ilícito de particulares, concebido no como una alusión a una actividad delictiva subyacente, como se alega ahora por los opugnantes, sino con plena descripción como delito, en otras palabras, sin decir que era un cargo concurrente con el de blanqueo se presentó como tal, pues se explicaron 16 Folio 31 carpeta 17 Audio record 10:44 a 11:24 audiencia de verificación de preacuerdo Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: Cursiva Con formato: Sangría: Izquierda: 1,25 cm, Interlineado: sencillo Con formato: Fuente: Cursiva Con formato: Fuente: Cursiva Con formato: Fuente: Cursiva Con formato: Fuente: Cursiva Con formato: Fuente: Georgia, 12 pto Con formato: Justificado Con formato: Fuente: Georgia, 12 pto Con formato: Fuente: Georgia, 12 pto Con formato: Fuente: Georgia, 12 pto Radicación: 110016000096201180002 01 [1495] Procesado: ALEJANDRA BERNAL BETANCOURT Delito: Lavado de activos Auto de segunda instancia [Ley 906] Con formato: Español (España), Sin Versalitas los supuestos fácticos y su adecuación a los elementos del respectivo tipo penal18: «El delito de lavado de activos, señora ALEJANDRA, implica que, además de estas conductas de transportar y dar apariencia de legalidad, se determine que ese dinero tiene una procedencia ilícita y en este caso estamos hablando que la procedencia ilícita del dinero, y en términos de lavado de activos se llama delito subyacente, delito base, es el de enriquecimiento ilícito de particulares, consagrado efectivamente en el artículo 323 y que señala que existe ese delito cuando hay incremento patrimonial de una persona sin que tenga, o que tenga una procedencia ilícita – sic -, comoquiera que estamos diciendo que el delito viene de este señor, la procedencia o el propietario de este dinero es el señor a quien usted le vendió el vehículo, persona que además es conocida o catalogada por un antecedente de narcotráfico y lavado de activos, que incluso fue extraditada, pues justamente ahí se configura o se materializa el delito, la existencia del dinero y el dinero es de propiedad de una persona que se dedica a actividades delictivas » De manera más asertiva en tal sentido se presentó el factum en la audiencia de sometimiento a consideración del preacuerdo, el 23 de agosto de 201819: «… Segundo: Dar apariencia de legalidad a los bienes provenientes de enriquecimiento ilícito por presentarse ante la fiscalía y el juzgado que conocieron de la acción de extinción de derecho de dominio sobre tales bienes y a través de sus manifestaciones y documentos, dar apariencia de legalidad a tales bienes y sumas de dinero que tienen procedencia ilícita.
Tales bienes, el dinero incautado, se refutan de procedencia ilícita, siendo el delito subyacente el enriquecimiento ilícito de particulares pues no se halló explicación razonable que determine la procedencia lícita de tal capital, contándose, por el contrario, con el antecedente de que quien los entregó a la señora BERNAL 18Sesión del 13 de marzo de 2018.
Registro 12:22 y ss. 19 Sesión del 23 de agosto de 2018. Registro 10:37 y ss. Con formato: Versalitas Con formato: Fuente: Negrita Con formato: Fuente: Negrita Con formato: Fuente: Negrita Con formato: Fuente: Negrita Con formato: Fuente: Negrita Con formato: Fuente: Negrita Con formato: Fuente: Negrita Con formato: Fuente: Negrita Con formato: Fuente: Sin Negrita Con formato: Fuente: Negrita Con formato: Fuente: Negrita Con formato: Fuente: Negrita Con formato: Fuente: Negrita Con formato: Sangría: Izquierda: 1,25 cm, Interlineado: sencillo Con formato: Fuente: Negrita Con formato: Fuente: Negrita Con formato: Fuente: Negrita, Versalitas Radicación: 110016000096201180002 01 [1495] Procesado: ALEJANDRA BERNAL BETANCOURT Delito: Lavado de activos Auto de segunda instancia [Ley 906] Con formato: Español (España), Sin Versalitas BETANCOURT, Carlos Julio Medina Díaz, ejecutó actividades de tráfico de estupefacientes y lavado de dineros, según el requerimiento de extradición que se hizo por Estados Unidos, hecho objetivo del cual se puede inferir el ilícito origen de aquél patrimonio».
De modo que se dijo, como parte de la imputación, sin que la Sala haga valoración de fondo anticipada sino con la mera revisión de carácter formal de lo expresado por las partes, que el efectivo encontrado en poder de la procesada correspondía a recursos obtenidos por ella de un tercero dedicado a actividades delictivas como precio por la venta de un automotor, en términos bastante claros, sin que se pueda ahora soslayar ello diciendo que era una simple referencia a la actividad delictiva subyacente; no, se insiste, se dijo que la implicada percibió tal suma, que tenía espurio origen, como propia y que la estaba transportando en las condiciones mencionadas en el aparte destinado a los acontecimientos.
Es decir, se imputó formalmente la comisión de una sola ilicitud – lavado de activos - pero se presentó, con detalle, la de dos infracciones – lavado de activos y enriquecimiento ilícito de particulares -, con silencio sobre el segundo en el preacuerdo, como forma de eliminarlo de toda la incriminación, para junto a este comportamiento, degradar la forma de participación de autoría a complicidad, con los efectos punitivos ya conocidos.
Resulta atinado así eLa Sala no comparte ell primero de los argumentos para improbar la negociación, referente a que se concedió una doble rebaja por no incluir el delito de enriquecimiento ilícito de particulares que se citó como el subyacente del de lavado de activos, por el cual se pretende la condena, además de degradar la participación, de autora a cómplice, en el segundo punible de lavado de activos.
Con formato: Fuente: Negrita Con formato: Fuente: Negrita Con formato: Subrayado Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Radicación: 110016000096201180002 01 [1495] Procesado: ALEJANDRA BERNAL BETANCOURT Delito: Lavado de activos Auto de segunda instancia [Ley 906] Con formato: Español (España), Sin Versalitas Así, se reitera, aunque durante la presentación del acuerdo se alegó que el único beneficio era la degradación de la forma de participación, es evidente que lo descrito desconoció las reglas enunciadas en los artículos 348 a 354 del estatuto adjetivo para este tipo de negociaciones, fundamentalmente, la relativa a que no es viable conceder con ellas múltiples rebajas, en palabras de su artículo 351.
La fiscalía excedió sus facultades porque los términos del convenio suscrito por ella y BERNAL BETANCOURT no se ajustaron a las posibilidades contenidas en el ordenamiento, en la medida en que reconoció dos beneficios, expresamente la mencionada variación de la forma de participación y con guarda de silencio – en las condiciones palmariamente demostradas – en la eliminación de la acriminación por enriquecimiento ilícito de particulares.
El hecho de eliminar de un plumazo un tipo penal y, simultáneamente, readecuar la conducta de lavado de activos, conlleva, inequívocamente, el desconocimiento del debido proceso. Estas reflexiones no ponen en duda la reconocida autonomía del lavado de activos ni que sus actividades delictivas causales se puedan inferir de las circunstancias objetivas conocidas dentro del diligenciamiento20, todo lo contrario, se reivindica tal autonomía pero también se pone de presente la posibilidad de concurrencia delictual entre esta infracción y el delito subyacente cuando estén ambos probados, se repite, sin que la Sala esté haciendo pronunciamiento de fondo anticipado sino exclusivamente sobre la base de lo expresado por los delegados en las vistas de imputación y de presentación del acuerdo ante el juzgado de conocimiento. 20 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 9 de abril del 2008. Rad. 23754. M. P. Sigifredo Espinosa Pérez. Con formato: Control de líneas viudas y huérfanas Con formato: Sin Versalitas Con formato: Fuente: Georgia Con formato: Fuente: 15 pto Radicación: 110016000096201180002 01 [1495] Procesado: ALEJANDRA BERNAL BETANCOURT Delito: Lavado de activos Auto de segunda instancia [Ley 906] Con formato: Español (España), Sin Versalitas 3.1 La imputación fáctica, entendida como la definición de los hechos objeto de investigación, al igual que la calificación jurídica, que implica la determinación clara y concreta del delito que se atribuye a una o varias personas21, son actos de parte de la titular de la acción que se desprenden de las obligaciones señaladas en el artículo 250 de la carta política y, en principio22, están llamados a prevalecer frente a eventuales observaciones que le hagan los demás sujetos procesales a riesgo de que, de no poderse acreditar más adelante, fracase la pretensión punitiva23.
El artículo 293 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 69 de la Ley 1453 de 2011, señala que en aquellos eventos en que el sindicado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía, acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación y a lo acordado se limita el ámbito de juzgamiento. 3.21.- Escuchada la audiencia de formulación de imputación24 se encontró que, efectivamente, la fiscalía argumentó que la conducta de el punible de enriquecimiento ilícito de particulares no le fue endilgado a ALEJANDRA BERNAL BETANCOURT se adecua al punible de enriquecimiento ilícito de particulares, ello no como una mera inferencia, sino que describió los presupuestos fácticos y explicó de qué forma se, por ello, e independientemente de si se cumplieron los 21 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Auto del 26 de noviembre de 2014. M. P. Luis Guillermo Salazar Otero. Rad. 42277. 22 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 29 de mayo de 2013. M. P. Fernando Alberto Castro Caballero. Rad. 40274. 23 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 12 de diciembre de 2014. Conjuez Ponente: Luis Gonzalo Velásquez Posada.
Rad. 37076: «… Conforme los lineamientos precedentes, es preciso concluir que la denominación jurídica de las conductas punibles, así como su consideración como delito individual, o bien concurrente con otros de su misma especie, o la selección de una u otra categoría dogmática es prerrogativa de la Fiscalía…» Cfr. Auto del 16 de mayo de 2007 - radicación 27218-. 24 Cfr. Sesión del 23 de agosto de 2018.Registro 22:30 y ss Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Sin Versalitas Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Justificado Radicación: 110016000096201180002 01 [1495] Procesado: ALEJANDRA BERNAL BETANCOURT Delito: Lavado de activos Auto de segunda instancia [Ley 906] Con formato: Español (España), Sin Versalitas elementos descriptivos presupuestos objetivos del mencionado tipo penal25: «El delito de lavado de activos señora Alejandra implica que además de estas conductas de transportar y dar apariencia de legalidad se determine que ese dinero tiene una procedencia ilícita y en este caso estamos hablando que la procedencia ilícita del dinero y en términos de lavado de activos se llama delito subyacente, delito base, es el de enriquecimiento ilícito de particulares consagrado efectivamente en el artículo 323 y que señala que existe ese delito cuando hay incremento patrimonial de una persona sin que tenga, o que tenga una procedencia ilícita, como quiera que estamos diciendo que el delito viene de este señor, la procedencia o el propietario de este dinero es el señor a quien usted le vendió el vehículo persona que además es conocida o catalogada por un antecedente de narcotráfico y lavado de activos que incluso fue extraditada pues justamente ahí se configura o se materializa el delito, la existencia del dinero y el dinero es de propiedad de una persona que se dedica a actividades delictivas.
¿Por qué la fiscalía determina que usted puede ser responsable de este delito? » Razonamiento que se repitió durante la sesión del 23 de agosto de 2018, en la cual se verbalizó el preacuerdo26: «…Segundo: Dar apariencia de legalidad a los bienes provenientes de enriquecimiento ilícito por presentarse ante la fiscalía y el juzgado que conocieron de la acción de extinción de derecho de dominio sobre tales bienes y a través de sus manifestaciones y documentos, dar apariencia de legalidad a tales bienes y sumas de dinero que tienen procedencia ilícita.
Tales bienes, el dinero incautado, se refutan de procedencia ilícita, siendo el delito subyacente el enriquecimiento ilícito de particulares pues no se halló explicación razonable que determine la procedencia lícita de tal capital, contándose, por el contrario, con el antecedente de que quien los entregó a la señora Bernal Betancourt, Carlos Julio Medina Díaz, ejecutó actividades de tráfico de estupefacientes y lavado de dineros, según el requerimiento de extradición que se hizo por Estados Unidos, 25Sesión del 13 de marzo de 2018.Registro 12:22 y ss 26 Sesión del 23 de agosto de 2018.Registro 10:37 y ss Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: Georgia, 15 pto, Cursiva Con formato: Sangría: Izquierda: 1,24 cm Con formato: Fuente: Cursiva Con formato: Fuente: Georgia, 15 pto, Cursiva Con formato: Fuente: Georgia, 15 pto, Cursiva Con formato: Sangría: Izquierda: 1,24 cm Con formato: Fuente: Georgia, 12 pto Con formato: Fuente: Georgia, 12 pto Con formato: Fuente: Georgia, 12 pto Radicación: 110016000096201180002 01 [1495] Procesado: ALEJANDRA BERNAL BETANCOURT Delito: Lavado de activos Auto de segunda instancia [Ley 906] Con formato: Español (España), Sin Versalitas hecho objetivo del cual se puede inferir el ilícito origen de aquél patrimonio.» Aunque durante la presentación de la argumentación se alegó que el único beneficio era la degradación de su participación, tal argumentación desconoce, las reglas enunciadas en los artículos 348 a 354 del estatuto adjetivo para este tipo de negociaciones, fundamentalmente, la relativa a que no es viable reconocer múltiples rebajas27 En el caso en concreto la fiscalía excedió sus facultades, toda vez que los términos del preacuerdo suscrito por ella y BERNAL BETANCOURT se ajustaron a dos de las posibilidades que le permite el artículo 350 - inciso 2.º -, en la medida en que reconoció dos beneficios, la mencionada variación de la participación y la eliminación del punible de enriquecimiento ilícito de particulares.
Aspecto que, como se mencionó, implica que la negociación se de en un escenario de impunidad, en el cuál se le concede a la procesada una serie de beneficios que desnaturalizan la finalidad de los preacuerdos. El hecho de eliminar de un plumazo un tipo penal y a su vez readecuar la conducta de lavado de activos, como cómplice, disminuyendo la pena en la mitad, conlleva, inequívocamente, el desconocimiento del debido proceso., el hecho de que no se haya incluido en el preacuerdo no constituye, de ninguna manera, una doble rebaja compensatoria por su aceptación de los cargos.
Si la señora Juez a quo considera que hubo un incremento patrimonial en favor de la procesada – o de un tercero, como aseguraron fiscalía y defensa -, no debió negarse a impartir legalidad al preacuerdo sino compulsar copias con destino a la Subdirección Seccional de Fiscalías para que se investigara la comisión 27 Artículo 351 del Código de Procedimiento Penal.
Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Sin control de líneas viudas ni huérfanas Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 12 pto Con formato: Fuente: 12 pto Radicación: 110016000096201180002 01 [1495] Procesado: ALEJANDRA BERNAL BETANCOURT Delito: Lavado de activos Auto de segunda instancia [Ley 906] Con formato: Español (España), Sin Versalitas de dicha conducta, con más razón si se recuerda que el lavado de activos es un punible autónomo y no se requiere para su configuración que haya una imputación o sentencia en firme por el delito subyacente, que en el presente asunto es el enriquecimiento ilícito pues, como se trata de uno de aquellos en que se invierte la carga de la prueba, basta con que la persona no demuestre la procedencia legítima de sus recursos, tal y como lo expuso la Sala de Casación Penal28: Dicha precisión no cuestiona la reconocida autonomía del punible de lavado de activos29, pues si bien se puede condenar por este con la mera inferencia de la existencia de uno de los delitos subyacentes, diferente es que la acción se ajuste perfectamente a uno de estos y que ello se argumentado en las audiencias de imputación y verbalización de preacuerdo. «“Como lo recuerda el Delegado, la jurisprudencia de esta Corte tiene sentado que aunque en el delito de lavado de activos es necesario demostrar en el proceso que los bienes objeto del mismo provienen de alguna de las actividades ilícitas a que se refiere el trascrito artículo 323, para su acreditación no es necesario, sin embargo, la existencia de una sentencia previa en ese sentido, sino que en el proceso debe estar patente esa situación, bien sea que la conducta se le cargue a quien se investiga o a un tercero, sin que esa particularidad demande una prueba específica30. »“Sobre la fundamentación de la imputación por lavado de activos, en reciente pronunciamiento31 expresó la Sala que, »“…basta con que el sujeto activo de la conducta no demuestre la tenencia legítima de los recursos, para deducir con legitimidad y en sede de sentencia que se trata de esa adecuación típica (lavado de activos), porque en esencia, las 28 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 9 de abril del 2008.
Rad: 23754. M.P. Sigifredo Espinosa Pérez. 29 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 9 de abril del 2008. Rad: 23754. M.P. Sigifredo Espinosa Pérez. 30 Sentencia del 24 de enero de 2007, radicado No. 25.219. 31 Sentencia de casación del 28 de noviembre de 2007, radicado No. 23.174 Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: Georgia, 15 pto Con formato: Fuente: Georgia, 15 pto Con formato: Fuente: Georgia, 15 pto Con formato: Fuente: Georgia, 15 pto Con formato: Fuente: Georgia, 15 pto Con formato: Fuente: Georgia, 15 pto, Sin Expandido / Comprimido Con formato: Fuente: Georgia, 12 pto Con formato: Fuente: Georgia, 12 pto Con formato: Fuente: Georgia, 12 pto Con formato: Fuente: Georgia, 12 pto Con formato: Fuente: Georgia, 12 pto Con formato: Fuente: Georgia, 12 pto Con formato: Fuente: Georgia, 12 pto Con formato: Fuente: Georgia, 12 pto Radicación: 110016000096201180002 01 [1495] Procesado: ALEJANDRA BERNAL BETANCOURT Delito: Lavado de activos Auto de segunda instancia [Ley 906] Con formato: Español (España), Sin Versalitas diversas conductas alternativas a que se refiere la conducta punible no tienen como referente “una decisión judicial en firme”, sino la mera declaración judicial de la existencia de la conducta punible que subyace al delito de lavado de activos”. »“Se reiteró así la tesis de que lavar activos es una conducta punible autónoma y no subordinada: »“El lavado de activos, tal como el género de conductas a las que se refiere el artículo 323, es comportamiento autónomo32 y su imputación no depende de la demostración, mediante declaración judicial en firme, sino de la mera inferencia judicial al interior del proceso, bien en sede de imputación, en sede de acusación o en sede de juzgamiento que fundamente la existencia de la(s) conducta(s) punible(s) tenidas como referente en el tipo de lavado de activos”33. »“Y se agregó que: »“Cuando el tenedor de los recursos ejecuta esa mera actividad (aparentar la legalidad del activo) y oculta su origen e inclina su actividad al éxito de ese engaño, orienta su conducta a legalizar la tenencia del activo, es claro que incurre en la conducta punible porque su comportamiento se concreta en dar a los bienes provenientes o destinados a esas actividades apariencia de legalidad; es decir, encubre la verdadera naturaleza ilícita del producto”. »“Bajo esa lógica, en el presente caso, para tipificar el delito de lavado de activos, bastaba entonces la demostración de que el sujeto activo de la conducta ocultó o encubrió “la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes”, sin necesidad de acreditar con una decisión judicial en firme el delito de donde provenían los recursos ilícitos, pues la actividad ilegal subyacente sólo requiere de una inferencia lógica que la fundamente, tal como se expuso en el aludido precedente del 28 de noviembre de 2007: »“…demostrar el amparo legal del capital que ostenta o administra, etc., es cuestión a la que está obligado el tenedor en todo momento; y cuando no demuestra ese amparo legítimo es dable inferir, con la certeza argumentativa que 32Cfr. CORTE SURPEMA DE JUSTICIA, Sentencia del 19/01/2005, rad.
No. 21044. 33 Sentencia de casación del 28 de noviembre de 2007, radicado No. 23.174 Con formato: Fuente: Georgia, 15 pto Con formato: Fuente: Georgia, 15 pto, Sin Expandido / Comprimido Con formato: Fuente: Georgia, 15 pto Con formato: Fuente: Georgia, 12 pto Con formato: Fuente: Georgia, 12 pto Con formato: Fuente: Georgia, 12 pto Con formato: Fuente: Georgia, 12 pto Radicación: 110016000096201180002 01 [1495] Procesado: ALEJANDRA BERNAL BETANCOURT Delito: Lavado de activos Auto de segunda instancia [Ley 906] Con formato: Español (España), Sin Versalitas exige el ordenamiento jurídico penal, que la actividad ilegal consiste en “…encubrir la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes”, de manera que por esa vía se estructura la tipicidad y el juicio de reproche a la conducta de quien se dedica a lavar activos. »“(…) »“Se insiste: la imputación por lavado de activos es autónoma e independiente de cualquier otra conducta punible y para fundamentar la imputación y la sentencia basta que se acredite la existencia de la conducta punible subyacente a título de mera inferencia por la libertad probatoria que marca el sistema penal colombiano”. »“Aquí se observa pertinente agregar que el derecho a la no autoincriminación ciertamente autoriza al procesado a asumir ciertos comportamientos procesales, pero su silencio o sus aserciones carentes de sustento, pueden objetivamente demeritar su posición si en su contra se reúnen suficientes elementos probatorios allegados por el Estado y no refutados».” 43.2.- Por otra parte, el Tribunal comparte integralmente el que no se haya impartido concepto de legalidad sobre el preacuerdo por la indebida Igual postura se tiene sobre Diferente ocurre con el segundo motivo por el cual no se impartió legalidad al acuerdo suscrito entre ALEJANDRA BERNAL BETANCOURT y la fiscalía, la concesión de la suspensión de la ejecución de la pena por dos años.
Como se explicó en la jurisprudencia citada en precedencia, el fallador tiene la especialísima posibilidad de intervenir en eésta clase de negociaciones en casos como éste, en que, a pesar de no cumplirse con los requisitos objetivos para ese fin, se concedaen subrogados penales. En este asunto, Se aplicó, invocando incorrectamente el principio de favorabilidad, el numeral 1.° del artículo 63 del Código Penal, con la reforma introducida por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, que Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Radicación: 110016000096201180002 01 [1495] Procesado: ALEJANDRA BERNAL BETANCOURT Delito: Lavado de activos Auto de segunda instancia [Ley 906] Con formato: Español (España), Sin Versalitas aumentó el máximo de la la exigencia de la pena impuesta a, en cuanto a que ésta no exceda de cuatro años, en reemplazo de los tres años que se exigían en el texto anterior; sin embargo, no se tuvo en cuenta la salvedad proscripción, prevista en el numeral 2.° de ese canon, respecto de quienes fueren condenados acerca de que está prohibida la gracia a quien sea condenado por los delitos previstos en el listado del artículo 68A de ese l estatuto sustantivo, en su inciso segundo, que la mencionada ley también modificó, en el que se introdujo, entre otras infracciones, con la introducción del lavado de activos.
En otras palabras, Es decir que nno procede el beneficio si se emplea aplica de forma integralmente la Ley 1709 de 2014 y, como tampocomucho menos si se acude a utiliza la redacción original de la Ley 599 de 2000, en la que la prisión máxima impuesta como condición objetiva pues con ella, el factor objetivo era de 3tres años y no se cumple con él, pues se acordó una sanción de restricción de la locomoción de 4 años.
La aplicación de las normativas citadas debe ser integralEn conclusión, no se cumple con la aplicación completa de ninguna de las normativas citadas, sin que sea dable al intérprete habilitar algún tipo de combinación o conformación de lex tertia entre tales cánonesellas34, razón por la cual el proveído de primera instancia deberá confirmarse.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, Resuelve Confirmar el auto, del 18 de diciembre de 2018, proferido por el Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de Bogotá. 34 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 12 de marzo de 2014. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández.
Rad. 42623. Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Con formato: Fuente: 15 pto Radicación: 110016000096201180002 01 [1495] Procesado: ALEJANDRA BERNAL BETANCOURT Delito: Lavado de activos Auto de segunda instancia [Ley 906] Con formato: Español (España), Sin Versalitas Devuélvase la actuación al despacho de origen.
Se advierte que contra esta decisión no proceden recursos. Notifíquese y cúmplase, Juan Carlos Garrido Barrientos Dagoberto Hernández Peña Hermens Darío Lara Acuña