República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado ponente: Juan Carlos Garrido Barrientos Referencia: 110016000015201004586 01 [867] Procedencia: Juzgado Veintiocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Procesado: JORGE ENRIQUE ROJAS TORRES Delito: Homicidio tentado Motivo: Apelación auto negó nulidad Decisión: Confirma Aprobado: Acta número 004 Bogotá D. C., veinticinco (25 ) de enero de dos mil diecinueve (2019).
Vistos Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto, por el defensor de JORGE ENRIQUE ROJAS TORRES, contra el auto del 22 de enero de 2013, proferido por el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, por el cual no se accedió a una solicitud de decreto de nulidad elevada por aquél. Antecedentes Los hechos aparecen relacionados en el escrito de acusación1 y, con base en ellos, el 24 de mayo de 201o, ante el señor juez cincuenta y ocho penal municipal con función de control de garantías de Bogotá, se llevaron a cabo las audiencias de legalización de captura y de formulación de imputación en contra de JORGE ENRIQUE ROJAS TORRES, a quien se atribuyó, en calidad de autor, el delito de homicidio tentado, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 27 y 103 del Código Penal2, cargo al que el implicado se allanó3. 1 Folios 10 a 14 carpeta 2 Modificados por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 3 Folio 4 carpeta Radicado: 110016000017201004586 01 [867] Procesado: JORGE ENRIQUE ROJAS TORRES Delito: Homicidio tentado Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004 Radicado el escrito de acusación4 el 17 de junio de 2010 y tras sucesivos aplazamientos, en la diligencia que estaba programada para la individualización de pena y sentencia, celebrada el 9 de julio de 2012, el nuevo apoderado del procesado pidió que se decretara la nulidad de lo actuado a partir de la imputación, conforme lo previsto en el artículo 457 del estatuto adjetivo, en concordancia con el artículo 29 de la Constitución Política, por violación del debido proceso en aspectos sustanciales, en su entendido de que la fiscalía no expuso con claridad los acontecimientos y se equivocó en la adecuación típica, por no dejar sentado que se configuraban los elementos de una legítima defensa o, al menos, de un exceso en ella; a la vez alegó ausencia de defensa técnica porque, en su opinión, el profesional que lo antecedió en el cargo ejerció indebidamente su labor y perjudicó al encartado, por lo que demandó una nueva formulación de cargos5, con coadyuvancia de la entonces delegada fiscal, a lo que no accedió el titular del despacho, en determinación contra la que se interpuso el recurso que ahora se revisa6.
Providencia impugnada En ella, luego de hacer algunos comentarios alusivos a la normativa aplicable para verificar los requisitos de la imputación y el procedimiento a seguir en los eventos de allanamiento a cargos, el funcionario de primer grado trajo a colación diversos pronunciamientos jurisprudenciales con base en los cuales afirmó que la definición de los hechos jurídicamente relevantes compete exclusivamente al titular de la acción penal y la simple discrepancia de criterios sobre cómo ha debido plantearse la defensa técnica no constituye razón válida para ordenar la anulación7.
Advirtió que, escuchados los registros de las audiencias preliminares, no se encuentra ninguna irregularidad en la presentación de los hechos y los 4 Folios 10 a 14 carpeta 5 Folio 92 de la carpeta. 6 Folio 126 de la carpeta. 7 Folios 116 a 128 de la carpeta. Radicado: 110016000017201004586 01 [867] Procesado: JORGE ENRIQUE ROJAS TORRES Delito: Homicidio tentado Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004 cargos endilgados al presunto infractor, quien estuvo asistido por un abogado en esas diligencias e, incluso, se le concedió un receso para recibir asesoría de éste y clarificar su postura, después del cual decidió, de manera libre, consciente y voluntaria admitir su responsabilidad, aun cuando se le puso de manifiesto que, por haber resultado afectado un menor de edad con su accionar, no tendría derecho a rebajas punitivas.
Añadió que las discusiones en torno a la eventual estructuración de una legítima defensa o de un exceso en ella trascienden el alcance y la naturaleza de la audiencia de imputación y, en este caso, se optó por acudir a una terminación anticipada del trámite, sin resquebrajamiento de garantías fundamentales ni del debido proceso. Argumentos del recurrente Solicitó que se revocara el proveído y, en su lugar, se accediera a lo deprecado, bajo la consideración de que el a quo se limitó a descartar los vicios denunciados por imprecisiones en la formulación de imputación mas no ahondó en las faltas y errores endilgados al abogado que acompañó al procesado durante las audiencias preliminares, por lo que insistió en que debían retrotraerse las diligencias hasta el acto con que se vinculó formalmente a su representado por ausencia de defensa técnica8.
Demandó que se escucharan cuidadosamente los registros de manera que se pudieran constatar los dos motivos de nulidad planteados y recalcó que, en el momento en que la Fiscalía hizo la imputación fáctica, el entonces representante de ROJAS TORRES indicó que éste no había tenido ninguna riña con la víctima, lo que, desde su perspectiva, agravó la situación de la persona cuyos derechos anunciaba proteger, ya que con ello obstaculizaba la eventual postulación de una legítima defensa.
Criticó la intervención de quien lo antecedió por estimar que guardó silencio cuando le correspondía argumentar la configuración de una causal 8 Sesión del 22 de enero de 2013, CD 7, registro 28:25 y ss. Radicado: 110016000017201004586 01 [867] Procesado: JORGE ENRIQUE ROJAS TORRES Delito: Homicidio tentado Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004 de ausencia de responsabilidad y, en cambio, en las oportunidades que se le concedió el uso de la palabra, hizo manifestaciones en desmedro de los intereses del procesado, denotando, según el opugnante, ignorancia y deslealtad, al punto de que su contraparte lo apoyó originalmente en la petición invalidatoria.
Argumentos de los no recurrentes El delegado fiscal9, en abierta contradicción con la delegada que había deprecado la anulación, pidió que se confirmara la decisión, por considerar que en ella se hizo una descripción pormenorizada de lo acontecido en las audiencias preliminares, en las que quedó claro que el implicado estuvo asistido por un defensor de confianza y fue suficientemente ilustrado acerca de los motivos de la persecución penal adelantada en su contra y de las consecuencias de allanarse a cargos, como lo refleja el acta correspondiente.
Adicionalmente, descartó que se hallaran demostrados los supuestos de la alegada legítima defensa y aseveró que el escenario ideal para plantear debates de esa naturaleza es el juicio oral. La defensora de familia, por su parte, manifestó que la resolución del asunto era criterio de interpretación y, por tanto, se atenía a lo que estableciera este organismo colegiado10.
Consideraciones 1.- De acuerdo con lo previsto en el numeral 1.º del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal está facultado para conocer del recurso. Dado que su competencia para resolver, como superior, es limitada, se ocupará del objeto de impugnación y de aquello que le resulte 9 Sesión del 22 de enero de 2013, CD 7, registro 41:12 y ss. 10 Sesión del 22 de enero de 2013, CD 7, registro 44:45 y ss.
Radicado: 110016000017201004586 01 [867] Procesado: JORGE ENRIQUE ROJAS TORRES Delito: Homicidio tentado Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004 inescindiblemente vinculado11, sin agravar la situación del apelante único12, para concluir en la confirmación del proveído en estudio. 2.- A pesar de no haber sido incluidos expresamente en el Código de Procedimiento Penal, en materia de nulidades, rigen los principios orientadores que la autoridad judicial está llamada a tener en cuenta al momento de resolver si debe retrotraer la actuación13, entre ellos se encuentra el de acreditación, por cuya virtud quien alega la existencia de un motivo invalidatorio está compelido a especificar la causal que invoca, junto con los fundamentos fácticos y jurídicos en que se apoya, los cuales habrán de guardar correspondencia con la realidad procesal, en respeto del principio de corrección material14.
La aplicación de tales postulados halla fundamento en el artículo 27 de dicho estatuto, que consagra los criterios moduladores de la actividad procesal, esto es, los de necesidad, ponderación, legalidad y corrección, con arreglo a los cuales cabe únicamente en aquellos eventos en los que sea indispensable para evitar excesos en el ejercicio de la función pública y, eventualmente, restablecer garantías fundamentales que hayan sido resquebrajadas. 3.- El artículo 457 de esa obra contempla, como causal de nulidad, la violación de prerrogativas fundamentales para hipótesis en que se hayan infringido el derecho de defensa o el debido proceso en aspectos sustanciales.
El artículo 29 de la Constitución Política señala que este último se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas y, como principio, se encuentra desarrollado en las normas rectoras de los estatutos penales 11 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 25 de mayo de 2016. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández.
Radicación 43837. Ver también, de esta corporación, sentencia del 9 de marzo de 2016, M. P. Eugenio Fernández Carlier, radicación 41760. 12 Artículo 20 Código de Procedimiento Penal 13 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 18 de marzo de 2009. M. P. María del Rosario González Muñoz. Rad. 30710. 14 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de casación Penal.
Auto del 10 de octubre de 208. M. P. Eugenio Fernández Carlier. Radicación 52317. Radicado: 110016000017201004586 01 [867] Procesado: JORGE ENRIQUE ROJAS TORRES Delito: Homicidio tentado Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004 sustantivo y adjetivo, que hacen alusión a las pautas que gobiernan el curso adecuado de los trámites15, y comprende, entre otras, las siguientes garantías16: «… el artículo 29 de la Carta Política, en relación con el derecho fundamental al debido proceso, señala que nadie podrá ser juzgado sino conforme a ley preexistente, ante el juez o tribunal competente… igualmente se refiere a otros principios que complementan esta garantía, tales como el de favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho de defensa, la asistencia profesional de un abogado, la publicidad del juicio, la celeridad del proceso sin dilaciones injustificadas, la aducción de pruebas en su favor y la posibilidad de controversia de las que se alleguen en contra del procesado, el derecho de impugnación de la sentencia de condena - salvo que se trate de casos de única instancia -, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho así se le dé una denominación jurídica distinta. »También se ha señalado que el concepto de debido proceso se integra por el de “las formas propias de cada juicio”, esto es por el conjunto de reglas y preceptos que le otorgan autonomía a cada clase de proceso y permiten diferenciarlo de los demás establecidos en la ley…».
El derecho de defensa también está contemplado en la carta política y ha sido reconocido en varios instrumentos internacionales con un núcleo central que envuelve, junto a otras facultades, la posibilidad real del ejercicio del contradictorio17, bajo una doble connotación18: «… la material, desplegada por el procesado a lo largo de la actuación en la que puede solicitar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra, y, la técnica o profesional, a cargo de un abogado mediante la cual se cristaliza la controversia jurídica para enfrentar, con equidad, el ejercicio de la potestad punitiva del Estado. 15 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Auto del 17 de agosto de 2011. M. P. Javier Zapata Ortiz. Rad. 36553. 16 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 23 de marzo de 2011. M. P. José Leonidas Bustos Martínez. Rad. 30566. 17 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto de única instancia de control de legalidad del 23 de abril de 2009. M. P. Augusto José Ibáñez Guzmán. Rad. 31496. 18 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 21 de julio de 2004. M. P. Herman Galán Castellanos. Rad. 17709. Radicado: 110016000017201004586 01 [867] Procesado: JORGE ENRIQUE ROJAS TORRES Delito: Homicidio tentado Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004 »En torno al derecho de defensa, como garantía constitucional, ha indicado la Sala como características que debe ser real, permanente y continua durante la investigación y juzgamiento, ya que sin posibilidades de contradicción no es posible concebir legítimo hoy en día el proceso…».
El artículo 118 ibidem señala que la defensa estará a cargo del abogado principal que libremente designe el imputado, o, en su defecto, por el que le sea asignado por el Sistema Nacional de Defensoría Pública o por un defensor de oficio. La jurisprudencia ha señalado que se viola esta prerrogativa cuando el mandatario judicial que asiste al procesado «(i) no asume “una actitud proactiva y diligente en el desarrollo y concreción de las labores inherentes a su función, entre ellas, las de controvertir pruebas, interrogar, contrainterrogar testigos, peritos, etc.”19 o (ii) manifiesta de manera incontrovertible ignorancia, incompetencia o falta de instrucción respecto de las reglas y principios que rigen la ley 906 de 200420»21.
La falta de obtención de un determinado resultado o, en general, las particulares consideraciones de un defensor sobre la diligencia de quienes lo antecedieron no son suficientes para considerar demostrada esta causal invalidatoria, porque lo que se exige es la acreditación de la ausencia de tal gestión o de conocimiento profesional que signifique orfandad toral de apoyo ilustrado y que implique la privación de oportunidades o la frustración de la estrategia de parte22. 4.- La formulación de imputación es un acto medular del procedimiento en el que se comunican al indiciado los supuestos fácticos y jurídicos por los cuales se le vincula a un trámite penal que podrá desembocar en la emisión 19 Sentencia de 11 de julio de 2007, radicación 26827. 20 Sentencia de 1º de agosto de 2007, radicación 27283. 21 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 9 de noviembre de 2009. M. P. Julio Enrique Socha Salamanca. Rad. 32451. 22 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 9 de marzo de 2011. M. P. José Leonidas Bustos Martínez. Rad. 32370. Cfr. Casación de junio 13 de 2002. Rad. 11324. Radicado: 110016000017201004586 01 [867] Procesado: JORGE ENRIQUE ROJAS TORRES Delito: Homicidio tentado Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004 de un fallo condenatorio en su contra.
Se lleva a cabo en una audiencia ante juez con función de control de garantías y aunque no existen fórmulas sacramentales para la exposición que le compete hacer al delegado de la Fiscalía, le corresponde al primero verificar que, en tal intervención, se cumplan, como mínimo, los siguientes requisitos: (i) individualizar al implicado con su nombre, los datos que sirvan para identificarlo y el domicilio de citaciones;
(ii) hacer una narración clara, sucinta y en lenguaje comprensible de los hechos jurídicamente relevantes, soportada en medios de convicción, sin que ello implique el descubrimiento total de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información que tenga en su poder; y, (iii) darle a conocer la posibilidad que tiene de admitir su responsabilidad con miras a obtener una rebaja de pena23.
Tal sustentación ha de ser diáfana y concisa, de manera que el sujeto en quien recae el ejercicio del ius puniendi comprenda las razones por las que se dispuso su vinculación, así como los efectos derivados de ella, lo que le permitirá empezar a preparar su defensa24, sin que la precisión exigida en la modalidad del comportamiento, las formas de participación y las correspondientes consecuencias punitivas hayan de ser entendidas en términos absolutos25 sino en concordancia con el principio de progresividad, en el sentido de que las incriminaciones allí contenidas se elevan con criterio de posibilidad, mientras que las concernientes a la acusación y etapas sucesivas con grado de probabilidad de verdad26. 23 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 10 de marzo de 2010. M. P. Julio Enrique Socha Salamanca. Rad. 32422. Cfr. Auto del 13 de agosto de 2014. M. P. Patricia Salazar Cuéllar. Rad. 42199 24 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 8 de junio de 2011. M. P. José Luis Barceló Camacho. Rad. 34022. 25 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Auto del 17 de noviembre de 2010. M. P. Sigifredo Espinosa Pérez. Rad. 35175. 26 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 8 de julio de 2009. M. P. Julio Enrique Socha Salamanca. Rad. 31280. Cfr. Sala de Casación Penal. Sentencia del 8 de octubre de 2008. M. P. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 29338. Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Auto del 1.º de octubre de 2014. M. P. Patricia Salazar Cuéllar. Rad. 42452. Radicado: 110016000017201004586 01 [867] Procesado: JORGE ENRIQUE ROJAS TORRES Delito: Homicidio tentado Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004 La imputación fáctica, entendida como la definición de los hechos objeto de investigación, al igual que la calificación jurídica, que implica la determinación clara y concreta del delito que se atribuye a una o varias personas27, son actos de parte de la titular de la acción que se desprenden de las obligaciones señaladas en el artículo 250 de la carta política y, en principio, salvo contrariedad manifiesta del principio de legalidad o de garantías superiores, que en el presente proceso no se advierte28, están llamados a prevalecer frente a eventuales observaciones que le hagan los demás sujetos procesales a riesgo de que, de no poderse acreditar más adelante, fracase la pretensión punitiva29.
Cabe resaltar que, en las hipótesis de allanamiento como la analizada, el ámbito del juzgamiento se concreta en los supuestos fácticos y jurídicos manifestados por la fiscalía al momento de formular los cargos por los que se vincula formalmente al sujeto pasivo de la acción penal, los cuales han de ser verificados por un juez con función de control de garantías y admitidos por aquél30. 5.- El artículo 293 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 69 de la Ley 1453 de 2011, señala que en aquellos eventos en que el sindicado, por iniciativa propia o por acuerdo con la fiscalía, acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación. Corresponde al juez competente verificar que la manifestación sea libre, consciente y espontánea, sin que a partir de entonces sea posible la retractación, salvo que se acredite que el consentimiento estaba viciado o 27 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Auto del 26 de noviembre de 2014. M. P. Luis Guillermo Salazar Otero. Rad. 42277. 28 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 29 de mayo de 2013. M. P. Fernando Alberto Castro Caballero. Rad. 40274. 29 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 12 de diciembre de 2014. Conjuez Ponente: Luis Gonzalo Velásquez Posada.
Rad. 37076. 30 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 26 de febrero de 2014. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Rad. 43171. Radicado: 110016000017201004586 01 [867] Procesado: JORGE ENRIQUE ROJAS TORRES Delito: Homicidio tentado Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004 que hubo vulneración de garantías fundamentales, como lo ha explicado la Sala de Casación Penal31: «… En primer lugar, debe advertir la Sala que en la discusión jurídica planteada por el recurrente se esconde un ilegítimo interés por retractarse de la aceptación de cargos realizada por el camino del preacuerdo, pasando por alto que ese tema no puede ser objeto de discusión por la vía ordinaria del recurso de apelación, ni tampoco por la extraordinaria de la casación, así busque revestírsele de un matiz, ajeno a lo que el trámite procesal enseña, de protección de garantías fundamentales. »Ya la Sala reiterada y pacíficamente ha sostenido, en consonancia con lo expuesto en vía de exequibilidad por la Corte Constitucional, que en tratándose de esas formas de terminación anticipada del proceso acusatorio, insertas dentro de la llamada Justicia Premial, referidas al allanamiento a cargos y los preacuerdos o negociaciones, no es factible, una vez verificado que se trató de una aceptación de responsabilidad penal que operó libre, voluntaria y completamente informada, desdecir de lo pactado – con excepción de los casos de invalidación por vulneración de garantías32 -, no importa si ello proviene, en el caso de los acuerdos, de la Fiscalía o el acusado…».
Prohibición del retracto que cobija tanto al acusado como a la Fiscalía, entendida como institución, que hace totalmente inexplicable la actuación de la delegada que intervino en la audiencia en la que hizo la solicitud de decreto de nulidad, a contrapelo no sólo de la disposición legal citada sino también de la gestión de los otros representantes de la primera33. 6.- Escuchados los registros de las audiencias preliminares y revisada con detenimiento la actuación, la Sala encuentra que no existe mérito para retrotraer el trámite y, en consecuencia, confirmará el proveído impugnado: 6.1.- Legalizada la captura del indiciado el 24 de mayo de 2010, sin reparo alguno por parte del que para aquél entonces fungía como su abogado de confianza, el doctor Édgar Hernández Flórez, quien consideró que se habían 31 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Auto del 2 de abril de 2014. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Rad. 43342. 32 Sentencia del 13 de febrero de 2003, radicado 40053. 33 Folios 91 y 92 carpeta Radicado: 110016000017201004586 01 [867] Procesado: JORGE ENRIQUE ROJAS TORRES Delito: Homicidio tentado Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004 respetado los derechos de su prohijado al ser aprehendido por las autoridades34, en la diligencia subsiguiente de formulación de imputación se aprecia, en lo pertinente, que el fiscal asignado individualizó a JORGE ENRIQUE ROJAS TORRES35, con sus datos de identificación, y enseguida mencionó en una narración concisa36, por considerarlas como hechos jurídicamente relevantes para vincularlo a estas diligencias, excluyendo el porte de una sustancia alucinógena encontrada en su poder, circunstancias acaecidas el 22 de mayo de 2010, en medio de un altercado entre hinchas de equipos de fútbol de la capital que desembocó en la puesta en peligro de la vida de F. E. R. D.37, de 15 años de edad, tras ser agredido con arma cortopunzante en el tórax, por lo que recibió atención médica inmediata que logró mantenerlo a salvo, con dictamen de una incapacidad médico legal de 40 días.
Con base en lo anterior, se endilgó al procesado la comisión de homicidio tentado, con indicación detallada del grado de participación y las consecuencias punitivas que apreció se adecuaban a lo sucedido, así como de la posibilidad de acudir a alguna de las formas de terminación anticipada del trámite y las repercusiones derivadas de ello, poniéndole de presente 34 Sesión del 24 de mayo de 2010, CD 1, audio 0, registro 12:36 y ss. 35 Sesión del 24 de mayo de 2010, CD 1, audio 0, registro 18:41 y ss. 36 Sesión del 24 de mayo de 2010, CD 1, audio 0, registro 26:03 y ss.: «… Los hechos que me llevan a hacer esta formulación de cargos se suceden el día 22 de mayo de 2010, siendo las 20:30 horas, cuando en vía pública del barrio La Gloria, en la carrera 3 C bis este con calle 41 A sur, se presenta una riña entre el hoy víctima menor F. E. R. D. con un conocido, con quien días anteriores ya había tenido una riña, discusión, en razón a los grupos deportivos que aquí forman parte.
La víctima simpatizante de millonarios y el en este momento agresor simpatizante de Santa Fe, que esta persona de quien no tenemos su nombre sino simplemente conocido del barrio de la víctima, para el día 22 de mayo de 2010 se encontraba acompañado de usted, Sr Jorge Enrique Rojas Torres, quien al observar la riña presentada interviene desenfundando un arma cortopunzante tipo navaja y agrediendo en su integridad al menor F. E. R. D. ocasionándole la lesión, incapacidad y el compromiso de que dan cuenta estas actuaciones y los dictámenes de medicina legal obrantes…». 37 Se omite el nombre de la menor para preservar su derecho a la intimidad, en atención a lo previsto en los artículos 15 y 44 de la Constitución Política y el artículo 33 del Código de la Infancia y la Adolescencia. Radicado: 110016000017201004586 01 [867] Procesado: JORGE ENRIQUE ROJAS TORRES Delito: Homicidio tentado Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004 que, por ser víctima un menor de edad, no cabían rebajas punitivas38, sobre lo que afirmó el imputado tener entendimiento y haber recibido asesoría39.
Todo lo cual fue expuesto bajo la estricta vigilancia del señor juez cuarenta y ocho penal municipal con función de control de garantías, quien dio lectura a las prerrogativas consagradas en el artículo 8.º del Código de Procedimiento Penal, informó al implicado la prohibición de enajenar bienes sujetos a registro conforme al artículo 97 ibidem y le explicó que desde allí se interrumpía la contabilización del término para declarar la prescripción de la acción penal.
En estas condiciones, resulta claro que el acto de comunicación en comento, efectuado en presencia del defensor de confianza designado por el sindicado y ante el juez constitucional, cumplió los cometidos enunciados líneas atrás40 pues, desde un primer momento, se le dilucidaron los hechos que motivaron el adelantamiento de este trámite y los cargos correspondientes, con total apego a la regulación procesal aplicable.
Obviamente, en lo sustancial, la Sala no anticipa opinión alguna. 6.2.- Aunque escuchado cuidadosamente el registro de la diligencia de formulación de imputación no se detecta el aparte, al que hace alusión el impugnante, en el que supuestamente, el anterior abogado de ROJAS TORRES sostuvo que éste no se vio envuelto en ninguna riña con el afectado, para ahora alegar que perjudicó al procesado porque con ello truncó su posibilidad de invocar una legítima defensa o un exceso en ella, en respuesta a la inconformidad planteada y para desvirtuar sus fundamentos basta decir que, a la luz de lo contemplado en el artículo 250 de la Constitución Política, la Fiscalía es la titular de la acción penal y, por contera, los hechos y la adecuación típica son de su resorte exclusivo, de 38 Sesión del 24 de mayo de 2010, CD 1, audio 0, registro 23:53 y ss. 39 Sesión del 24 de mayo de 2010, CD 1, audio 0, registro 28:21 y ss. 40 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 8 de junio de 2011. M. P. José Luis Barceló Camacho. Rad. 34022. Radicado: 110016000017201004586 01 [867] Procesado: JORGE ENRIQUE ROJAS TORRES Delito: Homicidio tentado Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004 manera que los vicios y las observaciones aducidas por el censor se elevan contra un acto de parte no susceptible de ellos. 6.3.- Sin perjuicio de lo anterior, llama la atención que se pretenda intempestivamente cuestionar los supuestos fácticos y su calificación cuando fue el propio procesado quien admitió su responsabilidad frente al punible enrostrado, sin apremio de ningún tipo y con conocimiento de causa, basado entre otras fuentes, en la asistencia letrada brindada por su mandatario.
En efecto, en la sesión descrita del 24 de mayo de 2010, una vez que el juez constitucional le precisó al implicado las características del acto de comunicación en comento, los extremos punitivos del delito que se le atribuía y la imposibilidad de acceder a rebajas punitivas por haberse perpetrado sobre un adolescente, asegurándose de que comprendía todo ello, le preguntó si era su deseo allanarse al cargo endilgado, ante lo cual JORGE ENRIQUE ROJAS TORRES pidió un receso para reflexionar en torno a su estrategia y dialogar con su abogado, culminado el cual exteriorizó que aceptaba su participación en el ilícito41.
Tal manifestación la hizo de manera libre, consciente, voluntaria, debidamente informada y asesorada por el representante judicial42, sin que se advierta irregularidad en ello ni que se haya comprobado algún vicio del consentimiento u otra circunstancia que invalide la actuación. 41 Sesión del 24 de mayo de 2010, CD 1, audio 0, registro 34:39 y ss.: «…Juez: Sírvase indicar si acepta sí o no los cargos. »Imputado: Pido un receso. »Juez: Se te concede por unos minutos para que dialogues con tu togado de la defensa…». 42 Sesión del 24 de mayo de 2010, CD 1, audio 3, registro 00:25 y ss.: «…Imputado: Sí, los acepto, sí señor. »Juez: ¿Lo hace de manera consciente, voluntaria, sin estar bajo el influjo de ningún tipo de sustancias psicotrópicas o alucinógenas? »Imputado: Sí señor. »Juez: ¿Fue debidamente asesorado de las consecuencias jurídicas por parte de su defensor técnico? »Imputado: Sí. Juez: ¿Es consciente que no se puede retractar más adelante? »Imputado: Sí señor…».
Radicado: 110016000017201004586 01 [867] Procesado: JORGE ENRIQUE ROJAS TORRES Delito: Homicidio tentado Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004 6.4.- Los cuestionamientos al trámite que hace el nuevo apoderado del procesado no pueden entrar a desconocer la intervención de quienes lo precedieron en el mandato ya que los abogados están sujetos a asumir la representación de los intereses de sus poderdantes en el estado en que se encuentren las diligencias43 y la simple discrepancia de criterios con aquéllos o el planteamiento de estrategias diversas no estructuran vicios generadores de nulidad44, mucho menos cuando la actuación previa no es susceptible de censuras en la forma exigida por la ley y la jurisprudencia para considerar una eventual ausencia de defensa técnica sino todo lo contrario, desde un punto de vista estrictamente objetivo, como se evidencia en los registros.
Obsérvese que el anterior mandatario del implicado coadyuvó la petición de la Fiscalía de retirar la solicitud de medida de aseguramiento inicialmente presentada con miras a que se dejara en libertad a su prohijado, lo que en definitiva se materializó y sin duda alguna redunda en beneficio de sus intereses, para lo cual adujo en su momento que se trataba de un estudiante de grado undécimo, con arraigo, infractor primario y que se vio involucrado circunstancialmente en los sucesos descritos, lo que, junto a la actividad previa durante la captura y la imputación, deja sin asidero la ausencia de defensa técnica planteada45. 6.5.- Por tales motivos, dado que no se evidencia menoscabo de las reglas sobre competencia, el debido proceso en aspectos sustanciales o el derecho 43 Al respecto ver, entre otras, la siguiente providencia: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Auto del 14 de abril de 2010. M. P. Javier Zapata Ortiz. Rad. 32562. 44 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 9 de marzo de 2011. M. P. José Leonidas Bustos Martínez. Rad. 32370: «… El recurrente… no toma en cuenta, que la jurisprudencia se ha orientado por indicar que el defensor, sea de confianza, de oficio o vinculado al servicio de defensoría pública, en ejercicio de la función de asistencia profesional, goza de total iniciativa, pudiendo intervenir en el juicio oral de la manera que considere pertinente, y que no por estar en desacuerdo con la estrategia asumida, o haber sido adversos los resultados del juicio, hay lugar a sostener que el derecho de defensa técnica ha sido violado por ausencia de defensor idóneo, pues la ley no le impone al abogado derroteros en torno a la estrategia, contenido, forma o alcance de sus propuestas, ni la aptitud de estas gestiones se establece por los resultados del debate…». 45 Sesión del 24 de mayo de 2010, CD 1, audio 3, registro 05:05 y ss.
Radicado: 110016000017201004586 01 [867] Procesado: JORGE ENRIQUE ROJAS TORRES Delito: Homicidio tentado Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004 de defensa y teniendo en cuenta el principio de acreditación, se concluye en que no existe mérito para acceder a lo deprecado en la alzada, con la precisión de que se hace palmario que, con la censura, lo que realmente se pretende es desconocer el principio de no retractación, en detrimento de la seguridad jurídica y de la administración de justicia, como se ha precisado por la honorable Sala de Casación Penal46.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, Resuelve Confirmar auto del 22 de enero de 2013, proferido por el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. Devuélvase la actuación al despacho de origen. Contra esta providencia no procede ningún recurso.
Notifíquese y cúmplase, Juan Carlos Garrido Barrientos Dagoberto Hernández Peña Hermens Darío Lara Acuña 46 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 13 de febrero de 2013. M. P. María del Rosario González Muñoz. Rad. 39707.