Sentencia Penal -Nº 227 Radicación N° 2020-0511 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL SENTENCIA P- Nº 227 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ALBERTO PABÓN ORDÓÑEZ APROBADA ACTA N° 037 TUNJA, veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintidós (2022) ASUNTO Se desata la apelación interpuesta por la defensa de ÁNGEL ALBERTO SÁENZ SÁNCHEZ contra la sentencia del 11 de marzo de 2020, proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Tunja, mediante la cual se condenó al procesado como autor de la conducta típica de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo, agravado por el numeral 6 del artículo 211 del C.P.
HECHOS El 9 de junio de 2012, L.J.P.C. quien nació el 9 de enero de 1998, dio a luz a la menor A.J.P.C., siendo ÁNGEL ALBERTO SÁENZ SÁNCHEZ el padre de la criatura, quien accedió carnalmente a L.J.P.C. para los meses de septiembre Sentencia Penal -Nº 227 Radicación N° 2020-0511 2 a octubre de 2011, cuando ésta aún contaba con 13 años de edad, hechos que ocurrieron en la vereda San Martín del Municipio de Cómbita, en la casa de habitación de la menor, cuando sus padres no se encontraban en la residencia. ACTUACIÓN PROCESAL El 18 de febrero de 2019, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Cómbita, se realizó audiencia preliminar, en la que la Fiscalía 18 Seccional Caivas, formuló cargos en contra de ANGEL ALBERTO SAENZ SANCHEZ como autor de la conducta penal de acceso carnal abusivo con menor de catorce años descrita en el artículo 208 del C.P, en concurso homogéneo y sucesivo, con la circunstancia de agravación prevista en el numeral 6 del artículo 211 del C.P1, cargos que el procesado no aceptó. El 11 de marzo de 2019, la fiscalía presentó escrito de acusación en contra del procesado, realizándose la audiencia condigna el 2 julio del mismo año2, en la cual la fiscalía formuló oralmente los mismos cargos objeto de imputación. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 7 de octubre de 20193, diligencia en la que se resolvieron las solicitudes probatorias realizadas por las partes.
El juicio oral se realizó en sesiones realizadas el 28 de febrero de 20204 y 11 de marzo del mismo año5, a cuya finalización los intervinientes presentaron alegatos de conclusión, se anunció el sentido condenatorio de la decisión y se realizó la lectura de la sentencia, contra la cual la defensa del procesado presentó recurso de apelación, que fue sustentado dentro del término previsto por la Ley.
DE LA SENTENCIA IMPUGNADA. 1 Fl. 26 y Cd Cuad. Principal 2 Fls. 43 y Cds. Cuad. Principal. 3 Fls. 46-47 y Cds Cuad. Principal. 4 Fls. 63-64 y Cds Cuad. Principal. 5 Fl. 76 y Cd Cuaderno Principal. Sentencia Penal -Nº 227 Radicación N° 2020-0511 3 El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Tunja, mediante providencia del 11 de marzo de 2020, declaró penalmente responsable a ANGEL ALBERTO SAENZ SANCHEZ como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo, sucesivo, imponiéndole la pena principal de doscientos cuatro (204) meses de prisión y la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, declarando que el condenado no se hacía acreedor a ningún mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad.
Como fundamento de su decisión expuso las siguientes consideraciones: Luego de aludir al material probatorio recaudado dentro del juicio oral, se refirió al desarrollo normativo y jurisprudencial de la prueba de referencia, como punto de discusión de las partes en sus alegatos conclusivos, concluyendo que de conformidad con los artículos 437 del C.P.P. uno de sus rasgos principales tiene que ver con el momento en el que se rinde la declaración, porque ante la imposibilidad de contarse con la presencia de quien la rinde se autoriza su incorporación en la audiencia pública, a pesar de que el relato se hubiese realizado por fuera de ella, se le admite con un poder suasorio menguado, debido a las dificultades para su contradicción. Después de aludir a los eventos de admisibilidad de la prueba de referencia previstos en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, se refirió al previsto en el literal e, de la referida disposición, concluyendo que el motivo habilitante para la admisibilidad de la prueba está dado por la calidad especial del sujeto pasivo del punible de índole sexual, entrevistas que de acuerdo a los nuevos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia debían usarse a través del refrescamiento de memoria o el cuestionamiento de la credibilidad del testigo en caso de que ésta compareciera en juicio.
Aludió a la sentencia con radicado 47140 del 13 de marzo de 2019 emitida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, concluyendo que de ella era posible extraer como subreglas aplicables al caso estudiado: - Que cuando la menor víctima de un delito sexual concurre a juicio, las entrevistas rendidas antes de la audiencia pública pueden usarse durante el interrogatorio y Sentencia Penal -Nº 227 Radicación N° 2020-0511 4 contrainterrogatorio para refrescar memoria o impugnar credibilidad, como cuando ésta se retracta, quedando los relatos anteriores incorporados a su testimonio – Que si la menor víctima de un delito sexual no concurre a juicio las entrevistas rendidas antes de la audiencia pública pueden incorporarse como prueba de referencia, de acuerdo al artículo 438 “literal e” de la Ley 906 de 2004 – Que cuando la menor víctima de un delito sexual es interrogada por un profesional de la salud y ese relato se integra a la base de opinión pericial, no puede incorporarse de forma directa en el juicio con el argumento de que hace parte de la valoración del experto, sino que puede usarse para refrescar memoria o impugnar credibilidad de la testigo, si concurre a audiencia o incorporarse a audiencia cuando no lo hace.
Citó la sentencia del 12 de febrero de 2020 con radicado 55957 emitida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia a efectos de concluir que tanto el legislador como la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia refrendaban la posibilidad para el juez de valorar la prueba de referencia a efectos de edificar un fallo de responsabilidad porque la prohibición estaba encaminada a que la sentencia se basara exclusivamente en dicha prueba, sin que los planteamientos de la defensa tuviesen vocación de prosperidad porque sí existían posibilidades para la contradicción aunque menguada de dicha prueba, entre otros mediante el cuestionamiento de la existencia de la declaración o su veracidad.
Indicó que no le asistía razón a la defensa que consideraba que las entrevistas rendidas por la menor ante las psicólogas FRANCY AGUDELO CARDONA y SONIA YOLANDA LIZARAZO no podían ser asimiladas a las declaraciones realizadas por fuera del juicio oral, tratamiento que les otorgaba la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte de Justicia, versiones que podían ser valoradas bajo la modalidad de prueba de referencia. Luego de aludir a la entrevista suministrada por L.J. el 5 de enero de 2015 ante la psicóloga FRANCY AGUDELO CARDONA, así como a la rendida por la menor para el 13 de julio de 2018 ante la psicóloga SONIA YOLANDA LIZARAZO CORDERO, concluyó que los dos relatos eran consistentes, respecto de quién, cómo cuándo, dónde y cómo habían ocurrido los hechos, porque la menor había sido coincidente respecto que había sostenido Sentencia Penal -Nº 227 Radicación N° 2020-0511 5 relaciones sexuales con su novio ANGEL ALBERTO SÁENZ SÁNCHEZ, quien se encontraba al tanto de su edad al momento de sostener relaciones sexuales, lo que había ocurrido durante los meses de agosto a octubre de 2011, cuando contaba con 13 años, en la casa de habitación ubicada en la vereda San Martín del municipio de Cómbita, lo que ocurrió después de entablar el noviazgo, cuando el procesado empezó a insistirle para que tuvieran relaciones sexuales, encuentros que se dieron aprovechando que se encontraba sola en la vivienda, precisando que la menor no fue amenazada ni obligada.
Concluyó que con fundamento en las referidas pruebas de referencia podía comprobarse la existencia de hechos que encuadraban dentro del tipo penal de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo, relatos que eran dignos de credibilidad debido a la ausencia del móvil vindicativo, credibilidad que se sustentaba en las circunstancias de tiempo, modo y lugar referidos por la menor, referentes entre otros a la manera como entabló la relación sentimental con el procesado, así como los detalles suministrados respecto de la forma en que se dieron las relaciones sexuales.
Indicó que en el caso estudiado se estipuló entre otros aspectos que para el mes de agosto de 2011 L.J.P.C. contaba con 13 años 7 meses de edad porque había nacido el 9 de enero de 1998, así como que el procesado era el padre biológico de la menor A.J. nacida el 9 de junio de 2012, menor que también era hija de L.J.P.C., acordándose también como hecho probado el vínculo matrimonial entre el procesado y L.J. quienes se casaron por lo civil el 10 de septiembre de 2019, estipulaciones probatorias que corroboraban plenamente el relato de referencia aportado por la víctima en dos oportunidades, pudiendo concluirse como cierto que L.J. sostuvo relaciones sexuales con el acusado durante los meses de agosto a octubre de 2011 y que como consecuencia de ello quedó en embarazo cuando aún contaba con 13 años de edad, lo que también era corroborado por la historia clínica de la Clínica Esimed de Tunja, donde aparecía la atención médica prestada a la víctima por su estado de embarazo, comprobándose la fecha del parto, así como el testimonio suministrado por la psicóloga Ana María Sandoval García, quien al verificar las condiciones de habitabilidad de L.J. en su casa de habitación, observó que la Sentencia Penal -Nº 227 Radicación N° 2020-0511 6 menor presentaba tristeza por tener que asumir la maternidad en plena adolescencia, pruebas que permitían superar la llamada “tarifa legal negativa” que tenía que ver con la emisión de una sentencia condenatoria únicamente con prueba de referencia. Señaló que con fundamento en lo anterior los elementos de la tipicidad objetiva habían quedado plenamente corroborados, así como la circunstancia de agravación endilgada por la condición de embarazo de la víctima, habiéndose acreditado el dolo como modalidad de la conducta punible porque L.J. en sus relatos indicó que el procesado sabía su edad, habiéndose acreditado que la relación comenzó cuando ésta contaba con 12 años, esto es para el 12 de junio de 2010, careciéndose de elementos de convicción que permitieran edificar una teoría exculpativa relacionada con un posible engaño al agresor o un error debido a un desarrollo corporal inusual de la afectada, habiéndose acreditado que el procesado previó el resultado empleando todos los medios para obtenerlo, presentándose en la casa de la menor cuando sabía que estaba sola, insistiéndole para que sostuvieran relaciones sexuales y manteniendo en secreto el vínculo, porque entendía que los padres no permitirían el noviazgo y menos que L.J. empezara su vida sexual desde tan temprana edad, siendo que para los años 2010 y 2011 el procesado contaba con la edad de 22 y 23 años lo que le permitía entender los hechos, sus comportamientos y consecuencias.
Añadió que la conducta perpetrada resultaba antijurídica formal y materialmente porque con ella se infringieron los artículos 208 y 211 numeral 6 del C.P. sin que pudiera predicarse la existencia de ninguna causal que justificara su actuar de conformidad con el artículo 32 del C.P., conducta que resultaba antijurídica materialmente, de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia6, según la cual cuando se comete el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años se vulnera su integridad y formación sexual, porque opera la presunción de derecho, según la cual, ésta no tiene la posibilidad de disponer de su cuerpo para esa finalidad, siendo innegable el daño generado a la formación e integridad sexual de L.J. quien tuvo que asumir tempranamente el rol de madre por 6 Cita sentencia proferida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia del 23 de mayo de 2018, con radicado 42631, Magistrado Ponente: Eugenio Fernández Carlier.
Sentencia Penal -Nº 227 Radicación N° 2020-0511 7 cuenta del embarazo, lo que le causó sentimientos de tristeza, que fueron detectados por la psicóloga Ana María Sandoval García, conducta que también resultaba culpable porque no se acreditó la existencia de condiciones de inimputabilidad o la existencia de un posible error que afectara el conocimiento del aspecto normativo, teniendo la posibilidad el procesado de actuar de otra manera, porque no se acreditó que fuese objeto de constreñimiento, amenaza o apremio.
Respecto a la dosificación de la pena indicó que el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años establece una pena de prisión que oscila entre 144 y 240 meses de prisión, extremos que debían aumentarse debido a la circunstancia de agravación prevista en el numeral 6º del artículo 211 del Código Penal, quedando entre 192 y 360 meses de prisión, debiendo imponerse la pena en el cuarto mínimo atendiendo a que en el procesado concurría una circunstancia de menor punibilidad por la carencia de antecedentes penales y la fiscalía no imputó circunstancias de mayor punibilidad, pena que determinó en 192 meses de prisión y a la que sumó 12 meses más por la existencia de un concurso homogéneo y sucesivo de delitos para un total de 204 meses de prisión, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal.
Finalmente concluyó que la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria no resultaban procedentes por prohibición expresa del artículo 199 de la de la ley 1098 del 2006, debiendo emitirse orden de captura para el internamiento penitenciario del sentenciado. MOTIVOS DE LA APELACIÓN i. La defensa. Como pretensión principal solicitó que se declare la nulidad de todo lo actuado a partir de la audiencia de sentido de fallo, solicitando de forma subsidiaria que se revoque la sentencia de primera instancia mediante la cual se declaró penalmente responsable a su prohijado, para que en su lugar se le absuelva de los cargos formulados por la fiscalía. Sentencia Penal -Nº 227 Radicación N° 2020-0511 8 Como sustento de su pretensión expuso los siguientes argumentos: Indicó que se configuraba la causal de nulidad por vulneración al debido proceso porque el juzgador valoró las entrevistas rendidas por L.J.P.C. ante las psicólogas FRANCY AGUDELO y SONIA LIZARAZO, cuya incorporación condicionó en la audiencia preparatoria a la comparecencia en juicio de la presunta víctima, y a su uso para refrescar memoria o impugnar credibilidad, salvo que se presentara alguno de las circunstancias previstas en el artículo 438 del C.P., las cuales no se presentaron en el caso concreto porque L.J. compareció a juicio, haciendo uso de su derecho constitucional a guardar silencio.
Indicó que el Juez aplicó la excepción contenida en el literal e) del artículo 438 del CPP, norma que exige que el declarante sea menor de edad y víctima de un delito sexual, sin que tuviera en cuenta que para el 28 de febrero de 2020 L.J. contaba con más de 22 años, sin que se reunieran los presupuestos previstos en la norma para la valoración de las referidas declaraciones.
Añadió que el Juzgador equiparó que L.J. hubiese hecho uso de su derecho a guardar silencio como esposa del procesado, a que no hubiese comparecido a juicio, haciendo una errada interpretación de la jurisprudencia emitida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, corporación que en providencia del 12 de febrero de 2020 con radicado 53127, en un caso similar al planteado, revocó la sentencia objeto de recurso extraordinario de casación al considerar que la víctima había hecho uso de su derecho a guardar silencio sin que la sentencia de condena pudiese fundarse únicamente en prueba de referencia. Señaló que el Juzgador hizo una inadecuada interpretación de los pronunciamientos realizados por la H. Corte Suprema de Justicia, porque aludió a la sentencia del 13 de marzo de 2019 con radicado 47140, arribando a unas conclusiones que no corresponden con lo indicado por la Corporación, incurriendo en una contradicción porque indicó que cuando la menor víctima es entrevistada por un profesional de la salud y ese relato se incorpora a la base de opinión pericial, éste no puede incorporarse al juicio de forma directa, debiendo usarse para refrescar memoria e impugnar credibilidad, si concurre Sentencia Penal -Nº 227 Radicación N° 2020-0511 9 a la audiencia, o incorporarse como prueba de referencia, si esta no acude, pese a lo cual valoró las entrevistas rendidas por la menor ante las psicólogas Francy Agudelo y Sonia Lizarazo, dando con ello acreditada la materialidad de la conducta e incurriendo en un error de derecho por falso juicio de legalidad.
Indicó que el Juez vulneró el artículo 29 de la Constitución Nacional porque refirió que las versiones rendidas por la menor ante las profesionales de la psicología sí podían ser objeto de contradicción, lo que no era cierto, porque la testigo al hacer uso de su derecho a guardar silencio no rindió testimonio en la audiencia pública, profesionales a quienes no podía indagarse acerca del contenido de los relatos suministrados por la menor.
Señaló que el a quo valoró las entrevistas rendidas por L.J.P. ante el CTI y las psicólogas de Medicina Legal y de la Comisaría de Familia como si fuesen declaraciones olvidando que las entrevistas no cumplen con los principios de concentración e inmediación previstos en la normatividad procesal penal, que no son un medio de conocimiento al tenor del artículo 382 del C.P.P., y que no se efectúan bajo la gravedad de juramento y con la presencia del abogado defensor.
Refirió que el Juzgador incurrió en un error al establecer la materialidad de la conducta con fundamento en las entrevistas rendidas por L.J. el 5 de enero de 2015 y 13 de julio de 2018, dando con ello un propósito diferente al pretendido por la fiscalía, porque la primera entrevista adolecía de un objetivo claro, mientras que la segunda tenía por objeto establecer las secuelas sufridas por la menor con ocasión a los hechos.
Señaló que no es cierto que las manifestaciones de la afectada estuviesen corroboradas con otros medios de conocimiento como lo aducía el Juez porque la edad de la menor, así como que L.J. y el procesado procrearon una hija, o la existencia de su vínculo matrimonial nada decían respecto de la forma en que ocurrieron los hechos, de los cuales solo podía dar cuenta L.J.P.C., quien hizo uso de su derecho a guardar silencio al amparo del artículo 33 de la Constitución Política.
Añadió que tampoco daban cuenta de la forma como ocurrieron los hechos la historia clínica de L.J. con la que solo se prueba que procreó un hijo o el Informe de la psicóloga de la Comisaría de Familia cuyo Sentencia Penal -Nº 227 Radicación N° 2020-0511 10 objeto era determinar las condiciones de habitabilidad del hogar conformado por L.J. y el procesado, y en donde se registra que ésta no presentaba alteraciones de carácter emocional psíquico con ocasión a los hechos, lo que también concluyó la profesional Sonia Yolanda Lizarazo Cordero.
Arguyó que se vulneraron los derechos fundamentales de la presunta víctima, porque L.J.P.C. hizo uso de su derecho a guardar silencio en razón a que el procesado es su actual esposo, a pesar de lo cual el Juez valoró las entrevistas rendidas por ella, trasgrediendo los artículos 5, 15, y 42 de la Constitución Política, fundamentos constitucionales contenidos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos -Art. 16-, Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos -Art. 23-, Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales -Art. 10-, y en la Convención Americana de Derechos Humanos -Art. 17-, instrumentos que son de obligatoria observancia para el estado Colombiano. Resaltó que la consecuencia jurídica de la garantía constitucional prevista en el artículo 33 superior es que las personas no pueden ser compelidas de ninguna forma a declarar, sin que se puedan dar a conocer las entrevistas que ha rendido previamente bajo la modalidad indirecta, como se hizo en el caso estudiado, entrevistas que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia solo pueden usarse para no revictimizar al menor cuando este es citado como testigo al juicio oral, lo que no ocurre en el caso estudiado porque L.J. ya era mayor de edad cuando fue citada a juicio, afectándose con ello, su dignidad, intimidad, vida privada y sexual. ii.
DE LOS NO RECURRENTES Los no recurrentes guardaron silencio. Sentencia Penal -Nº 227 Radicación N° 2020-0511 11 CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia. A voces del numeral 1° del artículo 34 del C.P.P., la Sala es competente para conocer y decidir el recurso interpuesto, al no observarse causal de nulidad que invalide lo actuado, advirtiéndose que si bien el recurrente aludió a la configuración de la causal de nulidad por violación al debido proceso, no atacó la validez de la sentencia sino el valor probatorio otorgado a los medios de conocimiento por el Juzgador, motivo por el cual tales inconformidades serán resueltas en el acápite pertinente.
La Sala reconoce que por su naturaleza la decisión censurada admite el recurso de apelación, el que fue interpuesto y sustentado en oportunidad por parte legitimada. La competencia de la Sala queda delimitada por el tema propuesto por el recurrente y se extenderá solo a aquellos aspectos inescindiblemente vinculados sin cuyo abordaje resulte imposible desatar la alzada. 2.
De la conducta imputada. Los cargos formulados contra ANGEL ALBERTO SÁENZ SÁNCHEZ lo son bajo la calificación de constituir su conducta un delito atentatorio de la libertad, integridad y formación sexual, por estar incurso en el comportamiento tipificado como acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo, conducta que en el ordenamiento penal se encuentra consagrada de la siguiente manera: “ARTICULO 208.
ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS. <Artículo modificado por el artículo 4 de la Ley 1236 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años. Sentencia Penal -Nº 227 Radicación N° 2020-0511 12 Conforme la norma en cita incurre en la conducta prevista en el artículo 208 del C.P. quien acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años.
Despréndase de su definición que son elementos del tipo penal los siguientes: a) La realización del acceso carnal, que al tenor del artículo 212 del Código Penal, comprende la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto. b) Que el acto se cometa con una persona menor de catorce años de edad. c) finalmente, el autor debe conocer esa condición de minoría de edad de la persona con la cual tiene ese trato sexual.
La conducta se endilgó agravada de conformidad con el numeral 6 del artículo 211 del Código Penal que aumenta la pena de una tercera parte a la mitad cuando se produjere embarazo. 3. De la prueba. Durante el juicio oral se adujeron, incorporaron y practicaron las siguientes pruebas relevantes: 3.1 Estipulaciones: Las partes dieron por probados los siguientes hechos7: i. La plena identificación e individualización del procesado ÁNGEL ALBERTO SÁENZ SÁNCHEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.049.613. 957, expedida en Tunja, nacido el 24 de octubre de 1988, con escolaridad hasta séptimo grado, constructor, casado. 7 Fls. 1-14 Cuaderno de pruebas.
Sentencia Penal -Nº 227 Radicación N° 2020-0511 13 ii. Que el acusado carece de antecedentes penales, de conformidad con el oficio del 30 de enero de 2017, emitido por HERNANDO SIERRA DIAZ, Técnico de Identificación y Registro SIJIN METUN. iii. Que L.J.P.C. firmó consentimiento el 3 de febrero de 2017 con el fin de autorizar la práctica de varios exámenes, entrevistas, y solicitudes de historias clínicas. iv.
Que L.J.P.C. nació el 9 de enero de 1998, contando con trece años y siete meses para el mes de agosto de 2011, de conformidad con su registro civil de nacimiento y su tarjeta de identidad. v. Que ÁNGEL ALBERTO SÁENZ SÁNCHEZ otorgó consentimiento en presencia de su abogado para la toma de muestras de sangre, para posterior cotejo de ADN. vi.
Que ÁNGEL ALBERTO SÁENZ SANCHEZ es el padre biológico de la niña de iniciales A.J.P.C. nacida el 9 de junio de 2012, quien también es hija de L.J.P.C., según el registro civil de nacimiento de la primera, y el informe de genética forense del 10 de mayo de 2018, donde se concluye que el acusado no se excluye como el padre biológico de A.J. existiendo una posibilidad de paternidad del 99,99%. vii.
Que entre ÁNGEL ALBERTO SÁENZ SÁNCHEZ y L.J.P.C., existe un vínculo matrimonial, de conformidad con la copia del registro civil de matrimonio procedente de la Notaría Primera de Tunja, que da cuenta que las citadas personas contrajeron matrimonio el 10 de septiembre de 2019. 3.2 Testimonios. i. L.J.P.C.: presunta víctima, esposa de ÁNGEL ALBERTO SÁENZ SÁNCHEZ.
Luego de ser informada respecto de su derecho a no declarar, guardó silencio. ii. FRANCIA ELENA AGUDELO CARDONA: psicóloga, labora como investigadora del CTI adscrita a la Unidad Caivas de Tunja desde el año 2014, Sentencia Penal -Nº 227 Radicación N° 2020-0511 14 siendo su función realizar entrevistas a niños, niñas y adolescentes victimas de delitos sexuales.
Recibe un promedio de 100 entrevistas al año. El procedimiento que sigue para la recepción de entrevistas consiste en la recepción de la solicitud, la citación de la persona que va a declarar, obteniendo el consentimiento informado del representante legal, para finalmente recibir la entrevista. Para la realización de una entrevista deben seguirse una serie de pasos que incluyen la preparación, la presentación de las partes, un relato espontáneo de los hechos por parte del entrevistado, la realización de algunas preguntas orientadoras, y luego el cierre, procedimiento que se ejecuta en cámara Gesell.
Rememora que recibió una entrevista a la menor L.J.P.C. en el año 2015, a quien explicó el procedimiento que se iba a adelantar. La diligencia se grabó en un Cd y también elaboró un informe. A la diligencia L.J. acudió acompañada de su progenitora y también asistió la Defensora de Familia. Reconoció los documentos puestos de presente por la fiscalía como el informe que elaboró con ocasión a la entrevista realizada a L.J. y que tenía como fecha 13 de enero de 2015, así como el DVD en el que grabó el procedimiento realizado.
En el informe consignó la descripción de las técnicas usadas, así como un resumen de la entrevista, documento que cuenta con la firma de la Defensora de Familia y al que se encuentra anexo la autorización brindada por la madre de la entrevistada. Con su testimonio, previa exhibición, traslado y reproducción se incorporó el DVD que contenía la entrevista realizada a la menor, así como el Informe del 13 de enero de 2015 suscrito por ella como investigadora asignada, que contiene apartes textuales de la entrevista realizada, en donde se consigna8: “Indagación de tocamientos.
FILE 20150105143124, 14:34 ¿sabes por qué estás hablando acá conmigo? contestó: si señora yo estoy aquí porque yo quedé embarazada a los trece años, trece años y medio 8 Fls. 15-65 Cuaderno de Pruebas. Sentencia Penal -Nº 227 Radicación N° 2020-0511 15 preguntado: ¿me quieres hablar de esa experiencia? contestó: yo me empecé a hablarme con Ángel., como amigos, el llevaba una relación con una prima eso duro dos días algo extraordinario él después de un tiempo empezó a cortejarme sí, la verdad yo no le tenía interés a él, era como si nada preguntado: ¿cuántos años tiene Ángel? Contestó: pues, que yo se siempre ha tenido 24 años entonces empezamos nosotros él empezó a molestarme darme chocolates, entonces un día yo dije digámosle que si para quitármelo de encima.
Yo pensé que eso iba a hacer así de fácil, entonces, digámosle que si preguntado: ¿en qué sentido contesto que sí? Contestó: Íbamos a hacer novios yo le dije que si un 12 de junio de 2010, preguntado: ¿qué edad tenías? Contestó: yo para el 2010 tenía 13 años Iba a cumplir el 9 de enero él decía que quería tener algo serio conmigo como una muchacha grande yo estaba en un grupo juvenil y a mí me gustaba un muchacho de ahí pero el me montaba celos con él Ángel me montaba celos con Samir Ávila para el 20 de junio dijo que si íbamos a seguir yo le dije que sí, para agosto había una fiesta de quince de una amiga agosto del 2010 si, no recuerdo la fecha y el empezó a decirme que cuando íbamos a estar juntos que no sé qué y yo le decía que después que un día de estos yo me sentía más presionada, pero, no sé yo trataba de decirle a él que no más, pero no podía no sabía porque me sentía obligada a estar con él:38:30 llego el día que yo tuve relaciones con él preguntado: ¿te acuerdas la fecha? Contestó: exactamente no preguntado: más o menos contestó llevábamos tres meses de novios como finales de agosto él iba los sábados a mi casa cuando estaba sola preguntado: cuando dices empezamos a tener relaciones, ¿quieres hablarme de eso? contestó: fue en mi casa, en mi cuarto en horas de la mañana, mi mami no estaba él iba cuando mi mama no estaba, cuando yo estaba sola y cuando iba y estaban mi hermanitos, nos poníamos a ver una película, pero normal yo era muy alejada de el para que mi mamá y mis hermanos no se enterarán porque ese era el miedo mío que ellos se enteraran yo me veía con el suponiendo en un mes, un sábado preguntado.- cuéntame, ¿cómo fue esa primera relación, dices que fue a finales de agosto del 2010? Contesto: si señora preguntado: cuéntame, ¿cómo sucedió?..contesto: yo estaba en mi casa él llegó y me dijo que si íbamos a estar juntos y yo vi la oportunidad, yo pensé que diciéndole a él que si la primera vez, se iba a acabar todo empezamos así, ni siquiera me quito toda la ropa por que a mí me daba mucha Sentencia Penal -Nº 227 Radicación N° 2020-0511 16 pena solo fue la bajada del pantalón eso ocurrió en mi cuarto yo como a los días me empecé a embobar más con el me empezó a llamar más la atención preguntado: tú dices que se hicieron novios el 12 de junio del 2010, que después de tres meses tienen la primera relación, que fue en tu casa, en tu cuarto, ¿él te obligo? Contestó: no, él no me obligó pero yo pensé que al decirle que si la primera vez, yo me lo quitaba de encima y él se iba a ir preguntado: ese día, ¿qué pasó? contesto.- ese día como le cuento no fue nada mas no había nadie en mi casa yo me sentía incomoda yo me imagino que él se daría cuenta, pero a él no le importó preguntado.- Laurita ¿el sabía que edad tenías? contesto.- sí, él sabía que edad tenia, sí, porque antes de que nosotros nos hiciéramos novios a mí me hicieron una cirugía en una muelita y él me llevó unos chocolates a mi casa y obviamente el sabía que yo tenía mis trece años preguntado.- después de eso, ustedes tienen más relaciones contesto.- sí, pero fueron muy pocas, contarlas no, como le digo si nos veíamos una vez al mes, era una vez preguntado: y ¿cuándo quedas embarazada? contesto.- no espere la última vez que yo estuve con él fue la 10 de octubre de 2011 entonces a mí me llegaba el periodo común y corriente a mí me daba fastidio de él a lo último a mí me aburrió ya el 9 de diciembre yo le dije que no quería tener nada con él que termináramos que dejáramos así, él se me arrodillaba y me rogaba (..) iii.
SONIA YOLANDA LIZARAZO CORDERO: psicóloga, magister en psicología con línea de investigación en psicología jurídica. Ha laborado por 11 años en el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Seccional Boyacá. Las funciones que desempeña consisten en la realización de valoraciones psicológicas a solicitud de la autoridad, pericias que sustenta en juicio oral.
Ha realizado un promedio de 1100 valoraciones en el Instituto. Asiste a un promedio de 35 a 40 juicios orales al año. Para la realización de las valoraciones usa el Protocolo de Evaluación Básica en Psiquiatría y Psicología Forense y las guías emitidas por el Instituto para cada uno de los delitos. Inicialmente se hace un estudio de la documentación remitida y luego una entrevista semi estructurada, evaluándose las áreas funcionales del examinado antes, durante y después de los hechos para Sentencia Penal -Nº 227 Radicación N° 2020-0511 17 determinar su impacto en su salud mental.
En algunos casos realiza entrevistas complementarias. Realizó una valoración psicológica a L.J.P.C. el 13 de julio de 2018, época para la cual esta contaba con 20 años, persona que asistió sola a la valoración y a quien tomó consentimiento informado. Luego de abordar sus datos de identificación, exploró su desempeño en las diferentes áreas, así como los hechos materia de investigación, sus condiciones psicopatológicas, efectuando un análisis de su estado mental.
En el caso estudiado la documentación daba cuenta de que se trataba de un delito sexual, describiéndose que L.J. había quedado en embarazo cuando contaba con 13 años, información que permitía correlacionar la dinámica de victimización que se presentaba, identificándose al agresor que era su novio o pareja sentimental con quien inició su actividad sexual.
Al explorar el motivo por el cual se dio la relación sexual se determinó que esta se produjo por experimentar y porque la menor de alguna manera se sintió presionada emocional y sentimentalmente por parte de su pareja, lo que le parecía normal debido a que eran comportamientos observados en sus pares, manteniéndose la relación en secreto debido a que no iba a ser aceptada debido a la diferencia de edad, debido a que su pareja contaba con 22 años, produciéndose el descubrimiento con la situación de embarazo.
En el examen mental no halló ningún tipo de déficit en su funcionamiento, siendo éste adecuado para su desarrollo cognitivo y edad, mostrándose la evaluada colaboradora con la realización de la entrevista, quien comprendía lo que se le indicaba y usaba un lenguaje muy fluido, y no reportaba antecedentes de enfermedad mental, persona que provenía de una familia estructurada y con fuertes vínculos afectivos, sin inconvenientes en el área familiar, académica y social.
En el área sexual reportaba haber recibido orientación en el contexto escolar, iniciando su primera relación sentimental a los 13 años con el procesado, con quien inició su vida sexual de forma voluntaria, aunque reportaba haber sentido cierta presión de su pareja, manifestando que como resultado de la Sentencia Penal -Nº 227 Radicación N° 2020-0511 18 actividad sexual quedó en embarazo.
Para la fecha de la valoración reportaba estar viviendo con su núcleo familiar. En la entrevista la menor se mostró fluida, participativa y colaboradora. No mostró cambios emocionales significativos, mostrando un afecto modulado y acorde a lo narrado. La versión de los hechos de la entrevistada la obtuvo a través de la realización de preguntas generales, quien rindió su versión de forma espontánea, relato que consignó tal como ella lo refirió. Con fundamento en la valoración concluyó que L.J.P.C. para el momento de la valoración no reunía los criterios para el diagnostico de enfermedad mental, quien reportaba situaciones y sentimientos pasados y presentes sin evidencia de falta de memoria, y presentaba un afecto modulado.
También concluyó que la evaluada no presentaba sintomatología psicológica asociada a los hechos denunciados, manifestando ansiedad por las consecuencias legales que podrían desencadenarse para el presunto agresor a raíz de la denuncia, señalando que para la examinada el hecho de haber tenido relaciones sexuales a temprana edad no tuvo una connotación o percepción negativa debido a que ella no lo consideraba como un abuso, debido a que había dado su consentimiento y asumía la responsabilidad del mismo.
En su valoración no se refirió a la coherencia del relato porque no era objeto de la pericia, lo que usualmente se realiza cuando el entrevistado es menor de edad, con el fin de determinar si el relato esta acorde con su capacidad de desarrollo y habilidades cognitivas, pero en el caso estudiado la entrevistada ya contaba con 20 años para la fecha de realización de la entrevista.
Al contrainterrogatorio ratificó que entrevistó a L.J.P. cuando ya era mayor de edad, siendo uno de los temores de la examinada que el presunto agresor fuera a la cárcel, presentando ansiedad a raíz de ello. Con su testimonio, previo traslado, exhibición y lectura se incorporó el informe pericial de psicología forense del 22 de noviembre de 2018, siendo evaluada L.J.P.C. de 20 años9, 99 Fls. 22-26 Cuaderno de Pruebas.
Sentencia Penal -Nº 227 Radicación N° 2020-0511 19 iv. ANA MARÍA SANDOVAL GARCIA: psicóloga egresada en el año 2014. Para la fecha en que rindió testimonio laboraba en una Cooperativa en la ciudad de Tunja. Trabajó en la Comisaría del Municipio de Cómbita durante un semestre del año 2014 y también en el año 2017, periodos en los que desempeñó funciones de apoyo psicosocial o psicológico.
Conoció a L.J.P.C. porque para el año 2014 realizó una verificación a sus condiciones habitacionales a solicitud de la fiscalía, para lo cual realizó una visita en la vereda San Martín del Municipio de Cómbita, hallando buenas condiciones habitacionales y familiares, y observando que L.J. se encontraba en un proceso de adaptación de la maternidad, y que contaba con una adecuada red de apoyo familiar para ello, la cual estaba conformada por sus padres y hermanos. De L.J. supo que era la posible víctima de un abuso sexual en razón a la solicitud de la fiscalía. No abordó lo relacionado con los hechos ocurridos para no revictimizarla.
Del presunto agresor supo que al parecer L.J. tenia una relación distante suscitándose conflictos en torno a la crianza de la menor. En el examen mental encontró que L.J. se encontraba atenta, consciente, colaboradora, quien mostraba un estado emocional tranquilo, y con ciertos procesos de reflexión respecto a decisiones del pasado, con ciertos altibajos debido a los cambios en su cuerpo, estilo de vida y familia, que al comparar con la vida de sus pares la hacía sentirse “algo triste”, sin embargo se identificaba que ésta presentaba una adecuada resiliencia porque intentaba cumplir con todas las responsabilidades de la mejor forma.
Al contrainterrogatorio, luego de ratificar el objeto de la visita psicosocial realizada a L.J.P.C., señaló que durante ella le realizó una entrevista semi estructurada, hallando un estado de salud mental adecuado, aunque con afectación porque presentaba tristeza y estado de ánimo bajo debido a su proceso de adaptación a la maternidad.
Considera que sí se presentó una afectación, porque ésta tuvo un cambio radical en su contexto y vida. No puede indicar si con motivo de los hechos se presentó una afectación en su Sentencia Penal -Nº 227 Radicación N° 2020-0511 20 salud mental, debido a que no es psicóloga clínica y no se encuentra facultada para emitir una opinión al respecto.
Al redirecto indicó que la menor presentaba sentimientos de tristeza, debido a que se encontraba en un proceso de adaptación de su condición de madre adolescente, la cual se presentaba por la comparación que ésta hacia con sus pares. No refirió que tal afectación se hubiese generado con ocasión al proceso penal, sino a los cambios que tuvo que afrontar debido al ejercicio de la maternidad, afectándose su ciclo vital, porque existían etapas que se debían haber vivido de otra forma. vi.
BILMAR ANTONIO RODRÍGUEZ GARCIA: investigador criminal, con 14 años de vinculación con la Policía Nacional, desempeñándose en policía judicial, con 5 años con la Fiscalía Seccional Caivas, donde realiza diversas actividades entre ellas entrevistas, interrogatorios y solicitudes a autoridades. Dentro del proceso de la referencia elevó solicitud a la Clínica Esimed de la ciudad de Tunja, con el fin de obtener la historia clínica de la menor L.J.P.C., entidad que emitió respuesta mediante oficio del 3 de marzo de 2017, en 12 folios que contenían la historia de atención solicitada, documentos que corresponden a los que se le ponen de presente por la fiscalía. Como hallazgos relevantes se describe como fecha de la primera atención el 28 de mayo de 2012, registrándose para el 9 de junio de 2012, nota de parto sin complicaciones.
Al contrainterrogatorio ratificó su experiencia en policía judicial, y las funciones realizadas en ejercicio de tal labor, así como que realizó solicitud a la Clínica Esimed con el fin de obtener la historia clínica de L.J.P.C. Con su testimonio, previo traslado, exhibición y lectura, se incorporó el oficio del 3 de marzo de 2017 suscrito por PAULA ALEJANDRA ARAQUE FONSECA, Coordinadora Administrativa de la Clínica Esimed10, mediante el cual remite la historia clínica de L.J.P.C., documento al que se anexan 12 folios, 10 Fls. 27-39 Cuaderno de Pruebas.
Sentencia Penal -Nº 227 Radicación N° 2020-0511 21 correspondientes a la atención medica recibida por la menor, en donde se registra como fecha de parto el 9 de junio de 2012. 4. De las conclusiones probatorias y jurídicas de la Sala. El juez de instancia encontró satisfechos los requisitos establecidos en el artículo 381 del C.P., al considerar que las entrevistas rendidas por L.J.P.C. ante la funcionaria del CTI FRANCIA ELENA MORENO CARDONA y la psicóloga SONIA YOLANDA LIZARAZO CORDERO, constituían prueba de referencia admisible, las cuales en conjunto con el restante material probatorio acopiado daban cuenta de la materialidad de la conducta imputada y de la responsabilidad del procesado en su ejecución. Por su parte el recurrente disiente de las apreciaciones realizadas por el juzgador al considerar que las entrevistas rendidas por L.J.P.C. ante la funcionaria del CTI y la psicóloga LIZARAZO CORDERO no podían valorarse porque la víctima se acogió al derecho a no incriminar al procesado, quien ahora es su esposo, arguyendo que en todo caso, aun de valorarse dichas pruebas, el material probatorio acopiado sería insuficiente para emitir sentencia de condena, porque estaría basada únicamente en prueba de referencia, porque las pruebas restantes que se allegaron al plenario no dan cuenta de las circunstancias en que se realizaron los accesos carnales, sin que la circunstancia del embarazo y nacimiento del hijo de la pareja den cuenta de la forma en que se ejecutó la conducta censurada.
A efectos de resolver las inconformidades planteadas por el recurrente la Sala abordara i) la admisibilidad de la prueba de referencia en el sistema procesal penal colombiano, ii) el alcance del derecho de no incriminar a los parientes, a fin de establecer si tal garantía constitucional impide la valoración de las declaraciones previas rendidas por la testigo que se acoge a tal prerrogativa en el curso del juicio oral, iii) si en el caso concreto se satisfacen los requisitos establecidos en el artículo 381 del CPP para la emisión de una sentencia de condena.
Sentencia Penal -Nº 227 Radicación N° 2020-0511 22 4.1. De la prueba de referencia y la prohibición para no basar la condena únicamente en prueba de referencia. Define el artículo 437 de la Ley 906 de 2004 como prueba de referencia a “toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio”, pudiendo concluirse que una manifestación previa es prueba de referencia cuando sea “rendida… por fuera del juicio oral… (y) presentada… en este escenario como medio de prueba… de uno o varios aspectos del tema de prueba… cuando no es posible su práctica en el juicio”11.
Ha reconocido la jurisprudencia que por lo general “La admisión de declaraciones anteriores al juicio oral, a título de prueba de referencia, impide o limita el ejercicio del derecho a la confrontación, porque, generalmente, la otra parte no tiene la oportunidad de controlar el interrogatorio y formularle preguntas al testigo12, siendo su admisibilidad excepcional y únicamente en los eventos previstos en el artículo 438 Ibidem, que prevé: “ARTÍCULO 438.
ADMISIÓN EXCEPCIONAL DE LA PRUEBA DE REFERENCIA. Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) Ha fallecido. 11 CSJ SP 25 ene 2017, rad. 44950, reiterada en CSJ SP, 30 ene. 2017, rad. 42656. 12 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Magistrada Ponente: Patricia Salazar Cuéllar, SP-3332 - 2016, Radicación N° 43866, Bogotá D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil dieciséis (2016).
Sentencia Penal -Nº 227 Radicación N° 2020-0511 23 e) <Literal adicionado por el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013. El nuevo texto es el siguiente:> Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código (..)”.
En lo que tiene que ver con la causal e) del artículo 438 del CPP, del tenor literal de la norma, así como de la jurisprudencia nacional proferida al respecto puede extraerse que la causal se satisface cuando el declarante es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, sin que la declaración pierda tal naturaleza, porque la presunta víctima haya alcanzado la mayoría de edad al momento del juicio oral, como equivocadamente parece entenderlo el recurrente, pues de lo que se trata es de no revictimizar a la persona con la rememoración de un episodio que trata de superar.
Ahora en lo que tiene que ver con las declaraciones rendidas por menores de edad por fuera del juicio oral como medio de prueba del abuso, la responsabilidad del acusado o cualquier otro aspecto como relevante de prueba, ha precisado la jurisprudencia que no cabe duda de que, constituyen prueba de referencia porque: “(i) encajan en la definición de prueba de referencia consagrada en el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, según el desarrollo jurisprudencial de la misma (CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153 y los pronunciamientos allí relacionados);
(ii) constituyen testigos de cargo, en la medida en que las declaraciones están orientadas a soportar la acusación de la Fiscalía, lo que activa el derecho a interrogar o hacer interrogar a quienes han hecho la declaración, sin perjuicio de las demás expresiones del derecho a la confrontación, y (iii) la posibilidad de ejercer el derecho a la confrontación se ve afectada por la no comparecencia del testigo al juicio oral, principalmente cuando la defensa no tuvo la oportunidad de participar en el interrogatorio rendido por fuera de este escenario, bien controlando la forma de las preguntas, formulando los interrogantes que considere pertinentes, etcétera” 13. 13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Magistrada Ponente: Patricia Salazar Cuéllar, SP-3332 - 2016, Radicación N° 43866, Bogotá D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil dieciséis (2016).
Sentencia Penal -Nº 227 Radicación N° 2020-0511 24 La alta Corporación también ha señalado que la apreciación y valoración de una manifestación previa como prueba de referencia presupone que la parte interesada haya solicitado su aducción (en la audiencia preparatoria o en el juicio oral, si es que la circunstancia excepcional de admisibilidad sobreviene en esta última), solicitud, sobre la que la parte contraria deberá necesariamente tener la oportunidad de pronunciarse, a efectos de que se le permita controvertir la satisfacción de exigencias que habilitan su incorporación, debiendo mediar un pronunciamiento expreso de la autoridad judicial14.
Como garantía a favor del procesado, íntimamente ligada con el derecho a la confrontación el artículo 381 del Estatuto Procedimental Penal establece la prohibición de que la condena se fundamente únicamente en prueba de referencia, sin embargo ha establecido la jurisprudencia que tales medios de prueba pueden sustentar una sentencia condenatoria siempre que existan otros medios de conocimiento que la respalden, que incluso pueden corresponder a la prueba indiciaria o prueba indirecta, entendida ésta como aquella que no da cuenta de forma precisa de la existencia de la conducta típica, pero si de hechos que hacen como probable su ocurrencia. Ahora bien, en tratándose de delitos sexuales, se ha reconocido la dificultad para que la prueba de referencia este acompañada de pruebas directas, con ocasión a la clandestinidad en que suelen darse tal tipo de conductas, siendo relevantes las circunstancias de corroboración periférica que permitan respaldar los dichos de la menor víctima del delito sexual.
Respecto a la importancia de tal tipo de prueba, así como de la obligación de la Fiscalía de realizar lo que esté a su alcance para lograr la corroboración de la versión de la víctima, a efectos de satisfacer el estándar de prueba previsto en el artículo 381 del CPP, la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SP-332-2016 con radicado 43866 del 16 de marzo de 2016, señaló: “Es claro que no es posible, ni conveniente, hacer un listado taxativo de las formas de corroboración de la declaración de la víctima, porque ello dependerá de las particularidades del caso.
No obstante, resulta útil traer a 14 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Magistrado Ponente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA, SP 934-2020, Radicación No. 52045, Bogotá, D.C., veinte (20) de mayo de 2020 Sentencia Penal -Nº 227 Radicación N° 2020-0511 25 colación algunos ejemplos de corroboración, con el único propósito de resaltar la posibilidad y obligación de realizar una investigación verdaderamente exhaustiva: (i) el daño psíquico sufrido por el menor;
(ii) el cambio comportamental de la víctima; (iii) las características del inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual; (iv) la verificación de que los presuntos víctima y victimario pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la teoría del caso; (v) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la víctima;
(vi) los contactos que la presunta víctima y el procesado hayan tenido por vía telefónica, a través de mensajes de texto, redes sociales, etcétera; (vii) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmación de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, entre otros.
En todo caso, debe tener claro la Fiscalía que la admisión de prueba de referencia, sin posibilidades de ejercer el derecho a la confrontación, no sólo implica la limitación de los derechos del procesado, sino además la obligación de realizar una investigación especialmente meticulosa, bien para hacer frente a la restricción consagrada en el artículo 381 del ordenamiento procesal penal y para brindarle al juez mejores elementos de juicio para decidir sobre un tema de tanta trascendencia para los derechos fundamentales como lo es la responsabilidad penal.
Finalmente, debe insistirse en que una cosa es que la sentencia condenatoria no pueda estar fundamentada exclusivamente en prueba de referencia y otra muy diferente la valoración de la pluralidad de medios de conocimiento aportados por la Fiscalía para soportar su teoría del caso. (..) Una vez verificado el carácter plural de las pruebas orientadas a soportar la teoría del caso de la Fiscalía, su valoración debe hacerse a la luz de los criterios establecidos para cada medio de conocimiento en particular, sin perjuicio de la obligación de valorar las pruebas en su conjunto y de considerar los criterios estructurales de la sana crítica: máximas de la experiencia, conocimiento técnico científico y reglas de la lógica.
Sentencia Penal -Nº 227 Radicación N° 2020-0511 26 Al efecto debe tenerse en cuenta que la admisión de una declaración anterior a título de prueba de referencia no significa que se le esté otorgando un determinado valor probatorio. En el mismo sentido, la existencia de otras pruebas de responsabilidad, que acompañen a la de referencia, no significa que proceda la emisión de la condena.
En cada caso debe hacerse la valoración individual y conjunta de la prueba, con el fin de verificar si las mismas permiten alcanzar el estándar de conocimiento establecido en la ley como presupuesto de la condena: convencimiento más allá de duda razonable. Lo anterior sin perjuicio de que lo dispuesto en la parte final del varias veces citado artículo 381 sea trasgredido de forma velada, cuando la responsabilidad está basada exclusivamente en prueba de referencia, pero para ocultar esa realidad procesal se enuncian “pruebas” que terminan siendo impertinentes o inconexas con los aspectos factuales determinantes del juicio de responsabilidad.
En todo caso, la parte que alegue este tipo de vicios tendrá la carga de elegir la causal de casación adecuada y asumir las respectivas cargas argumentativas. En suma, frente a la restricción consagrada en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, deben tenerse en cuenta aspectos como los siguientes: (i) la prueba de referencia no puede asimilarse automáticamente a prueba indirecta;
(ii) así como la responsabilidad penal puede estar basada en prueba indirecta, la prohibición de basar la condena únicamente en prueba de referencia puede ser superada con este tipo de pruebas (indirectas); (iii) la Fiscalía tiene el deber de realizar lo que esté a su alcance para lograr la corroboración de la versión de la víctima, incluso a través de las denominadas “corroboraciones periféricas”; y (iv) una cosa es la prohibición legal de que la condena esté basada exclusivamente en prueba de referencia, y otra que las pruebas plurales –algunas pueden ser de referencia- sean suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia, según el estándar de conocimiento establecido por el legislador”. 4.2.
Del Derecho de no incriminación. Sentencia Penal -Nº 227 Radicación N° 2020-0511 27 Prevé el artículo 33 de la Constitución Nacional que “Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”. Al respecto ha precisado la Corte Constitucional que dicho precepto reconoce dos garantías claramente diferenciables, a saber15.
(i) La garantía de no autoincriminación que es un componente esencial del derecho de defensa, en tanto protege a la persona cuya responsabilidad jurídica se intenta determinar de la posibilidad de ser obligado o coaccionado para declarar contra sí mismo; y (ii) La garantía de no incriminación del cónyuge, compañero permanente y parientes cercanos que persigue salvaguardar el vínculo entre el autor o cómplice del hecho punible y sus familiares.
Respecto de la garantía de no incriminación de los parientes próximos, precisó la máxima guardiana de la Constitución que este tiene como fundamento la protección de los lazos de amor, afecto y solidaridad, y en general, el respeto a la autonomía y la unidad de la institución de la familia, prerrogativa que blinda la institución familiar como tal, en la medida en que “el establecimiento de un deber de declarar en contra del cónyuge, compañero o pariente que ha cometido o participado en un hecho punible, generaría un clima de desconfianza entre los miembros de la familia, por el peligro latente de que los asuntos que se conocen en la intimidad sean sometidos al escrutinio público, todo lo cual terminaría por debilitar los vínculos entre ellos y por desestabilizar la familia” 16.
Al respecto la citada corporación en la sentencia C-848 de 2014, en donde analizaba la constitucionalidad del artículo 68 del CPP, donde se establece la exoneración del deber de denunciar entre otros contra el cónyuge, compañero permanente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil o segundo de afinidad, resaltó: “7.2.2.
La garantía de no incriminación del cónyuge, compañero permanente y parientes cercanos tiene un fundamento sustancialmente distinto, pues 15 C-848 de 2014 16 Sentencia C-776 de 2001. Sentencia Penal -Nº 227 Radicación N° 2020-0511 28 persigue, no ya la protección del derecho de defensa, sino salvaguardar el vínculo entre el autor o cómplice del hecho punible y sus familiares, en distintos sentidos.
Primero, la norma resguarda al testigo-familiar que se encuentra en un particular y complejo conflicto de intereses, cuando el deber abstracto de colaborar con la justicia se convierte en ese escenario concreto, en una pesada carga que normalmente no se tiene: si cumple la obligación legal y evita las sanciones por su infracción, contribuiría a la incriminación de su propio pariente y faltaría a la lealtad, por revelar información obtenida en la intimidad de la familia; y si elude el deber de declarar para proteger a su cónyuge, compañero o pariente, estaría expuesto a ser perseguido o sancionado, en contra de sus propios intereses.
De este modo, la garantía busca liberar al testigo del hecho punible de este gravamen, permitiéndole no perjudicar con su conducta a la persona con la que tiene un sólido vínculo originado en los nexos familiares, y preservar un cierto deber de lealtad. Por otro lado, la garantía atiende a la necesidad de que el Estado no interfiera en la relación entre el victimario y el pariente testigo.
Como en circunstancias regulares la incriminación constituye un elemento probatorio definitivo en la determinación de la responsabilidad penal, y como ésta podría ser asumida como un acto de “traición familiar”, motivos ambos que normalmente conducen a una ruptura o al menos a un conflicto grave entre el autor o cómplice del delito y el cónyuge, compañero permanente o pariente que optó por declarar en su contra, se ha entendido que en este escenario específico, debería existir la posibilidad de abstenerse de incriminar a quien integra el núcleo familiar.
Finalmente, la medida blinda la institución familiar como tal, en la medida en que el establecimiento de un deber de declarar en contra del cónyuge, compañero o pariente que ha cometido o participado en un hecho punible, generaría un clima de desconfianza entre los miembros de la familia, por el peligro latente de que los asuntos que se conocen en la intimidad sean sometidos al escrutinio público, todo lo cual terminaría por debilitar los vínculos entre ellos y por desestabilizar la familia.
En este sentido, se ha indicado que en atención a la intimidad y unidad de la institución, carece de Sentencia Penal -Nº 227 Radicación N° 2020-0511 29 sentido postular un deber de incriminación mutuo y recíproco entre sus integrantes. La finalidad atribuida a esta salvaguardia es consistente con los resultados de las investigaciones empíricas que fueron reseñadas en las intervenciones en este proceso de constitucionalidad, que al poner de manifiesto tanto las dificultades de un deber de declarar para el pariente testigo de un delito, como el impacto que podría tener tal obligación en las relaciones de familia, vinculan el principio de no incriminación a la protección de los lazos familiares, más que al derecho de defensa como tal”.
En la citada decisión la Corte Constitucional precisó que el efecto jurídico específico de la garantía constitucional de no incriminación de los parientes próximos es la de impedir que las personas sean obligadas o forzadas a declarar en contra de su cónyuge, compañero permanente o pariente próximo, por medios coercitivos directos o, indirectos que formalmente confieran la posibilidad de abstención pero atribuyan consecuencias adversas para quien no lo hace, precisando que la consecuencia jurídica de la garantía no consiste en liberar a las personas de la obligación de declarar contra sus familiares, sino en otorgarles una salvaguardia especial, para que no puedan ser forzadas a dar estas manifestaciones.
Al respecto en la citada decisión se explicó: “7.2.4. Ahora bien, como la hipótesis abstracta examinada en este proceso recae sobre la garantía de no incriminación de los parientes próximos, y no sobre la prohibición de autoincriminación, el alcance de la primera debe ser determinado a la luz de las finalidades a las cuales atiende, es decir, a la necesidad de proteger los lazos familiares en tres sentidos: primero, liberando al pariente testigo de un conflicto de intereses, al tener que decidir entre cumplir el deber de colaborar con el sistema de administración de justicia, y el deber moral de lealtad con el pariente autor o cómplice del hecho punible.
Segundo, garantizando la no interferencia del Estado en el vínculo entre el agresor y su pariente testigo, al “forzar” una incriminación que razonablemente sería asumida por aquel como un acto de “traición”, y que conduciría a la ruptura de los lazos. Y finalmente, blindando a la institución familiar como tal, evitando que la incriminación de los parientes se convierta Sentencia Penal -Nº 227 Radicación N° 2020-0511 30 en un factor de desconfianza y de desestabilización, y asegurando la autonomía e intimidad de la familia, piedras angulares del sistema constitucional.
No obstante, en la hipótesis abstracta examinada, tales finalidades no podrían ser sobredimensionadas, y sobre esta base conferir a la garantía de no incriminación un carácter absoluto. En efecto, si bien existe un reconocimiento general de la intimidad y la autonomía de la familia, éste se hace sobre la base de que normalmente involucra solo cuestiones privadas que no deben estar sometidas al escrutinio y al control público.
No obstante, la autonomía y la intimidad deben ceder cuando se encuentra comprometidos el interés público y la afectación de los derechos fundamentales de personas que no pueden reivindicarlos por sí mismas, pues ello equivaldría a convertir a la familia en un escenario que se sustrae a las exigencias básicas del Estado Constitucional de Derecho.
Por esta misma razón, el interés del Estado en proteger la unidad familiar y los lazos de afecto y solidaridad, pierde su objeto cuando de facto éstos se han roto por situaciones de violencia y maltrato. Propiamente hablando, si las relaciones de familia están mediadas por la intimidación, la violencia y el crimen, ya no existe un vínculo familiar susceptible de ser salvaguardado y amparado por el derecho positivo.
En estas hipótesis se encuentra sólo la apariencia de un vínculo familiar y el interés de preservar su honor frente a la sociedad, pero tales pretensiones no son susceptibles de salvaguardia constitucional cuando implican la desprotección de niños cuyos derechos han sido violentados. Y finalmente, si el objeto de la garantía es liberar al testigo de la dura carga de verse forzado a incriminar a su propio pariente para satisfacer un deber abstracto de colaborar con la justicia, en el contexto de la violencia intrafamiliar ésta finalidad pierde sentido cuando de hecho existe una víctima concreta que está inserta en el mismo núcleo familiar del testigo.
Es decir, en estos casos ya no se trata de cumplir con la carga abstracta de solidaridad que en el caso concreto implicar incriminar y traicionar al propio familiar, sino de proteger a un familiar con el que también existe un vínculo estrecho y Sentencia Penal -Nº 227 Radicación N° 2020-0511 31 profundo, y que además, se encuentra indefenso frente a la violencia y el maltrato.
Así, a la luz de la finalidad de la garantía de no incriminación, no resulta razonable suprimir el deber de denuncia de los delitos cometidos contra menores de edad. 7.3. En segundo lugar, como el efecto jurídico específico de la garantía constitucional de no incriminación de los parientes próximos es la de impedir que las personas sean obligadas a declarar en contra de ellos por las autoridades, pero no liberar a los individuos de la obligación de declarar, las excepciones al deber de denuncia no podrían ampararse en una garantía que propiamente hablando, no contempla una salvedad o una excepción al deber de declarar, sino una protección de naturaleza, contenido y efectos distintos.
En efecto, en virtud de la referida garantía, las personas tienen el derecho a no ser forzadas a dar declaraciones incriminatorias, ni por medios coercitivos directos, ni por medios indirectos que formalmente confieran la posibilidad de abstención, pero atribuyan consecuencias adversas para quien no lo hace. Es decir, la consecuencia jurídica de la garantía no consiste en liberar a las personas de la obligación de declarar contra sus familiares, sino en otorgarles una salvaguardia especial, para que no puedan ser forzadas, ni por vías directas ni por vías indirectas, a dar estas manifestaciones.” Los referidos planteamientos fueron reiterados por la citada Corporación en la sentencia T- 321 de 2017, donde al referirse al alcance de la garantía de no incriminación frente a los parientes resaltó que “se concreta en la prohibición absoluta a las autoridades públicas de forzar declaraciones, ya sea por vías directas o por medios indirectos, de las personas en contra de su cónyuge, compañero permanente o familiares dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, incluso ante la existencia de un deber de denunciar las conductas punibles cuando el sujeto pasivo del delito sea un menor de edad y se afecte su vida, integridad personal, libertad física o libertad y formación sexual, pues es inconstitucional establecer sanciones u otras consecuencias adversas para quien se abstiene de declarar en contra de personas dentro de los grados de parentesco mencionados”.
Sentencia Penal -Nº 227 Radicación N° 2020-0511 32 Por su parte la Corte Suprema de Justicia, mediante providencia con radicado 53127 del 202017, al resolver una demanda de casación en la que la presunta víctima de un delito sexual se abstuvo de declarar en contra de un tío, se refirió de forma tangencial y a manera de “obiter dicta” al derecho a no incriminación en favor de los parientes, señalando que si bien el Juzgador de primera instancia se opuso a la incorporación de las declaraciones previas rendidas por la menor, en razón a que ésta hizo uso de su derecho constitucional a no declarar en contra de su pariente, a tal cuestionamiento no podía darse una solución única, debiendo diferenciarse el derecho a no auto incriminarse, que hacía parte del derecho al debido proceso, al derecho a no incriminar a los familiares que se encontraba encaminado a conservar el espacio de solidaridad y unidad familiar, precisando en todo caso que “(..) nadie puede ser obligado ni compelido a declarar, pero si advertido del derecho a no hacerlo, decide ejercer esa opción, se le debe respetar, así como quien decide testimoniar, pese al parentesco, está en la obligación de decir la verdad, (..) debiéndose ponderar en cada caso si debe primar el derecho de los menores, su protección reforzada y el de las víctimas a obtener verdad y justicia, o la expectativa del procesado a no ser incriminado por sus parientes cercanos, considerando en todo ello la siempre valiosa variable del estado de indefensión del menor en el caso concreto y la primacía de sus derechos sustanciales” Respecto a ello se pronunció el H. Magistrado EUGENIO FERNANDEZ CARLIER, mediante aclaración de voto, en el cual al abordar los planteamientos de la Sala Mayoritaria respecto del derecho de no incriminación frente a los parientes, luego de hacer un análisis de tal prerrogativa, así como de su alcance en los términos de la sentencia C-848 de 2014 ya citada, planteó que “emplear declaración o conminar a declarar en un proceso penal de ley 600 de 2000 o ley 906 de 2004, de quien en condiciones del artículo 33 de la carta política ha exteriorizado su deseo de no declarar contra su familiar o pariente es desconocer su manifestación de voluntad, en el sentido de no querer ser fuente de prueba contra su allegado, 17 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Magistrado Ponente: Luis Antonio Hernández Barbosa Magistrado Ponente, SP358-2020, Radicación No.. ° 53127, Bogotá, D. C., doce (12) de febrero dos mil veinte (2020).
Sentencia Penal -Nº 227 Radicación N° 2020-0511 33 y forzarlo, por vía indirecta, a deponer, en contra de sus convicciones y de la garantía establecida por la Constitución Política”. Son tales planteamientos los que acoge el defensor, al considerar que de valorarse las declaraciones vertidas por L.J.P.C. con anterioridad al juicio oral se estaría vulnerando la garantía prevista en el artículo 33 de la Constitución Nacional, porque de forma indirecta se le estaría forzando a declarar en contra de su cónyuge, vulnerando con ello la garantía constitucional señalada.
La Sala difiere de tales apreciaciones por los siguientes motivos: i) En el juicio oral se puso de presente a L.J.P.C., presunta víctima del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, el contenido del artículo 33 de la Constitución Nacional, quien manifestó que no era su deseo declarar, decisión que no fue objeto de reparo alguno por las partes salvaguardándose su derecho a no incriminar al que para esa época era su cónyuge; ii) Del alcance del derecho de no incriminación a los parientes fijado por la H. Corte Constitucional puede extraerse que tal prerrogativa busca proteger los lazos familiares, liberando al pariente testigo de un conflicto de intereses, al tener que decidir entre cumplir el deber de colaborar con el sistema de administración de justicia, y el deber moral de lealtad con el pariente autor o cómplice del hecho punible, siendo el efecto jurídico de la garantía constitucional “el que las personas no sean forzadas a dar declaraciones incriminatorias, ni por medios coercitivos directos, ni por medios indirectos que formalmente confieran la posibilidad de abstención, pero atribuyan consecuencias adversas para quien no lo hace”; iii) Las declaraciones rendidas por la presunta víctima fueron suministradas con anterioridad a que ésta contrajera vínculo matrimonial con el hoy procesado, sin que en el decurso de tales diligencias ésta hubiese dado cuenta de que SÁENZ SÁNCHEZ fuese su compañero permanente o se blindara en la prerrogativa prevista en el artículo 33 de la Constitución Nacional, para no otorgar su versión de los hechos, versiones que ésta rindió de manera libre al punto que ella misma autorizó la realización de algunas entrevistas, la práctica de algunos exámenes, así como la realización de solicitudes con el fin de Sentencia Penal -Nº 227 Radicación N° 2020-0511 34 obtener su historial médico en la Clínica ESIMED de la ciudad de Tunja, conforme fue estipulado por las partes, sin que se advierta que ésta hubiese sido “forzada o compelida” para ello.
Lo anterior hace viable la valoración de las entrevistas rendidas por L.J.P.C. ante las profesionales SONIA YOLANDA LIZARAZO CORDERO Y FRANCIA ELENA MORENO CARDONA, siempre que reúnan con los requisitos para su admisibilidad como prueba de referencia, en los términos decantados por la jurisprudencia y ya explicados de manera precedente, debiéndose abordar si se cumplen los requisitos para ello, y si la prueba incorporada es suficiente para la emisión de una sentencia de condena, o si esta se quiebra, por insuficiencia, ante la prohibición prevista en el artículo 381 del C.P.P. 4.3.
Del caso concreto. 4.3.1. En el presente caso se trajo a juicio como testigo de la fiscalía a la funcionaria del CTI FRANCIA ELENA MORENO CARDONA, con quien se incorporó la entrevista rendida por L.J.P.C. el 13 de enero de 2015, cuando contaba con 16 años de edad, prueba decretada en la audiencia preparatoria con tal fin, constituyéndose en prueba de referencia admisible en los términos de los artículos 437 y 439 del C.P.P. ante la falta de disponibilidad de L.J.P.C. en el curso del juicio oral.
También se incorporó el testimonio de la perito SONIA YOLANDA LIZARAZO CORDERO, cuya declaración se encontraba limitada a deponer acerca de la valoración psicológica realizada a la menor L.J.P.C. a efectos de establecer la afectación psicológica causada a ésta con ocasión a los hechos materia de investigación. Al respecto observa la Sala que la fiscalía no realizó al Juez de instancia ninguna solicitud tendiente a que el relato contenido en el Informe Pericial Psicológico Forense fuese incorporado a título de prueba de referencia, pese a que L.J.P.C. previamente había manifestado acogerse a la prerrogativa prevista en el artículo 33 de la Constitución Nacional, sin que el Juzgador emitiera pronunciamiento respecto de la admisibilidad de tal medio probatorio a tal título, ante la circunstancia sobreviniente de la indisponibilidad de la Sentencia Penal -Nº 227 Radicación N° 2020-0511 35 víctima como testigo, lo que hacía inviable la valoración del relato mencionado porque la fiscalía no agotó el trámite previsto para ello, máxime cuando no se reunían los requisitos previstos en el literal e) del artículo 438 del C.P. porque para la fecha de tal valoración la presunta víctima era mayor de 18 años.
Sin embargo, ello no deviene en la nulidad de la actuación como lo plantea el recurrente, al no advertirse irregularidades que afecten de manera sustancial el derecho fundamental del debido proceso o el derecho de defensa, existiendo en materia de nulidades una decantada principialística que doctrina y jurisprudencia se han encargado de reconocer, destacando entre otros el principio de trascendencia, conforme al cual la irregularidad advertida debe afectar los derechos o garantías de las partes, sin que exista otra manera de solucionar el defecto detectado, dado su carácter residual, aspecto que sin embargo sí influye en la valoración de la prueba referida, que solo podrá limitarse a lo percibido por la perito en el curso de la entrevista realizada a la menor, así como de las conclusiones a las que arribó con fundamento en ellas y no sobre el relato que sobre los hechos le suministrara la víctima. 4.3.2.
Afirma el recurrente que la sentencia impugnada debe revocarse porque el juzgador condenó al procesado con fundamento exclusivamente en prueba de referencia, contrariando el inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, que lo prohíbe. En el presente caso fue estipulado por las partes entre otros aspectos que la víctima es L.J.P.C. nacida el día 9 de enero de 1998, quien para el mes de agosto de 2011 contaba con 13 años y siete meses de edad.
También se estipuló que el procesado ANGEL ALBERTO SAENZ SANCHEZ es el padre biológico de la menor A.J. nacida el 9 de junio de 2012 e hija de la presunta víctima L.J.P.C., habiéndose incorporado con el funcionario del CTI ANTONIO RODRÍGUEZ GARCIA apartes de la historia clínica de atención de L.J. en la Clínica Esimed de Tunja desde el 28 de mayo de 2012 cuando se registro la primera atención hasta el 9 de junio de 2012, cuando se registró anotación de parto.
Sentencia Penal -Nº 227 Radicación N° 2020-0511 36 Lo anterior no deja asomo de duda respecto de que aproximadamente para los meses de septiembre a octubre de 2011 cuando L.J. aún no contaba con 14 años de edad, fue accedida por el procesado SAENZ SANCHEZ a causa de lo cual ésta quedó en embarazo, lo cual puede inferirse con fundamento en las reglas de la experiencia, en atención al término ordinario de la gestación humana que por lo general corresponde a nueve meses, circunstancia que por demás no fue objeto de discusión por las partes.
Respecto a la forma en que ocurrió el abuso obra la declaración rendida por L.J.P.C. ante la funcionaria del CTI FRANCIA ELENA MORENO CARDONA y que fuera suministrada para el 13 de enero de 2015 cuando contaba con 16 años. En ella L.J. relata que quedó en embarazo cuando contaba con 13 años de edad, siendo el padre de su hija ALGEL ALBERTO SÁENZ SÁNCHEZ, con quien comenzó una relación sentimental para el 10 de junio de 2010, joven con quien empezó a sostener relaciones sexuales tres meses después del comienzo de la relación, esto es para agosto, ocurriendo el último encuentro sexual para el 10 de octubre, fecha en la que habría quedado en embarazo.
Señala la declarante que sostuvo los encuentros sexuales de forma voluntaria, aunque sintió cierta presión por parte del procesado para que estas se consumaran; que ocurrieron en la casa en la que residía junto con sus padres ubicada en la vereda San Martín del municipio de Cómbita y cuando sus progenitores no se encontraban; que SÁENZ SÁNCHEZ conocía de su edad porque antes de hacerse novios le hicieron una cirugía de una muela y éste acudió a su casa a llevarle unos chocolates; que como consecuencia de las relaciones sexuales sostenidas con SAENZ SANCHEZ quedó en embarazo y dio a luz a una niña que nació para el mes de junio de 2012.
Como sustento de la conducta típica enrostrada también se incorporó el testimonio de la profesional Sonia Yolanda Lizarazo Cordero, que realizó valoración a la menor cuando esta tenía 20 años, siendo el objeto de la pericia: “a. Determinar si la menor víctima padece trastorno mental o de conducta b. cual es su estado de salud mental actual, c. si existen secuelas con ocasión a los hechos c. si presenta problemas de memoria, de atención o de otra clase”.
Sentencia Penal -Nº 227 Radicación N° 2020-0511 37 En relación al motivo de la valoración la perito determinó: i) Que L.J.P.C. para el momento de la valoración no reunía los criterios para el diagnóstico de enfermedad mental, quien se encontraba consciente, colaboradora, abordable, sin que se detectaran indicadores de psicopatología en el pensamiento ni percepción, sin alteraciones cognitivas o del lenguaje, quien reportaba situaciones y sentimientos pasados y presentes sin evidencia de falta de memoria, y presentaba un afecto modulado. ii) Que la evaluada no presentaba sintomatología psicológica asociada a los hechos denunciados, manifestando ansiedad por las consecuencias legales que podrían desencadenarse para el presunto agresor a raíz de la denuncia, señalando que para la examinada el hecho de haber tenido relaciones sexuales a temprana edad no tuvo una connotación o percepción negativa debido a que ella no lo consideraba como un abuso, debido a que había dado su consentimiento y asumía la responsabilidad del mismo, siendo clara la testigo respecto de que no se le encomendó realizar el análisis de credibilidad de los relatos de la menor, pese a lo cual podía concluirse que existía una correlación coherente entre la información brindada en la entrevista y la que se encontraba documentada.
También se incorporó el testimonio de la psicóloga ANA MARÍA SANDOVAL GARCIA quien en el año 2014, cuando laboraba en la Comisaría de Familia del municipio de Cómbita hizo una visita psicosocial a L.J. con el fin de verificar sus condiciones habitacionales, encontrado que ésta se encontraba adaptándose al rol de la maternidad, contando con una adecuada red de apoyo conformada por sus padres y hermanos, joven en la que percibió cierta tristeza, debido a la asunción temprana del rol de madre y las implicaciones que ello acarreaba, las cuales al confrontar con las de sus pares la hacían sentirse “algo triste”.
Sin embargo, resaltó que no advirtió ningún quebranto en su salud mental que le hiciera concluir la procedencia de su remisión para que fuese atendida por una especialista en psicología clínica, refiriendo tajantemente que no contaba con la capacidad para determinar si con ocasión a los hechos ésta sufrió alguna afectación en su salud mental.
Ahora bien, ha precisado la Sala que son elementos del tipo penal los siguientes: Sentencia Penal -Nº 227 Radicación N° 2020-0511 38 a) La realización del acceso carnal, que al tenor del artículo 212 del Código Penal, comprende la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto. b) Que el acto se cometa con una persona menor de catorce años de edad. c) finalmente, el autor debe conocer esa condición de minoría de edad de la persona con la cual tiene ese trato sexual.
La satisfacción de los dos primeros elementos se encuentra fundamentada en prueba acordada, conforme se refirió en precedencia al haberse estipulado la fecha de nacimiento de la menor, que L.J dio a luz a una criatura el 9 de junio de 2012, así como que el procesado es el padre biológico del infante concebido. Sin embargo, advierte la Sala que la acreditación respecto del conocimiento del procesado acerca de la minoría de edad de la presunta víctima, solo halla asidero en la entrevista dada por L.J.P.C. con anterioridad al juicio oral, -por demás bastante exigua frente a ese punto-, porque el restante material probatorio acopiado nada dice respecto de las circunstancias en que se dieron los hechos o si el procesado conocía a la menor con anterioridad a los hechos.
Ahora en ese relato L.J. refiere que SÁENZ SÁNCHEZ conocía de su edad, porque antes de que se hicieran novios le hicieron una cirugía en una muela y él le llevó unos chocolates, pero sin exponer porque este lo sabía, o las circunstancias en que el procesado se había enterado de ello. Como se rememoró, en el juicio se incorporó la valoración psicológica de la perito SONIA YOLANDA LIZARAZO CORDERO, quien no encontró alteraciones en la salud mental de la menor con ocasión de los hechos y aunque pudiera decirse que las atestaciones realizadas por ANA MARÍA SANDOVAL GARCIA, dieron cuenta de la tristeza que esta presentaba, la testigo refirió que ello se debía al proceso de adaptación a la maternidad por la que ésta pasaba, sin que de tal circunstancia pueda derivarse conclusión alguna, respecto del Sentencia Penal -Nº 227 Radicación N° 2020-0511 39 conocimiento que pudiera tener el procesado respecto de la edad de la víctima.
Tampoco es posible concluir que la prohibición contenida en el artículo 381 del Ordenamiento Ritual pueda superarse con fundamento en las atestaciones realizadas en la misma entrevista por la presunta víctima, conforme pretendió asumirlo el juez de instancia, porque la previsión legal hace necesaria conforme se desarrolló en precedencia la existencia de prueba adicional a la de referencia ya sea de naturaleza directa o indirecta que corrobore la versión ofrecida por la ofendida, la que en este apartado no se allegó a las diligencias, máxime cuando en ese relato la menor no fue clara respecto de la forma en que se inició la relación sentimental, porque inicialmente manifestó que esta inició para el 12 de junio de 2010, para luego decir que sostuvo relaciones con el procesado 3 meses después del inicio de la relación, hechos que como se ha acreditado ocurrieron entre los meses de septiembre y octubre de 2011, y no de 2010 como esta lo refirió. Echa de menos la Sala la realización de una investigación más exhaustiva por parte de la fiscalía que ante las circunstancias particulares del caso debió haber previsto el acopio de pruebas que corroboraran los dichos de la víctima respecto de tan importante tema de prueba, en tratándose del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, encaminadas a establecer el contexto en que la víctima y el victimario se conocieron, la frecuencia con que se veían, si estos eran o no vecinos, así como la confirmación de circunstancias específicas que hubiesen rodeado el abuso sexual, más aun cuando L.J. se aproximaba a superar el rango de protección legal.
Tal yerro no carece de trascendencia porque el defensor no tuvo la posibilidad de confrontar a L.J.P.C. respecto de un aspecto de vital importancia de cara a la acreditación de la responsabilidad penal del procesado, aspecto del cual la fiscalía no aportó medio probatorio alguno tendiente a corroborar la versión inicial de la ofendida.
En síntesis, el fallo, como lo sostiene el recurrente, en ese ítem terminó fundamentándose exclusivamente en declaración rendida por fuera del juicio oral, con manifiesto desconocimiento del contenido del inciso segundo del Sentencia Penal -Nº 227 Radicación N° 2020-0511 40 artículo 381 de la Ley 906 de 2004, que limita la eficacia probatoria de este medio de convicción, al disponer que la sentencia condenatoria no puede sustentarse únicamente en prueba de referencia, y aunque se acudiera a esos contenidos de la entrevista no surge concluyente que el acusado conociera la edad real de la joven con la que intimó, debiéndose revocar la sentencia condenatoria impugnada para en su lugar absolver al procesado de los cargos por los que fue acusado.
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de decisión penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO. REVOCAR la sentencia de data, procedencia y contenidos reseñados y en su lugar ABSOLVER a ANGEL ALBERTO SÁENZ SÁNCHEZ, de los cargos formulados como autor del delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS, previsto en el artículo 208 del C.P., agravado por el numeral 6 de artículo 211 ib., de conformidad con lo motivado.
SEGUNDO. ORDENAR la libertad inmediata del procesado. Ofíciese.
TERCERO: Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación.
CUARTO: Ejecutoriado este pronunciamiento devuélvanse las diligencias al despacho de origen. LO DECIDIDO QUEDA NOTIFICADO EN ESTRADOS. JOSÉ ALBERTO PABÓN ORDÓÑEZ Sentencia Penal -Nº 227 Radicación N° 2020-0511 41 Magistrado RICARDO ALONSO ARCINIEGAS GUTIÉRREZ Magistrado PAOLO FRANCISCO NIETO AGUACIA Magistrado Firmado Por: Jose Alberto Pabon Ordoñez Magistrado Sala 003 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Ricardo Alonso Arciniegas Gutierrez Magistrado Sala 002 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Paolo Francisco Nieto Aguacia Magistrado Sala Despacho 002 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: b9860443f5d2468abbea55409fa3937431c36c0001829c946eb5763226d6a642 Sentencia Penal -Nº 227 Radicación N° 2020-0511 42 Documento generado en 24/03/2022 05:25:29 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica