1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. SALA CUARTA LABORAL Ordinario Laboral 1100131050 33 2018 00270 01 Demandante: IVÁN CAMILO VILLAMIL TORO Demandado: SERVICIOS POSTALES NACIONALES OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES S.A. EN LIQUIDACIÓN Magistrado Ponente: DIEGO FERNANDO GUERRERO OSEJO Bogotá D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil veintidós (2022).
SENTENCIA: Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada, en contra de la sentencia proferida el 3 de septiembre de 2021 por el Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá. I-.
ANTECEDENTES: 1.1 DE LA DEMANDA: El señor IVÁN CAMILO VILLAMIL TORO, formuló demanda ordinaria laboral en contra de SERVICIOS POSTALES NACIONALES y OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES S.A. EN LIQUIDACIÓN, con la finalidad que se declare que las demandadas son solidariamente responsables de las obligaciones laborales como, indemnizaciones, salarios y demás prestaciones generadas a su favor; igualmente, se declare ineficaz el despido efectuado por OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES EN LIQUIDACION el 2 de mayo de 2015.
Por consiguiente, se condene a las sociedades convocadas a juicio a reintegrarlo a un cargo de igual categoría al que ostentaba al momento del despido y además se las condene a reconocer y pagar los salarios, prestaciones sociales, vacaciones y los aportes al Sistema General de Seguridad Social 2 Integral dejados de percibir desde la fecha de la terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa, hasta la fecha en que se haga efectivo el reintegro.
Asimismo, solicita se condene a las accionadas a reconocer y pagar la indemnización prevista en el inciso 2º del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. De forma subsidiaria, pretende el promotor de la litis se condene al extremo pasivo a reconocer y pagar la indemnización por despido sin justa causa establecida en el artículo 64 del C.S.T. 1.2 SUPUESTO FÁCTICO: En respaldo de sus aspiraciones, refirió que suscribió contrato de obra o labor con la demandada OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES S.A., el 1° de diciembre de 2014 y que prestó sus servicios personales como trabajador en misión para la enjuiciada SERVICIOS POSTALES NACIONALES S.A., desempeñado el cargo de metrólogo, el que consistía en el mantenimiento preventivo, correctivo y de calibración de las básculas de SERVICIOS POSTALES NACIONALES, según las órdenes impartidas por las accionadas, y devengando como salario mensual la suma de $2.500.000, el que era pagado por la ETS.
Sostuvo que el 7 de mayo hacia las 4 de la tarde, sufrió accidente laboral en las instalaciones de SERVICIOS POSTALES NACIONALES S.A., cuando se disponía a levantar unas cajas de las básculas, lo que le generó un fuerte dolor en el hombro derecho, impidiendo que pudiera levantar su brazo nuevamente, motivo por el cual OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES S.A. reportó el accidente laboral ante la ARL POSITIVA el 8 de mayo de 2015, dado que el día del accidente no se encontraba ningún funcionario de la ETS en el módulo que tiene en la empresa usuaria.
Expuso que, como consecuencia del accidente laboral, el 8 de mayo de 2015 fue remitido por la ARL a la CLÍNICA DE OCCIDENTE en donde fue diagnosticado con esguince de hombro, lo que le generó una incapacidad de 4 días del 8 al 11 de mayo de 2015. De otra parte, señaló que procedió a radicar los documentos de la incapacidad ante el Departamento de Gestión Humana de la demandada SERVICIOS POSTALES NACIONALES S.A. el 8 de mayo de 3 2015, los que no fueron recibidos por la funcionaria de la demandada OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES S.A., aduciendo que el actor ya no laboraba allí desde el 7 de mayo de 2015.
No obstante lo anterior, a la finalización de la incapacidad el 12 de mayo de 2015, procedió a reintegrarse a sus labores por lo que se dirigió a las instalaciones de SERVICIOS POSTALES NACIONALES S.A., en donde le informaron de manera verbal que ya no trabajaba allí, impidiéndose su acceso, situación que fue corroborada por la demandada OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES S.A., la que se negó nuevamente a recibir la documentación que acreditaba la incapacidad.
Indica que elevó derecho de petición ante OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES S.A. el 17 de marzo de 2016 solicitando copia de su contrato de trabajo y certificación laboral, petición que no fue resuelta por esa accionada. De la misma forma, precisa que fue atendido por la ARL hasta el 8 de septiembre de 2017, siendo su último diagnóstico el de TENDINOSIS DEL MANGUITO ROTADOR, BURSITIS SUBACROMIAL Y RUPTURA INTRASUSTANCIA PEQUEÑA DEL MÚSCULO SUPRAESPINOSO DERECHO, además le fueron ordenadas diez (10) sesiones de terapias e incapacidad de treinta (30) días, y que en esa misma data la ARL dejó de atenderlo, sin determinar su pérdida de capacidad laboral. 1.2 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES S.A. contestó la demanda con oposición a las pretensiones formuladas en su contra, reseñando que no hay lugar a la solidaridad deprecada, dado que el accionante suscribió un contrato de trabajo por obra o labor determinada con esa enjuiciada de forma voluntaria y autónoma para prestar sus servicios en misión a SERVICIOS POSTALES NACIONALES S.A., contrato que surgió a raíz del contrato comercial suscrito entre esas dos sociedades, destacando que el vínculo laboral finalizó el 7 de mayo de 2015 por finalización de la obra o labor contratada, ya que la empresa usuaria no requirió de los servicios del demandante, a quien pagó las prestaciones sociales.
Además, indicó que se encuentra en imposibilidad 4 jurídica de efectuar un reintegro ya que se encuentra en proceso de liquidación. Formuló como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación, existencia de cobro de lo no debido, pago y buena fe. Por su parte la demandada SERVICIOS POSTALES NACIONALES S.A. contestó el libelo demandatorio, oponiéndose a las pretensiones formuladas en su contra.
Adujo que el objeto del contrato comercial con una EST es precisamente que se remita personal a fin de que realicen actividades dentro del marco de lo estipulado en el artículo 74 de la Ley 50 de 1990; por ende, la empresa de servicios temporales siempre fungió como empleador del actor, actuando esa enjuiciada de buena fe respecto de lo pactado en el contrato comercial, recalcando que no tuvo la calidad de empleador del promotor del litigio, por lo que la EST es la llamada a responder ante una eventual condena.
Propuso como excepciones de fondo las de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la relación laboral entre las partes, inexistencia de solidaridad entre las demandadas SERVICIOS POSTALES NACIONALES S.A. y OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, cobro de lo no debido, buena fe en el cumplimiento de sus actividades comerciales y contractuales, prescripción, compensación y la genérica.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: El Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia proferida el 3 de septiembre de 2021, declaró que SERVICIOS POSTALES NACIONALES S.A., es el verdadero empleador del actor, el cual era sujeto de estabilidad laboral reforzada el 7 de mayo de 2015, por lo que declaró ineficaz la terminación del contrato de trabajo efectuada en esa calenda, ya que no se probó una causa de terminación diferente a las limitaciones de salud del actor, en consecuencia ordenó el reintegro a un cargo de igual o mejor categoría del que venía desempeñando a la terminación del contrato, acorde con sus condiciones de salud, debiendo ser capacitado sin desmejorar sus condiciones de salud. 5 Además, condenó a SERVICIOS POSTALES NACIONALES S.A., a pagar al promotor del litigio los salarios, prestaciones sociales, vacaciones y aportes al Sistema General de Seguridad Social, valores que deberán ser actualizados al momento del reintegro, demás la condenó a pagar 180 días de salario por concepto de indemnización dadas las condiciones expuestas a la terminación del contrato.
Igualmente, declaró solidariamente responsable a OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES S.A. de todas y cada una de las condenas impartidas y declaró no probadas las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación y falta de legitimación en la causa por pasiva, propuestas por las demandadas, finalmente las condenó en costas.
Para arribar a dicha conclusión, indicó que el fundamento normativo y jurisprudencial que sustenta su decisión en cuanto a quien es el verdadero empleador y la solidaridad deprecada cuando están de por medio empresas de servicios temporales, alude a los artículos 23 y 24 del C.S.T., 6º del Decreto 4369 de 2006 y las sentencias de la Corte Suprema de Justicia SL-4330 Radicado 83692 de 21 de octubre de 2020 y SL-178 Radicado 66976 de 28 de enero de 2020.
Frente a la estabilidad laboral reforzada que se reclama, trajo a colación el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, las sentencias de la Corte Constitucional SU 040 de 2008, C-531 de 2000, T-899 de 2014, C-200 de 2019, T-041 de 2019 y la Circular Interna 049 de 2019 expedida por el Ministerio de Trabajo. Seguidamente anunció que accedería a las pretensiones de la demandada, no solo a la solidaridad que se reclama, sino que además tendría a la demandada ADPOSTAL como verdadero empleador del actor y que la EST demandada sería solidariamente responsable por no haber anunciado su condición de intermediaria como en realidad sucedió, desvirtuándose la figura de esa clase de empresas, así el contrato haya sido inferior a 6 meses, ello conforme a lo referido en la sentencia SL 4330 con radicado 83692 del 21 de octubre de 2020.
Lo anterior, por cuanto si bien el objeto del contrato suscrito por las demandas tiene por objeto el suministro de trabajadores en misión en diferentes niveles, 6 no especifica las causas de la temporalidad conforme lo regulado en el artículo 6 del Decreto 4369 de 2006; haciendo alusión al contrato laboral que suscribió el promotor con la EST convocada a juicio, el que establece que su duración es por obra o labor determinada para personal en misión, sin embargo, la cláusula octava del mismo señala que su duración corresponde al tiempo que dure la labor contratada, sin precisar cuál es la actividad o labor específica que realizaría el demandante, siendo genérica tal designación, además no se aportaron soportes adicionales que permitieran determinar cuál era esa labor específica pactada previamente entre las partes.
De igual manera, expuso el fallador de primer grado que del interrogatorio de parte que depuso el accionante, se extrae que las actividades desplegadas al interior de ADPOSTAL eran del giro ordinario de esa sociedad, pues el cargo que ostentaba tenía que ver con la revisión de básculas propias de esa entidad, lo que hace que la contratación del actor a través de la EST se torne fraudulenta, pues conforme la sentencia SL-4330 de 2020, existe una regla que alude a que cuando el servicio en sí mismo no es excepcional y temporal, sino que lo requiere la empresa de manera continua como en este caso, simplemente no puede acudirse al servicio temporal, así sea por un lapso inferior a los 6 meses, por ende, no es plausible contratarlos de manera defraudatoria mediante rotación de personal en misión. Frente a la terminación del vínculo laboral y el estado de debilidad en el cual se encontraba el actor para el momento de la finalización del contrato de trabajo, señaló el a-quo que las partes admitieron que el vínculo contractual finalizó el 7 mayo de 2015, situación que señala el demandante no le fue informada, aspecto que coligió el Despacho ya que no encontró documento alguno que diera cuenta de esa situación, más aún cuando la terminación se dio el mismo día en que acaeció el accidente de trabajo al actor, lo que lleva a concluir la intención de las demandadas de dificultar al actor los trámites pertinentes para formalizar la radicación de la documentación que le abría la puerta para ejercer sus derechos en condición de debilidad manifiesta.
Sostuvo el juzgador que la única documental que da cuenta de la finalización, refiere a la liquidación que allegó la demandada (Fl. 158); no obstante, no aparece suscrita por los contratantes, menos aún por el propio demandante, lo 7 que permite concluir que la accionada terminó unilateralmente el contrato de trabajo el 7 de mayo de 2015, lo que reitera nunca notificó formalmente al demandante, situación de la cual solo se enteró cuatro días después al reincorporarse de la incapacidad que le había sido otorgada, es decir, encontrándose en una situación de debilidad manifiesta, pues solo al lograr reportar el accidente de trabajo el 8 de mayo de 2015 por indicación de la ARL POSITIVA, acudió al servicio médico de urgencias en la entidad señalada por la ARL.
Además, señaló que la demandada ADPOSTAL conoció del accidente de trabajo, pues así lo admitió al contestar la demanda y en sus alegatos de conclusión, surgiendo con claridad que la intención de las accionadas era impedir que se activaran los mecanismos de protección del trabajador en situación de imposibilidad de prestar el servicio en razón a la salud, lo que denota una actitud de mala fe contractual, por tanto, conforme lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, no necesariamente se requiere de la calificación de la PCL para acreditar que se es beneficiario de estabilidad laboral reforzada.
Lo anterior, por cuanto tal aspecto es posible avalarlo con distintos medios de prueba, lo que encontró acreditado con las documentales que se allegaron con la demanda, entre otras, las recomendaciones médicas que le fueron expedidas al actor (Fl. 43), las incapacidades médicas y la historia clínica. De otra parte, adujo que, si bien se allegó dictamen al proceso, el cual obra en el archivo No. 13 del expediente digital, el cual da cuenta que al actor le fue determinada una PCL del 13.22%, estructurada el 11 de junio de 2020, no puede desconocerse que el dictamen da cuenta de la ocurrencia del siniestro el 7 de mayo de 2015.
Además, las demandas no acreditaron razones objetivas de la desvinculación del demandante, lo que llevó al Despacho a establecer que para la fecha de la terminación unilateral de contrato de trabajo el actor gozaba de estabilidad laboral reforzada, procediendo así el reintegro deprecado y el pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir de las cuales es solidariamente responsable la EST demandada. 8 Finalmente, sobre la excepción de prescriptivo indicó al analizarla que no la encontró probada, pues el demandante solo se enteró de su desvinculación el 13 de mayo del año 2015, cuando se presentó en las instalaciones de ADPOSTAL después de la incapacidad, por tanto, tenía hasta el 12 de mayo de 2018 para incoar la demanda, lo que realizó de manera oportuna.
Además, interrumpió el término prescriptivo con el escrito radicado ante la citada demandada el 30 de julio de 2015 a través de correo certificado (Fl. 72), en el que elevó reclamación, haciendo referencia al reintegro, ello en consonancia con lo establecido, en el artículo 6 del C.P.T. y de la S.S., excepción que tampoco opera frente a la EST demandada, pues lo mismo sucedió con el escrito adiado el 19 de marzo de 2016 de folio 75, en el que si bien no solicita el reintegro, si manifiesta su inconformidad en torno a su desvinculación, afirmaciones que hacen las veces de reclamo frente a los derechos que persigue.
III. RECURSO DE APELACIÓN: Inconforme con la decisión, la demandada SERVICIOS POSTALES NACIONALES la apeló. Como sustento de su alzada señaló, sobre la existencia del contrato realidad, que entre el actor y esa demandada no existió relación laboral alguna, pues como lo reconoce el Juzgador de primer grado, el trabajador solo estuvo vinculado como trabajador en misión por un término de 5 meses y 6 días, luego, no existe sustento jurídico frente al decreto de la existencia del contrato realidad, ya que el artículo 77 de la Ley 50 de 1990 permite que esa encartada pueda contratar trabajadores en misión para desempeñar una función específica, siendo la única limitante que dicha contratación no se prorrogue por un término superior a un año, es decir, 6 meses prorrogables por otros 6 meses, de ahí, que no exista extralimitación de tiempo, además la EST confesó y reconoció que es quien ostentó la calidad de empleador del demandante, por ende, al no ser el empleador del actor, no hay lugar al reintegro.
De otra parte, adujo que no existió rotación de personal, sino un contrato laboral por duración de la obra o labor, tampoco hubo alternancias de empresas de servicios temporales, por lo que las sentencias traídas a colación no son aplicables al caso. Además, el artículo 45 del CST, no establece la obligación de indicar si el trabajador fue contratado para realizar un remplazo, o sustituir vacaciones. 9 Respecto a la estabilidad laboral reforzada señaló que, si bien existieron incapacidades, las mismas no habilitan la PCL y la estabilidad alegada, por la cual tampoco habría derecho a la indemnización de 180 días.
Por tanto, solicita se revise en su totalidad la sentencia y en consecuencia se le absuelva de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra, ya que jamás extralimito el término establecido legalmente para contratar trabajadores en misión, como tampoco era su obligación establecer la función y cargo iba a desarrollar el trabajador.
A su turno, la convocada a juicio OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES S.A. EN LIQUIDACIÓN adujo que de los documentos aportados con la contestación de la demanda, se acredita que el demandante suscribió un contrato para prestar servicios en misión en el Fondo Nacional del Ahorro, allegándose la liquidación del contrato, de la que se pueden colegir los extremos laborales, mismos que fueron ratificados en el interrogatorio que rindió el demandante, sin adeudarle suma alguna.
En cuanto a la reclamación del trabajador de 2016 con el ánimo de obtener algunas documentales, señaló que no contaba con documento alguno que permitan determinar que el demandante haya sufrido un accidente laboral, de lo cual solo se enteró del hecho con la demanda. Asimismo, adujo que su objeto social es prestar servicios en misión a diferentes empresas usuarias, suministrando trabajadores de acuerdo con los requerimientos de la empresa usuaria y en el caso particular de ADPOSTAL no volvió a requerir los servicios del trabajador, por lo que no estaba en cabeza de esa sociedad darle continuidad, reiterando que no tenía conocimiento de las incapacidades del trabajador o que tuviera algún tipo de recomendación o estabilidad laboral u ocupacional.
IV. CONSIDERACIONES: a. Trámite de segunda instancia: Se surtió el trámite consagrado en el artículo 15 del Decreto 806 del 4 de junio de 2020, corriendo traslado a las partes para la etapa de alegaciones, las que se aportaron al plenario. 10 b. Problema jurídico: Encontrándose reunidos los presupuestos procesales y sin advertir causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala por metodología en la resolución del caso que nos ocupa, y atendiendo el recurso de apelación interpuesto por las demandadas, auscultará en primer lugar si la demandada SERVICIOS POSTALES NACIONALES S.A. fue el verdadero empleador del demandante y la convocada a juicio OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES S.A. EN LIQUIDACIÓN una simple intermediaria.
En segunda medida, la Sala determinará si el demandante gozaba de estabilidad laboral reforzada a la fecha de terminación de la relación laboral y en consecuencia procede su reintegro, así como el pago las demás acreencias que se reclaman en el libelo genitor. c. Del caso en concreto: Sea lo primero indicar, que no fue objeto de reproche que el demandante prestó sus servicios en misión a SERVICIOS POSTALES NACIONALES S.A., a través de la empresa de servicios temporales OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES S.A. EN LIQUIDACIÓN entre el 1º de diciembre de 2014 y el 7 de mayo de 2015 mediante contrato por duración de la obra o labor; de igual manera que el 7 de mayo de 2015 sufrió un accidente de trabajo en las instalaciones de la empresa usuaria, aspectos que fueron determinados desde la fijación del litigio de acuerdo a las contestaciones de la demanda presentadas por el extremo pasivo, lo que además se corrobora con las documentales de folios 12 y 125 a 130, contentivas de Formato de Informe para Accidente de Trabajo del Empleador o Contratante de la ARL POSITIVA, copia de la liquidación del contrato de trabajo, copia del contrato de trabajo por duración de la obra o labor determinada para personal en misión, comprobantes de pago y copia de la planilla de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral.
Bajo ese escenario, cabe memorar que las Empresas de Servicios Temporales tienen por objeto el suministro de personal en misión para coadyuvar a la empresa contratista de forma temporal en el desarrollo de sus actividades, conforme lo regulado en la Ley 50 de 1990 en sus artículos 71 a 94. 11 Ahora bien, en el artículo 77 de la citada disposición normativa, se establecen tres casos en los que la empresa usuaria puede contratar a una empresa de servicios temporales, ello en consonancia con lo establecido en el artículo 6º del Decreto 4369 de 2006, como pasa a exponerse: “1.
Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6º del Código Sustantivo del Trabajo. 2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más. Parágrafo.
Si cumplido el plazo de seis (6) meses más la prórroga a que se refiere el presente artículo, la causa originaria del servicio específico objeto del contrato subsiste en la empresa usuaria, esta no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios Temporales, para la prestación de dicho servicio.” Ello implica, que si la contratación no está sujeta a ninguno de los tres casos en los que la empresa usuaria puede contratar a una empresa de servicios o que supere el plazo estipulado en el numeral 3º de la norma en cita, se entenderá el contrato de trabajo celebrado con la usuaria beneficiaria y la EST será un simple intermediario; así lo ha señalado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL3520-2018, Radicación No. 69399 de 15 de agosto de 2018, en la que indicó: “Así, el contrato comercial celebrado entre la empresa usuaria y la EST debe observar, reconducirse y explicarse en función de estas tres posibilidades de provisión de servicios temporales, lo cual significa que el uso de esta figura para vincular personal en misión en el marco de un proceso que no encaje en estas causales o que desborde los límites en ella previstos, socava su legalidad y legitimidad, y hace desaparecer el sustento contractual-normativo que justifica la presencia de los trabajadores en misión en la empresa beneficiaria.
Por ello, ante la falta de un referente contractual válido, la EST pasa a ser un simple intermediario en la contratación laboral, que no confiesa su calidad de tal (ficto o falso empleador), y la empresa usuaria adquiere la calidad de verdadero empleador.” (Subrayado fuera de texto). 12 Aunado a lo expuesto, cabe mencionar que el máximo órgano de cierre de esta especialidad al analizar la posible instrumentalización del servicio de empresas de servicios temporales para ocultar relaciones laborales continuas expuso en sentencia SL4330-2020, Radicación No. 83692 de 21 de octubre de 2020, algunos aspectos a tener en cuenta a fin de verificar la ocurrencia de tal fenómeno, así: “En efecto, en el marco constitucional (art. 53 CP) y legal existe una preferencia hacia las relaciones laborales estables y duraderas.
Por ello, este tipo de vinculaciones fueron concebidas con un carácter netamente transitorio, excepcional y taxativo. Transitorio porque el servicio es, por definición, temporal; es decir, para satisfacer necesidades puntuales y transitorias, que bien pueden ser o no del objeto social de las empresas. Excepcional porque debe enmarcarse en una o varias de las situaciones enunciadas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, y taxativo porque no está previsto para colmar cualquier requerimiento temporal, sino aquellos de los descritos en la norma en cita.
En la sentencia CSJ SL467-2019 la Corte se refirió a la contratación defraudatoria por medio de las EST, así: “Pues bien, en lo que concierne a este punto, la Corte debe recordar que las empresas de servicios temporales no pueden ser instrumentalizadas para cubrir necesidades permanentes de la usuaria o sustituir personal permanente, sino para cumplir las actividades excepcionales y temporales previstas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, que pueden o no ser del giro habitual de sus negocios.
Al respecto, en la sentencia CSJ SL3520-2018 la Sala adoctrinó: “[…] cabe recordar que conforme al artículo 77 de la Ley 50 de 1990, las empresas de servicios temporales (EST) «son aquellas que contratan la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas (sic) el carácter de empleador».
“Son pues empresas cuyo objeto consiste en el suministro de mano de obra con el fin de ponerla a disposición de una tercera persona, natural o jurídica (empresa usuaria), quien determina sus tareas y supervisa su ejecución. De esta forma, los empleados en misión son considerados como trabajadores de la empresa de servicio temporal, pero por delegación de esta, quien ejerce la subordinación material es la usuaria. 13 “Según el artículo 77 ibidem, el servicio a cargo de las EST solo puede ser prestado para: (1) la ejecución de las labores ocasionales, transitorias o accidentales de las que trata el artículo 6.º del Código Sustantivo del Trabajo;
(2) para reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad, y (3) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por un periodo igual.
“Conforme a lo anterior, las EST tienen a su cargo la prestación de servicios transitorios en la empresa cliente, en actividades propias o ajenas al giro habitual de la misma por tiempo limitado. Suele pensarse que las usuarias pueden contratar con las EST cualquier actividad permanente siempre que no exceda el lapso de 1 año; sin embargo, esta visión es equivocada dado que solo puede acudirse a esta figura de intermediación laboral para el desarrollo de labores netamente temporales, sean o no del giro ordinario de la empresa, determinadas por circunstancias excepcionales tales como trabajos ocasionales, reemplazos de personal ausente o incrementos en la producción o en los servicios.
“En torno al punto, la doctrina más extendida ha estipulado que «si bien [las empresas de servicios temporales] se ubican dentro de los mecanismos de flexibilidad organizativa, no pueden considerarse estrictamente como una manifestación de la descentralización porque en principio no pueden cubrir necesidades permanentes de la empresa, no pueden sustituir personal permanente.
La empresa usuaria o cliente no descentraliza actividades, sino que, al contrario, contrata con una empresa de trabajo temporal el suministro de personal temporal para actividades excepcionales o para un incremento excepcional de su actividad ordinaria ». “[…] “Como no se discute que el FNA no demostró un incremento en los servicios que presta en los términos del numeral 3.° del artículo 77 de la Ley 50 de 1990;
(…) el Tribunal no erró al calificar los servicios contratados como continuos de la empresa usuaria. No sobra agregar que el juzgador válidamente podía catalogar el servicio como permanente por las dos vías en que lo hizo: “(1) Cuando el servicio, en sí mismo, no es excepcional y temporal, sino que lo requiere la empresa de manera continua.
En este caso, simplemente no puede acudirse al servicio temporal, así sea por un lapso inferior a los 6 meses prorrogables por otros 6. (…). 14 “(2) Cuando a pesar de que obedece a una situación extraordinaria (p.e. incremento en los servicios), satisfacerlo demanda un tiempo superior a 1 año, en cuyo caso, para el legislador, la necesidad equivale a su permanencia. Es decir, después del periodo máximo previsto en la ley se considera que la necesidad empresarial, debido a su duración, deja de ser ocasional y pasa a considerarse permanente.” (Subrayado fuera de texto).
Al respecto, debe mencionarse que además de las pruebas documentales anteriormente referidas, se practicó en el transcurrir del trámite procesal el interrogatorio de parte del demandante, quien indicó que suscribió contrato por obra o labor determinada con la EST demandada y por orden de ADPOSTAL; respecto a la terminación del vínculo contractual, adujo esa situación no se le informó ni por escrito ni verbalmente, simplemente no lo dejaron ingresar, aceptó que la EST le canceló los salarios y la seguridad social del 1º de diciembre 2014 al 7 de mayo 2015.
De otra parte, manifestó que presentó derecho de petición a las accionadas por medio de correo certificado solicitando información sobre su despido, no obstante, nunca obtuvo respuesta, lo que aconteció en mayo o junio de 2015. Sostuvo que el contrato laboral lo firmó con la EST por solicitud de su jefe de ADPOSTAL, señor ORLANDO PRADA, cuando él trabajaba en un laboratorio que prestaba servicios a 472, el cual se encargaba de hacer todo el manejo de las básculas y la medición de metrología, por lo cual fue citado por el Jefe de Compras Nacionales de 472 para ofrecerle trabajo con ellos, por lo cual le ofreció un contrato durante el periodo de prueba para poderlo vincular ya que el empleo no existía en la estructura de la empresa.
Señaló que el trámite de su contratación lo realizó SERVICIOS POSTALES NACIONALES, pues ellos fueron quienes hicieron la solicitud de su hoja de vida y le dijeron que se acercara a firmar contrato con las personas que manejaban el personal en esa entidad, que eso ocurrió en la oficina de ADPOSTAL, y que la idea inicial era que tendría un periodo de prueba de 3 meses y luego lo contratarían directamente con 472, que esa fue la oferta que le hizo el Jefe de Compras a Nivel Nacional. 15 En cuanto a la terminación de la relación laboral, dijo que no tenía conocimiento sobre quien ordenó el finiquito de la misma, pues cuando arribó a laborar no se le permitió el acceso y se le informó que debía sostener comunicación con la Gerente de Talento Humano de ADPOSTAL472, quien le preguntó si tenía un padrino político, porque estaban restructurando la entidad.
Precisó que la empresa con la que estuvo vinculado antes de la EST se llamaba LABORATORIO DE METROLOGÍA DE SERVIDORES BASCULAS Y BALANCES y que sus funciones no cambiaron con la firma del nuevo contrato con la Temporal, pues ese laboratorio era el que le prestaba los servicios a 472 de mantenimiento, certificación y verificación de las básculas que ellos tienen en cada punto a nivel nacional.
Acorde con lo anterior, y tal como lo expuso el juzgador de primer grado, en el presente asunto no se excedió el lapso establecido por las normas que rigen el suministro de personal en misión, pues recuérdese que el actor estuvo vinculado a la empresa usuaria, a través de la EST del 1º de diciembre de 2014 al 7 de mayo de 2015 mediante contrato de obra o labor, es decir, por espacio de cinco (5) meses y seis (6) días, tal como da cuenta el contrato de trabajo y la liquidación de prestaciones anteriormente referida.
No obstante, de acuerdo con los diferentes medios de prueba recaudados en el transcurrir del trámite procesal, se pudo establecer que el cargo para el cual fue contratado el actor se refiere al de Profesional de Procesos Nivel III (Fl. 126 a 127 vto.), a razón del cual desarrolló actividades que tienen que ver con el mantenimiento, certificación y verificación de las básculas que usa la demandada SERVICIOS POSTALES NACIONALES S.A., labores que indiferentemente de que se trate de actividades propias o ajenas del giro habitual de la misma, no puede perderse de vista que la citada demandada no probó que las mismas se dieron en desarrollo de circunstancias excepcionales por tratarse de trabajos ocasionales, reemplazos de personal ausente o incrementos en la producción o en los servicios, pues tales precisiones ni siquiera están contenidas en el contrato No. 206 suscrito entre las demandadas (Fls. 157 a 162), conforme los lineamientos establecidos para la 16 contratación a través de esta figura, y que como se dijo, se encuentran claramente definidos en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990.
Aunado a lo expuesto, debe mencionarse que este Juez Colegiado al igual que lo dedujo el fallador de instancia, encuentra que las actividades que desarrolló el promotor están relacionadas con el giro ordinario de la entidad demandada, por ende, no son transitorias. Ello conlleva, a que sea claro para esta Corporación que dentro del presente asunto se constituyó una indebidamente contratación que deviene en que se tenga a SERVICIOS POSTALES NACIONALES S.A. como el verdadero empleador del demandante, y por consiguiente OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES S.A. EN LIQUIDACIÓN la responsable solidaria de las acreencias laborales que se lleguen a causar, como así lo ha adoctrinado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sus decisiones, siendo una sentencia relevante en la materia la de Radicación No. 25717 del 22 de febrero de 2006, que expuso: “Bajo el contexto enunciado, en opinión de la acusación le corresponde en este caso al INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI –CONCESIÓN SALINAS- cancelar a la accionante las prestaciones sociales propias de los trabajadores oficiales.
“Planteamiento que resulta acorde con el criterio doctrinal sentado en la sentencia citada relativo a que frente a la contratación fraudulenta, por recaer sobre casos distintos para los cuales se permite la vinculación de trabajadores en misión, por los artículos 77 de la Ley 50 de 1990 y 13 del Decreto Reglamentario 24 de 1998, o, también, cuando se presenta el desconocimiento del plazo máximo permitido en estos preceptos, sólo se puede catalogar a la empresa de servicios temporales como un empleador aparente y un verdadero intermediario que oculta su calidad en los términos del artículo 35-2 del C. S. del T., lo cual determina necesariamente que el usuario sea ficticio y por ende deba tenerse como verdadero empleador.
“Ello es así, en tanto las normas que regulan el trabajo humano son de orden público, luego los pactos que las infrinjan por ser ilegales o ilícitos se consideran ineficaces, de acuerdo con los principios intrínsecos que contienen los artículos 43 del C.S. del T.; común por su naturaleza tanto para las personas que presten sus servicios en el sector privado u oficial, 2º del Decreto 2615 de 1942 y 18 del Decreto 2127 de 1945, aplicables a los trabajadores oficiales, pero conforme al primero de los preceptos 17 citados, todo trabajo ejecutado en virtud de un convenio ineficaz, que corresponda a una actividad lícita, faculta al trabajador para reclamar el pago de sus salarios y prestaciones legales.
“Es este entonces el sentido del criterio doctrinal expuesto en la sentencia rememorada, de 24 de abril de 1997, radicada con el número 9435, donde específicamente se dijo, lo siguiente: “Pero esta irresponsabilidad laboral del usuario con referencia a los trabajadores en misión, supone que la E.S.T funcione lícitamente, o por mejor decir que su actividad se halle autorizada por el Ministerio del Trabajo (Ley 50 de 1990, Art. 82), pues de lo contrario la E.S.T. irregular solo podría catalogarse como un empleador aparente y un verdadero intermediario que oculta su calidad en los términos del artículo 35-2 del C.S.T, de forma que el usuario ficticio se consideraría verdadero patrono y la supuesta E.S.T. pasaría a responder solidariamente de las obligaciones laborales conforme al ordinal 3 del citado artículo del C.S.T. “Igualmente, aparte de las sanciones administrativas que procedan, el usuario se haría responsable en la forma que acaba de precisarse con solidaridad de la E.S.T, en el evento de que efectúe una contratación fraudulenta, vale decir transgrediendo los objetivos y limitaciones fijados por el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, bien sea en forma expresa o mediante simulación. Ello por cuanto las normas que regulan el trabajo humano son de orden público, de obligatorio acatamiento y la ilegalidad o ilicitud se sanciona con la ineficacia a las respectivas estipulaciones”.
“Bajo los derroteros trazados, en la decisión jurisprudencial aludida, claramente se colige que las entidades del Estado que desconozcan los límites de la contratación de trabajadores en misión también deben ser consideradas como empleadores de acuerdo con las reglas que determinen la clasificación de sus servidores; posición que tiene pleno respaldo en el principio de primacía de la realidad previsto en el artículo 53 de la Constitución Nacional, toda vez que no puede entenderse nada distinto a que cuando una entidad del Estado contrata irregularmente trabajadores en misión que prestan directamente sus servicios para ella deban ser considerados como servidores suyos.
“Demuestra entonces la acusación que el juzgador de segundo grado se equivocó al considerar que en este caso la contravención del plazo y la prórroga a que se refiere el ordinal 3º del artículo 77 de la Ley 50 de 1990 no determina que a la demandante se aplique el régimen propio de los trabajadores oficiales. Próspera en consecuencia la acusación. Por tanto, se casará la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la decisión absolutoria de primer grado.” 18 Tal criterio doctrinal se ha venido manteniendo en el tiempo, como lo es en sentencias SL2037-2020, Radicación No. 47881 del 15 de mayo de 2020, SL178-2020, Radicación No. 66976 del 28 de enero de 2020, SL2710-2019, Radicación No. 58141 del 17 de julio de 2019, entre otras, lo que conduce a que la sentencia de primera instancia sea confirmada sobre este aspecto.
Por tal razón, no resulta de asidero para la Sala el argumento de alzada sostenido por SERVICIOS POSTALES NACIONALES S.A., referentes a que no fungió como verdadero empleador del actor, dado que no excedió el plazo máximo estipulado por la norma, pues como vino de verse, esa limitante no es la única que establece la norma, ya que también alude a que dicha forma de contratación solo es posible efectuarla en los tres casos que reseña el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, de ahí, que el contrato comercial que celebraron las demandadas debía precisar tal situación, aspecto que brilla por su ausencia, pues el contrato No. 206 suscrito entre las enjuiciadas, resulta por demás bastante genérico en tal sentido, situación que menos aún se estableció en el contrato de trabajo que suscribió el demandante con la EST accionada; situaciones todas que conlleva a que OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES S.A. EN LIQUIDACIÓN este obligada a responder solidariamente por la integridad de las obligaciones a cargo de la empresa usuaria, en el evento de confirmarse las condenas emitidas.
De la estabilidad laboral reforzada a la fecha de terminación de la relación laboral: Al respecto, cabe recordar que el actor indicó en el libelo genitor que sufrió accidente laboral en las instalaciones de SERVICIOS POSTALES NACIONALES S.A., el día 7 de mayo de 2015 y que cuando procedió a radicar los documentos de la incapacidad el día 8 del mismo mes y año en el Departamento de Gestión Humana de la mencionada convocada a juicio, la funcionaria de la accionada OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES S.A. EN LIQUIDACIÓN, se negó a recibirlos bajo el argumento que no laboraba con ellos desde el 7 de mayo de 2015, situación que sostiene el actor nunca le fue comunicada formalmente ni de manera verbal ni por escrito. 19 Por su parte; las encartadas en la contestación a la demanda aceptaron lo relativo a la ocurrencia del accidente y el finiquito del vínculo contractual, aspectos que igualmente se corroboran con las documentales de folios 12 y 125, contentivas de Formato de Informe para Accidente de Trabajo del Empleador o Contratante de la ARL POSITIVA y la Liquidación de Contrato de Trabajo, en la que se indica el día 7 de mayo de 2015 como fecha del retiro.
Aunado a lo anterior, la EST en su contestación indicó que entre esa enjuiciada y el actor existió una relación laboral del 1º de diciembre 2014 al 7 de mayo de 2015, la cual finalizó por terminación de la obra o labor contratada por decisión de la empresa usuaria, que es la que finalmente decidía cuando requería el personal en misión. Acorde con los anteriores supuestos fácticos, y en tratándose de la estabilidad laboral regulada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el inciso segundo de dicho precepto, fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-531 de 2000, bajo el entendido que carece de todo efecto el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación física, sin que exista autorización previa del Ministerio del Trabajo, y sin que compruebe previamente la configuración de una justa causa.
De esa manera, es claro que la Ley 361 de 1997 busca proteger a las personas con discapacidad, para que no sean despedidas debido a dicha condición. Por ende, resulta indispensable establecer cuál es el contenido de esta expresión a fin de determinar si el demandante es beneficiario de las prerrogativas previstas en dicha normativa, la cual consagra: “NO DISCRIMINACIÓN A PERSONA EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD.
En ningún caso la discapacidad de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha discapacidad sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona en situación de discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su discapacidad, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.
“No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su discapacidad, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a 20 ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren”.
En efecto, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL1054- 2021 con Radicación No. 69155 de 17 de febrero de 2021, al abordar el tema de la estabilidad laboral reforzada por razones de salud, señaló: “1. Protección a la situación de discapacidad en materia laboral No se desconoce que determinar cuándo surge el amparo en materia laboral a una persona en condición de discapacidad, conlleva una labor con determinado nivel de complejidad, por cuanto de la concreción de tal situación y el nivel de dificultad que esta le representa para «autorrealizarse, cambiar la calidad de sus vidas y a intervenir en su ambiente inmediato y en la sociedad» (Ley 361 de 1997), en este caso en el ámbito laboral, dependerá la existencia o no de la protección foral.
La idea expuesta cobra suma importancia en la medida que las personas pueden presentar una condición de salud que no necesariamente implica para el trabajador una situación de discapacidad, y si bien efectivamente generan una incapacidad temporal y que, inclusive puede tener una garantía específica en la normatividad, no implica que lo sea bajo las normas forales de estabilidad laboral reforzada contenidas en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
Ahora bien, la tutela de la discapacidad, que se enmarca en el reconocimiento a las personas con limitaciones, en consideración a la dignidad humana, como verdaderos sujetos de derecho, obliga a la necesaria integración en todos los ámbitos de la vida social, personal y política, de manera autónoma y sin discriminación. Ello nos invita a que el amparo se dispense en situaciones en las que el trabajador pueda verse discriminado por esa razón. Pero si el nivel de discapacidad no compromete ni afecta su participación plena y efectiva en condiciones de igualdad con los demás, no hay lugar a aplicar el resguardo legal, por lo menos en el campo laboral.
Debe señalarse que la sola consideración de aplicar el amparo a una persona con cierto nivel de discapacidad, aun cuando esta le permita su participación autónoma y plena en el campo laboral, puede considerarse, en sí misma como discriminación, al no reconocerse esa capacidad real que el trabajador posee para desempeñarse en el rol laboral. 21 Y es que no puede dejarse de lado que los avances científicos y tecnológicos han llevado a que, situaciones que en un pasado pudieron ser consideradas como discapacitantes y que impedían la interacción o integración plena del trabajador, hoy no lo sean, dada la existencia de equipos y ayudas especiales que le permiten ejercer adecuadamente una actividad de trabajo.
Es por ello que, para otorgar el fuero por discapacidad en el ámbito laboral, se debe estar ante una situación objetiva, concretada en un grado de limitación relevante, no inferior a un nivel moderado de discapacidad.” 2. Discapacidad vs. Incapacidad: situación objetiva para la protección en materia laboral Esta Sala ha dejado claro que, en lo que respecta a la protección de estabilidad laboral reforzada por razones de salud, se regula por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 (CSJ SL058-2021) y también que, no es cualquier situación que se padezca la que activa la garantía foral en el ámbito laboral, por ello ha «adoctrinado que para la concesión de la protección de estabilidad laboral reforzada en comento no es suficiente que al momento del despido el trabajador sufriera quebrantos de salud, estuviera en tratamiento médico o se le hubieran concedido incapacidades médicas, sino que debe acreditarse que al menos tuviera una limitación física, psíquica o sensorial con el carácter de moderada, esto es, que implique un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15% (CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 39207, reiterada en las decisiones CSJ SL14134-2015, SL10538-2016, SL5163-2017, SL11411- 2017 y SL4609-2020).
En adición al argumento también se ha puesto de presente que, en principio, tales afectaciones son atendidas por el sistema de salud bajo las incapacidades temporales, que precisamente buscan su restablecimiento; no obstante, esta figura no comporta per se una situación que genere el amparo, pues como se tiene sentado por esta sala, que no toda afección de salud es merecedora de la protección foral, solo aquella relevante; esto, bajo el convencimiento de la importancia de no desdibujar la finalidad de la garantía instituida por el legislador.” (…) “En línea con lo discurrido, se reitera que debe existir una situación objetiva que se concreta en una condición de discapacidad relevante -que sitúe al trabajador en riesgo de discriminación a pesar de que puede prestar personalmente el servicio.” 22 Aspectos estos, que fueron reiterados por el órgano de cierre de esta especialidad, en sentencia SL5700-2021, Radicación No. 89595 de 1º de diciembre de 2021, entre otras.
Siguiendo ese mismo sendero, el órgano de cierre de esta especialidad indicó en sentencia SL3846-2021, con Radicación No. 79521 de 25 de agosto de 2021, lo siguiente: “De otra parte, debe tenerse en cuenta, que el Tribunal apoyado en la jurisprudencia de esta Corte a la que hizo referencia, consideró desde el punto de vista jurídico, que «dicha estabilidad no se otorga con el sólo quebrantamiento de salud o por encontrarse el trabajador en incapacidad médica, pues debe acreditarse la limitación, física psíquica o sensorial», concluyendo luego, que el señor (…) no gozaba de la estabilidad laboral reforzada de que trata la Ley 361/97, por lo que la empresa podía culminar dicho vínculo sin la previa autorización del Ministerio del Trabajo.
Tal inferencia, sin lugar a dudas involucra una interpretación del artículo 26 de la referida ley, debiendo acotarse que la intelección y alcance que dio a dicha normativa, se acompasa con la línea de pensamiento de la Sala; en efecto, en reciente providencia CSJ SL711- 2021, la Corte sostuvo que los destinatarios del principio de estabilidad laboral reforzada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no son los trabajadores con cualquier padecimiento físico o sensorial, sino aquellos que en realidad tengan una discapacidad relevante, para lo cual se ha acudido a la misma ley, en el inciso 2º del artículo 5º, en cuanto al tipo de discapacidad a efectos de aplicar las medidas afirmativas allí previstas.
De tal manera, que la mención en esa parte de la norma sobre el grado de discapacidad de moderada, severa o profunda, ha sido el parámetro que ha orientado la jurisprudencia de la Corte, con el objetivo de identificar a los beneficiaros del principio protector, ya que, para la Sala, no puede existir una ampliación indeterminada del grupo poblacional para el cual el legislador creó la medida.
Y más adelante, en la misma sentencia, se puntualizó: Ahora bien, aunque la Corte admite libertad probatoria para determinar el grado de discapacidad relevante, lo cierto es que el artículo 1 del Decreto 917 de 1999, señaló expresamente que el Manual de Calificación de Invalidez que se establece mediante dicha norma, se aplica también para valorar la discapacidad a efectos de lo previsto en el artículo 5 de la 23 Ley 361 de 1997.
De ello deviene, que aun que se itera existe libertad probatoria para determinar la discapacidad, se estableció un procedimiento objetivo para su calificación. En ese orden, la prohibición que contiene el artículo 26 de la citada Ley 361, relativa a que ninguna persona con discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su invalidez, salvo que medie autorización del Ministerio de la Protección Social, se refiere a las personas consideradas por esta ley como limitadas, es decir, todas aquellas que su discapacidad comienza en el 15% de pérdida de capacidad laboral, cuya acreditación puede darse luego de un análisis integral y conjunto de los diversos medios de prueba, que permitan concluir el conocimiento del empleador sobre las especiales condiciones de salud de su trabajador al momento del fenecimiento contractual, incluso si existe una calificación de pérdida de capacidad laboral superior al 15%, en vigencia de la relación laboral, pero calificada después de su finalización.”.
“[…] “De lo anterior, sin hesitación alguna se puede concluir entonces, que no es cualquier clase de limitación, sino aquella que sea significativa, la que da lugar a que un trabajador sea destinatario del postulado de la estabilidad laboral reforzada prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, la que en este caso no se demostró, pues no solamente no se emitieron recomendaciones ni restricciones al actor en vigencia del contrato de trabajo para el desempeño de su cargo, por parte de las autoridades de salud, sino que tampoco aparece calificación de su estado de invalidez que permitiera inferir un porcentaje de pérdida de capacidad laboral; luego tampoco incurrió el juzgador de segunda instancia en un yerro jurídico al considerar que en este caso no se requería de autorización previa del Ministerio del Trabajo para proceder al despido unilateral del demandante, por la enjuiciada.” (Negrilla fuera de texto).
Un entendimiento razonable de la anterior postura señala que las anteriores circunstancias deben estar probadas o padecerse al momento del despido, para poder inferir que esas habrían sido las razones que eventualmente motivaron el despido, y en tratándose del grado de discapacidad, debe ser si quiera moderado, a lo que se suma es nuestro órgano de cierre decanta que el Juez se encuentra en libertad probatoria para determinarlo en los términos establecidos en el artículo 61 del C.P.T y de la S.S. 24 Ahora bien, en consonancia con lo anterior y de acuerdo a la Historia Clínica que reposa en el paginario (Fls. 13 a 16, 19 a 23, 24 a 26, 27 a 41, 44 a 70), y las demás documentales aportadas al plenario, se aprecia que el actor: (i) El 7 de mayo de 2015 sufrió accidente de trabajo, cuando se encontraba levantando unas cajas de báscula de un peso, momento en el que presentó dolor fuerte en el hombro derecho, evento que fue reportado el día 8 del mismo mes y año, según el Formato de Informe para Accidente de Trabajo (Fl. 12).
(ii) Como consecuencia de dicho accidente, el 8 de mayo de 2015 se dirigió a la Clínica de Occidente en donde fue diagnosticado con esguince de hombro (Fls. 13 a 16). (iii) Igualmente, se encuentran incapacidad a nombre del promotor del 8 al 11 de mayo de 2015, la que radicó ante la demandada SERVICIOS POSTALES NACIONALES en esa misma fecha (Fls. 17 y 18).
Asimismo, obran incapacidades médicas del 27 al 30 de mayo de 2015 y del 8 de septiembre de 2017 por 30 días (Fls. 21 y 70). (iv) Recomendaciones laborales de 28 de enero de 2016 (Fl. 42 a 43). (v) Comunicación adiada el 15 de junio de 2021, dirigida al actor por parte de POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS en la que le informa que evidenció siniestro No. 191770931 de 07/05/2015 bajo los diagnósticos CONTRACTURA MUSCULAR EN HOMBRO DERECHOM624 y RUPTURA INTRASUSTANCIA A NIVEL DE LA HUELLA DE INSERCION DELSUPRAESPINOSO HOMBRO DERECHO S460 de origen laboral, respecto del cual se emitió Dictamen No. 2223606 de 19 de agosto de 2020 en el que le fue calificada PCL en 13.22% con fecha de estructuración de 11 de junio de 2020.
Del anterior recuento se puede concluir que la patología generada a razón del accidente de trabajo acaecido el 7 de mayo de 2015, y que fue reportado el día siguiente, es decir, el 8 de mayo de la misma anualidad, le fue tratada al promotor entre mayo de 2015 y septiembre de 2017, como dan cuenta la historia clínica visible a folios 13 a 70, las incapacidades y las recomendaciones 25 médicas.
Por otro lado; y como consecuencia del aludido suceso fue emitido Dictamen el 19 de agosto de 2020, en donde le fue determinada una PCL del 13.22% con fecha de estructuración de 11 de junio de 2020. De modo tal, que resulta evidente que los diferentes tratamientos, recomendaciones y el dictamen médico fueron emitidos con posterioridad a la fecha del finiquito del vínculo laboral; es decir, después del 7 de mayo de 2015, situación de la que señala el actor solo se enteró después de regresar de la incapacidad emitida del 8 al 11 de mayo de esa anualidad, esto es, el 12 de mayo, no obstante haber manifestado en el interrogatorio de parte que rindió, que desde el día 8 de ese mes y anualidad, había tenido inconvenientes con la radicación de la citada incapacidad ante la EST, la que fue emitida el mismo día en que se realizó el reporte del accidente y fue atendido en la Clínica de Occidente a razón del mismo.
En punto de lo anterior, no puede pasar por alto la Sala que el demandante en los hechos del escrito inaugural manifestó que el argumento de la funcionaria de la Temporal para no recibirle la citada incapacidad el 8 de mayo de 2015, era que él ya no laboraba con ellos desde el día 7 de mayo de ese mismo año; sin embargo, en la petición que dirigió a la EST encartada en marzo de 2016, señaló en el numeral sexto de ese escrito que el pluricitado 7 de mayo de 2015 en la oficina de Recursos Humanos de OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES S.A., le solicitaron firmar carta de renuncia a lo cual se rehusó (Fls. 74 a 78).
Luego, tales aseveraciones provenientes del mismo demandante conllevan a concluir que para el momento en que concurrió a la oficina de Recursos Humanos, aún no había ocurrido el accidente laboral; por ende, no puede deducirse que la razón de la terminación del vínculo laboral fueran los quebrantos de salud generados como consecuencia del accidente.
Razonamiento que guardan correspondencia con la declaración que rindió el actor en el estrado judicial de origen, el cual al ser indagado sobre la terminación del contrato laboral, sostuvo que no tenía conocimiento de quien ordenó dicho despido, ya que cuando pasó el carné para ingresar como de costumbre no pudo acceder por lo que le dijeron que hablara con la Gerente de Talento Humano de 472, la cual le mencionó que si no tenía algún padrino 26 político, porque estaban en restructuración, situación que señaló fue corroborada por su jefe directo, precisando que no le dijeron nada más. Puestas así las cosas, se puede colegir que si bien las convocadas a juicio tuvieron conocimiento del accidente de trabajo y de la primera incapacidad otorgada al actor en mayo de 2015 como consecuencia de ese suceso, también lo es que el mismo actor señaló que le informaron otros motivos de terminación, como es la reestructuración, además los tratamientos y las recomendaciones médicas, junto con el dictamen fueron originados con posterioridad al retiro, actuaciones de las cuales no obra prueba de que las accionadas tuvieran conocimiento como lo expuso la EST demandada en su alzada; por lo que contrario a lo decidido por el fallador de primer grado, a juicio de esta Corporación y atendiendo las reglas emanadas por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, no se dieron los presupuestos mínimos para la configuración de la estabilidad laboral reforzada que se depreca en el sub examine.
Y es que si bien el diagnostico que aquejó al demandante no resulta de menor importancia; también lo es, que a consecuencia de este no se advierte que se haya derivado una condición que pueda entenderse como una discapacidad siquiera moderada, máxime si se tiene en cuenta que atendiendo la carga de la prueba y el libre convencimiento de la misma al tenor de lo consagrado en el artículo 61 del C.P.T y de la S.S., lo único que refleja del acervo probatorio es que fue calificado el 19 de agosto de 2020 con una PCL del 13.22% con fecha de estructuración del 11 de junio de 2020, es decir, en fecha muy posterior a la terminación del contrato.
Situación que no tiene incidencia alguna, pues recuérdese que conforme la jurisprudencia traída a colación no es cualquier estado de salud el que activa la protección consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, sino aquella que resulte relevante y que exponga al trabajador a una situación de discriminación que en el caso concreto no se demostró. Y es que no basta que se pretenda configurar la estabilidad laboral consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 por el hecho de que la empresa tenga conocimiento de las afectaciones de salud del trabajador o que se encuentre en 27 incapacidad, sino que además debe existir total certeza de la limitación o limitaciones para el momento del finiquito, e incluso con posterioridad a este, limitaciones que deben gozar de plena credibilidad y ser relevantes para la configuración de una discapacidad siquiera moderada, pues es allí precisamente que se invierte la carga de la prueba para que sea la pasiva quien refute lo de su cargo, presupuestos todos que no sucedieron dentro del presente asunto, lo que llevará a revocar la decisión del juez de primera instancia en lo referente al tema aquí analizado.
Como corolario de lo anterior, se absolverá a las demandadas de las pretensiones relacionadas con la ineficacia del despido, el reintegro deprecado y el pago de las demás acreencias reclamadas en el capítulo de pretensiones principales de la demanda y su subsanación; en consecuencia, se recovarán los numerales segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto de la sentencia de primer grado, referentes a la concesión de la estabilidad laboral reforzada deprecada por el demandante, el reintegro, el pago de salarios, prestaciones sociales, vacaciones, aportes al Sistema General de Seguridad Social, desde el 7 de mayo de 2015 y el pago de la indemnización de 180 días de salario ordenada por el fallador de instancia; junto con el numeral séptimo de la sentencia impugnada, referente a la condena solidaria de la ETS, por las razones anteriormente expuestas.
Del pago de la Indemnización por Despido sin Justa Causa y la Excepción de Prescripción. Como quiera que el demandante en el escrito de subsanación de la demanda, de forma subsidiaria solicitó el pago de la indemnización por despido sin justa causa, establecida en el artículo 64 del C.S.T., en caso de no prosperar la pretensión relacionada con el reintegro (Fl. 96), la que como vino de verse no salió avante, resulta procedente estudiar dicho pedimento; sin embargo, previo a avanzar con dicho análisis se hace necesario examinar si en el presente asunto y en especial sobre tal solicitud operó el fenómeno prescriptivo.
Al respecto, se remite este juez colegiado al escrito que obra a folios 71 a 73, con el cual el promotor elevó reclamación a la demandada SERVICIOS 28 POSTALES NACIONES en junio de 2015 solicitando el reintegro y el pago de salarios y parafiscales desde el despido hasta el reintegro; no obstante, nada se peticionó sobre el pago de la aludida indemnización, y menos aún, tampoco nada se dijo en la petición que dirigió en marzo de 2016 a la EST demandada; en consecuencia, y a juicio de la Sala con dichos escritos no se interrumpió la prescripción del derecho que aquí se reclama, esto es, de la indemnización por despido sin justa causa, pues se encuentra superado el término establecido en los artículos 488 y 489 del C.S.T. en concordancia con lo preceptuado en el artículo 151 del C.P.T. y de la S.S., ya que como se expuso anteriormente, el contrato de trabajo finalizó el 7 de mayo de 2015 y la presente demanda se impetró el 11 de mayo de 2018 (Fl. 93).
En consecuencia, se declara probada la excepción de prescripción propuesta por la demandada SERVICIOS POSTALES NACIONES S.A. la que se determinó como el verdadero empleador del actor, como se expuso previamente, lo que conlleva a la absolución de las demandadas en ese puntual aspecto. Como corolario de lo anterior, se revocará parcialmente la sentencia de primera instancia. SIN COSTAS en esta instancia por considerar que no se causaron.
V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, LA SALA CUARTA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley;
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR los numerales segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto de la sentencia emitida el 3 de septiembre de 2021 por el Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá, para en su lugar, ABSOLVER a las demandadas SERVICIOS POSTALES NACIONALES S.A. y OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES S.A. EN LIQUIDACIÓN, de las pretensiones relacionadas con la ineficacia del despido a razón de la estabilidad laboral reforzada deprecada por el demandante, el reintegro, el pago de salarios, 29 prestaciones sociales, vacaciones, aportes al Sistema General de Seguridad Social y el pago de la indemnización establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: REVOCAR PARCIALMENTE el numeral séptimo de la sentencia proferida en primera instancia, para en su lugar, ABSOLVER a la demandada OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES S.A. EN LIQUIDACIÓN, del pago de forma solidaria de las condenas impartidas en la sentencia de primer grado, por los motivos anteriormente expuestos.
TERCERO: DECLARAR PROBADA la excepción de PRESCRIPCIÓN propuesta por la demandada SERVICIOS POSTALES NACIONALES S.A., frente a la indemnización por despido injusto, por las razones expuestas en la parte considerativa de la sentencia.
CUARTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.
SEXTO: SIN COSTAS en esta instancia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. DIEGO FERNANDO GUERRERO OSEJO Magistrado DIEGO ROBERTO MONTOYA MILLÁN RAFAEL MORENO VARGAS Magistrado Magistrado Firmas escaneadas según artículo 11 del Decreto 491 del 28 de marzo de 2020