República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado ponente: Juan Carlos Garrido Barrientos Referencia: 110016000090201600054 01 [1611] Procedencia: Juzgado Octavo Penal de Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Procesado: LUIS FERNANDO ULLOA CASTRILLÓN Delito: Omisión del agente retenedor o recaudador Motivo: Apelación auto pruebas Decisión: Modifica Aprobado: Acta número 55 Bogotá D. C., nueve (9) de junio de dos mil veinte (2020).
Vistos Resuelve la Sala los recursos de apelación interpuestos por la fiscalía, la representante de víctimas y el apoderado de LUIS FERNANDO ULLOA CASTRILLÓN contra la decisión sobre decreto de pruebas adoptada, por el Juzgado Octavo Penal de Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en la sesión de la audiencia preparatoria del 15 de octubre de 2019.
Antecedentes Los hechos aparecen relacionados en el escrito de acusación1 y, con base en ellos, el 27 de julio de 2018, ante el Juzgado Cuarenta y Tres Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se llevó a cabo formulación de imputación en contra de LUIS FERNANDO ULLOA CASTRILLÓN, a quien se atribuyó la comisión de omisión del agente retenedor o recaudador, en concurso homogéneo y sucesivo, según los artículos 31 y 402 del Código Penal, cargo que no aceptó2.
Radicado el escrito de acusación el 24 de octubre de 2018, correspondió al Juzgado Octavo Penal del Circuito con Función de Conocimiento, que instaló la vista respectiva el 28 de junio 1 Folios 17 a 19 carpeta 2 Folio 12 carpeta Radicación: 110016000090201600054 01 [1611] Procesado: LUIS FERNANDO ULLOA CASTRILLÓN Delito: Omisión del agente retenedor o recaudador Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004 de 20193.
La audiencia preparatoria tuvo lugar el 15 de octubre 20194 y, en ella, la delegada fiscal5, la representante de víctimas6 y el defensor7 interpusieron apelación contra el auto que decidió sobre el decreto de pruebas, en relación con unas que les fueron negadas8. Providencia impugnada En lo que interesa para este pronunciamiento, el señor juez de conocimiento, entre otras determinaciones, negó, para la fiscalía, la incorporación de un oficio de cobro persuasivo del 28 de enero de 2015 y de dos certificados del 17 y del 19 de mayo de 2016, por considerar que no guardan relación con los hechos materia de juzgamiento, ya que se limitan a establecer el trámite interno de la DIAN para solicitar el pago de los períodos adeudados por British Alliance Ltda., representada por ULLOA CASTRILLÓN, antes de acudir a la jurisdicción penal.
Para la defensa, negó, entre otros, el testimonio de Eulises Sánchez Salazar, por la misma razón. Argumentos de los recurrentes La señora fiscal demandó la autorización de incorporar los documentos, porque, en su criterio, permiten demostrar que la DIAN cumplió con lo dispuesto en la legislación tributaria e intentó persuadir a LUIS FERNANDO ULLOA CASTRILLÓN de hacer las contribuciones, es decir, acreditar que éste tenía conocimiento de sus obligaciones y aun así omitió cumplirlas.
La representante de víctimas se manifestó en el mismo sentido y agregó que se demostraría que, para las fechas de las certificaciones, el procesado no se encontraba en trámites de solicitudes de devolución ni de compensación. 3 Folio 44 carpeta 4 Folios 52 a 54 carpeta 5 Sesión del 15 de octubre de 2019, record 1:36:30 y ss. 6 Sesión del 15 de octubre de 2019, record 1:46:22 y ss. 7 Sesión del 15 de octubre de 2019, record 1:48:55 y ss. 8 Sesión del 15 de octubre de 2019, record 1:14:40 y ss.
Radicación: 110016000090201600054 01 [1611] Procesado: LUIS FERNANDO ULLOA CASTRILLÓN Delito: Omisión del agente retenedor o recaudador Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004 Por su parte, el defensor afirmó que las situaciones previas que pretende demostrar con el testimonio de Eulises Sánchez Salazar, sí guardan relación con la situación fáctica porque, como se publicó el acto liquidatorio con indicación de la suspensión de pagos a partir del 13 de agosto de 2014, resulta necesario saber qué hizo la administración respecto de ello.
Argumentos de los no recurrentes Únicamente se manifestó la representación de víctimas sobre el recurso del apoderado de ULLOA CASTRILLÓN y explicó que el señor Sánchez Salazar no puede dar fe de las acciones tomadas por la DIAN porque pertenece al Grupo Interno de Trabajo de Facilidades de Pago y, en sus funciones, certificó que el procesado no tenía ninguna pendiente.
Igualmente, aclaró que los períodos cuyo pago se omitió son anteriores a la fecha en que se publicó la disolución de la sociedad aludida. Consideraciones 1.- De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1.º del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal está facultado para conocer del recurso. Dado que la competencia para resolver, como superior, es limitada, se ocupará del objeto de impugnación y de aquello que le resulte inescindiblemente vinculado9, sin agravar la situación del opugnante único10, para concluir en la confirmación del proveído en estudio. 2.- Como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia11, en la audiencia preparatoria se lleva a cabo un procedimiento de depuración probatoria, en el cual las partes dirigen sus solicitudes a la admisión de las evidencias que pretendan someter a contradicción en el juicio oral.
Es así como los roles de 9 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 25 de mayo de 2016. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Rad. 43837. 10 Artículo 20 Código de Procedimiento Penal 11 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal Acta del 8 de octubre de 2015. M. P. Fernando Alberto Castro Caballero. Radicación 46109.
Radicación: 110016000090201600054 01 [1611] Procesado: LUIS FERNANDO ULLOA CASTRILLÓN Delito: Omisión del agente retenedor o recaudador Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004 quienes intervienen estarán plenamente definidos, la fiscalía pedirá, en principio, la práctica de las que estén dirigidas a sustentar la acusación y la necesidad de la pena, y la defensa, también en principio, solicitará las que tengan vocación de confutar las de su contrario, porque confirmen la inocencia o atenúen la situación del incriminado.
Para que tales solicitudes prosperen deben versar sobre elementos de los que se pueda predicar su admisibilidad porque son conducentes, pertinentes, útiles y legalmente obtenidos. El artículo 375 del Código de Procedimiento Penal señala que, para predicar pertinencia, el elemento material probatorio, la evidencia física o el medio de prueba deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, a la identidad o responsabilidad penal del acusado, a hacer más o menos probable alguno de tales hechos o circunstancias o a la credibilidad de un testigo o de un perito.
Adicionalmente, para su decreto, se requiere demostrar que no sean superfluos, inútiles o repetitivos porque aporten para la resolución del problema jurídico, sin reiterar, innecesariamente, el contenido de otros12, como se precisó jurisprudencialmente13. 3.- La fiscalía solicitó, como pruebas documentales, el oficio de cobro persuasivo del 28 de enero de 2015 y las certificaciones del 17 y del 19 de mayo de 2016, en los siguientes términos14: «… en cuarto lugar, señor juez, le solicito tener, como prueba documental, igualmente, introducir con la testigo Marlene Quiroga Santamaría, oficio persuasivo de cobro penalizable 2015505600107 de 28 de enero de 2015, toda vez, señor juez, que volviendo a la exposición anterior que hizo la fiscalía, este oficio dará cuenta cómo, antes de iniciar la denuncia penal, la DIAN dio cumplimiento a las exigencias de orden administrativo establecidas por la DIAN, toda vez que, efectivamente, se presentó el oficio persuasivo penalizable y 12 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal.
Auto del 28 de marzo de 2012, M. P. Javier Zapata Ortiz. Radicación 33468. 13 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Auto del 13 de junio de 2012, M. P. José Leonidas Bustos Martínez. Radicación 36562. 14 Sesión del 15 de octubre de 2019, record 42:13 y ss. Radicación: 110016000090201600054 01 [1611] Procesado: LUIS FERNANDO ULLOA CASTRILLÓN Delito: Omisión del agente retenedor o recaudador Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004 se le comunicó al contribuyente, es decir, al aquí al procesado, todas y cada una de las posibilidades que él tenía a fin de ponerse al día en sus obligaciones, como lo es que se le informó que podía solicitar una compensación de saldos, si los tuviere, o solicitar una facilidad de pago, se hará ver, con este documento, señor juez, que la administración de impuestos en este caso cumplió con esas exigencias administrativas y remitió su oficio persuasivo a… British Alliance, representada legalmente por el señor LUIS ULLOA y que este oficio se le envió a la dirección que aparece registrada en la DIAN… Como sexto, le solicito sea decretado, como prueba documental, las comunicaciones internas que realizó la DIAN, es decir, la certificación del 17 de mayo de 2016 suscrita por Miryam Zenaida Valbuena Correa, en ellas, da cuenta que esta sociedad no tenía, para la fecha en que coloca la denuncia, ninguna solicitud de devoluciones por compensación, ni tampoco tenía procesos especiales en su contra,… se dará cuenta, su señoría, que con ellas se cumple con la directivas de orden interno de la DIAN, que son las que el Grupo Interno de Trabajo Unidad Penal, denomina como insumos de la denuncia penal.
Documentos internos con los que se debe contar previo a la formulación de la denuncia y que tiene como destinatario final el aquí investigado, es decir, el mismo contribuyente… Igualmente, señor juez, se me quedó por fuera, que se tenga como prueba documental, igualmente, la certificación del 19 de mayo de 2016, suscrita por Ulises Sánchez Salazar (sic), como jefe del Grupo Interno de Trabajo, toda vez que esta dará cuenta que este ciudadano, como jefe del Grupo Interno de Trabajo, expide esta certificación que da cuenta de las facilidades de pago, que la… DIAN informa que este ciudadano no había realizado, hasta antes de colocarse la denuncia, ninguna solicitud de facilidad de pago o resolución en este sentido.
Éstas son las pruebas que la fiscalía hará valer en juicio ». La Sala no comparte el criterio del señor juez de primera instancia sobre estos documentos porque, como bien manifestaron fiscalía y representación de víctimas en la solicitud y en los recursos, sí guardan relación con los hechos objeto de la causa. Recuérdese que, en garantía de los derechos del acusado, no basta con demostrar la materialidad de la conducta, sino, también, el aspecto subjetivo del tipo penal, y, en ese sentido, se hace viable la propuesta de conocer información atinente al cobro persuasivo, para determinar si ULLOA CASTRILLÓN sabía sobre las obligaciones tributarias de la sociedad que representaba, como agente retenedor.
Con el mismo fin, deben tenerse en cuenta las certificaciones que demuestren que, hasta mayo de 2016, no se habían iniciado procesos especiales, por solicitudes de Radicación: 110016000090201600054 01 [1611] Procesado: LUIS FERNANDO ULLOA CASTRILLÓN Delito: Omisión del agente retenedor o recaudador Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004 devoluciones por compensación o por facilidades de pago, a pesar de las comunicaciones que se habían enviado a éste.
La Sala no se ocupará de la solicitud de incorporación de otro certificado del 19 de mayo de 2016, suscrito por Luis Hernando Pinilla Bernal, porque no fue materia de la decisión revisada y, como se anotó, la competencia de la segunda instancia se limita al objeto de la apelación y a lo que le resulte inescindiblemente vinculado. Por regla general, los medios de impugnación no reviven etapas precluidas, tampoco se pueden emplear para subsanar yerros de los sujetos procesales en las solicitudes iniciales ni para aportar pruebas nuevas no tenidas en cuenta al momento de emitirse la providencia primera15. 4.- Por otra parte, la defensa deprecó la autorización del testimonio de Eulises Sánchez Salazar de la siguiente manera16: «… segundo, se postuló el testimonio de Eulises Sánchez Salazar, en su condición de jefe facilidades de pago de la dirección división gestión cobranzas (sic) de la Dirección de Impuestos de Bogotá, o por quien haga sus veces en el momento de decretar su testimonial, este testimonio es conducente, ya que ostenta aptitud legal conforme al artículo 382 y siguientes del Código del Procedimiento Penal y guarda una relación indirecta con el tema a probar, señoría, en virtud a (sic) que esta persona nos dirá la gestión realizada por él con el objeto del recaudo de la acreencia impositiva de la sociedad que representaba el procesado y nos indicará si ellos hicieron algún procedimiento de tipo administrativo de cobro o de jurisdicción coactiva que, en efecto, debía haberse realizado, nos indicará por qué no se inició, si es que fue así, esa gestión administrativa en contra del contribuyente deudor e, indudablemente, se optó por una opción facilista, que va en contra del principio del ultima ratio del derecho penal que nos lleva a este proceso y que, por las omisiones advertidas, fue que se postuló la iniciación facilista de realizar un proceso penal (sic) en contra del aquí el enjuiciado, habida cuenta 15 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Auto del 28 de enero de 2010. M. P. José Francisco Acuña Vizcaya (Conjuez). Rad. 32721. Ver también: (i) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 9 de marzo de 2011. M. P. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 35296. y (ii) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 17 de noviembre de 2010. M. P. Javier Zapata Ortiz.
Rad. 34938. 16 Sesión del 15 de octubre de 2019, record 54:35 y ss. Radicación: 110016000090201600054 01 [1611] Procesado: LUIS FERNANDO ULLOA CASTRILLÓN Delito: Omisión del agente retenedor o recaudador Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004 que (sic) habían mecanismos, al interior de la DIAN, administrativos, que permitían solucionar este impase que viene a traerse a colación en el proceso penal y ésto es que la sociedad que representa en señor ULLOA CASTRILLÓN no era objeto del impuesto de IVA, al estar representando una sociedad de educación no formal, que es la sociedad excluida de este impuesto y, por lo tanto, no tenía la posibilidad de ser objeto de este cobro penal, señoría, porque nos llevará a ese conocimiento, le llevará conocimiento a su estrado de que efectivamente la DIAN omitió realizar un proceso estrictamente administrativo previo a la iniciación de este proceso penal…».
De acuerdo con los términos en que se solicitó, el testimonio del señor Eulises Sánchez Salazar resulta, a todas luces, inútil, porque ya se pidieron otras dos declaraciones con los mismos fines. En otra petición se afirmó que el señor Daniel Felipe Ortegón Sánchez explicaría que las instituciones para el trabajo y desarrollo en la actualidad no deben pagar el IVA, por ello, esta atestación, en ese aspecto, resultaría repetitiva.
Máxime cuando, como bien lo ha precisado la jurisprudencia17, las pruebas no se pueden extender a discusiones de estricto derecho. Igual sucede con la otra razón en la que se fundamentó la pretensión, ésto es, la demostración de que la DIAN no hizo un proceso administrativo antes de presentar, en criterio del defensor, de manera facilista, la denuncia en contra de LUIS HERNANDO ULLOA CASTRILLÓN, representante legal de British Alliance Ltda.; esa argumentación se hizo cuando se deprecó el decretado testimonio de Luis Hernando Pinilla Bernal, por ello, una nueva declaración en ese sentido deviene innecesaria.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, Resuelve Primero. Modificar la decisión proferida, el 15 de octubre de 2019, por el Juzgado Octavo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta 17 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 14 de septiembre de 2011.
M. P. Fernando Alberto Castro Caballero. Radicación 37051. Radicación: 110016000090201600054 01 [1611] Procesado: LUIS FERNANDO ULLOA CASTRILLÓN Delito: Omisión del agente retenedor o recaudador Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004 ciudad, en el sentido de autorizar, a la fiscalía, la introducción del oficio de cobro persuasivo del 28 de enero de 2015 y de las certificaciones del 17 y del 19 de mayo de 2016 aludidos atrás, por intermedio de Marlene Quiroga Santamaría. Segundo. Abstenerse de hacer pronunciamiento sobre la solicitud, de la delegada fiscal, de que se permita la incorporación del certificado del 19 de mayo de 2016, suscrito por Luis Hernando Pinilla Bernal, presentada con la sustentación de la alzada.
Tercero. Confirmar dicho proveído en lo restante. Devuélvase la actuación a ese despacho. Se advierte que contra esta providencia no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase, Juan Carlos Garrido Barrientos Dagoberto Hernández Peña Hermens Darío Lara Acuña