República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado ponente: Juan Carlos Garrido Barrientos Referencia: 110016000721201801606 01 [1597] Procedencia: Juzgado Cuarenta Penal de Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Procesado: MIGUEL ANTONIO CUBILLOS SANABRIA Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro Motivo: Apelación auto negó pruebas Decisión: Confirma Aprobado: Acta número 030 Bogotá D. C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veinte (2020).
Vistos Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto, por el apoderado de MIGUEL ANTONIO CUBILLOS SANABRIA, contra la decisión sobre decreto de pruebas adoptada, por el Juzgado Cuarenta Penal de Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en la sesión de la audiencia preparatoria del 16 de septiembre de 2019. Antecedentes Los hechos aparecen relacionados en el escrito de acusación1 y, con base en ellos, el 7 de febrero de 2019, ante el Juzgado Treinta y Dos Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se llevó a cabo formulación de imputación en contra MIGUEL ANTONIO CUBILLOS SANABRIA, a quien se atribuyó la comisión de actos sexuales con menor de catorce años agravados y de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, según los artículos 31, 208, 209, 211 – numeral 1.° - del Código Penal, cargos que no aceptó2.
Radicado el escrito de acusación el 1 Folios 16 a 21 carpeta 2 Folio 6 carpeta Radicación: 110016000721201801606 01 [1597] Procesado: MIGUEL ANTONIO CUBILLOS SANABRIA Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004 30 de abril de 2019, correspondió al Juzgado Cuarenta Penal del Circuito con Función de Conocimiento, que instaló la vista respectiva el 18 de julio de 20193.
La audiencia preparatoria tuvo lugar el 16 de septiembre 20194 y, en ella, la defensa interpuso apelación contra el auto que decidió sobre el decreto de pruebas, en relación con unas solicitadas por ella que le fueron negadas5, a las que se opuso la delegada fiscal6. Providencia impugnada En lo que interesa para este pronunciamiento, el señor juez de conocimiento, entre otras determinaciones, inadmitió las pruebas documentales que se pretendían incorporar con el testimonio de la señora Sara Herminda García Robayo, por ser anteriores y por no guardar relación con los hechos materia de juzgamiento.
Argumentos del recurrente Solicitó autorización para el aporte de los documentos, con el argumento de que, con ellos, pretende demostrar que MIGUEL ANTONIO CUBILLOS SANABRIA está sufriendo una retaliación por parte de la madre de la menor víctima, como consecuencia del proceso llevado a cabo en contra del esposo de ella, ya que, en ése, la denuncia fue interpuesta por la hermana de ésta y esposa del aquí investigado, Sara Herminda García Robayo.
Argumentos de los no recurrentes La señora fiscal demandó que se confirme la decisión porque, en su opinión, los elementos materiales probatorios que pretende hacer valer el 3 Folio 22 carpeta 4 Folios 24 a 28 carpeta 5 Sesión del 16 de septiembre de 2019, record 30:20 y ss. 6 Sesión del 16 de septiembre de 2019, record 48:43 y ss.
Radicación: 110016000721201801606 01 [1597] Procesado: MIGUEL ANTONIO CUBILLOS SANABRIA Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004 defensor, carecen de relación con el factum de la acusación, por tratar sobre eventos anteriores. Consideraciones 1.- De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1.º del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal está facultado para conocer del recurso.
Dado que la competencia para resolver, como superior, es limitada, se ocupará del objeto de impugnación y de aquello que le resulte inescindiblemente vinculado7, sin agravar la situación del opugnante único8, para concluir en la confirmación del proveído en estudio. 2.- Como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia9, en la audiencia preparatoria se lleva a cabo un procedimiento de depuración probatoria, en el cual las partes dirigen sus solicitudes a la admisión de las evidencias que pretendan someter a contradicción en el juicio oral.
Es así como los roles de quienes intervienen estarán plenamente definidos, la fiscalía pedirá, en principio, la práctica de las que estén dirigidas a sustentar la acusación y la necesidad de la pena, y la defensa, también en principio, solicitará las que tengan vocación de confutar las de su contrario, porque confirmen la inocencia o atenúen la situación del incriminado.
Para que tales solicitudes prosperen deben versar sobre elementos de los que se pueda predicar su admisibilidad porque son conducentes, pertinentes, útiles y legalmente obtenidos. El artículo 375 del Código de Procedimiento Penal señala que, para predicar pertinencia, el elemento material probatorio, la evidencia física o el medio de prueba deberán 7 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 25 de mayo de 2016. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Rad. 43837. 8 Artículo 20 Código de Procedimiento Penal 9 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal Acta del 8 de octubre de 2015. M. P. Fernando Alberto Castro Caballero. Radicación 46109. Radicación: 110016000721201801606 01 [1597] Procesado: MIGUEL ANTONIO CUBILLOS SANABRIA Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004 referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, a la identidad o responsabilidad penal del acusado, a hacer más o menos probable alguno de tales hechos o circunstancias o a la credibilidad de un testigo o de un perito.
Adicionalmente, para su decreto, se requiere demostrar que no sean superfluos, inútiles o repetitivos porque aporten para la resolución del problema jurídico, sin reiterar, innecesariamente, el contenido de otros10, como se precisó jurisprudencialmente11. 3.- El apoderado del acusado solicitó, como pruebas, una denuncia penal con radicación 1100160000552005041; un pantallazo de la página web de la Rama Judicial, sobre el mismo proceso; un acta de custodia provisional, como medida de protección de emergencia; un oficio de la Comisaría Undécima de Familia de Suba, RUG 1110528425; un acta de asignación de custodia, 11M008506; una copia de la historia clínica de la menor MCGR12; una remisión al Departamento de Psicología del Colegio Técnico Domingo Faustino Sarmiento; y, por último, un acta de ubicación de la menor en un medio familiar extenso.
Todo lo cual hizo en en los siguientes términos13: «… la denuncia penal del radicado 1100160000552005041, de fecha 21 de diciembre de 2005, formulada, ante la Fiscalía General de la Nación, por la señora Sara Herminda García Robayo, identificada con la cédula de ciudadanía número 52.342.605, tía de la víctima…, por… actos sexuales abusivos con menor de catorce años contra su padrastro, el señor Ómar Martínez Velázquez, identificado con… cédula de ciudadanía 19.264.129, en su hijastra…, la conducencia y pertinencia, señoría, radica en que precisamente es la tía de la víctima, la señora Sara, quien se entera de unos hechos que ocurrieron para el año 2005 que fueron 10 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal.
Auto del 28 de marzo de 2012, M. P. Javier Zapata Ortiz. Radicación 33468. 11 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Auto del 13 de junio de 2012, M. P. José Leonidas Bustos Martínez. Radicación 36562. 12 Se omiten los nombres de la menor para preservar su derecho a la intimidad, en atención a lo previsto en los artículos 15 y 44 de la Constitución Política y el artículo 33 del Código de la Infancia y la Adolescencia. 13 Sesión del 16 de septiembre de 2019, record 30:20 y ss.
Radicación: 110016000721201801606 01 [1597] Procesado: MIGUEL ANTONIO CUBILLOS SANABRIA Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004 puestos en conocimiento de todo el núcleo familiar y la cual omitió formular la denuncia la propia madre y tuvo que hacerlo en su defecto, la propia tía, en representación de su sobrina, para ese entonces lógicamente que no convivía el señor MIGUEL CUBILLOS, hoy acusado, con la tía, con su actual esposa, pero, por lo tanto, tuvo que recurrir a formular esa denuncia penal, y, por lo tanto, ella se dio cuenta, precisamente, a toda costa, tuvo que formular la tía, habiendo sido omitida por la propia madre, función que debió cumplir su propia madre, ya que, efectivamente, está siendo vejada por su padrastro, el señor Ómar Martínez Velázquez, entonces, ella nos podrá decir el motivo, las circunstancias con que se enteró de ese hecho, que fue omitido de manera muy dolosa, digo yo, por parte de su señora madre, para defender a su propia hija, de sólo cuatro años de edad.
Esta prueba, señoría, se introducirá con el propio testimonio de la… denunciante, la señora Sara, señoría…; el pantallazo de la página web de la Rama Judicial, que da cuenta del proceso mencionado anteriormente, con el radicado 110160000552005, de fecha 16 de septiembre de 2019, que da cuenta de la condena de 2 años y 11 meses de prisión impuesta por el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito de Conocimiento (sic) por aceptación de cargos por parte del padrastro de la menor aquí presente como ofendida, el señor Ómar Martínez Velázquez, conforme a la denuncia penal que formuló el 21 de diciembre de 2005 la tía de la víctima y esposa del hoy acusado y a la cual se acogió la sentencia anticipada, señoría. Esta prueba, señoría, documental, que será introducida a través, digamos, del testimonio de la señora Sara, la denunciante, nos dará cuenta cómo la existencia del proceso y los pormenores que se dio el proceso, según el historial que aparece en la página web, página oficial de la página web de la Rama Judicial, señoría….
El acta de custodia provisional, como medida de protección de emergencia, RUG 1102842505 de fecha 2 de enero de 2006 de la Comisaría Undécima de Familia, concedida a la señora Sara Herminda García Robayo, identificada con la cédula de ciudadanía… 52.342.605 de Bogotá, tía de la víctima, despojando de la maternidad a la propia madre y entregándosela a la señora Sara, la menor de cuatro años, haciéndole entrega a raíz de los abusos sexuales por parte del padrastro Ómar Martínez Velázquez, identificado con la cédula de ciudadanía que ya se mencionó anteriormente, su señoría, esta prueba es conducente y pertinente, señoría, porque nos va a demostrar acá, este documento que será introducido a través de la propia denunciante, la señora Sara, como pudo despojarse de la propia paternidad a la propia madre (sic), que omitía, de manera dolosa, la custodia de su hija y permitía o, por lo menos, asintió, no puso en conocimiento de las autoridades competentes, de la Fiscalía General de la Nación, un hecho que debió ser puesto por ella y Radicación: 110016000721201801606 01 [1597] Procesado: MIGUEL ANTONIO CUBILLOS SANABRIA Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004 efectivamente fue puesto por,…, la tía de la menor, la señora Sara García Robayo.….
Oficio de fecha enero 10 de la Comisaría Undécima de Familia de Suba de Bogotá, con radicado RUG 1110528425, remitiendo actuaciones surtidas, en relación a la menor MCGR, remitiéndola a la comisaría de familia, remitiendo para que conociera de esta actuación, esta prueba es conducente y pertinente, señoría, por cuanto se establecerá por parte de este documento, cómo el proceso tuvo que avanzar para que la protección de la menor (sic), y será introducida a través del testimonio de la señora Sara Herminda García Robayo.… Acta de asignación de custodia, historia número 11M008506 de fecha 20 de septiembre de 2007, de la defensora de familia del Centro Zonal de Suba, donde fue remitido el expediente, como se mencionó anteriormente, concediendo la custodia de la menor nuevamente a su señora madre, la señora Luz Mary García Robayo, con cédula de ciudadanía 52.396.137 de Bogotá, que será introducida con el testimonio de la señora Sara Herminda García Robayo, señoría, y este documento nos muestra cómo efectivamente nuevamente, retoma la custodia la señora madre, al serle restablecidos los derechos, tendrá implicaciones, como se podrá ver en una prueba que se demostrará posteriormente, que se enunciará porque ella nuevamente se desentiende de su hija y es entregada nuevamente, en custodia, a su señora abuela.… Copia de la historia clínica de la paciente MCGR, identificada con la tarjeta de identidad 1000572188, expedida por el Hospital Suba, nivel 2, nivel Empresa Social del Estado (sic), que, para la fecha, la menor convivía con su madre y su abuelita y padre del menor ausente, esta historia clínica, señoría, es de fecha 22 de marzo de 2013 y será introducida,…, por la señora Sara Herminda Robayo… y nos dará a conocer,…, con quién vivía la menor para esa época, cuándo se le hizo la valoración, allí se demostrará que la convivencia de la menor estaba,…, vivía con la señora madre y la abuelita, ausente de la persona aquí acusada, como se ha dicho en esta audiencia, señoría. Esta prueba, como se dijo, señoría, va a ser introducida con… la señora Sara Herminda García Robayo… La remisión al Departamento de Psicología del Colegio Técnico Domingo Faustino Sarmiento Institución Educativa Distrital, de fecha octubre 14 de 2014, donde se remite a la menor… de 13 años de edad, evidenciando el lugar que la menor donde vivía, ausente del aquí acusado y los problemas de carácter psicológico, que presentaba para ese momento la menor, será introducida esta prueba… con el testimonio de… Sara García Robayo y es importante establecer, con este documento,…, tanto el lugar de residencia de la menor, ausente de la persona que se decía que estaba abusando de ella, como también la situación de tipo psicológico que presentaba, según la valoración que hizo el psicólogo, señoría… El acta de ubicación en medio familiar Radicación: 110016000721201801606 01 [1597] Procesado: MIGUEL ANTONIO CUBILLOS SANABRIA Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004 extenso, de la joven MCGR, de 15 años de edad,…, de fecha 14 de octubre de 2016, emitida por la defensora de familia del Bienestar Familiar - Regional Bogotá, Centro Zonal de Suba, ubicando a la menor con su abuela materna Analoisa Robayo García, por descuido de la señora madre, lo que nos podrá dar las luces, sobre la verdadera convivencia que tenía esta joven y el desorden en que esta pobre joven vivía en el medio familiar, este documento será introducido con el testimonio de… Herminda García Robayo…». 4.- La Sala comparte el criterio del señor juez de primer grado, respecto de que los medios de conocimiento, materia de la alzada, no son susceptibles de decretarse porque: 4.1.- En la solicitud transcrita, el defensor no acreditó la pertinencia del acta de custodia, del oficio del bienestar familiar, del acta de asignación de custodia y de la copia de la historia clínica, en razón de que no guardan relación con el factum que originó las actuales acriminaciones de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y de actos sexuales con menor de catorce años agravados.
Según lo argumentado, son pruebas anteriores a la fecha de los hechos, que ocurrieron, como dice el escrito de acusación, entre 2013 y 2018; y, además, porque el peticionario aludió a circunstancias indeterminadas, que no sirven para establecer o controvertir la situación que será materia de la causa. Igual sucede con la ubicación en medio familiar extenso de la víctima, pues únicamente se indicó que evidenciaría la situación familiar que tenía la adolescente, sin argumentar por qué ello ayudaría a fortalecer la postura de la defensa o a desvirtuar la de la fiscalía. 4.2.- En relación con la remisión al Departamento de Psicología del Colegio Técnico Domingo Faustino Sarmiento, aunque se acreditó su pertinencia, pues se alegó que serviría para demostrar que la aparentemente agredida no convivía con MIGUEL ANTONIO CUBILLOS SANABRIA, así como acerca de sus condiciones psicológicas en ese momento, se encuentra que no se tuvieron en cuenta las reglas que, Radicación: 110016000721201801606 01 [1597] Procesado: MIGUEL ANTONIO CUBILLOS SANABRIA Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004 según explicó la Sala de Casación Penal, deben seguirse para la presentación de valoraciones que requieren de conocimientos especializados14: «De acuerdo con el artículo 405 del Código de Procedimiento Penal…, la prueba pericial es procedente cuando sea necesario efectuar valoraciones que requieran conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados. »A los peritos, en lo que corresponda, les serán aplicables las reglas del testimonio.
De ahí que el artículo 412 Ib. disponga su comparecencia al juicio oral y público, “para que sean interrogados y contrainterrogados en relación con los informes periciales que hubiesen rendido, o para que los rindan en audiencia”. »Toda declaración de perito, reza el artículo 415 Ejusdem, deberá estar precedida de un informe resumido en donde exprese la opinión pedida por la parte que propuso la práctica de la prueba.
El inciso final del mismo precepto señala que “en ningún caso, el informe de que trata este artículo será admisible como evidencia, si el perito no declara oralmente en el juicio”. »Conforme a las diferentes etapas de la actividad probatoria en el procedimiento penal acusatorio vigente en nuestro país, los informes deben descubrirse desde el escrito de acusación o en la audiencia preparatoria, según el caso, destacando que es en esta diligencia en la que el juez de conocimiento los admite, ordenando inmediatamente, según el artículo 414 del C.P.P., “citar al perito o peritos que los suscriben, para que concurran a la audiencia del juicio oral y público con el fin de ser interrogados y contrainterrogados”. »Incluso, afincando la necesidad expresa de que la prueba pericial se introduzca por vía testimonial en la audiencia de juicio oral, el artículo 419 de la Ley 906 de 2004, reseña: »“Perito impedido para concurrir.
Si el perito estuviera físicamente impedido para concurrir a la audiencia pública donde se practicará la prueba, de no hallarse disponible el sistema de audio video u otro sistema de reproducción a distancia, ésta se cumplirá en el lugar donde se encuentre, en presencia del juez y de las partes que habrán de interrogarlo”. 14 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal.
Sentencia del 17 de septiembre de 2008, M. P. Sigifredo Espinosa Pérez. Radicación 30214. Radicación: 110016000721201801606 01 [1597] Procesado: MIGUEL ANTONIO CUBILLOS SANABRIA Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004 »(…) »Para la Corte, acorde con lo examinado en precedencia de lo que el texto legal contiene y lo que el derecho comparado informa sobre la materia, en términos generales, es necesario que la base pericial sea soportada exclusivamente con el testimonio de la persona que realizó el examen y elaboró el correspondiente informe».
En el mismo pronunciamiento, dicha corporación explicó la diferencia entre la prueba pericial y la prueba documental: «La prueba documental, en su forma de aducción y estimación, tiene su propia reglamentación legal, diferente a la de la prueba pericial. »El artículo 425 del Código de Procedimiento Penal… señala que salvo prueba en contrario, se tendrá como auténtico el documento cuando se tiene conocimiento cierto sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, mecanografiado, impreso, firmado o producido por algún otro procedimiento. »La Sala, en el citado precedente (Radicado 25.920), dijo al respecto: »“La autenticidad del documento es una calidad o cualificación del mismo cuya mayor importancia reluce al ser tomado como ítem de su valoración o asignación de mérito, después que se ha admitido o incorporado formalmente como prueba en la audiencia pública. »”(…) »”Como en todos los casos, ese sentido de la autenticidad se pregona de la procedencia u origen del documento; pues su contenido, y la correspondencia de dicho contenido con la realidad, cuando fueren objeto de controversia, deberán verificarse a través de los medios probatorios normales. »”Es decir, un documento no necesariamente tiene eficacia probatoria para desvirtuar la presunción de inocencia, por el solo hecho que pueda considerarse auténtico por su origen o procedencia. Esa problemática, la del valor demostrativo de su contenido, se discutirá con el conjunto de pruebas y corresponde al juez decidir en sana crítica”.
Radicación: 110016000721201801606 01 [1597] Procesado: MIGUEL ANTONIO CUBILLOS SANABRIA Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004 »De lo anterior puede concluirse que si bien el informe del experto puede estar contenido en un documento, el mismo constituye, estrictamente, prueba pericial, y como tal, el perito debe ser citado al debate público y oral con el fin de ser interrogado y contrainterrogado en relación con su concepto o para que lo rinda directamente en el juicio. » Es decir que, en asuntos como el que se estudia, no se puede demostrar el dictamen que haga un perito, respecto de un menor, por medio de la simple aducción de un documento, sino que el experto debe ser citado a juicio para que pueda explicar detalladamente su estudio y las conclusiones a las que llegó, en respeto, entre otras garantías, del debido proceso probatorio y del derecho de contradicción que le asiste a las partes.
A lo anterior se suma el que no sólo se cometió el error de intentar su incorporación como si se tratase de un documento, cuyo contenido se presumiera auténtico, sino que se solicitó por medio de una testigo que ni siquiera lo suscribió y, por ello, la prueba no puede ser decretada. 4.3.- Las mismas exigencias deben ser tenidas en cuenta respecto de la incorporación de la denuncia interpuesta, en contra del señor Ómar Martínez Velázquez, por Sara Herminda García Robayo y del pantallazo en la página de internet de la Rama Judicial correspondiente a ella, pues, el contenido de tales documentos no supliría la declaración de ésta, idónea eventualmente para demostrar lo afirmado en esa oportunidad, la cual sí fue autorizada pero sobre otros puntos, sin que se hubiera mencionado dichos proceso o documentos, por tal razón la prueba se tornaría inconducente y resultaría desconocedora del derecho de contradicción en cuanto a su tenor.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, Radicación: 110016000721201801606 01 [1597] Procesado: MIGUEL ANTONIO CUBILLOS SANABRIA Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004 Resuelve Confirmar, en lo que fue materia de apelación, la decisión, del 16 de septiembre de 2019, proferida por el Juzgado Cuarenta Penal de Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. Devuélvase la actuación a ese despacho.
Se advierte que contra este proveído no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase, Juan Carlos Garrido Barrientos Dagoberto Hernández Peña Hermens Darío Lara Acuña