TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ SALA DE DECISIÓN PENAL Ibagué, ocho de marzo de dos mil veintidós Magistrado ponente: Héctor Hugo Torres Vargas Radicado: 73319 60 00 000 2017 00012 02 Aprobado por Acta 175 OBJETIVO Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor José Jhonatan Olivera Guzmán, contra la sentencia adiada el 4 de junio de 2021, a través de la cual el Juzgado Penal del Circuito de Purificación condenó al prenombrado, como cómplice del delito de homicidio agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte, tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
ANTECEDENTES De acuerdo con el escrito de acusación, a las 02:20 horas del 11 de agosto de 2017, integrantes de la Estación de Policía del Guamo, fueron informados de que en la carrera 11 No. 13-28 del barrio Santa Ana de ese municipio había un cuerpo sin vida, lográndose establecer que se trataba de Missin Hawer Barrera Radicado: 73 001 60 00450 2017 00012 02 Procesado: José Jhonatan Olivera Guzmán Delito: Homicidio y otro Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 2 Rincón, quien presentaba heridas causadas con proyectil de arma de fuego y blanca.
Se indicó que por la información suministrada por testigos directos se pudo determinar que los autores del crimen fueron los señores Yeferson Andrés Guzmán Briñez, alias “Chepe”, Hernando Javier Guzmán Briñez, alias “Hernando Papeleta”, y José Jhonatan Olivera Guzmán, alias “Chespi”. Se expuso que Missin Hawer Barrera Rincón se encontraba en los alrededores de la plaza de mercado del Guamo, cuando inició una riña con Hernando Javier Guzmán Briñez, en la que se utilizó un machete, último que se encontraba en compañía de sus sobrinos alias “Chepe” y “Chispe”, y que a pesar de que los precitados se retiraron del sitio, regresaron posteriormente con un arma de fuego, con la que “Chepe” le disparó en varias ocasiones, y luego alias “Hernando Papeleta” le siguió asestando planazos con el machete, y que finalmente los precitados fueron recogidos por alias “Chispe” en una motocicleta y huyeron del sitio1.
El 5 de septiembre de 2017, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal del Guamo, se impartió legalidad a la captura de los señores Hernando Javier Guzmán Briñez y José Jhonatan Olivera Guzmán, a quienes en la misma fecha se les formuló imputación por el delito de homicidio agravado en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, en calidad de coautores, y se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario2. 1 04 – Escrito de Acusación – Cuaderno digital 2 03- ActaAudienciaconcentrada Radicado: 73 001 60 00450 2017 00012 02 Procesado: José Jhonatan Olivera Guzmán Delito: Homicidio y otro Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 3 El 31 octubre de 2017, se presentó escrito de acusación en contra de los prenombrados, por las mismas conductas punibles 3, correspondiéndole al Juzgado Penal del Circuito de Guamo 4, Despacho que el 21 de septiembre siguiente realizó la audiencia5, en tanto que, el 12 de abril de 20186, el titular del citado Juzgado se declaró impedido para seguir conociendo del proceso tramitado contra José Jhonatan Olivera Guzmán, con fundamento en las causales indicadas en los numerales 4° y 6° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, al considerar que había analizado los hechos y elementos materiales probatorios al emitir condena anticipada en contra del señor Hernando Javier Guzmán Briñez.
El 27 de abril de 2018, el Juzgado Penal del Circuito de Purificación no aceptó el impedimento propuesto por su homólogo del Guamo,7; el cual declaró fundado la Sala Penal de este Tribunal el 21 de mayo siguiente 8 y dispuso remitir la actuación al citado Despacho, el que realizó la audiencia preparatoria el 6 de septiembre del mismo año9.
Después de varios aplazamientos, el 11 de febrero de 202010 se inició la audiencia de juicio oral, en la que la fiscalía presentó la teoría del caso, se realizaron estipulaciones probatorias y se recibió el testimonio de Jorge Luis Cristancho Sánchez, diligencia que continuó el 23 de marzo de 2021, cuando fue escuchado Olmedo Castañeda Lozano, en tanto que, el 18 de mayo siguiente 3 04 – Escrito de Acusación – Cuaderno digital 4 06- AutoConocimiento – Cuaderno digital- 5 07 ActaAcusación – Cuaderno digital- 6 14 AutoDeclaraimpedido- Cuaderno digital 7 16 AutoNoAceptaImpedimento – Cuaderno digital 8 19 AutoDeclaraFundadoImpedimento- Cuaderno digital 9 30 ActaAudienciaPreparatoria – cuaderno digital 10 14 ActaJuicioOral- cuaderno digital Radicado: 73 001 60 00450 2017 00012 02 Procesado: José Jhonatan Olivera Guzmán Delito: Homicidio y otro Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 4 y por solicitud de la defensa 11 fueron oídos Hernando Javier Guzmán Briñez y José Jhonatan Olivera Guzmán, se presentaron alegatos finales, se emitió sentido de fallo de carácter condenatorio y se llevó a cabo la audiencia de individualización de pena y sentencia. El 4 de junio de 2021, se condenó al señor José Jhonatan Olivera Guzmán a 212 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación del derecho a tener y portar armas de fuego por igual término, como cómplice del delito de homicidio agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, y se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria12, sentencia que fue apelada por la defensa13.
El expediente se recibió en la Sala Primera de Decisión Penal del Tribunal el 12 de julio siguiente. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Luego de referirse a los hechos, identificación del acusado, actuación procesal y alegatos de las partes, expuso el juez de primer grado que la ocurrencia de los hechos se acreditó a través de los testimonios de los señores Jorge Luis Cristancho Sánchez y Olmedo Castañeda Lozada, y las estipulaciones probatorias celebradas, pues se demostró que el 11 de agosto de 2017, el señor Missin Hawer Barrera Rincón fue ultimado por varias personas, quienes generaron una riña con el ánimo de agredirlo, 11 35 – ActaJuicioOral- cuaderno digital 12 36 SentenciaCondenatoriaPrimeraInstancia 13 39 SustentaciónRecursoApelaciónSentencia Radicado: 73 001 60 00450 2017 00012 02 Procesado: José Jhonatan Olivera Guzmán Delito: Homicidio y otro Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 5 ofendido que no tuvo la posibilidad de defenderse en igualdad de condiciones, para lo cual los victimarios utilizaron un arma de fuego de uso personal apta para realizar disparos que no tenía salvoconducto.
Expresó que la prueba practicada lleva al conocimiento más allá de toda duda de que José Jhonatan Olivera Guzmán fue cómplice de los hechos, pues cuando se inició la riña se encontraban varias personas en el lugar, entre ellas, el procesado conocido con el alias de “Chespirito”, “Nando” y “Chepe”, la víctima y Olmedo Castañeda Lozada, último que en el juicio oral narró que cuando trajeron el revólver él se apartó y luego escuchó las detonaciones, quien además expuso que el enjuiciado colaboró en la muerte del ofendido y durante la huida.
Adujo que el testimonio del precitado merece credibilidad, pues fue presencial de los hechos, lo que le permitió observar en detalle lo ocurrido, y los roles de las personas que participaron, el cual señaló que Jhonatan Olivera Guzmán salió del sitio en la motocicleta colaborando con la huida de sus familiares. Indicó que del testimonio del procesado se colige que se encontraba en el lugar en el que ocurrieron los hechos, y aunque señaló que estaba haciendo recorridos con su esposa en su motocicleta, la prueba practicada acreditó que trasportó a sus parientes en el citado vehículo después de ultimar a Missin Hawer Barrera Rincón, por lo que prestó importante colaboración posterior.
Radicado: 73 001 60 00450 2017 00012 02 Procesado: José Jhonatan Olivera Guzmán Delito: Homicidio y otro Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 6 Señaló que es lógico que el señor Hernando Javier Guzmán Briñez quiera proteger a su sobrino José Jhonatan Olivera Guzmán, máxime cuando el primero fue condenado por los mismos hechos y desea cargar con toda la responsabilidad, para exonerar al acusado.
Afirmó que a pesar de que la prueba practicada no permite establecer que entre el acusado y los demás intervinientes existió un acuerdo previo para soportar una coautoría impropia, se acreditó que aquel de manera consciente prestó colaboración posterior, pues ayudó a salir del sito a sus parientes luego de haber segado la vida de Missin Hawer Barrera Rincón. RECURSO DE APELACIÓN La defensa después de hacer referencia a los elementos de la complicidad, dijo que se aplicó indebidamente la mencionada forma de participación, pues no se demostró que José Jhonatan Olivera Guzmán tuviera conocimiento o que su actuar se derivó de un acuerdo de voluntades, ni que tenía dominio del hecho en una repartición de funciones, ya que no hay prueba que demuestre que intervino en la reyerta, y la muerte de la víctima fue consecuencia de la misma.
Consideró que la participación del acusado en los hechos fue irrelevante, pues lo único que hizo fue favorecer a sus parientes al facilitar su huida, porque para ese momento el ofendido ya había fallecido, por lo que considera que su comportamiento se encuadra en la conducta punible prevista en el artículo 446 de La Ley 599 de 2000. Radicado: 73 001 60 00450 2017 00012 02 Procesado: José Jhonatan Olivera Guzmán Delito: Homicidio y otro Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 7 CONSIDERACIONES Competencia. De conformidad con lo señalado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, esta Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia adiada el 4 de junio de 2021, emitida por el Juzgado Penal del Circuito de Purificación. Problemas jurídicos propuestos.
¿Erró el fallador de primer grado en la valoración de la prueba practicada en el juicio? ¿Está demostrada más allá de toda duda la complicidad y responsabilidad penal de José Jhonatan Olivera Guzmán en el homicidio de Missin Hawer Barrera Rincón y en la conducta punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones? De no ser así, ¿es procedente adecuar el comportamiento del prenombrado al delito de favorecimiento? Respuesta a los problemas jurídicos.
No es objeto de debate que el 11 de agosto de 2017, se produjo el deceso de Missin Hawer Barrera Rincón, hecho que fue estipulado14, el cual encuentra respaldo probatorio en el Informe 14 Audiencia del 11 de febrero de 2020 00:08:52 en adelante Radicado: 73 001 60 00450 2017 00012 02 Procesado: José Jhonatan Olivera Guzmán Delito: Homicidio y otro Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 8 de Investigador de Campo FPJ 11, el acta de inspección técnica al cadáver y el protocolo de necropsia de la fecha antes referida, al igual que del registro civil de defunción inscrito el 30 de octubre del mismo año15.
Así mismo, se estipuló la plena identidad del señor José Jhonatan Olivera Guzmán, quien se identifica con la cédula de ciudadanía 1.120.582.136 expedida en San José de Guaviare, lo cual encuentra soporte probatorio en el Formato de Arraigo, Reseña Fotográfica, Tarjeta Decadactilar e Informe de Visita Detallada de Consulta de la Registraduría Nacional del Estado Civil16.
A su vez, no es tema de controversia el homicidio del señor Missin Hawer Barrera Rincón, ya que se demostró que el 11 de agosto de 2017, recibió varias lesiones generadas por proyectil de arma de fuego en la región deltoidea y lumbrosacra derecha, y una herida en el cuero cabelludo causado con machete, primeras que le generaron la muerte, lo cual encuentra respaldo en el acta de necropsia17 practicada esa misma data por el médico Cristián Barrios Lozano en el Hospital San Antonio del Guamo.
Ahora bien, considera la Sala que la prueba practicada no demuestra más allá de toda duda la participación en calidad de cómplice del señor José Jhonatan Olivera Guzmán, en los hechos en los que perdió la vida el señor Missin Hawer Barrera Rincón. Véase, que en el testimonio rendido por el señor Olmedo Castañeda Lozano el 23 de marzo de 202118al ser interrogado 15Archivo 12 Elementos Materiales Probatorios 16 Ibídem 17 Folios 242 a 249 cuaderno dos 18 Audiencia virtual 00:3640 en adelante Radicado: 73 001 60 00450 2017 00012 02 Procesado: José Jhonatan Olivera Guzmán Delito: Homicidio y otro Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 9 sobre lo que había ocurrido el 11 de agosto de 2017, expuso19: “…a mí me consta que vinieron a buscar al finao, al hermano del finado Hawer, y Hawer le compró el problema… llegó “Chepe”…uno de los papeletas, y ellos discutieron ahí unas palabras y “Chepe” fue y se trajo a los sobrinos…y ellos trajeron un machete…e iban a pelear a machete y en medio de la machetera ellos arrancaron a correr…trajeron un revólver, y cuando trajeron el revólver comenzaron discutir otra vez y yo estaba ahí en medio de ellos tres, de los cuatro y yo me aparté y cuando yo me aparté escuché los tiros que los hizo “Chepe”, él fue el que hizo los tiros, “Nando” le metió un machetazo al finao…”.
(Sic a lo trascrito). Narró el testigo que el día de los hechos él se encontraba con Missin Hawer Barrera Rincón20 y al preguntarle quiénes eran los sobrinos de “Chepe”, contestó21 “nando” y Chespirito”, precisando que el último es Jhonatan, y al interrogarlo sobre cuál fue la participación de cada uno en los hechos, afirmó22: “el primero fue Chepe el que le pegó los tiros, el segundo fue Nando que le pegó el machetazo y el tercero…logró escaparlo con la moto, se fueron los tres en la moto”, precisando enseguida que23 “la verdad Chespi no hizo nada, lo único que hizo fue recogerlos en una moto y llevárselos”.
Al preguntarle al señor Olmedo Castañeda Lozano si José Jhonatan Olivera Guzmán, se encontraba desde el inicio del problema, manifestó24: “si señora”, y al interrogarlo si había sido amenazado afirmó 25 “sí, de Nando”, e indicó los sujetos que 19 00:41:30 en adelante 20 00:42:50 en adelante 21 00:43:37 en adelante 22 00:45:09 en adelante 23 00:46:03 en adelante 24 00:46:20 en adelante 25 00:47:25 en adelante Radicado: 73 001 60 00450 2017 00012 02 Procesado: José Jhonatan Olivera Guzmán Delito: Homicidio y otro Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 10 participaron en los hechos los apodan en el Guamo “Los Papeletas”, y que 26los conocía porque eran expendedores de estupefacientes.
Deponente que durante el contrainterrogatorio precisó que27 fue “Chepe”, quien realizó los disparos e insistió en que fue testigo presencial de los hechos, y que observó igualmente cuando “Nando” le asestó un machetazo al occiso y al preguntarle si conoce a José Jhonatan Olivera Guzmán, contestó28: ”claro si es chespirito”, e insistió en que29 la labor del precitado consistió en transportar a sus dos familiares luego del homicidio, y al interrogarlo sobre si el procesado había participado en el mismo, contestó30 “sí señor porque los recogió, los ayudó a huir…sí señor”.
Afirmaciones a las que las Sala les da credibilidad, ya que el deponente además de ser testigo presencial de los hechos, hizo un relato coherente y sincero de los mismos, explicó los eventos que precedieron a la agresión a Missin Hawer Barrera Rincón, así como las circunstancias en las cuales Yeferson Andrés Guzmán Briñez alias “Chepe”, disparó en contra de su humanidad, y cómo después de que se encontraba en el piso Hernando Javier Guzmán Briñez, alias “Hernando Papeleta”, le asestó un machetazo, heridas que coinciden con las indicadas en el protocolo de necropsia.
A la vez, el señor Olmedo Castañeda Lozano expuso en qué consistió la participación del señor José Jhonatan Olivera Guzmán 26 00:49:05 en adelante 27 00:52:34 en adelante 28 00:55:23 en adelante 29 00:56:00 en adelante 30 00:57:05 en adelante Radicado: 73 001 60 00450 2017 00012 02 Procesado: José Jhonatan Olivera Guzmán Delito: Homicidio y otro Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 11 en los hechos, quien estuvo presente en la reyerta y cuando sus parientes le segaron la vida a la víctima, se los llevó del lugar en su motocicleta.
Así mismo, los acontecimientos fueron expuestos por el testigo presencial de manera lógica y con un adecuado orden temporo espacial, indicó el lugar donde ocurrieron, las personas que intervinieron, los momentos que precedieron a la muerte de Missin Hawer Barrera Rincón, esto es, que hubo una riña en la plaza de mercado del Guamo. A la vez, no se demostró que el señor Olmedo Castañeda Lozano, tuviera interés en los resultados del proceso y a pesar de que dijo que era conocido de Missin Hawer Barrera Rincón y reconoció que fue amenazado por alias ”Nando”, analizado su relato, su proceso de rememoración y comportamiento durante el interrogatorio, no existe duda que se limitó a narrar los hechos de los que tuvo conocimiento directo; además, al haber sido testigo presencial, resulta apenas lógico que señalara a las personas que intervinieron y le segaron la vida a la víctima, al igual que quien los ayudó a huir del lugar.
Ahora bien, aunque en principio el testigo señaló que no estaba seguro como se llamaba alias “Chespi” o “Chespirito”, seguidamente expuso que “Chespi”, era el procesado y que su participación en los hechos consistió en recoger a sus parientes para que lograran escapar, luego de que agredieran al señor Missin Hawer Barrera Rincón. Radicado: 73 001 60 00450 2017 00012 02 Procesado: José Jhonatan Olivera Guzmán Delito: Homicidio y otro Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 12 Tampoco se observa que con anterioridad a los hechos el deponente hubiera tenido problemas con el procesado como para querer sindicarlo falsamente de ser la persona que luego del homicidio se llevó a sus parientes del lugar, ni para presentarse luego al juicio a ratificar bajo la gravedad de juramento esas acusaciones, sabiendo que de no ser así, se podía ver vinculado a un proceso penal por falso testimonio, además del riesgo que le generaba estar privado de la libertad en el mismo establecimiento en donde se encuentran recluidos José Jhonatan Olivera Guzmán y Hernando Javier Guzmán Briñez.
A su vez, lo indicado por el señor Olmedo Castañeda Lozano, en parte encuentra corroboración en lo narrado por Jorge Luis Cristancho Sánchez31, quien manifestó que entre el 2017 y 2018 laboró como patrullero de la Estación de Policía del Guamo, y que el 11 de agosto de primer año citado, cuando realizaba labores de vigilancia32 recibieron una llamada informando que en la plaza se habían escuchado disparos.
Narró el testigo que33 en la calle 13 con 11 del citado municipio observaron una persona muerta, por lo que se llamó al Cuerpo Técnico de Investigación, que quienes se encontraban en los alrededores identificaron a la víctima como Missin Hawer Barrera Rincón, y que observó que el cuerpo tenía heridas causadas con proyectil de arma de fuego.
La Sala da credibilidad al testimonio de Jorge Luis Cristancho Sánchez, ya que no presentó contradicciones y se limitó a 31 Audiencia del 11 de febrero de 2020, a partir del 00:40:19 en adelante 32 00:41:22 en adelante 33 00:41:50 en adelante Radicado: 73 001 60 00450 2017 00012 02 Procesado: José Jhonatan Olivera Guzmán Delito: Homicidio y otro Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 13 referirse a los hechos que percibió de manera directa el 11 de agosto de 2017, en cumplimiento de sus funciones como patrullero de la Estación de Policía de Guamo.
Testigo que no tienen ningún interés en los resultados del proceso y menos en perjudicar al señor José Jhonatan Olivera Guzmán, y lo indicado por aquel en el sentido que los hechos ocurrieron en la plaza de mercado del Guamo y que el occiso presentaba heridas con proyectil de arma de fuego, coincide con lo narrado por el señor Olmedo Castañeda Lozano. De modo tal, que el análisis de la prueba de cargo y los hechos estipulados por las partes, permiten colegir con total claridad que el acusado se encontraba en el lugar donde se presentó la riña entre sus parientes alias “Chepe” y “Nando” y Missin Hawer Barrera Rincón, pero no intervino en la pelea ni tampoco en el homicidio del precitado, sino que lo que hizo fue que luego de ello transportó a los agresores en su motocicleta.
Ahora bien, por solicitud de la defensa se recibió el testimonio del señor Hernando Gabriel Guzmán Briñez34, tío del acusado, quien señaló que35 el 11 de agosto de 2017 se encontraba en la plaza de mercado del Guamo36 y que “maté a Missin Hawer, yo fui el que lo maté, él no tiene la culpa, ni otro hermano, no sé porque los involucran ahí, no tienen la culpa, él es mi sobrino, mi hermano es Yeferson, si ve el que lo maté fui yo…eso es lo que quieren saber”. 34 Audiencia del 18 de mayo de 2021 00:08:45 en adelante 35 00:15:16 en adelante 36 00:16:19 en adelante Radicado: 73 001 60 00450 2017 00012 02 Procesado: José Jhonatan Olivera Guzmán Delito: Homicidio y otro Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 14 Y al insistir la defensa para que contestara la pregunta sobre qué personas lo acompañaban el día de los hechos, indicó de manera contradictoria que 37 “se encontraba solo y había muchos más amigos”, insistiendo en que38 “su hermanito y sobrino no tienen nada que ver en eso”, y que días antes había tenido problemas con la víctima y su hermano, y se habían agredido.
Expuso el señor Hernando Javier Guzmán Briñez que la noche de los hechos,39tenía un machete y un arma de fuego calibre 38, que se dieron machete con la víctima y no se hicieron nada40“y me pareció mucha gracia darle…y así fue que murió… yo lo degollé y todo…eso todo quedó en la historia clínica”, 41 por lo que fue condenado a 18 años de prisión. Al preguntarle si José Jhonatan Olivera Guzmán participó en los hechos en donde perdió la vida Missin Hawer Barrera Rincón, contestó42: “no señor para nada, para nada, tiene que mostrar un video, demostrar con un video…el que estoy haciendo ese homicidio soy yo…ellos en esa instancia se encontraban y no hicieron nada…”, y que a pesar de que en esa fecha había muchas personas en el sector, fue él quien le segó la vida a la víctima.
En el contrainterrogatorio narró el señor Hernando Javier Guzmán Briñez, que el acusado43 “no tiene nada que ver, ese día él estaba, pero ese día no cogió, no tocó, no movió…nada…él estaba aparte…”, insistiendo en que era él deponente quien portaba el arma de fuego con la cual le disparó a la víctima, y al preguntarle 37 00:17:52 en adelante 38 00:18:24 en adelante 39 00:22:19 en adelante 40 00:22:40 en adelante 41 00:23:38 en adelante 42 00:24:10 en adelante 43 00:30:46 en adelante Radicado: 73 001 60 00450 2017 00012 02 Procesado: José Jhonatan Olivera Guzmán Delito: Homicidio y otro Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 15 porqué aquella tenía una herida causada con arma blanca, contestó44: “acá al lado en el pescuezo, cuando yo le hice los cinco tiros… tres en la cabeza y él se paró yo le pasé el machete así, vea”.
Al preguntarle al señor Hernando Javier Guzmán Briñez que hizo después de los hechos, manifestó45“me dio miedo y yo me fui en la moto, yo no voy a esperar ahí la policía”, e indicó que él conducía el citado automotor, y sorpresivamente insistió46 “mejor dicho ellos no tienen nada que ver el que lo maté fui yo”. Por su parte, el señor José Jhonatán Olivera Guzmán quien renunció a su derecho a guardar silencio expuso47 que distinguía a Missin Hawer Barrera Rincón, y que el 11 de agosto de 2017 se encontraba 48 tomando con la progenitora de su hijo, y al preguntarle si se dio cuenta de la muerte del precitado, indicó49: “si, yo ese día, estaba dando vueltas cuando a mí me dijo un amigo vaya que en la plaza su familiar está por allá emproblemao (sic), entonces yo fui y yo vi todo cuando estaban en la pelea y eso cuando mi tío lo mató, pero más no tengo nada que ver…”, y que también se encontraba50 Olmedo Castañeda y otras personas.
Ante la pregunta del juez sobre si el bar donde estaba tomando quedaba en la plaza de mercado, contestó51 que se encontraba aproximadamente a media cuadra del lugar de los hechos, y que primero estaba paseando con su esposa en la motocicleta y luego se sentó en ese sitio52 “a mirar que estaba pasando con mi familiar”, 44 00:35:57 en adelante 45 00:33:31 en adelante 46 00:34:03 en adelante 47 Audiencia del 18 de mayo de 2021 00:43:08 en adelante 48 00:43:36 en adelante 49 00:44:18 en adelante 50 00:45:30 en adelante 51 00:52:58 en adelante 52 00:54:59 en adelante Radicado: 73 001 60 00450 2017 00012 02 Procesado: José Jhonatan Olivera Guzmán Delito: Homicidio y otro Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 16 y que inicialmente su tío y la víctima pelearon con machete y después el último le hizo cinco disparos, pero desconoce en qué parte lo impactó porque estaba observando de lejos, y que también se percató cuando le pegó un machetazo y luego su pariente se fue en una motocicleta.
Las manifestaciones de los señores Hernando Javier Guzmán Briñez y José Jhonatan Olivera Guzmán, fueron claramente desvirtuadas por el señor Olmedo Castañeda Lozano, último quien hizo una narración mucho más coherente de los mismos, deponente que observó a las dos personas que agredieron con una arma de fuego y un machete a la víctima, a quienes identificó como alías “Chepe” y “Nando”; incluso sus dichos en cuanto a las lesiones que presentaba aquella, coinciden con lo indicado en el protocolo de necropsia.
A la vez, lo narrado por el procesado y su tío, lejos de cuestionar la prueba de cargo, la robustecen en cuanto a la identificación y presencia del acusado en el lugar de los hechos, sin embargo, en lo que respecta a la forma en que tuvieron ocurrencia, los citados testigos presentaron explicaciones inverosímiles y contradictorias.
Véase, que Hernando Javier Guzmán Briñez quien ya fue condenado por el homicidio, hizo un gran esfuerzo por exonerar de responsabilidad al procesado y a su hermano Yeferson Guzmán Briñez alias “Chepe”; sin embargo, ni siquiera tenía claridad de cuántos disparos le había hecho a la víctima, pues señaló que fueron 5, tres de ellos en la cabeza, lo que no concuerda con lo indicado en el protocolo de necropsia.
Radicado: 73 001 60 00450 2017 00012 02 Procesado: José Jhonatan Olivera Guzmán Delito: Homicidio y otro Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 17 Tampoco explicó de manera coherente por qué cuando la víctima al parecer se levantó después de haberlo impactado en varias ocasiones, en vez de utilizar el arma de fuego con la que inicialmente lo agredió, decidió utilizar un machete para herirlo en el cuello.
Para la Sala es evidente que el señor Hernando Javier Guzmán Briñez, al haber sido condenado por el homicidio del señor Missin Hawer Barrera Rincón, pretende que las demás personas que participaron en el crimen, sean exoneradas de responsabilidad, pues se trata de su hermano y sobrino, además su comportamiento durante el testimonio denota su desesperación por hacerle creer al juez que el procesado no tuvo nada que ver con la muerte del prenombrado.
De igual manera, lo manifestado por el citado testigo, en el sentido que luego que cometió el homicidio huyó solo en su motocicleta, fue desvirtuado por el señor Olmedo Castañeda Lozano, quien de manera enfática señaló que después de los hechos, José Jhonatan Olivera Guzmán recogió en una motocicleta a sus familiares, además, reiteró que las personas que agredieron a la víctima fueron Hernando Javier Guzmán Briñez y Yeferson Guzmán Briñez, último quien le disparó. Así mismo, no puede pasar desapercibido la cercanía existente entre el señor Hernando Javier Guzmán Briñez y el acusado, quien es su sobrino, al punto que en el testimonio en varias ocasiones le recomendó a la defensa que tramitara la solicitud de libertad por vencimiento de términos, lo que por sí solo denota el Radicado: 73 001 60 00450 2017 00012 02 Procesado: José Jhonatan Olivera Guzmán Delito: Homicidio y otro Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 18 total interés del testigo en favorecerlo y hacer creer que nada tuvo que ver con los hechos.
Es evidente que el señor Hernando Javier Guzmán Briñez pretende asumir toda la responsabilidad por el homicidio, por el que fue condenado a 18 años de prisión, tal como el mismo lo admitió, por lo que no tiene nada que perder, y en cambio con sus manifestaciones beneficiaría de manera directa a su sobrino José Jhonatan Olivera Guzmán y a su hermano Yeferson Guzmán Briñez, último que al parecer se encontraba privado de la libertad por los mismos hechos en el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario del Guamo.
De otro lado, riñe con el sentido lógico de las cosas, la afirmación de José Jhonatan Olivera Guzmán en cuanto a que en la madrugada del 11 de agosto de 2017, se encontraba haciendo algunos recorridos en el Guamo en su motocicleta en compañía de la progenitora de su, y que fue solo cuando se enteró que sus familiares tenían un problema en la plaza de mercado de ese municipio, que decidió acudir al sitio para sentarse tranquilamente en un bar ubicado cerca del lugar a observar lo que ocurría, siendo mucho más coherente y creíble lo narrado por el señor Olmedo Castañeda Lozano, en el sentido de que el procesado junto con Hernando Javier Guzmán Briñez alias “Nando” y Yeferson Guzmán Briñez alias “Chepe”, estuvieron en el lugar de los hechos y que aquel se llevó de allí a sus dos parientes después de que atentaron contra la vida de la víctima.
De igual manera, no puede pasar desapercibido que José Jhonatan Olivera Guzmán tiene interés directo en los resultados Radicado: 73 001 60 00450 2017 00012 02 Procesado: José Jhonatan Olivera Guzmán Delito: Homicidio y otro Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 19 del proceso, ya que se trata del acusado, por lo que haría cualquier cosa para salir avante de los cargos que existen en su contra, siendo apenas normal que no haga referencia a hechos o circunstancias que puedan perjudicarlo o los narre de acuerdo a su conveniencia53.
Ahora bien, a pesar de que la prueba practicada demuestra claramente que después de que los familiares del acusado segaron la vida de Missin Hawer Barrera Rincón, aquel los transportó en una motocicleta para que abandonaran el lugar de los hechos antes de que llegara la policía, no sucede lo mismo en cuanto a la existencia de un acuerdo entre el procesado y los coautores, para que les prestara colaboración luego de que consumaron el homicidio.
El artículo 30 de la Ley 599 de 2000, señala que: “Son partícipes el determinador y el cómplice. (…) Quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad…” (Resaltado fuera de texto).
En cuanto a los elementos de la citada forma de participación y la diferencia con el delito de favorecimiento, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, señaló que: 54“En este sentido, para lo que importa al debate, la Corte debe precisar que el 53 Sala de Decisión Penal Tribunal Superior de Ibagué, providencia del 18 de febrero de 2018, emitida en el radicado 73 001 6000 432 2013 00269 01, con ponente de quien hoy cumple la misma función. 54 Providencia del 8 de febrero de 2017, emitido en el radicado 46099 Radicado: 73 001 60 00450 2017 00012 02 Procesado: José Jhonatan Olivera Guzmán Delito: Homicidio y otro Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 20 factor fundamental a examinar para derivar existente el acuerdo previo o concomitante al delito, no lo es necesariamente la presencia del cómplice en el lugar del hecho o durante su ejecución, sino su conocimiento y voluntad, expresa o tácita, de contribuir a la conducta punible a desarrollar o en pleno desarrollo.
Vale decir, como lo que se atribuye es la complicidad en el delito específico que con dominio del hecho otro u otros ejecutan, el acuerdo de voluntades previo o concomitante debe referirse necesariamente a esta conducta punible. Es por ello que la jurisprudencia pacífica exige, entre otros requisitos: c) Que los dos intervinientes -autor y cómplice- se pongan de acuerdo en aquello que cada uno de ellos va a realizar, convenio que puede ser anterior a la comisión del hecho o concomitante a la iniciación y continuación del mismo, y tácito o expreso. d) Que exista dolo en las dos personas, es decir, tanto en el autor como en el cómplice.
De esta manera, para que sea adecuada la atribución a título de cómplice lo debido demostrar no es que la persona estuvo presente cuando se ejecutó el hecho, sino que conocía su naturaleza delictuosa y tuvo la voluntad antes o durante su ejecución- de contribuir al mismo, para lo cual se concertó con el autor o autores y acordó su particular intervención en el mismo, así esta fuese posterior.
Cabe anotar, a título de ejemplo, que si varias personas se encuentran reunidas y una de ellas, intempestivamente y sin previa concertación Radicado: 73 001 60 00450 2017 00012 02 Procesado: José Jhonatan Olivera Guzmán Delito: Homicidio y otro Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 21 o aviso, esgrime una arma de fuego y causa la muerte a alguno de los presentes, solo él responde por este delito.
Incluso, en el mismo ejemplo, si alguno de los cercanos al victimario –amigo o familiar-, tan pronto se ejecuta el hecho busca ayudarlo tomando el arma homicida para esconderla, la única atribución penal que es posible despejar es la propia del favorecimiento, pues, es necesario destacar, nunca conoció ni aceptó intervenir en el homicidio y, desde luego, mucho menos concertó con el agresor, antes o durante la ejecución del delito, la posibilidad de ayudarlo en esta.
Es por esto que en el caso traído a colación por el ad quem para soportar su decisión, ninguna dificultad se advierte en la atribución de, cuando menos, la participación a título de cómplice, dado que probatoriamente se demostró cómo tres personas acudieron a dar muerte a otro, ejecutaron el crimen y luego de ello uno de los sujetos corrió llevando consigo el arma homicida” (Resaltado fuera de texto).
Elementos que no se demostraron en su totalidad en este caso, pues, de lo narrado por el señor Olmedo Castañeda Lozano, testigo presencial del homicidio, lo que se colige claramente es que el señor José Jhonatan Olivera Guzmán, alias “Chespirito”, se encontraba en el sitio y que su intervención consistió en trasladar en su motocicleta a los autores materiales del crimen, pero no se demostró si fue que hubo un acuerdo previo o concomitante con aquellos para que una vez consumaran la conducta delictiva se los llevara del lugar de los hechos, o si por el contrario, fue que el procesado al ver que cometieron el homicidio, a motu proprio optó por sacarlos de allí para evitar que fueran capturados.
Radicado: 73 001 60 00450 2017 00012 02 Procesado: José Jhonatan Olivera Guzmán Delito: Homicidio y otro Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 22 Aunque el señor Olmedo Castañeda Lozano expuso que Yeferson Andrés Guzmán Briñez, alias “Chepe” inició la discusión con la víctima y luego trajo a sus “sobrinos”, a quienes identificó con los alias de “Nando” y “Chespirito”, los que portaban un machete, y que después se retiraron nuevamente del lugar para regresar con un revólver, ante esas manifestaciones abstractas, la fiscalía ni siquiera le solicitó al deponente que concretara si el acusado había participado directamente en la reyerta inicial y si luego había acompañado a los agresores a traer el arma de fuego.
Nótese, que a pesar de que Olmedo Castañeda Lozano indicó que55 “y ellos trajeron un machete…e iban a pelear a machete y en medio de la machetera ellos arrancaron a correr…trajeron un revólver, y cuando trajeron el revólver comenzaron a discutir otra vez y yo estaba ahí en medio de ellos tres, de los cuatro”, la fiscalía no le solicitó que aclarara quiénes eran y qué personas salieron corriendo a buscar el arma de fuego, y aunque en principio se podría inferir que era el procesado y sus tíos, ese aspecto se debilita seriamente ante la manifestación posterior del testigo en el sentido que56 “la verdad Chespi no hizo nada, lo único que hizo fue recogerlos en una moto y llevárselos”.
Lo mismo ocurrió durante el contrainterrogatorio, y aunque existen fallas en el sonido, se escucha cuando Olmedo Castañeda Lozano expuso que57a la víctima la asesinaron coloquialmente a “gavilla…gavilleros”, incluso luego explica su conocimiento sobre los hechos porque58: “…estoy en el medio de la riña y en el medio de la riña llegan los tres manes y los tres manes la cogen contra el 55 00:41:51 en adelante 56 00:46:03 en adelante 57 00:54:03 en adelante 58 00:54:30 en adelante Radicado: 73 001 60 00450 2017 00012 02 Procesado: José Jhonatan Olivera Guzmán Delito: Homicidio y otro Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 23 man …los manes sacan un revólver matan al man…”, sin embargo, cuando la defensa lo interrogó directamente sobre sí José Jhonatan Olivera Guzmán de una o de otra manera participó en el homicidio, contestó “sí, sí señor, sí señor, porque los recogió, los ayudó a huir”, participación59 que reiteró al ser indagado por el juez de primer grado, lo que genera serias dudas sobre la intervención del procesado en la riña. Además, no se demostró que José Jhonatan Olivera Guzmán sabía que sus tíos iban a segarle la vida a la víctima, ni tampoco que tuvo la voluntad de contribuir en la ejecución del homicidio facilitando la huida, y aunque el testigo de cargo precisó que aquel estaba en el lugar de los hechos, lo es también que, fue claro en señalar que lo único que hizo fue llevárselos en la motocicleta después del crimen.
Sobre la complicidad, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia precisó que 60“Si la ayuda del cómplice es concomitante, resulta indispensable que el conocimiento y voluntad plasmadas en el acuerdo o concertación con el autor opere, antes de que el delito haya sido consumado y, si es posterior, de todas formas el aporte debe prestarse en desarrollo de la conducta punible y en relación de causalidad con el hecho del autor.
Lo anterior para significar que el autor comete el delito, confiando en la ayuda que le prestará el cómplice conforme al acuerdo entre ambos, pues de lo contrario, deriva, como es ampliamente conocido, a otra conducta punible, en particular, la de encubrimiento por favorecimiento. Es en razón de 59 01:00:31 en adelante 60 Providencia del 25 de octubre de 2017, emitida en el radicado 48507 Radicado: 73 001 60 00450 2017 00012 02 Procesado: José Jhonatan Olivera Guzmán Delito: Homicidio y otro Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 24 ello que el factor a considerar no puede ser la mayor o menor cercanía cronológica o temporal de la ayuda con el hecho, pues, se debe reiterar, si este ya fue ejecutado en todos sus contornos típicos, la aceptación de prestar ayuda, así sea inmediata, desplaza su atribución penal desde la complicidad en esa conducta, hacia el favorecimiento de la misma (CSJ SP, 8 feb 2017 rad. 46099) El nexo de causalidad, indispensable en la complicidad, se traduce en el «vínculo necesario entre la acción desplegada por quien fue acusado como cómplice y el resultado producido por la acción principal ejecutada por los coautores, lo que se traduce en la acreditación de que la persona haya contribuido elevando la posibilidad de producción del hecho antijurídico, esto es, la demostración de un riesgo adicional, relevante y atado a la causalidad, para el bien jurídico tutelado y el incremento de la oportunidad de éxito para los ejecutores 61» 62.” (Resaltado fuera de texto).
En este caso, la prueba practicada lo que demostró más allá de toda duda, fue que después de que Hernando Javier Guzmán Briñez alias “Nando” y Yeferson Guzmán Briñez alias “Chepe” agredieron al señor Missin Hawer Barrera Rincón, el acusado se los llevó del lugar de los hechos a fin de impedir que fueran aprehendidos por la policía, pero ello en manera alguna permite colegir que aquel conoció y aceptó intervenir en el homicidio y cumplir con ese rol, por lo que no se puede considerar que ostente la calidad de cómplice del citado delito. 61 «En este sentido, CLAUS ROXIN, Derecho Penal, Parte General, Tomo II, Madrid, Civitas Thomson Reuters, 2014, p. 287» 62 Radicado 41758, del 18 de mayo de 2016.
Radicado: 73 001 60 00450 2017 00012 02 Procesado: José Jhonatan Olivera Guzmán Delito: Homicidio y otro Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 25 Nótese, que el homicidio del señor Missin Hawer Barrera Rincón, se consumó durante una riña entre el precitado y los señores Hernando Javier Guzmán Briñez alias “Nando” y Yeferson Guzmán Briñez alias “Chepe”, en la que existió una evidente desproporcionalidad, y de acuerdo con lo narrado por el único testigo directo creíble, no es procedente colegir que en la misma participó el señor José Jhonatan Olivera Guzmán, lo que hace menos probable que los coautores y el precitado hubieran tenido la oportunidad de colocarse de acuerdo de manera expresa o tácita para segar la vida de la víctima, y que el aporte del acusado en ese plan criminal, precisamente consistiera en ayudarlos para evadir a las autoridades.
A la vez, el que el procesado sea sobrino de los señores Hernando Javier Guzmán Briñez y Yeferson Guzmán Briñez, no es un hecho probado del que se puede colegir que aquel se puso de acuerdo para segar la vida del señor Missin Hawer Barrera Rincón, sin embargo, es posible concluir que fue el motivo por el cual sin concierto previo, decidió prestarles apoyo posterior a la comisión del homicidio, conducta que se encuadra en el punible previsto en el artículo 446 del Código Penal.
El citado tipo penal establece que “El que tenga conocimiento de la comisión de la conducta punible, y sin concierto previo, ayudare a eludir la acción de la autoridad o a entorpecer la investigación correspondiente, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años. Si la conducta se realiza respecto de los delitos de genocidio, desaparición forzada, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, tráfico de drogas, estupefacientes o sustancias Radicado: 73 001 60 00450 2017 00012 02 Procesado: José Jhonatan Olivera Guzmán Delito: Homicidio y otro Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 26 psicotrópicas, la pena será de cuatro (4) a doce (12) años de prisión. (Resaltado fuera de texto).
(Penas que fueron aumentadas en una tercera parte del mínimo y la mitad del máximo por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004). Ahora bien, aunque el principio de congruencia se pregona de la armonía que debe existir entre la acusación y la sentencia, ello no es óbice para que, en casos como el presente, se varíe la calificación jurídica atribuida al procesado, pues solo la congruencia personal y fáctica es absoluta, en tanto que, la jurídica es relativa.
Sobre el tema, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha admitido la posibilidad de que en la sentencia se pueda variar la calificación jurídica efectuada en la acusación y condenar por un delito diferente al previsto en aquella, y ha desarrollado estrictos requisitos para su procedencia: “… la jurisprudencia ha sido consistente en señalar que la posibilidad de que el juez profiera sentencia por comportamientos punibles diversos a los contenidos en la acusación, está sometida a que: i) la nueva conducta corresponda al mismo género; ii) la modificación se oriente hacia un delito de menor entidad; iii) la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación, y iv) no se afecten los derechos de los sujetos intervinientes (CSJ SP, 15 oct. 2014, rad. 41253 y CSJ SP, 25 jun.2015, rad. 41685).”63 Providencia en la que la citada Corporación precisó que: “hoy en día, es procedente variar la calificación jurídica de la conducta imputada por la Fiscalía, así no corresponda al mismo título, capítulo y bien jurídico tutelado, siempre que se mantenga el 63 Sentencia SP 2390 del 22 de febrero de 2017, radicado 43041.
Radicado: 73 001 60 00450 2017 00012 02 Procesado: José Jhonatan Olivera Guzmán Delito: Homicidio y otro Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 27 núcleo fáctico de la imputación, se trate de un delito de menor entidad, y se respeten los derechos de las partes.” (Resaltado fuera de texto). Criterio que fue reiterado por la Sala de Casación Penal en la sentencia SP 2042 del 5 de junio de 2019, emitida en radicado 51007 en la que se señaló: “De tiempo atrás la Sala ha precisado que es posible emitir la condena por un delito menos grave que el incluido en la acusación, o suprimir circunstancias genéricas o específicas de mayor punibilidad cuando las mismas no han sido demostradas, siempre y cuando: (i) no se modifique el núcleo de la acusación;
(ii) se trate de un delito de menor entidad; (iii) no se genere indefensión para el procesado; y (iv) no se avizore la trasgresión de los derechos de otros intervinientes (CSJSP, 25 mayo. 2015, Rad. 44287, entre muchas otras). Por las mismas razones, el juez puede emitir la condena por un delito menor, siempre y cuando se respete el núcleo fáctico de la acusación, no solo cuando ello obedezca a que algunos aspectos factuales no se demostraron más allá de duda razonable, sino, además, cuando los mismos no puedan ser considerados porque fueron adicionados en la acusación con violación del debido proceso, siempre y cuando la condena por el delito “menor incluido” no ponga al procesado en indefensión ni afecte de alguna otra manera sus derechos fundamentales.
No existe ninguna discusión cuando se trata de circunstancias genéricas o específicas de mayor punibilidad, pues las mismas pueden ser suprimidas por alguna de estas dos razones, sin que con ello se viole el debido proceso, como lo ha sostenido de tiempo atrás esta Corporación (6.2.4.4.3.3)” En el presente caso, la congruencia fáctica de la acusación permanece invariada al condenarse al señor José Jhonatan Radicado: 73 001 60 00450 2017 00012 02 Procesado: José Jhonatan Olivera Guzmán Delito: Homicidio y otro Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 28 Olivera Guzmán por el delito de favorecimiento previsto en el inciso 2° del artículo 446 del Código Penal, pues no se incluye conductas o situaciones diferentes a las que fueron objeto de imputación, manteniéndose incólume los hechos por los que se le acusó y que fueron discutidos en el juicio oral.
Además, el procesado a través de su defensor tuvo la oportunidad de controvertir la imputación fáctica y de aportar las pruebas necesarias para desvirtuarla, al punto de haber ofrecido dos testigos, entre ellos a él mismo, por lo que la variación de la calificación jurídica no implica vulneración a ninguna garantía fundamental. A su vez, el delito de favorecimiento es de menor entidad que el homicidio agravado, así sea en calidad de cómplice, pues el último establece una pena de 200 a 500 meses de prisión, en tanto que, el primero tiene sanción privativa de la libertad de 64 a 216 meses.
Sobre la posibilidad de variar la conducta punible al delito antes referido, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia señaló lo siguiente64: “En el mismo sentido, la variación de la calificación jurídica tampoco comporta trasgresión alguna al debido proceso, puesto que el cambio se realizó sin alterar los hechos atribuidos en la acusación y se concreta en un beneficio para al procesado, puesto que pasó de ser responsabilizado como cómplice en un delito de homicidio en persona protegida a autor del punible de favorecimiento agravado.” (Resaltado fuera de texto). 64 Providencia del 25 de octubre de 2017, emitida en el radicado 48507 Radicado: 73 001 60 00450 2017 00012 02 Procesado: José Jhonatan Olivera Guzmán Delito: Homicidio y otro Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 29 En conclusión, la prueba de cargo demostró más allá de toda duda que en la noche del 11 de agosto de 2017, en la plaza de mercado de Guamo José Jhonatan Olivera Guzmán de manera consciente y voluntaria le prestó colaboración a los señores Yeferson Andrés y Hernán Javier Guzmán Briñez, después de que atentaron contra la humanidad del señor Missin Hawer Barrera Rincón con el fin de evadir a las autoridades, sin que esa conducta se hubiera visto precedida de ningún acuerdo previo o concomitante entre aquellos, la cual fue realizada a título de dolo directo, encuadrándose en el punible de favorecimiento, y es antijurídica, en la medida en que sin justa causa vulneró el bien jurídico de la recta impartición de justicia, acción que no se vio precedida de ninguna causal de ausencia de responsabilidad, por lo que se revocará parcialmente la sentencia para en su lugar condenar al procesado como autor del delito de favorecimiento.
De otra parte, en cuanto al delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, lo que la prueba practicada demuestra es que uno de los coautores, quien no tenía permiso para portar artefactos de esa clase disparó contra la humanidad de Missin Hawer Barrera Rincón; sin embargo, ello no es suficiente para colegir que José Jhonatan Olivera Guzmán fue cómplice de la citada conducta, pues ni siquiera existe claridad de que cuando les prestó ayuda posterior a sus parientes, éstos portaran el citado elemento.
Nótese, que la fiscalía no le preguntó al señor Olmedo Castañeda Lozano si cuando el señor José Jhonatan Olivera Guzmán, trasladó a sus parientes para evadir a la Policía, éstos llevaban consigo el arma de fuego, limitándose el testigo únicamente a Radicado: 73 001 60 00450 2017 00012 02 Procesado: José Jhonatan Olivera Guzmán Delito: Homicidio y otro Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 30 referir durante el juicio y de manera reiterativa, que los ayudó a huir, por lo que no es procedente llegar a dicha conclusión sin soporte probatorio directo o indirecto.
Además, de haberse acreditado que Yeferson Andrés Guzmán Bríñez, aún portaba el arma de fuego con la cual segó la vida de Missin Hawer Barrera Rincón, cuando fueron trasladados por el señor José Jhonatan Olivera Guzmán, para evadir a la Policía, el precitado estaría incurso en el delito de favorecimiento, respecto de la conducta punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones conforme a lo establecido en el inciso primero del artículo 446 del Código Penal, punible cuya acción penal prescribió en etapa de juicio el 4 de septiembre de 2020.
En efecto, el artículo 82 del Código Penal establece como causal de extinción de la acción penal la prescripción, y el canon 83 de la citada normativa reza que: “La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20) ”.
Así mismo, el artículo 86 del referido estatuto, modificado por el 6º de la Ley 890 de 2004, indica que: “La prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de imputación. Producida la interrupción del término prescriptivo, este comenzará a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83.
En este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10)”. Radicado: 73 001 60 00450 2017 00012 02 Procesado: José Jhonatan Olivera Guzmán Delito: Homicidio y otro Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 31 De igual manera, el canon 292 de la Ley 906 de 2004, preceptúa que: “La prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de imputación. Producida la interrupción del término prescriptivo, este comenzará a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal.
En este evento no podrá ser inferior a tres (3) años”. En el presente caso, la fiscalía formuló imputación en contra del señor José Jhonatan Olivera Guzmán el 5 de septiembre de 2017, fecha en la que se interrumpió el término de prescripción de la acción penal y comenzó a correr uno nuevo, por un tiempo igual a la mitad de la pena, el cual en ningún caso puede ser inferior a tres años.
De donde se colige que, si la máxima sanción privativa de la libertad para el delito de favorecimiento previsto en el inciso primero del artículo 446 del Código Penal, es de 72 meses de prisión, después de la imputación, el citado fenómeno jurídico operaba en 36 meses, esto es, el 4 de septiembre de 2020. TASACIÓN DE LA PENA Como el delito de favorecimiento respecto del punible de homicidio en calidad de autor tiene una pena de 64 a 216 meses de prisión, por lo que el ámbito de movilidad es de 152 meses que al dividirlo en cuatro da 38 meses.
Radicado: 73 001 60 00450 2017 00012 02 Procesado: José Jhonatan Olivera Guzmán Delito: Homicidio y otro Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 32 El primer cuarto oscila entre 64 y 102 meses, el medio inferior de 102,1 a 140 meses, el medio superior de 140.1 a 178 meses, y el superior de 178.1 a 216 meses. En este caso, no concurren circunstancias de mayor punibilidad, por lo que debemos movernos en el cuarto mínimo, y teniendo en cuenta lo indicado en el inciso tercero del artículo 61 del Código Penal, en especial la gravedad de la conducta punible, el daño real o potencial creado y la intensidad del dolo, la Sala fijará la pena por encima de mínimo del primer cuarto. En efecto, la acción desplegada por el acusado es de mayor gravedad si se tiene en cuenta que aquel presenció la forma en que fue segada la vida a Missin Hawer Barrera Rincón, esto es, con proyectil de arma de fuego y machete, tal como lo relató Olmedo Castañeda Lozano, pese a lo cual decidió prestarles colaboración posterior a los agresores con el fin de que lograran escapar y así evadir la acción de la Fuerza Pública.
A su vez, la acción delictiva se consumó en horas de la madrugada del 11 de agosto de 2017, lo que le facilitó la ejecución de la misma, ya que era menos probable que la policía reaccionara rápidamente ante el llamado de la comunidad y lograran aprehender a los homicidas. Aspectos que a la vez hacen que la intensidad del dolo sea mayor a la exigida por el tipo penal, sin que tampoco pueda pasar desapercibido que el acusado conocía a la víctima, pese a lo cual decidió favorecer a sus parientes, por lo que la Sala fijará la pena Radicado: 73 001 60 00450 2017 00012 02 Procesado: José Jhonatan Olivera Guzmán Delito: Homicidio y otro Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 33 19 meses por encima del mínimo del cuarto inferior, esto es, 83 meses.
SUBROGADOS PENALES El señor José Jhonatan Olivera Guzmán, no tiene derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ya que la sanción a imponer supera los cuatro años de prisión, por lo que no se cumple con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 63 del Código Penal, modificado por el canon 29 de la Ley 1709 del 20 de enero de 2014.
Ahora bien, en el artículo 38 B del Código Penal, adicionado por el canon 23 de la Ley 1709 de 2014, el cual establece los siguientes requisitos para acceder a la prisión domiciliaria: “1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2° del artículo 68A de la Ley 599 de 2000. 3.
Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado. En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo…”. La primera exigencia se cumple a cabalidad, ya que la pena mínima para el delito objeto de condena es de 64 meses de prisión, esto es, que no supera los ocho años a que se refiere el artículo antes citado.
Radicado: 73 001 60 00450 2017 00012 02 Procesado: José Jhonatan Olivera Guzmán Delito: Homicidio y otro Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 34 El segundo presupuesto también se cumple, pues para el delito de favorecimiento, no se aplica la prohibición contenida en el artículo 68 A del Código Penal, modificado por el canon 23 de la Ley 1709 de 2014.
En cuanto al tercer requisito, observa la Sala que no se cumple a cabalidad, pues lo único que se sabe del procesado es que se identifica con la cédula de ciudadanía 1.120.582.136 expedida en San José de Guaviare, nació el 6 de abril de 1998 en el Guamo Tolima, y según el informe de individualización y arraigo adiado el 5 de septiembre de 2017, suscrito por el patrullero Diego Fernando Mora, es hijo de José Martín Olivera y Blanca Guzmán. Y respecto a su domicilio se indicó que reside en el Barrio Infa Sector La Carrilera (sin indicar de dónde), al parecer en una residencia de su abuelo, pero ni siquiera se registró su nombre, ni tampoco se señaló la dirección exacta ni cuánto tiempo el procesado llevaba viviendo en ese lugar, ni a qué se dedicaba con anterioridad a su aprehensión, así fuera de manera informal.
Así mismo, durante la audiencia de individualización de pena y sentencia celebrada el 18 de mayo de 2021, la fiscalía replicó65 nuevamente la información antes referida, agregando que el acusado se encontraba privado de la libertad por cuenta de otro proceso penal (concierto para delinquir y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes) y que se dedicaba a oficios varios; en tanto que la defensa66 simplemente señaló que aquel tiene su arraigo en el Guamo. 65 01:31:40 en adelante 66 01:35:05 en adelante Radicado: 73 001 60 00450 2017 00012 02 Procesado: José Jhonatan Olivera Guzmán Delito: Homicidio y otro Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 35 Información que no permite colegir con claridad dónde vivirá el acusado si se le reconoce la prisión domiciliaria, el tiempo que ha pernoctado en ese inmueble, a qué actividad se dedicaba, cuánto devenga por ello, nivel de estudios, datos que constituyen los aspectos fundamentales del arraigo familiar y social y que en este caso están incompletos.
En consecuencia, se le negará la prisión domiciliaria, ya que no se demostró el cumplimiento de la totalidad de los presupuestos establecidos en el artículo 38 B del Código Penal. Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. Revocar parcialmente el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia adiada el 4 de junio de 2021, emitida por el Juzgado Penal del Circuito de Purificación, para en su lugar condenar al señor José Jhonatan Olivera Guzmán como autor responsable del delito de favorecimiento respecto de la conducta de homicidio, de acuerdo a las razones expuestas.
SEGUNDO. Condenar al señor José Jhonatan Olivera Guzmán, identificado con la cédula de ciudadanía 1.120.582.136 expedida en San José de Guaviare, a la pena de ochenta y tres (83) meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena principal, por las razones señaladas en la parte considerativa.
Radicado: 73 001 60 00450 2017 00012 02 Procesado: José Jhonatan Olivera Guzmán Delito: Homicidio y otro Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 36 TERCERO. Confirmar en lo demás aspectos la sentencia apelada.
CUARTO. Esta providencia se notifica en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación, el cual deberá interponerse dentro del término señalado en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el 98 de la Ley 1395 de 2010.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS 73319 60 00 000 2017 00012 02 Firma escaneada de acuerdo al Decreto 491 de 2002 MARÍA CRISTINA YEPES AVIVI 73319 60 00 000 2017 00012 02 Radicado: 73 001 60 00450 2017 00012 02 Procesado: José Jhonatan Olivera Guzmán Delito: Homicidio y otro Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 37 IVANOV ARTEAGA GUZMÁN 73319 60 00 000 2017 00012 02 La secretaria, LUZ MIREYA JARAMILLO DÍAZ