REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. SALA PENAL Magistrado ponente: JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación: 200016000000201600090 02 Procesado: MARCOS DE JESÚS FIGUEROA GARCÍA Delito: Concierto para delinquir, entre otros Procedencia: Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Bogotá Motivo: Auto inadmite, rechaza y excluye pruebas Decisión: Aprobado Acta No.: Fecha de lectura: 2013)
1. OBJETO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de MARCOS DE JESÚS FIGUEROA GARCÍA contra la decisión adoptada por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bogotá, el 1º de noviembre de 2018, en desarrollo de la audiencia preparatoria. 2.
ANTECEDENTES FÁCTICOS Según la acusación, el 2 de abril de 2008, en la vía que conduce al municipio de Fonseca al municipio de Barrancas, en el departamento de la Guajira, Henry Ustariz Guerra, Wilfrido Fonseca Peñaranda y el patrullero de la Policía Nacional, Luis Marino Vega Mejía, se movilizaban en una camioneta Toyota color azul de placas EUT-128, cuando fueron interceptados por unos sujetos que se movilizaban en una camioneta Ford Explorer color azul, quienes abrieron fuego en contra de estos.
A raíz de ese atentado, Henry Ustariz Guerra y Wilfrido Fonseca Peñaranda, perdieron la vida, mientras Luis Marino Vega Mejía resultó herido y, gracias a la intervención médica oportuna, no murió. Después de labores investigativas, asegura la Fiscalía, Juan Francisco Gómez Cerchar, conocido como “Kiko Gómez” y Radicación: 20001600000020160009003 Procesado: MARCOS DE JESÚS FIGUEROA GARCÍA Delitos: Homicidio agravado y otros Decisión: Revoca parcialmente auto pruebas MARCOS DE JESÚS FIGUEROA GARCÍA, alias “Marquitos Figueroa”, lideraban una banda criminal que operaba en el departamento de la Guajira y fueron los que ordenaron la acción violenta en razón a que Yandra Cecilia Brito Carrillo, alcaldesa del municipio de Barrancas y a su vez esposa de Ustariz Guerra, no pagó $400.000.000, que le exigían y, además, por una enemistad del pasado.
El 28 de agosto de 2012, en la calle 19 E con carrera 18 C, en Valledupar, Cesar, hombres armados que se movilizaban en una motocicleta asesinaron de varios impactos de bala a Yandra Cecilia Brito Carrillo, hecho que se le atribuyó a Diomedes de Jesús Villamizar Ibarra, Carlos Andrés Pérez Jiménez, Édgar Salazar Utria, William Alexander Hurtado Salamanca, Milton Alejandro Figueroa Zapata, alias “el norte” y Richard Salazar Utria, miembros de la organización criminal de “Marquitos Figueroa”. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES El 27 de mayo de 2016, ante el Juzgado 56 Penal Municipal de Bogotá, la Fiscalía Primera Especializada formuló imputación a MARCOS DE JESÚS FIGUEROA GARCÍA por los delitos de homicidio agravado en concurso heterogéneo con tentativa de homicidio, porte ilegal de armas de fuego de defensa personal y de uso privativo de las fuerzas militares así como concierto para delinquir –arts. 27, 103, 104 núm. 4, 6 y 7, 365, 366 y 340 del C.P.- cargos que no fueron aceptados.
El 14 de junio siguiente, dicho Juzgado se abstuvo de imponer la medida de aseguramiento solicitada por la Fiscalía y, el 22 de septiembre de esa misma anualidad, el Juzgado 19 Penal del Circuito de Bogotá, revocó esa determinación y, en su lugar, impuso detención preventiva a FIGUEROA GARCÍA. El 22 de septiembre de 2016, la Fiscalía presentó el escrito de acusación en el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Riohacha, considerando su competencia territorial.
El 16 de diciembre de 2016, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, atendió solicitud de cambio de radicación invocada por la Fiscalía Primera Especializada de la Unidad Nacional contra el Crimen Organizado, y el asunto fue remitido al distrito judicial de Bogotá, correspondiendo al Juzgado Primero Penal del Circuito especializado.
El 27 de marzo de 2017, se dio inicio a la audiencia de formulación de acusación, culminando el 14 de noviembre del mismo año y sesiones que iniciaron el 8 de febrero y culminaron el 1 de noviembre de 2018, se llevó a cabo la audiencia preparatoria en la que el Juzgado se pronunció frente a las solicitudes probatorias de la partes. Radicación: 20001600000020160009003 Procesado: MARCOS DE JESÚS FIGUEROA GARCÍA Delitos: Homicidio agravado y otros Decisión: Revoca parcialmente auto pruebas Inconforme con la decisión, la defensa interpuso recurso de apelación el que, una vez realizado el trámite de rigor, fue concedido en el efecto suspensivo ante este Tribunal.
4. PROVIDENCIA IMPUGNADA EL Juzgado se abstuvo de excluir y rechazar algunas pruebas de la Fiscalía y, a la vez, denegó unas solicitadas de la defensa. Señaló que el acta de primer respondiente del 2 de abril de 2008, elaborado por Jorge Armando Cely Macías, el testimonio de Henry Mesa Silva junto con los documentos que con él se incorporarán, el acta de inspección a lugares FPJ9 del 28 de agosto de 2012, registro civil de defunción con serial 04513699 de Wilfrido Fonseca Peñaranda, registro civil de defunción con serial 04444816 de Yandra Cecilia Brito Carrillo, historia clínica No. 950620 del 2 de abril de 2008 de Luis Mariano Vega Mejía, el testimonio de Alexis Efraín Pirajan González y Carlos Rey Vega, sí fueron descubiertos “como consta en la relación EMP/EP/ILO/ contenida en la adición al escrito de acusación, en el numeral primero”, así como en el numeral segundo, de manera que la solicitud de rechazo propuesta por el defensor es improcedente.
De otro lado, indicó que el libro de registro de un hotel solicitado –informe de investigador de campo- como prueba de la Fiscalía, “no está afectado por vicio alguno de ilegalidad por el cual deba ser excluida” y si la información contenida allí puede ser utilizada con fines comerciales, nada impide que lo sea con fines legales. Refirió que el testimonio de Wilbert José Hernández Sierra, se decretaba conforme al literal b) del art. 438 de la ley 906, pues dará cuenta de la amenaza de muerte que recibió Yandra Cecilia Brito Carrillo por parte de Juan Francisco Gómez Cerchar, socio del procesado.
Inadmitió el oficio del Ministerio del Interior, del 17 de abril de 2018, en el que se destaca la ubicación de la comunidad Curiche, un CD referente al censo poblacional de dicha colectividad y el testimonio de María Yolety Ucros Gómez en razón a que no tienen relación con el objeto de la acusación “ni contribuye con la teoría del caso de la defensa”.
De igual manera, lo correspondiente a la página 5 del periódico “Al Día” de Riohacha, del 11 de agosto de 2011 y la nota en el diario “El Pilón”, habida cuenta que dicha información, al fundarse en varias fuentes periodísticas, no puede ser controvertida dentro de un proceso penal. No admitió copia de las actuaciones preliminares adelantadas por la Fiscalía 2º Seccional de Fonseca Guajira, por el homicidio de Henry Ustariz Guerra y Wilfrido Fonseca Peñaranda dentro del radicado 442796104595200880155, actas de Radicación: 20001600000020160009003 Procesado: MARCOS DE JESÚS FIGUEROA GARCÍA Delitos: Homicidio agravado y otros Decisión: Revoca parcialmente auto pruebas inspección a los procesos judiciales con radicado 2014-0094 y 2013-0097, declaración de Arnulfo Sánchez González rendida dentro del proceso 37289 con el radicado 11001024302201101981, ante la Corte Suprema de Justicia, varios testimonios rendidos en el juicio oral dentro del proceso 11001160001022012419 que se siguió en contra de Juan Francisco Gómez Cerchar en el Juzgado Octavo Penal Especializado de Bogotá, más 9 testimonios y 3 declaraciones rendidas dentro de la investigación y juicio oral en el proceso 11001310709201450300 de la Ley 600 de 2000 conocido por el Juzgado Noveno Penal Especializado de Bogotá y una entrevista del 17 de abril de 2008.
Lo anterior, porque esos medios suasorios constituyen prueba trasladada y esa figura, acorde con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, no es aplicable en la Ley 906 de 2004. Además, negó la conversación entre Juan Francisco Gómez Cerchar y María Lorena Brito Carrillo, registrada en la emisora la W radio, por cuanto dicha grabación vulnera la garantía fundamental de la intimidad en cabeza de la víctima.
Finalmente, inadmitió copia de los fallos de primera y segunda instancia dentro de un proceso disciplinario adelantado en contra de Yandra Cecilia Brito Carrillo, tras considerar que la conducta privada y pública de la dama no es de resorte en el presente asunto.
5. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La Defensa solicita revocar la decisión y, en su lugar, se disponga el rechazo de varios elementos materiales probatorios decretados a la Fiscalía e, igualmente, se decrete la práctica probatoria que le fue negada. Indica que la actuación de primer respondiente fechada el 2 de abril de 2008, el testimonio de Henry Meza Silva junto con las documentales que pretende incorporar -el acta de inspección a lugares consignada en el formato FPJ9 del 28 de agosto de 2012, el informe FPJ4 del 28 de agosto de 2012, informe de primer respondiente del FPJ4 del 28 de agosto de 2012, registro civil de defunción con serial 04513699 de Wilfrido Fonseca Peñaranda, registro civil de defunción con serial 04444816 de Yandra Cecilia Brito Carrillo, historia clínica No. 950620 del 2 de abril de 2008 de Luis Mariano Vega Mejía-, los testimonios de Lidia Jazmín Martínez Castellanos, Olga Margarita Rincón, Saúl Rafael Brito Carrillo, Alexis Efraín Pirajan González y Carlos Rey Vega, junto con los documentos a introducir -oficios en donde consta que Yandra Cecilia Brito Carrillo y Henry Ustariz Guerra no tenían vínculos con organizaciones criminales y que pertenecían al partido liberal, acta del 20 de septiembre de 2014 y sus anexos y el informe de investigador de campo FPJ 11 del 20 de junio de 2014-, no fueron enunciados en el escrito de acusación, ni en la adición del mismo, como tampoco en la verbalización de la audiencia respectiva, de ahí que, asegura, estos elementos no fueron debidamente descubiertos, por lo tanto, procede su rechazo.
Radicación: 20001600000020160009003 Procesado: MARCOS DE JESÚS FIGUEROA GARCÍA Delitos: Homicidio agravado y otros Decisión: Revoca parcialmente auto pruebas Igualmente, el informe de investigador de campo 17 de septiembre de 2012, toda vez que no es legible de ahí que su descubrimiento no fue correcto. Precisa, además, que el testimonio de Wilbert José Hernández Sierra, no expondrá aspectos que le hayan constado, simplemente “dichos de otras personas”, por lo que se debe considerar como un testigo de referencia. De otro lado, reclama se decrete como prueba el oficio emitido por el Ministerio del Interior, del 17 de abril de 2018, en donde consta la ubicación de la comunidad Curiche y un CD referente al censo poblacional de dicha comunidad, en la medida que en el escrito de acusación la Fiscalía menciona que los Wayuu o los Curiches hacían parte de la organización criminal del acusado.
Igual ocurre, dice, con el medio probatorio correspondiente a la página 5 del periódico “Al Día” de Riohacha, del 11 de agosto de 2011, el que registra el homicidio de Dilger Becerra, concretamente, para desvirtuar la autoría de ese hecho, el modus operandi de la banda criminal y las armas utilizadas en los asesinatos, aspectos que pretende demostrar la Fiscalía. Así mismo, la nota periodística en el diario “El Pilón” en donde se registró el homicidio de Henry Ustariz Guerra en el año 2008, pues con ello quiere restar credibilidad a algunos testigos de cargo, quienes recitan al pie de la letra la información contenida en ese medio publicitario.
De igual manera, copia de las actuaciones preliminares adelantadas por la Fiscalía 2º Seccional de Fonseca Guajira, por el homicidio de Henry Ustariz Guerra y Wilfrido Fonseca Peñaranda dentro del radicado 442796104595200880155, en donde consta el informe ejecutivo de iniciación, la actuación de primer respondiente, un programa metodológico, las ordenes de policía judicial, copia de actas de inspección a los procesos judiciales con radicado 2014-0094 y 2013-0097, declaración de Arnulfo Sánchez González rendida dentro del proceso 37289 con el radicado 11001024302201101981, ante la Corte Suprema de Justicia, “testimonios rendidos en el juicio oral dentro del proceso 11001160001022012419 que se siguió en contra de Juan Francisco Gómez Cerchar en el Juzgado Octavo Penal Especializado de Bogotá y 9 testimonios y 3 declaraciones rendidas dentro de la investigación y juicio oral dentro del proceso 11001310709201450300 de la Ley 600 de 2000 conocido por el Juzgado Noveno Penal Especializado de Bogotá” y una entrevista del 17 de abril de 2008.
Estos documentos, a su modo de ver, no constituyen una prueba trasladada en tanto que, a pesar de tener un número diferente de radicación, hacen parte del presente proceso desde sus inicios, dado que se trata de hechos delictivos atribuidos al procesado, quien era miembro de un grupo paramilitar y dan cuenta de versiones que se utilizarán para refrescar memoria o impugnar credibilidad.
La conversación entre Juan Francisco Gómez Cerchar y María Lorena Brito Carrillo, registrada en la emisora la W radio, por cuanto fue una charla pública divulgada en un medio periodístico, de ahí que no tenga reserva. Radicación: 20001600000020160009003 Procesado: MARCOS DE JESÚS FIGUEROA GARCÍA Delitos: Homicidio agravado y otros Decisión: Revoca parcialmente auto pruebas Con la copia de los fallos de primera y segunda instancia del proceso disciplinario adelantado a Yandra Cecilia Brito Carrillo, se pretende probar que ella tenía nexos con grupos paramilitares, organización que ejecutó el homicidio de Henry Ustariz Guerra.
El testimonio de María Yolety Ucros Gómez, directora del hospital, porque guarda relación con los hechos que integran la acusación, pues demostrará que Henry Ustariz Guerra la presionó para desviar dineros de la contratación pública para entregarlos a miembros del ejército. La Fiscalía, como no recurrente pide confirmar la decisión apelada puesto que, tanto las pruebas decretadas a la Fiscalía como la denegadas a la defensa, fueron dictadas con apego a la normatividad vigente.
Del indebido descubrimiento probatorio alegado por la defensa, sostiene, cada uno de los elementos relacionados en la acusación fueron descubiertos de manera integral. La actuación de primer respondiente fechada el 2 de abril de 2008, el testimonio de Henry Meza Silva junto con las documentales que pretende incorporar, el acta de inspección a lugares del 28 de agosto de 2012, los testimonios de Lidia Jazmín Martínez Castellanos, Olga Margarita Rincón, Saúl Rafael Brito Carrillo, Alexis Efraín Pirajan González y Carlos Rey Vega, junto con los documentos a introducir, se encuentran inscritos en el escrito de acusación, en la adición o en la respectiva audiencia en donde se formalizó la pretensión incriminatoria.
En cuanto al informe de investigador de campo del 17 de septiembre de 2012, refiere, si la defensa consideraba que ese documento no era entendible, debió ponerlo de presente en la debida oportunidad de cara a corregir la falencia, pero no objetar buscando evitar su aducción a la audiencia de juicio oral. Frente al testimonio de Wilmer José Hernández Sierra, no era necesario solicitar la entrevista rendida por éste como medio probatorio, pues basta con la declaración en juicio oral sobre hechos que le consten.
En lo que atañe al oficio emitido por el Ministerio del Interior, del 17 de abril de 2018, dice, no es tema de prueba, pues la comunidad indígena que allí se relaciona no está siendo investigada por los delitos que se le atribuyen al procesado, de manera que su práctica tornaría el debate en juicio oral interminable y farragoso. Respecto la nota periodística en donde se registró el homicidio de Henry Ustariz Guerra en el año 2008, refiere que no es un medio idóneo para sacar avante la teoría de la defensa, en tanto que “los periodistas acuden a varias fuentes”, las cuales no son susceptibles de verificación. Indica que las actuaciones preliminares adelantadas por la Fiscalía 2º Seccional de Fonseca Guajira, por el homicidio de Henry Ustariz Guerra y Wilfrido Fonseca Peñaranda dentro del radicado 442796104595200880155, y sus anexos, copia de actas de inspección a los procesos judiciales con radicado 2014-0094 y 2013-0097; los testimonios rendidos dentro de los procesos penales con radicados Radicación: 20001600000020160009003 Procesado: MARCOS DE JESÚS FIGUEROA GARCÍA Delitos: Homicidio agravado y otros Decisión: Revoca parcialmente auto pruebas 11001160001022012419 y 11001310709201450300 y la declaración de Arnulfo Sánchez González rendida dentro del proceso 37289 ante la Corte Suprema de Justicia, no pueden ser incorporados a juicio, pues hacen parte de asuntos diversos al adelantado por esta cuerda procesal, de ahí que se pueda considerar una prueba trasladada, cuya admisibilidad esta proscrita en la ley 906 de 2004.
Tampoco, agrega, la página 5 del periódico “Al Día” de Riohacha, del 11 de agosto de 2011, a través del cual registra el homicidio de Dilger Becerra, puede ser decretada, pues dicho medio refiere hechos delictivos distintos a los investigados en este asunto. En similar sentido, indica, el decreto de la conversación entre Juan Francisco Gómez Cerchar y María Lorena Brito Carrillo, registrada en la emisora la W radio, por cuanto dicha conversación no es de carácter público sino privado, de ahí que “no es susceptible de ser utilizada en estrados judiciales”.
Respeto de la copia de los fallos de primera y segunda instancia dentro de un proceso disciplinario adelantado en contra de Yandra Cecilia Brito Carrillo y testimonio María Yuleti Ogroz Gómez, señala que no es procedente su admisión, toda vez que el comportamiento, moral o ético de la víctima no contribuyen al esclarecimiento de los hechos investigados, de ahí su impertinencia.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala de Decisión es competente para desatar el recurso de apelación de conformidad con el artículo 34 de la Ley 906 de 2004, dentro de los límites impuestos por la naturaleza del recurso y los temas de impugnación. El recurso de apelación es un mecanismo previsto por el legislador para que el superior jerárquico controle la decisión adoptada en primera instancia –art. 179 C.P.P.-1, en los aspectos sobre los cuales la parte interesada expone su inconformidad a través de la sustentación2.
Esto conlleva a que el ad quem, limite 1 Ley 906 de 2004, ARTÍCULO 179. Trámite del Recurso de Apelación contra Sentencias. “El recurso se interpondrá y concederá en la misma audiencia en la que la parte recurrente solicitará los apartes pertinentes de los registros, en los términos del artículo 9o. de este código, correspondientes a las audiencias que en su criterio guarden relación con la impugnación. De igual manera procederán los no apelantes. // Recibido el fallo, la secretaría de la Sala Penal del tribunal superior correspondiente deberá acreditar la entrega de los registros a que se refiere el inciso anterior.
Satisfecho este requisito, el magistrado ponente convocará a audiencia de debate oral que se celebrará dentro de los diez (10) días siguientes. // Sustentado el recurso por el apelante, y oídas las partes e intervinientes no recurrentes que se hallaren presentes, la sala de decisión convocará para audiencia de lectura de fallo dentro los diez (10) días siguientes.” 2 CSJ SP Sentencia de mayo 2 de 2002, señaló que “…la apelación, como una de las formas de acceder a la segunda instancia, no ha sido instituida a manera un nuevo juicio fáctico y jurídico con prescindencia de lo ya resuelto por el a quo, sino como instrumento de control de juridicidad y acierto de las decisiones adoptadas por los funcionarios de primer grado, limitada, por tanto, a revisar los aspectos sobre los que la parte que ha dicho mecanismo acude, manifieste inconformidad. // Y si bien esta inconformidad en últimas recae sobre el sentido de la decisión adoptada por la primera instancia, esto en modo alguno indica que en todos los casos la impugnación verse sobre la totalidad de los aspectos contenidos en ella, pues, como párrafos arriba se ha dejado expuesto, es la sustentación del recurso la que impone el límite al funcionario de alzada.
Entenderlo de manera diversa conllevaría reconocer que la exigencia de interponer oportunamente el recurso y sustentarlo frente a los motivos de disenso, constituye apenas la apertura de una vía de acceso sin limitación ninguna para el funcionario de segundo grado, lo cual repugna a la idea de proceso reglado y contradictorio” Radicación: 20001600000020160009003 Procesado: MARCOS DE JESÚS FIGUEROA GARCÍA Delitos: Homicidio agravado y otros Decisión: Revoca parcialmente auto pruebas el pronunciamiento a los temas que proponen los recurrentes y que puedan resultar adversas a sus pretensiones.
En esta oportunidad corresponde determinar si la decisión de la a quo acerca de la inadmisión y rechazo probatorio es acertada o, por el contrario, debe de revocarse en los términos indicados por los recurrentes. Se abordará el asunto de acuerdo a los temas planteados por el apelante. 6.1. Rechazo de las pruebas por falta de descubrimiento por parte de la Fiscalía La defensa asegura que la Fiscalía no descubrió todos los elementos materiales de conocimiento que fueron aducidos como prueba en la audiencia preparatoria, esto es, la actuación de primer respondiente fechada el 2 de abril de 2018, el testimonio de Henry Meza Silva junto con las documentales que pretende incorporar, el acta de inspección a lugares consignada en el formato FPJ9 del 28 de agosto de 2012, el informe FPJ4 del 28 de agosto de 2012, informe de primer respondiente del FPJ4 del 28 de agosto de 2012, registro civil de defunción con serial 04513699 de Wilfrido Fonseca Peñaranda, registro civil de defunción con serial 04444816 de Yandra Cecilia Brito Carrillo, historia clínica No. 950620 del 2 de abril de 2008 de Luis Mariano Vega Mejía, los testimonios de Lidia Jazmín Martínez Castellanos, Olga Margarita Rincón, Saúl Rafael Brito Carrillo, Alexis Efraín Pirajan González y Carlos Rey Vega, junto con los documentos a introducir, oficios en donde consta que Yandra Cecilia Brito Carrillo y Henry Ustariz Guerra no tenían vínculos con organizaciones criminales y que pertenecían al partido liberal, acta del 20 de septiembre de 2014 y sus anexos y el informe de investigador de campo FPJ 11 del 20 de junio de 2014.
Ante este cuestionamiento, importa traer a colación lo dicho por la Corte Suprema de Justicia, en cuanto a la oportunidad para realizar el descubrimiento probatorio. “Tales momentos son: El primero acontece con el escrito de acusación que presenta el fiscal ante el juez de conocimiento, el cual debe contener, entre otras exigencias, “el descubrimiento de pruebas” consignado en un anexo.
El fiscal está en la obligación de entregar copia de dicho escrito al acusado, a su defensor, al Ministerio Público y a las víctimas (artículo 337). El segundo se consolida en la audiencia de formulación de acusación, acto en el cual, según el artículo 344, “se cumplirá lo relacionado con el descubrimiento de la prueba”, pues la defensa podrá solicitar al juez de conocimiento que ordene a la “fiscalía” el descubrimiento de un elemento material probatorio y, a su vez, la fiscalía también podrá “pedir al juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio”.
Radicación: 20001600000020160009003 Procesado: MARCOS DE JESÚS FIGUEROA GARCÍA Delitos: Homicidio agravado y otros Decisión: Revoca parcialmente auto pruebas El tercer momento se presenta en la audiencia preparatoria, en la medida en que el numeral 2° del artículo 356 dispone que la “defensa” descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física.
Por último, el inciso final del artículo 344 prevé, de manera excepcional, otro momento para el descubrimiento probatorio, toda vez que si en el “juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez, quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba”3.
Significa, entonces, que a la Fiscalía no le es dado hacer descubrimiento probatorio (i) de elementos distintos que consten en el anexo del escrito de acusación, (ii) luego de haberse celebrado la formulación de acusación y (iii) en el juicio oral, salvo si cuenta con un elemento material probatorio de suma importancia que deba ser descubierto, siempre que se garantice la materialización al derecho de contradicción. Y es que el descubrimiento probatorio es un paso indispensable que se deber dar antes de la enunciación, solicitud y decreto de pruebas, salvo lo señalado, puesto que “(i) esa información le permite a la defensa definir su estrategia, lo que incluye la selección de las pruebas que considere útiles para rebatir la hipótesis factual de la Fiscalía o para sustentar la suya, en el evento de que opte por presentar hipótesis alternativas;
(ii) además de conocer las pruebas que sirven de soporte a la teoría del caso del ente acusador, la defensa puede servirse de esa información para los fines inherentes a su función; (iii) el conocimiento suficiente que debe lograrse a través del descubrimiento probatorio, es presupuesto para analizar y, de ser el caso, rebatir, los argumentos de la Fiscalía sobre la pertinencia de las pruebas, y presentar los alegatos que eventualmente sean procedentes en torno a la conducencia y utilidad de las mismas;
(iv) de esta manera, el Juez puede contar con suficientes elementos de juicio para decidir sobre la admisibilidad de los medios de conocimiento; etcétera”4. La Sala, una vez verificado la relación de los elementos materiales probatorios enunciados por la Fiscalía en el escrito de acusación así como sus adiciones y verbalización de los mismos, constata que la actuación de primer respondiente fechada el 2 de abril de 2018, el testimonio de Henry Meza Silva junto con las documentales que pretende incorporar, el acta de inspección a lugares consignada en el formato FPJ9 del 28 de agosto de 2012, el informe de investigador de campo FPJ 11 del 20 de junio de 2014, informe de primer respondiente del 28 de agosto de 2012, los testimonios de Saúl Rafael Brito Carrillo, Alexis Efraín Pirajan González y Carlos Rey Vega, más los documentos a introducir, sí fueron debidamente descubiertos.
Por lo tanto, la alegación de la defensa cifrada en que dichos medios de conocimiento no fueron descubiertos, no es cierta, como tampoco que la presentación de la adición del escrito de acusación haya reemplazado al anterior, 3 CSJ SP, 12 may. 2008, rad. 28847, entre otras 4 CSP AP, 7 mar, 2018, rad 51882 Radicación: 20001600000020160009003 Procesado: MARCOS DE JESÚS FIGUEROA GARCÍA Delitos: Homicidio agravado y otros Decisión: Revoca parcialmente auto pruebas pues de manera categórica, ante el cuestionamiento de la defensa sobre el particular, la Fiscalía señaló que tanto los elementos relacionados en el escrito de acusación, así como sus adiciones hacen parte de una universalidad, es decir, es complemento del anterior.
Basta atender la realidad procesal para verificar esto. Así pues, cada uno de los elementos descritos en el escrito de acusación, en sus adiciones y en la verbalización de los mismos en la audiencia del 14 de noviembre de 2017, hacen parte de todo el compendio probatorio descubierto por la Fiscalía, por ende, no es dable entender que únicamente los elementos relacionados en las adiciones del escrito de acusación fueron descubiertos.
Eso sí, la Sala observa que los demás elementos de prueba referenciados por el apelante no fueron descubiertos por parte de la Fiscalía, en concreto, el registro civil de defunción con serial 04513699 de Wilfrido Fonseca Peñaranda, registro civil de defunción con serial 04444816 de Yandra Cecilia Brito Carrillo, historia clínica No. 950620 del 2 de abril de 2008 de Luis Mariano Vega Mejía, el acta del 20 de septiembre de 2014, los testimonios de Lidia Jazmín Martínez Castellanos y Olga Margarita Rincón y los oficios en donde referencian que Yandra Cecilia Brito Brito Carrillo y Henry Ustariz Guerra no tenían vínculos con organizaciones criminales y que pertenecían al partido liberal.
El inciso 3º del art. 250 de la Constitución Política expresa que “en el evento de presentarse escrito de acusación, el Fiscal General o sus delegados deberán suministrar, por conducto del juez de conocimiento, todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia incluidos los que sean favorables al procesado”, mientras el art. 15 de la Ley 906 de 2004 dispone que “las partes tendrán derecho a conocer y controvertir las pruebas así como a intervenir en su formación, tano las que sean producidas e incorporadas en el juicio oral y en el incidente de reparación integral, como las que se practiquen en forma anticipada”.
Verificado, entonces, que la Fiscalía incumplió con su deber constitucional y legal de permitir el conocimiento de todos los elementos materiales de prueba que tenía en su poder con antelación a su contraparte y, además, al no observarse que la solicitud probatoria se haya orientado sobre la importancia de conocerlos, para ser admitidos de manera excepcional, se impone el rechazo de tales elementos dado que no fueron enunciados en el escrito de acusación ni en la formalización del mismo en audiencia pública, tal como lo dispone el art. 346 de la Ley 906 de 2004.
En lo que tiene que ver con el informe de investigador de campo 17 de septiembre de 2012, en punto a que su contenido es ilegible, debe precisarse que tal anomalía no es causal de rechazo. En coincidencia con lo postulado por la Fiscalía, el defensor cuando advirtió que el documento presentaba distorsión debió ponerlo de presente en la audiencia pública para poder subsanar el supuesto defecto, en ese momento, inclusive en la misma oportunidad de oposición, pero no por vía de apelación intentado que el documento no sea incorporado al juicio oral.
Radicación: 20001600000020160009003 Procesado: MARCOS DE JESÚS FIGUEROA GARCÍA Delitos: Homicidio agravado y otros Decisión: Revoca parcialmente auto pruebas En este entendido, conviene resaltar que las partes, durante la etapa del descubrimiento probatorio, deben controlar lo que se les pone a su disposición con el fin de que, de presentarse cualquier eventualidad, pueden hacerlo saber a la audiencia de forma oportuna, y así poder solucionarla de manera óptima y temprana.
Ahora, frente al informe FPJ 4 del 28 de agosto de 2012, la Sala advierte que el a quo lo rechazó en tanto que no fue descubierto por la Fiscalía en la debida oportunidad procesal, de manera que un pronunciamiento sobre este elemento sería inocuo, atendiendo a que la defensa pretende el rechazo del mismo. Finalmente, sobre el testimonio de Wilmer José Hernández Sierra, el defensor solicita el rechazo tras considerar que aquél no relatará hechos que le hayan constado sino simplemente expondrá versiones provenientes de otras personas, de ahí que se deba considerar un testigo de referencia. Sobre el particular, importa recordarle al recurrente que las solicitudes de rechazo probatorio únicamente operan cuando se haya constatado un indebido descubrimiento, -art. 346 de la Ley 906 de 2004- no por razones de admisibilidad, pues como es bien sabido, contra la decisión que decreta pruebas en virtud de criterios de pertinencia, conducencia y utilidad, no procede recurso.
De suerte que, el reparo del recurrente en ese punto es improcedente. En consecuencia, la decisión, sobre este particular, se revocará y se rechazaran: el registro civil de defunción con serial 04513699 de Wilfrido Fonseca Peñaranda, registro civil de defunción con serial 04444816 de Yandra Cecilia Brito Carrillo, historia clínica No. 950620 del 2 de abril de 2008 de Luis Mariano Vega Mejía, el acta del 20 de septiembre de 2014, los testimonios de Lidia Jazmín Martínez Castellanos y Olga Margarita Rincón, así como los oficios en donde referencias que Yandra Cecilia Brito Brito Carrillo y Henry Ustariz Guerra no tenían vínculos con organizaciones criminales y que pertenecían al partido liberal. 6.2.
Inadmisión de las pruebas de la defensa. El defensor sostiene que el oficio emitido por el Ministerio del Interior, del 17 de abril de 2018, mediante el cual informa la ubicación de la comunidad Curiche y un CD relacionado con el censo poblacional de dicha colectividad deben ser admitidos como pruebas, pues la Fiscalía en el escrito de acusación asegura que el procesado hacía parte de la aludida comunidad.
Desde luego, en el escrito de acusación presentado por la Fiscalía, concretamente, en la situación fáctica, se hace alusión a la comunidad de los Curicheros, pero no se relaciona directamente con el acusado, tal como lo entiende la defensa. Allí, la referencia tiene que ver con el lugar en donde probablemente trajeron las armas utilizadas para perpetrar los homicidios ocurridos el 2 de abril de 2008, mismo escenario en el que la familia Brito Carrillo y la familia del procesado fueron convocados para firmar un acuerdo de paz.
Radicación: 20001600000020160009003 Procesado: MARCOS DE JESÚS FIGUEROA GARCÍA Delitos: Homicidio agravado y otros Decisión: Revoca parcialmente auto pruebas Así las cosas, es claro que la ubicación en donde se resguarda la comunidad indígena, así como el número de personas que la integran, no guardan relación con los hechos base de acusación. Tampoco con los delitos endilgados, pues a pesar que se acusa por concierto para delinquir, tal comportamiento no está relacionado con la concertación entre el procesado y la agrupación indígena, sino con su familia y Juan Francisco Gómez Cerchar.
Además, acorde con la solicitud probatoria realizada por la Fiscalía, no se evidencia que entre el procesado y la comunidad indígena exista un vínculo criminal, de manera que los aludidos medios de conocimiento no son pertinentes respecto de hechos de la acusación. Eso sí, debe advertirse que las valoraciones probatorias se realizaran en la sentencia y que los criterios que se exponen sobre el ordenamiento de las pruebas apunta a la viabilidad de las misma de cara al juicio oral.
De otra parte, la Sala considera que la página 5 del periódico “Al Día” del 11 de agosto de 2011 y la nota periodística en el Pilón, del 3 de abril de 2008, no deben decretarse dada su impertinencia. En efecto, las personas que eventualmente podrán aportar al juicio oral dichos medios de conocimiento son los autores de las columnas o escritos informativos, quienes ejercen una profesión periodística la cual se vale de varias fuentes de información que no pueden ser conocidas ni corroboradas a ciencia cierta, por tanto, el aporte probatorio en ese sentido es extremadamente menguado.
De los argumentos de la defensa no se advierte que los periodistas sean testigos directos de lo que narran en sus notas no se logra concretar la relación directa de las mismas con los hechos objeto de debate. Además, cualquiera que sea el medio periodístico, en sí mismo, únicamente sirven para determinar si un hecho se registró, más no para demostrar lo que en ellos se dice ocurrió, en otras palabras, la notas periodísticas no dan fe de que el hecho registrado sucedió realmente.
Por lo menos en este caso, no logra precisarlo la defensa. El contenido de la página 5 del periódico “Al Día” del 11 de agosto de 2011 y la nota periodística en “el Pilón”, del 3 de abril de 2008, no son medios de prueba idóneos para contrarrestar la acusación o hacerla menos probable, toda vez que no cuentan con un conocimiento directo de la ocurrencia de las conductas endilgadas y mucho menos de su responsable.
Inclusive, según la argumentación del recurrente, el objeto del primer medio de conocimiento mencionado es impertinente en la medida que hace referencia a los homicidios de Dilger Becerra, Alejandro Bonivento e Iván Martínez, hechos distintos a los que ocupa este asunto. Igual conclusión ha de arribarse, frente a la copia de los fallos de primera y segunda instancia dentro de un proceso disciplinario adelantado en contra de Yandra Cecilia Brito Carrillo y el testimonio María Yuleti Ogroz Gómez, habida cuenta que los Radicación: 20001600000020160009003 Procesado: MARCOS DE JESÚS FIGUEROA GARCÍA Delitos: Homicidio agravado y otros Decisión: Revoca parcialmente auto pruebas argumentos presentados por el recurrente en la sustentación probatoria se apartan de la tesis incriminatoria planteada por la Fiscalía. Ambos elementos solicitados, atienden a conductas cuestionables de Yandra Cecilia Brito Carrillo y Henry Ustariz Guerra, quienes resultaron asesinados en los años 2008 y 2012, respectivamente, según la acusación, a manos de MARCOS DE JESÚS FIGUEROA GARCÍA. De tal suerte que lo que se pretende esclarecer es la ocurrencia de tales homicidios, así como sus responsables, no los comportamientos en que pudieron haber incurrido los occisos en vida, pues eso no es tema de prueba en este asunto.
Ahora, la defensa solicita se decrete: copia de las actuaciones preliminares adelantadas por la Fiscalía 2º Seccional de Fonseca Guajira, por el homicidio de Henry Ustariz Guerra y Wilfrido Fonseca Peñaranda dentro del radicado 442796104595200880155, en donde consta el informe ejecutivo de iniciación, la actuación de primer respondiente, un programa metodológico, las ordenes de policía judicial, copia de actas de inspección a los procesos judiciales con radicado 2014- 0094 y 2013-0097, declaración de Arnulfo Sánchez González rendida dentro del proceso 37289 con el radicado 11001024302201101981, ante la Corte Suprema de Justicia, “testimonios rendidos en el juicio oral dentro del proceso 11001160001022012419 que se siguió en contra de Juan Francisco Gómez Cerchar en el Juzgado Octavo Penal Especializado de Bogotá y 9 testimonios y 3 declaraciones rendidas dentro de la investigación y juicio oral dentro del proceso 11001310709201450300 de la Ley 600 de 2000 conocido por el Juzgado Noveno Penal Especializado de Bogotá” y una entrevista del 17 de abril de 2008.
Sin embargo, a juicio del Juez de primera instancia, tales documentos no pueden ser incorporados, porque hacen parte de otros procesos y, acorde con la Ley 906 de 2004, la prueba trasladada no es permitida. El artículo 377 de la Ley 906 de 2004, establece: “toda prueba se practicará en la audiencia de juicio oral y público en presencia de las partes, intervinientes que hayan asistido y del público presente”.
Así pues, en realidad, la prueba trasladada no es aplicable bajo la egida del sistema penal acusatorio, pues, de admitirla, trasgrediría principios como el de inmediación, contradicción y confrontación de la prueba. Todas esas piezas probatorias solicitadas por la defensa obran en procesos distintos y ante autoridades diferentes, a través de las cuales se han acreditados circunstancias ajenas a las que cursan en este asunto y la discusión versa sobre objetos diversos, de ahí que no es dable pedir pruebas de otros procesos, así tengan alguna relación. De otro lado, el defensor pide se decrete como prueba la conversación telefónica sostenida entre Juan Francisco Gómez Cerchar y María Lorena Brito Carrillo, registrada en la emisora la W radio.
Radicación: 20001600000020160009003 Procesado: MARCOS DE JESÚS FIGUEROA GARCÍA Delitos: Homicidio agravado y otros Decisión: Revoca parcialmente auto pruebas Empero, la Sala estima que dicha conversación, pese a ser divulgada por un medio de comunicación, no pierde su carácter de privada. Para que una evidencia de esta clase sea admisible se requiere que la grabación la haya aportado el destinatario o la víctima de la conducta punible en tanto se respeten los derechos de los interlocutores, en especial, el derecho a la intimidad.
Frente a este tema la Corte ha sostenido: “…Se entiende por intimidad el derecho constitucional que garantiza la preservación de un espacio personal, aislado a la injerencia de otros o, en otros términos, el “área restringida inherente a toda persona o familia, que solamente puede ser penetrada por extraños con el consentimiento de su titular o mediando orden dictada por autoridad competente, en ejercicio de sus funciones y de conformidad con la Constitución y la ley”.
Con todo, la aludida prerrogativa fundamental no es absoluta por cuanto puede ser intervenida, previa autorización judicial, en los precisos eventos y bajo las expresas condiciones autorizadas en la ley, por ejemplo, cuando procede la interceptación de comunicaciones regulada en el artículo 235 de la Ley 906 de 2004, modificado por las Leyes 1142 de 2007 y 1453 de 2011.
Así mismo, acorde con la jurisprudencia de esta Corporación, cuando una persona es víctima de un hecho punible puede grabar su propia imagen y/o voz en el momento en que es sometida a la exigencia criminosa, sin que requiera autorización judicial, pues precisamente con ese documento puede iniciar las acciones pertinentes. Ello porque la persona, de manera voluntaria, permite el conocimiento de sus comunicaciones con el objetivo de demostrar la ocurrencia de la conducta delictiva que la victimiza.
Obviamente, quien en estos eventos infringe la ley, al efectuar manifestaciones o desplegar acciones delictivas, no puede refugiarse en dicha prerrogativa constitucional para inhabilitar el uso del medio de convicción recaudado motu proprio por la víctima, en tanto la grabación constituye un acto defensivo ante el atropello que padece…”5.
Se precisa, entonces, que en este contexto la grabación telefónica no es aportada por ninguno de los dos interlocutores, sino que su conocimiento se da a partir de una reproducción por un medio radial, lo cual no significa que el derecho a la intimidad de ambos haya cedido ante el valor probatorio que pretende el recurrente, de ahí que se predica su inconducencia. La divulgación de una conversación privada no la transmuta a pública razón suficiente para negar la prueba tal como lo hizo el a quo.
En conclusión, la decisión se confirmará en los aspectos antes abordados salvo lo referido al rechazo ya anunciado. En razón de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, 5 CSJ-AP, 11sep, 2013 rad. 41790 Radicación: 20001600000020160009003 Procesado: MARCOS DE JESÚS FIGUEROA GARCÍA Delitos: Homicidio agravado y otros Decisión: Revoca parcialmente auto pruebas
RESUELVE
Primero. REVOCAR PARCIALMENTE el auto del 1º de noviembre de 2018, proferido por el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Bogotá y en su lugar, rechazar las siguientes pruebas: el registro civil de defunción con serial 04513699 de Wilfrido Fonseca Peñaranda, registro civil de defunción con serial 04444816 de Yandra Cecilia Brito Carrillo, historia clínica No. 950620 del 2 de abril de 2008 de Luis Mariano Vega Mejía, el acta del 20 de septiembre de 2014, los testimonios de Lidia Jazmín Martínez Castellanos y Olga Margarita Rincón y los oficios en donde referencian que Yandra Cecilia Brito Brito Carrillo y Henry Ustariz Guerra no tenían vínculos con organizaciones criminales y que pertenecían al partido liberal.
Segundo. CONFIRMAR en lo demás la decisión apelada Tercero. DEVUÉLVASE el asunto al Juzgado de origen para que prosiga con el trámite respectivo. Cuarto. DESIGNAR para la lectura de la providencia al Magistrado Ponente. Quinto. ADVERTIR que contra esta providencia no proceden recursos. Notifíquese y Cúmplase, JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ CLAUDIA PATRICIA ARGUELLO SALOMÓN Magistrado Magistrada