2019-00248-01 (456) · Tribunal de Pasto

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INEFICACIA DEL TRASLADO DEL R�GIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACI�N DEFINIDA AL DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD - CARGA DE LA PRUEBA: Les corresponde a las administradoras de pensiones acreditar que cumplieron a cabalidad con el deber de asesor�a e informaci�n. INEFICACIA DEL TRASLADO DEL R�GIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACI�N DEFINIDA AL DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD - FORMULARIOS DE AFILIACI�N: La suscripci�n de los mismos no es prueba suficiente del cumplimiento al deber de informaci�n o de la informaci�n brindada.

INEFICACIA DEL TRASLADO DEL R�GIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACI�N DEFINIDA AL DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD � VALORES OBJETO DE TRASLADO: Indexaci�n. Hay lugar a decretar la ineficacia del acto jur�dico de traslado de r�gimen pensional efectuado por la demandante, al establecerse que la administradora de fondos de pensiones accionada no logr� acreditar, conforme la carga din�mica de la prueba, que al momento de efectuar el traslado del r�gimen de prima media al de ahorro individual, cumpli� con el deber de brindar informaci�n clara, completa, comprensible y toda la asesor�a necesaria acerca de la trascendencia de tal decisi�n, ni sobre las caracter�sticas de uno y otro r�gimen, con explicaci�n de sus ventajas y desventajas sobre las cuales estructurara libremente su convencimiento, garantizando con ello una afiliaci�n libre y voluntaria; tal ineficacia del acto jur�dico implica privarlo de todo efecto, bajo la ficci�n jur�dica de que nunca se traslad� al RAIS, sino que siempre estuvo afiliada al RPMPD a cargo hoy de COLPENSIONES.

Como consecuencia de la procedencia de la ineficacia y como la conducta indebida parti� del fondo administrador del RAIS, hay lugar al reintegro de todos los valores que hayan sido depositados por concepto de cotizaciones, bonos pensionales si hay lugar a ellos, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos o rendimientos que se hubieren causado; adem�s de las cuotas de administraci�n, primas descontadas para los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y pensi�n de garant�a m�nima, estos tres �ltimos en forma indexada con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo que la actora permaneci� afiliada a esa administradora, la cual tambi�n deber� asumir las diferencias que puedan existir entre lo aportado en el RPM y lo transferido al RAIS. ___________________________________________________________________________ REP�BLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO SALA DE DECISI�N LABORAL JUZGAMIENTO MAGISTRADO PONENTE: DR. JUAN CARLOS MU�OZ Ordinario Laboral No. 2019-00248-01 (456) En San Juan de Pasto, a los ocho (8) d�as del mes de abril de dos mil veintid�s (2022), siendo el d�a y la hora se�alados previamente, los se�ores Magistrados integrantes de la Sala de Decisi�n Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, JUAN CARLOS MU�OZ, y LUIS EDUARDO �NGEL ALFARO, profieren decisi�n de fondo dentro del proceso ORDINARIO LABORAL instaurado por ZOILA CONCEPCI�N VELASCO BURBANO contra PROTECCI�N S.A. y COLPENSIONES, acto para el cual las partes se encuentran debidamente notificadas.

Se deja constancia que la Dra. Clara In�s L�pez D�vila, restante integrante de la Sala de Decisi�n Laboral, se encuentra en permiso concedido por la Presidencia de la Corporaci�n. El suscrito Magistrado Sustanciador, presenta a consideraci�n de la Sala el respectivo proyecto de fallo, el que despu�s de ser discutido es aprobado, por ello, obrando de conformidad con las previsiones del art�culo 15 del Decreto Legislativo 806 del 4 de junio de 2020, se dicta la siguiente SENTENCIA ANTECEDENTES ZOILA CONCEPCI�N VELASCO BURBANO, a trav�s de apoderada judicial instaur� demanda ordinaria laboral en contra de PROTECCI�N S.A. y COLPENSIONES, con el fin de que se declare la nulidad o ineficacia de traslado al R�gimen de Ahorro Individual con solidaridad administrado por PROTECCI�N S.A. En consecuencia, se ordene el traslado de la demandante al RPM, administrador por COLPENSIONES, con los correspondientes aportes de su cuenta individual y sus rendimientos debidamente indexados, y se condene en costas a las demandadas.

Fundament� sus pretensiones en que naci� el 16 de septiembre de 1960. Que inici� su vinculaci�n laboral desde 1985 hasta de 1989, cuyas cotizaciones se reflejan en la historia laboral expedida por PROTECCI�N S.A. Que el mismo record fue reconocido mediante bono pensional. As� las cosas, desde el 23 de junio de 1989 hasta el 30 de junio de 1995 mantuvo su afiliaci�n a CAJANAL, el mismo consolidado indica que desde el mes de junio de 1995 a la fecha de corte del soporte historial mes de agosto de 2018 se consolidan 1579, 57 semanas.

Que el 4 de junio de 1995 fue afiliada a COLMENA CESANT�AS Y PENSIONES y seguidamente se dio su traslado al fondo de pensiones SANTANDER ING, sin brindar asesor�a id�nea en materia pensional. Que PROTECCI�N S.A. al realizar la proyecci�n de su mesada pensional le ofrece una suma de $781.242, mientras que si la causara en el RPM, oscilar�a en $1.400.00.

Que solicit� el traslado a COLPENSIONES mismo que fue negado. CONTESTACI�N DE LA DEMANDA Y TRAMITE DE PRIMERA INSTANCIA Correspondi� el conocimiento del proceso al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pasto, Despacho que admiti� la demanda mediante auto calendado 22 de julio de 2019 (Fl. 85), en el que se orden� la notificaci�n de las demandadas, la Agencia Nacional de Defensa Jur�dica del Estado y el Ministerio P�blico, actuaciones que se surtieron en legal forma.

Trabada la Litis, las entidades demandadas por conducto de sus apoderados judiciales contestaron la demanda en similares t�rminos, oponi�ndose a la prosperidad de las pretensiones incoadas en la demanda, al considerar que el traslado al RAIS por parte de la actora provino de una decisi�n libre, voluntaria, consciente y debidamente informada.

COLPENSIONES en su defensa propuso como excepciones de fondo la denominadas �FALTA DE LEGITIMACI�N EN LA CAUSA POR PASIVA�, �INEXISTENCIA DE LA OBLIGACI�N Y COBRO DE LO NO DEBIDO�, �AUSENCIA DE VICIOS EN EL TRASLADO�, �BUENA FE� y �PRESCRIPCI�N� (Fls.87- 95). PROTECCI�N S.A. en su defensa propusieron las excepciones de �BUENA FE DEL DEMANDADO�, �FALTA DE CAUSA PARA PEDIR�, �INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES DEMANDADAS�, �PRESCRIPCI�N�, �COBRO DE LO NO DEBIDO�, �FALTA DE LEGITIMACI�N EN LA CAUSA PARA DEMANDAR�, �INEXISTENCIA DEL DERECHO�, �ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA�, �INEXISTENCIA DE LA OBLIGACI�N DE DEVOLVER LA COMISI�N DE ADMINIMSTRACI�N CUANDO SE DECLARA LA NULIDAD Y/O INEFICACIA DE LA AFILIACION POR FALTA DE CAUSA y la �INOMINADAD� (Fls. 143- 176).

Por su parte, la Procuradora 12 Judicial I Para Asuntos del Trabajo y Seguridad Social de Pasto, intervino en el sentido de realizar un recuento jurisprudencial sobre la ineficacia del traslado y el deber de informaci�n por parte de las entidades administradoras de pensiones, as� como la carga de la prueba que al respecto tienen. (Fls 207-210).

El juzgado de conocimiento el 1� de octubre de 2021, llev� a cabo la audiencia obligatoria dispuesta en el art�culo 77 del C. P. del T. y de la S. S., acto en el cual declar� fracasada la conciliaci�n, ante la falta de �nimo conciliatorio de las demandadas, se fij� el litigio y decret� las pruebas solicitadas. Acto seguido, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pasto, se constituy� en audiencia de tr�mite y juzgamiento en el la que una vez agotado el tr�mite propio del procedimiento ordinario laboral de instancia y clausurado el debate del mismo, dirimi� el asunto en el sentido de declarar la ineficacia del traslado del R�gimen de Prima Media con Prestaci�n Definida al R�gimen de Ahorro Individual con Solidaridad realizado por la demandante a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesant�as Colmena hoy Protecci�n S.A. el 6 de junio de 1995, y en consecuencia indic� que como secuela obligada de la anterior determinaci�n la demandante continuar� en el r�gimen de prima media con prestaci�n definida administrado por COLPENSIONES, conservando todos los beneficios que pudiera llegar a tener si no hubiera realizado el mencionado traslado.

Conden� a Protecci�n S.A. a trasladar a favor de COLPENSIONES, todos los valores que hubiere recibido con inclusi�n de la totalidad de las cotizaciones, bonos pensionales si los hubiere, sumas adicionales de la aseguradora, rendimientos, indexaci�n y capitalizaci�n adem�s del porcentaje de gastos de administraci�n generados durante la vinculaci�n al RAIS.

Conden� a COLPENSIONES a recibir de PROTECCI�N S.A. los conceptos descritos. Declar� probada la excepci�n de imposibilidad de condenas en costas propuesta por COLPENSIOENS y conden� en costas a PROTECCI�N S.A (Fls. 232-235) RECURSOS DE APELACI�N PROTECCI�N S.A. El apoderado de PROTECCI�N S.A., interpuso recurso de apelaci�n contra la decisi�n proferida por la Juez A Quo, al considerar que el traslado de la actora resulta v�lido en la medida en que no se acreditaron vicios en el consentimiento, ya que este fue libre y sin presiones.

Manifest�, que existieron varias circunstancias que provocaron el traslado de la actora, no solo la falta de informaci�n. Indic� que, la carga de la prueba que se exige en este tipo de asuntos afecta el derecho de defensa de la demandada, en tanto, se exige una informaci�n que para el momento del traslado de la demandante no exist�a. Adicionalmente, cuestion� el valor probatorio que la Juez A Quo le dio a los testigos, en tanto, no presenciaron de manera directa las condiciones del traslado.

As� mismo, adujo que, si bien se declara la ineficacia del traslado y se deja sin efecto el mismo, se ordena la devoluci�n de los rendimientos financieros que se generan como consecuencia de ese acto, junto con los gastos de administraci�n, lo cual no es posible debido a que esos frutos fueron obtenidos por quien administr� el bien, argumentando que en caso tal en que se mantenga la decisi�n de declarar la ineficacia del traslado se debe acudir a la figura de las restituciones mutuas.

Finalmente, solicit� se revoque la condena en costas ya que su representada actu� de buena fe y con apego a las normas, pues adem�s resultan excesivas. COLPENSIONES El apoderado de la demandada COLPENSIONES interpuso recurso de apelaci�n, al considerar que de la prueba recaudada no es posible deducir la ausencia o falta de informaci�n por parte de PROTECCI�N S.A., m�s a�n si se tiene en cuenta que la demandante es una persona con estudios.

Resalt� adem�s que, de conformidad con la sentencia SL 413 de 2018 la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la demandante ejecut� actos de reconocimiento hacia la entidad que denotan el compromiso de pertenecer a ella. As� mismo, advirti� que autorizar el traslado de la actora al RPM, implica prohijar la descapitalizaci�n del r�gimen, generando una afectaci�n al sistema pensional.

Finalmente se opuso a la condena en costas impuesta en su contra. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA Al ser el prove�do estudiado adverso a los intereses de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, entidad de la cual la Naci�n es garante conforme lo dej� establecido la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci�n Laboral, en pronunciamiento de tutela de 04 de diciembre de 2013, radicaci�n No. 51237, raz�n por la cual esta Corporaci�n en cumplimiento a lo establecido en el art�culo 69 del C. P. del T. y de la S. S., lo admiti� para que se surta el grado jurisdiccional de consulta.

As� mismo, los recursos de apelaci�n fueron admitidos por esta Corporaci�n y en cumplimiento de lo consagrado en el numeral 1� del art�culo 15 del Decreto 806 de 2020, se corri� traslado a las partes por el t�rmino all� previsto para que formulen sus alegatos, los cuales se resumen as�: La parte actora, solicit� se confirme la decisi�n adoptada por la Juez A Quo, como quiera que la A.F.P. demandada PROTECCI�N S.A., omiti� asesorar debidamente a la demandante, pues su traslado se llev� a cabo sin explicar, de manera clara y suficiente las consecuencias del mismo, conforme lo establece la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en su amplia jurisprudencia al respecto.

COLPENSIONES manifest� que la demandante no acredit� la falta de informaci�n que atribuye a las A.F.P., por lo tanto, el traslado realizado al R�gimen de Ahorro Individual con Solidaridad goza de plena validez y no puede ser declarado ineficaz, m�s a�n cuando COLPENSIONES no intervino en ese acto y tampoco la actora present� solicitud de traslado en los t�rminos contenidos en el art�culo 2� de la Ley 797 de 2003.

Finalmente, solicit� se tenga en consideraci�n la sentencia SL 413 de 2018, donde la Corte Suprema de Justicia, asevera que situaciones como la informaci�n de saldos, actualizaci�n de datos, asignaci�n de claves, pueden denotar compromiso con la pertenencia del afiliado a la AFP del RAIS del cual es parte, lo importante es que existe correspondencia entre voluntad y acci�n, es decir que sea un reflejo de lo que aparece, c�mo puede significar su pertenencia a este r�gimen por m�s de 10 a�os.

As� mismo, PROTECCI�N S.A. reiter� los argumentos expuestos en el recurso de apelaci�n, referentes a la imposibilidad de declarar la ineficacia del traslado, ordenar la devoluci�n del porcentaje de administraci�n, los rendimientos financieros y que se revoque la condena en costas. Por su parte el Procurador 34 Judicial II para Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social, manifest� que PROTECCI�N S.A. no cumpli� con la carga de la prueba sobre el deber de informaci�n que le correspond�a seg�n el criterio sostenido al respecto por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, por ende, manifest� que los argumentos esgrimidos por la demandada no son v�lidos, debiendo PROTECCI�N S.A. transferir a COLPENSIONES los saldos acumulados existentes en la cuenta de ahorro individual de la actora, que provienen de cotizaciones, junto con los intereses y rendimientos financieros que se hayan causado y restituir con recursos propios y debidamente indexadas las sumas descontadas destinadas a pagar los gastos de administraci�n y financiar garant�as En consecuencia, solicita se confirme la sentencia de primera instancia. Surtido el tr�mite en segunda instancia, al no observar causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala entra a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES PROBLEMA JUR�DICO En virtud de lo anterior y en orden a resolver el grado jurisdiccional de consulta que se surte a favor de COLPENSIONES, as� como el recurso de apelaci�n que interpuso esa entidad y PROTECCI�N S.A., le corresponde a esta Sala de Decisi�n definir si hay lugar a decretar la ineficacia del traslado efectuado por la demandante ante el RAIS, administrado por la demandada PROTECCI�N S.A. Igualmente determinar si esa entidad debe devolver todo el saldo acumulado en la cuenta de ahorro individual de la actora incluyendo la totalidad de las cotizaciones, sus rendimientos, as� como los gastos de administraci�n y si a su vez COLPENSIONES est� obligado a recibirlos.

Finalmente, resolver si la condena en costas en contra de PROTECCI�N S.A. y COLPENSIONES resulta procedente. SOLUCI�N A LOS PROBLEMAS JUR�DICOS PLANTEADOS NULIDAD O INEFICACIA DE LA AFILIACI�N Al respecto, la Sala de Casaci�n Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 9 de septiembre de 2008, radicaci�n 31.989, M.P. Dr. Eduardo L�pez Villegas, reiterada en las sentencias 31314 de la misma fecha y 33083 de 11 de noviembre de 2011, sent� los precedentes jurisprudenciales en lo pertinente, pues estableci� que las Administradoras de Fondos de Pensiones del R�gimen de Ahorro Individual con Solidaridad, tienen el deber de proporcionar a los interesados una informaci�n completa y comprensible que incluya los beneficios y los posibles perjuicios que traer�a consigo el traslado al R�gimen de Ahorro Individual con Solidaridad, dado que en ciertos casos las consecuencias del traslado son nocivas, sobre todo para aquellas personas que ya han adquirido el derecho a pensionarse o que est�n a punto de cumplir los requisitos establecidos para ello en el r�gimen de prima media, a quienes el traslado les implica acceder a la pensi�n a una edad m�s avanzada o en menor cuant�a de la que recibir�an de no haberse surtido �ste., argumentos ratificados entre otras en la sentencia SL17595-2017, y recientemente en sentencia SL1452 del 3 de abril de 2019 radicado 68852.

Mg. Ponente Dra. CLARA CECILIA DUE�AS QUEVEDO, en la que adem�s se estudi� la evoluci�n del deber de informaci�n a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, la que resumi� en tres etapas as�: La primera desarroll�ndose con la creaci�n de las AFP, pues el literal b) del art�culo 13 de la Ley 100 de 1993, estableci� el derecho a elegir entre los dos reg�menes en forma �libre y voluntaria�, al respecto la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha sido enf�tica en sus pronunciamientos en indicar que para que el afiliado pueda escoger debe contar con el conocimiento acerca de la repercusi�n que sobre sus derechos genera la decisi�n de trasladarse; por ello, es necesario que las administradoras de fondos de pensiones, proporcionen informaci�n suficiente, clara y veraz de las consecuencias del traslado de r�gimen pensional, pues solo cuando se cumplen estos presupuestos se puede afirmar que la decisi�n fue libre y espont�nea, ello en concordancia con lo establecido en el Estatuto Org�nico del Sistema Financiero numeral 1� del art�culo 97 del Decreto 663 de 1993 modificado por el art�culo 23 de la Ley 795 de 2003, que regula lo relacionado con la informaci�n a los usuarios, so pena de incurrir en las sanciones previstas en los art�culos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, cuando personas jur�dicas o naturales impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliaci�n y selecci�n de organismos e instituciones del sistema de seguridad social..

La segunda etapa la sentencia antes citada la resume con la expedici�n de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, que consagran el deber de asesor�a y buen consejo, pues el literal c) del art�culo 3 de la ley referida estableci� la obligaci�n de proporcionar a los usuarios del sistema financiero, informaci�n cierta, suficiente y oportuna, respecto de sus derechos y obligaciones; as� mismo el art�culo 2 del Decreto 2241 de 2010, dispone que los principios contenidos en el Decreto 1328 de 2009, deben ser aplicados al Sistema General de Pensiones, especialmente con la debida diligencia, transparencia, informaci�n cierta, suficiente, y oportuna, as� como el manejo adecuado de conflicto de intereses, en busca de que prevalezca el inter�s general de los consumidores.

En este nuevo ciclo indica la Corte se elev� el nivel de exigencia a las administradoras de fondos de pensiones, pues se le impone el deber de brindar asesor�a y buen consejo, �ltimo de los cuales comporta el estudio de los antecedentes del afiliado sus datos relevantes y expectativas pensionales, todo esto, para que se de un estudio objetivo de los elementos de los reg�menes pensionales y subjetivo de su situaci�n individual, m�s la opini�n que le merezca al representante de la administradora.

Finalmente, en la tercera etapa sostiene la Corte que con la expedici�n de la Ley 1748 de 2014, y tambi�n de conformidad con lo establecido en el art�culo 3�del Decreto 2071 de 2015 y la Circular Externa No. 016 de 2016, se impuso a las entidades pensionales la obligaci�n de brindar a los usuarios la informaci�n sobre las ventajas y desventajas de ambos reg�menes pensionales, as� como tambi�n suministrar un buen consejo, lo que se denomin� el deber de doble asesor�a. Igualmente, se determin� que les corresponde a las administradoras de fondos de pensiones la carga probatoria respecto de la informaci�n que brindan al potencial afiliado al momento del traslado, correspondi�ndoles demostrar que han cumplido a cabalidad con dicho deber.

Es entonces que en estos casos se invierte la carga de la prueba y est� en cabeza del respectivo fondo pensional demostrar que cumpli� con su deber de informaci�n al momento de su traslado. CASO CONCRETO Descendiendo al caso bajo estudio, advierte la Sala que no es errada la conclusi�n a que arrib� la Juez A quo, al indicar que COLMENA CESANT�AS Y PENSIONES hoy PROTECCI�N S.A., entidad administradora del R.A.I.S. a la cual la demandante se traslad� en el a�o 1995 no cumpli� con el deber de informaci�n, puesto que del material probatorio se observa que con anterioridad estuvo en el RPMD, inicialmente en el extinto ISS y luego en CAJANAL.

En consecuencia, contrario a lo que afirman los apoderados de las demandadas le correspond�a a la demandada PROTECCI�N S.A., arrimar los medios probatorios tendientes a acreditar que para tal momento, esto es, para el a�o 1995 la actora recibi� por parte de esa entidad, independientemente de que fuera profesional o no la ilustraci�n de las caracter�sticas, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los reg�menes pensionales, lo que incluye dar a conocer la eventual p�rdida de beneficios pensionales conforme lo establece el literal b del art�culo 13 de la Ley 100 de 1993, as� como el numeral 1� del art�culo 97 del Decreto 663 de 1993, pues verificado el material probatorio obrante en el proceso esa entidad incumpli� con la carga probatoria que le ata�e, ya que de ninguna de las pruebas que obran en el expediente es posible deducir cu�l fue la ilustraci�n suministrada a la demandante.

En efecto, del material probatorio allegado no se observa un estudio detallado en el que se indiquen los beneficios de dicho traslado, as� como las consecuencias negativas de aqu�l, entre otras circunstancias, por cuanto, no hay evidencia alguna de que se realiz� un estudio individual de las condiciones particulares de la demandante o que se le hubiese brindado asesor�a detallada respecto a la proyecci�n de su mesada pensional y la edad a la que alcanzar�a dicho beneficio.

Igualmente, PROTECCI�N S.A. no demostr� en el sub lite que hubiera presentado a la accionante soportes o c�lculos aritm�ticos para determinar las diferencias en el monto de la pensi�n que pod�a adquirir la actora en el r�gimen de prima media y en el r�gimen de ahorro individual, por el contrario solo se limit� a aportar la Solicitud de Vinculaci�n que data del 6 de junio de 1995 (Fl.177), incumpliendo con las obligaciones que le compet�a tales como: ilustrar, informar y documentar a la afiliada, pues recu�rdese que conforme con los pronunciamientos jurisprudenciales antes aludidos, el deber de informaci�n no solo se traduce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional, que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisi�n que se persigue.

Dicha falta al deber de informaci�n, se confirma a trav�s de las declaraciones rendidas por las testigos MARIA LUCELIA CUASAPUD y MARIA ESTHER ALONSO, compa�eras de trabajo de la actora en el extingo D.A.S., y ahora en la Fiscal�a General de la Naci�n, quienes explicaron que en el a�o 1995 asistieron a la primera de las entidades referidas, asesores de PROTECCI�N S.A., quienes llevaron a cabo reuniones de forma general, pues �nicamente les comentaron que el ISS iba a desaparecer.

Manifestaron que, no se les brind� una informaci�n clara ni precisa acerca de los alcances del traslado, tampoco se le explic� las incidencias del cambio de r�gimen pensional, ni se realiz� una proyecci�n del derecho pensional que en determinado momento se configurar�a, ya que, solo se les habl� que iban a ganar intereses y que su pensi�n ser�a el cien por ciento de lo que devengaran.

Ahora bien, respecto del formulario de afiliaci�n aportado, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en su amplia jurisprudencia en este tipo de asuntos, ha establecido que la suscripci�n del mismo no es prueba suficiente del cumplimiento al deber de informaci�n o de la informaci�n brindada, por lo tanto, no es posible concluir que PROTECCI�N S.A. cumpli� con las obligaciones que le incumb�a, pues esa entidad no aport� mayores elementos que permitan as� concluirlo; aspecto que adem�s le correspond�a probar por carga din�mica de la prueba, situaci�n probatoria que no es irregular como lo sostiene el apoderado de esa entidad, puesto que, de igual forma como lo ha dicho nuestro �rgano de cierre al hacer la demandante una negaci�n indefinida de no haber sido informada, traslada la carga de la prueba a la AFP quien debe demostrar que si lo hizo, aspecto que no ocurri� en el presente caso.

Cabe advertir que la falta de dicha informaci�n por parte de PROTECCI�N S.A. finalmente result� lesiva a la expectativa pensional de la promotora de la litis y que pudo evitarse si hubiese recibido una informaci�n clara, completa y comprensible al momento en el que se realiz� el traslado de r�gimen pensional. Ahora bien, conviene recordar que la Sala de Casaci�n Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL 1452 de 2019 que ya fue referida y entre otras en las sentencias SL 1688 de 2019 y SL 1689 de 2019, definieron que la figura a aplicar en el caso que nos ocupa no es la de nulidad de traslado, sino que lo pertinente, es declarar su ineficacia; al respecto, expresamente la Corte se�ala: �la reacci�n del ordenamiento jur�dico � art�culos 271 y 272 ley 100 de 1993 a la afiliaci�n desinformada es la ineficacia o la exclusi�n de todo efecto jur�dico del acto de traslado.

Por este motivo, el examen del acto de cambio del r�gimen pensional, por trasgresi�n del deber de informaci�n, debe abordarse desde la instituci�n de la ineficacia en sentido estricto y no desde el r�gimen de las nulidades sustanciales�� Los conceptos de ineficacia y nulidad fueron explicados ampliamente por la Corte Constitucional en la sentencia C-345 de 2017, precisando que el concepto de ineficacia en un sentido amplio comprende fen�menos tan diferentes como la inexistencia, la nulidad absoluta, la nulidad relativa, la ineficacia de pleno derecho y la inoponibilidad.

De conformidad con lo anterior se negar�n los argumentos de las demandadas PROTECCI�N S.A. y COLPENSIONES, confirm�ndose la decisi�n de primera instancia que declar� la ineficacia del traslado hacia la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANT�AS COLMENA hoy PROTECCION S.A. a partir del 6 de junio de 1995, como lo defini� la primera instancia, ineficacia que �ltimamente fue declarada en precedentes de la Corte Suprema Sala Laboral en relaci�n con el traslado del R�gimen de Prima Media al de Ahorro Individual con Solidaridad, por ende, se entiende que dicho acto jur�dico jam�s surti� efectos para las partes involucradas, ni frente a terceros, conclusi�n que no implica como lo asegura el apoderado de COLPENSIONES una afectaci�n financiera, ya que como se ver� m�s adelante el traslado de los aportes se ordenar� con sus respectivos rendimientos y con el pago de la diferencia que en alg�n momento determinado pudiera existir.

Como consecuencia de la procedencia de la ineficacia, instituci�n jur�dica que permea el presente asunto con todas sus consecuencias y como la conducta indebida parti� del fondo administrador del RAIS, este debe tambi�n asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas en el capital destinado a la financiaci�n de la pensi�n de vejez, pues las consecuencias de la actuaci�n de las administradoras del r�gimen de ahorro individual, no pueden extenderse ni a COLPENSIONES ni a la demandante y como esta �ltima se encuentra vinculada a PROTECCI�N S.A., dicha entidad deber� contrario a lo que afirma el apoderado de la misma devolver adem�s a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, �ntegramente, los bonos pensionales y cotizaciones para pensi�n que con ocasi�n del traslado efectuado por la demandante hubiera recibido, las cotizaciones a pensi�n, rendimientos y utilidades obtenidos durante toda su permanencia en el RAIS, tal y como lo ha estableci� nuestro �rgano de cierre en materia laboral en pronunciamiento radicado bajo el n�mero 31989 de 8 de septiembre de 2008, �La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliaci�n del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el art�culo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado�.

De igual forma, tambi�n se le ordenar� devolver a la demandada PROTECCI�N S.A., el porcentaje de los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, fondo de garant�a m�nima y gastos de administraci�n previstos en el art�culo 13 literal q) y el art�culo 20 de la Ley 100 de 1993, con cargo a sus propios recursos, por el tiempo en que la demandante permaneci� afiliada a dicho fondo, tal y como lo ha establecido la Sala de Casaci�n Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sus �ltimos precedentes jurisprudenciales SL2877-2020 SL782,SL1008 y SL5514 de 2021.

As� mismo, se precisar� que, al momento de cumplirse esta orden, �los conceptos deber�n aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y dem�s informaci�n relevante que los justifiquen� como lo indic� nuestro �rgano de cierre en sentencias SL 3719 y 5514 de 2021. Por lo anterior, se modificar� el numeral segundo de la sentencia en el sentido de adicionar la decisi�n de primera instancia y suprimir la indexaci�n ordenada por la Juez A Quo de los conceptos all� referidos, ya que de conformidad con lo anterior esta procede �nicamente se itera, respecto de las primas destinadas a los seguros provisionales, al fondo de garant�a de pensi�n m�nima y los gastos de administraci�n. Para el efecto, ver sentencias SL4025 y SL4175 de 2021.

Lo anterior, no implica vulneraci�n a las previsiones del art�culo 50 del C.P.T.S.S., ni a los principios de consonancia y congruencia, consagrados en los art�culos 66A del C.P.T.S.S. y 281 del C.G.P., toda vez que al solicitar la demandante en el petitum de la acci�n, la nulidad de su afiliaci�n al RAIS, efectuando un an�lisis arm�nico con los fundamentos de hecho en que se sustentan las pretensiones (Sentencia SL911 de 2016 M.P. CLARA CECILIA DUE�AS QUEVEDO), para la Sala el fin �ltimo de la actora es obtener a futuro una pensi�n de vejez en un monto superior al salario m�nimo, no siendo razonable que sea la demandante quien deba correr con los efectos negativos de la ineficacia del traslado, por ello, se adicionar� la decisi�n de la primera instancia en el sentido de establecer que en caso de presentarse diferencia entre esta suma de dinero y la que deber�a existir en la cuenta global del RPM, de haber permanecido la actora en �l, corre PROTECCI�N S.A. a cargo de ello con sus propios recursos.

COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA Solicit� el apoderado de PROTECCI�N S.A., se revoque la condena en costas en raz�n a que su representada actu� de buena fe. En cuanto a la condena en costas el C�digo General de Proceso, acogi� el sistema objetivo para su imposici�n, raz�n por la cual el art�culo 365 en su numeral 1�, establece que ha de condenarse en costas a la parte que resulte vencida en el proceso, que para el caso que nos ocupa lo fue PROTECCI�N S.A., por ello, la condena que irrog� la primera instancia al respecto resulta acertada.

Ahora bien, con relaci�n al reproche que realiza el apoderado de PROTECCI�N S.A., sobre el monto que fij� el Juez A Quo por concepto de costas, advierte la Sala que dicho aspecto deber� controvertirlo en la oportunidad procesal pertinente de conformidad con el art�culo 366 numeral 5� del C.G del P., esto es mediante los recursos de reposici�n y apelaci�n contra el auto que apruebe la liquidaci�n de costas.

EXCEPCIONES. Dentro de la oportunidad legal, la demandada COLPENSIONES, respecto de quien se surte el grado jurisdiccional de consulta, propuso como excepci�n de fondo las de FALTA DE LEGITIMACI�N EN LA CAUSA POR PASIVA�, �INEXISTENCIA DE LA OBLIGACI�N Y COBRO DE LO NO DEBIDO�, �AUSENCIA DE VICIOS EN EL TRASLADO� y �BUENA FE� respecto de las cuales se debe se�alar que de conformidad con el an�lisis que se viene realizando en el transcurrir de esta providencia y en raz�n a que los fundamentos de aquellas se soportan en la inexistencia de la nulidad y/o ineficacia reclamada por la parte activa del contradictorio, estas excepciones est�n destinadas al fracaso.

En cuanto a la excepci�n de PRESCRIPCI�N, la misma se declarar� no probada, como quiera, que contrario a lo afirmado por al apoderado de PROTECCI�N el derecho a la seguridad social es irrenunciable e imprescriptible, por ello, la ineficacia del acto jur�dico de traslado puede alegarse en cualquier momento u oportunidad, tal y como lo estableci� la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL1689-2019 Radicaci�n No 65791, del 8 de mayo de 2019.

CONCLUSI�N. As� las cosas, fundamentados en el estudio jur�dico y probatorio antes efectuado y agotados como se encuentran los puntos objeto del grado jurisdiccional de consulta, esto es, aquello desfavorable a COLPENSIONES y aquellos que fueron objeto de apelaci�n por esa entidad y por el fondo privado de pensiones PROTECCI�N S.A., �nicos sobre los cuales adquiere competencia el Juez de Segunda Instancia en virtud del principio de consonancia previsto en el art�culo 66 A del C. P. del T. y de la S. S., corresponde a esta Sala modificar y adicionar el numeral segundo de la sentencia. En lo restante la sentencia se confirmar�.

COSTAS En aplicaci�n de lo preceptuado en el art�culo 365 del C. G. del P. se tiene que dadas las resultas de la alzada hay lugar a condenar en costas en esta instancia a favor de la parte demandante y en contra de PROTECCI�N S.A. y COLPENSIONES por resolverse desfavorablemente a sus intereses el recurso de apelaci�n interpuesto. En consecuencia, las agencias en derecho se fijan de conformidad con el Acuerdo No PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura en el equivalente a 2 salarios m�nimos legales mensuales vigentes, esto es, la suma total de $2.000.000, para cada una, la cuales ser�n liquidadas de forma integral por el Juzgado de Primera Instancia, en la forma ordenada por el art�culo 366 �dem DECISI�N En m�rito de lo expuesto, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, administrando Justicia en nombre de la Rep�blica de Colombia y por autoridad de la Ley.

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR y ADICIONAR el numeral SEGUNDO de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pasto, el 1� de octubre de 2021, objeto de apelaci�n y del grado jurisdiccional de consulta, el que quedar� as�: �CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANT�AS PROTECCI�N S.A. a trasladar de la cuenta individual de la demandante ZOILA CONCEPCI�N VELASCO BURBANO, a la cuenta global administrada por la ADMNISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- en el r�gimen de prima media con prestaci�n definida, todos los valores que hayan sido depositados por concepto de cotizaciones, bonos pensionales si hay lugar a ellos, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos o rendimientos que se hubieren causado, adem�s de las cuotas de administraci�n, primas descontadas para los seguros previsionales y pensi�n de garant�a m�nima, estos tres �ltimos en forma indexada con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo que la actora permaneci� afiliada a ella, y al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deber�n aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y dem�s informaci�n relevante que los justifique En el evento de existir diferencias entre lo aportado en el r�gimen de prima media y lo transferido al RAIS, dicha suma deber� ser asumida por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCI�N S.A., con sus propios recursos, de acuerdo con lo indicado en la parte considerativa de esta providencia�.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo restante la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pasto, dentro de la audiencia p�blica llevada a cabo el 1� de octubre de 2021, objeto de apelaci�n y del grado jurisdiccional de consulta, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisi�n.

TERCERO: CONDENAR EN COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA a cargo de la parte demandada PROTECCI�N S.A. y COLPENSIONES a favor de la demandante. En consecuencia, se fijan las agencias en derecho en el equivalente a dos (2) salarios m�nimos legales mensuales vigentes, esto es, la suma de $2.000.000 para cada una, las cuales ser�n liquidadas de forma integral por el Juzgado de Primera Instancia en la forma ordenada por el art�culo 366 del C.G.P. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesi�n de esta fecha seg�n acta No____ Para efecto de su notificaci�n se dispone que por Secretar�a se inserte copia de la misma en Estados Electr�nicos y se notifique por Edicto Electr�nico, con el fin de que sea conocida por los intervinientes dentro del presente asunto En firme esta decisi�n, devu�lvase al Juzgado de origen.

No siendo otro el objeto de la presente, se firma en constancia como aparece: JUAN CARLOS MU�OZ Magistrado Ponente LUIS EDUARDO �NGEL ALFARO CLARA IN�S L�PEZ D�VILA Magistrado Magistrada (en permiso) �La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con espec�fica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gesti�n fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de informaci�n. �La informaci�n debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliaci�n hasta la determinaci�n de las condiciones para el disfrute pensional. �Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una informaci�n completa y comprensible, a la medida de la asimetr�a que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. �Es una informaci�n que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo est�, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias may�sculas y vitales, como en el sub lite, la elecci�n del r�gimen pensional, trasciende el simple deber de informaci�n, y como emanaci�n del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio m�s activo al proporcionar la informaci�n, de ilustraci�n suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y a�n a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opci�n que claramente le perjudica. �Bajo estos par�metros es evidente que el enga�o que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de informaci�n en que incurri� la administradora; en asunto neur�lgico, como era el cambio de r�gimen de pensiones, de quien ya hab�a alcanzado el derecho a una pensi�n en el sistema de prima media, su obligaci�n era la de anteponer a su inter�s propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por m�s de cinco a�os, bajo la advertencia de que el provecho de la pensi�n a los sesenta a�os, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redenci�n. En estas condiciones el enga�o, no solo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional, que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisi�n que se persigue; de esta manera la diligencia debida se traduce en un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada.� (Subraya la Sala) Tribunal Superior de Pasto - Sala Laboral � Proceso Ordinario Laboral No 520013105003-2019-00248-01 (456) Magistrado Ponente: JUAN CARLOS MU�OZ P�gina PAGE 13 de NUMPAGES 13 r�� + � � � � � 9 � � � � � � � D � � � � � Q T { | } � � � � ����zjzz h@A hg!�CJOJQJ\�aJ h@A hg!�CJOJQJaJ"h@A h7�5�CJOJQJ\�aJ h@A h�'g5�CJOJQJaJ"h@A h�'g5�CJOJQJ\�aJ h@A h�+�CJOJQJaJ"h@A hz;]5�CJOJQJ\�aJ h@A hg!�5�CJOJQJaJ"h@A hg!�5�CJOJQJ\�aJ#� � � � � � | } �PQuwxy��$ ��a$gd�2Mm$ $��a$gd�2Mm$ $a$gd�2Mm$ $a$gd�2Mm$gd{nm$ $��a$gdO$� $a$gd�+�m$ $ �� a$gdg!� $a$gdg!�m$$a$gdg!�� I V t � �H��def��u��³��╕�w��whhYJY h^BIhO$�CJOJQJaJ 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