REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA SALA PENAL Magistrado Ponente MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ Aprobado Acta No. 046 Bogotá D.C, lunes, dieciocho (18) de mayo de dos mil veinte (2020). Radicación 110016000050201745373 01 Procedente Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bogotá Procesados JHON LEWIS MORALES BORDA, JAIME RAFAEL LADEO HENRÍQUEZ, EDUIS JESÚS LEIVA HERNÁNDEZ y otros.
Delitos Homicidio agravado en concurso heterogéneo con concierto para delinquir agravado, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado. Situación Jurídica Privados de la libertad Decisión Confirma I. VISTOS 1. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensora de JHON LEWIS MORALES BORDA, VANESSA DEL CARMEN LADEO HENRÍQUEZ, EDUIS JESÚS LEIVA HERNÁNDEZ y JAIME RAFAEL LADEO HENRÍQUEZ, contra el auto proferido el 14 de noviembre de 2019, por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bogotá en audiencia preparatoria.
II. IMPUTACIÓN FÁCTICA 2. Según escrito de acusación, el 27 de noviembre de 2017, una fuente no formal manifestó que conocía una organización delincuencial denominada “LOS MOISÉS”, “LOS PAISAS” o “LOS COSTEÑOS”, quienes Radicado No. 110016000050201745373 01 Procesados: Jhon Lewis Morales Borda y Otros Delitos: Homicidio agravado y otros Decisión: Confirma desarrollaban actividades de tráfico de sustancias estupefacientes en la localidad de Suba de esta ciudad.
El 12 de agosto de 2018, dicha fuente indicó que hacían parte de la agrupación alias EL PECHI, EL QUILLA, BAIRON RÍOS, DAVID MARTÍNEZ, YADIRA GENES, EL PELLO y alias JHON LEWIS, el líder de la banda. 3. De acuerdo con la labor investigativa de policía judicial, se corroboró que lo expresado por la fuente era cierto, concluyendo de esta forma que se trataba de una banda criminal conocida como LOS MOISÉS, LOS PAISAS Y/O COSTEÑOS, que tiene origen desde el año 2016 y cuya finalidad es la distribución y tráfico de estupefacientes en el sector, actividad en desarrollo de la cual han cometido varios homicidios, cuyas víctimas resultaron ser personas relacionadas con la compra, venta y distribución de dichas sustancias. 4.
Como estructura organizacional del grupo delincuencial, se halló que a la cabeza se encuentra JHON LEWIS MORALES BORDA, le siguen alias QUILLA, RUBÉN, YADIRA, VANESA, PECHI y BAIRON, quienes ostentan el rol de sicarios y administradores de los estupefacientes, sustancias que le entregan a su línea de expendedores, entre los cuales se encuentran alias FABIO, alias ESTRELLA, alias RASTAS y alias STIVEN. 5.
Por último, la Fiscalía reseñó tres homicidios cometidos por este grupo delictivo: el primero, ocurrido el 19 de agosto de 2018, donde falleció CRISTIAN CAMILO SUAREZ BARRAGÁN; el segundo, sucedió el 17 septiembre de 2018, siendo ultimados SERGIO NICOLÁS GARCÍA TORRES y JAMER STIVEN TORRES TORRES; finalmente, el acaecido en la humanidad de quien en vida respondió al nombre de WALTER MAURICIO APONTE, datado del 14 de diciembre de 2017.
Radicado No. 110016000050201745373 01 Procesados: Jhon Lewis Morales Borda y Otros Delitos: Homicidio agravado y otros Decisión: Confirma III. ACTUACION PROCESAL 6. Ante el Juzgado Cuarenta y Cinco Penal Municipal con función de control de Garantías de esta ciudad, se llevaron a cabo las audiencias preliminares de legalización de registros, allanamientos y capturas; igualmente, la legalización de incautación de elementos, formulación de imputación y, por último, solicitud de medida de aseguramiento, todas ellas en sesiones del 24 y 25 de octubre de 2018. 7.
La Fiscalía formuló imputación a los indiciados, sin que ninguno aceptara cargos, de la siguiente manera: contra EDUIS JESÚS LEIVA HERNÁNDEZ, el delito de homicidio agravado, cometido en la humanidad de Cristian Camilo Suárez Barragán, en calidad de coautor; en concurso heterogéneo con concierto para delinquir agravado, fabricación, tráfico y porte de sustancias estupefacientes y con tráfico de armas y municiones;
De acuerdo con los artículos 103, 104 inciso 4º, 340 inciso 2º, 365 y 376 inciso 2º, todos del C.P. 8. A YADIRA ISABEL GARCÍA GENEZ, le imputó el delito de homicidio agravado en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con concierto para delinquir agravado y fabricación, tráfico y porte de sustancias estupefacientes. En cuanto a RUBÉN DARÍO PORTO OCHOA, se le imputaron los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo, en calidad de coautor, en concurso heterogéneo con concierto para delinquir agravado, fabricación, tráfico y porte de sustancias estupefacientes y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego. 9.
En relación con JEAN CARLO VILORIA BERRIO y VANESSA DEL CARMEN LADEO HENRÍQUEZ se imputaron los delitos de homicidio agravado, en calidad Radicado No. 110016000050201745373 01 Procesados: Jhon Lewis Morales Borda y Otros Delitos: Homicidio agravado y otros Decisión: Confirma de coautor, en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego. 10.
A JAIME RAFAEL LADEO HENRÍQUEZ le imputó los delitos de homicidio agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico y porte de sustancias estupefacientes, fabricación, tráfico, porte o tenencias de armas de fuego, a título de coautor. En cuanto a JHON LEWIS MORALES BORDA, se le imputaron los delitos de concierto para delinquir agravado a título de autor, invocando la situación del artículo 340 inciso 3º del C.P, en concurso heterogéneo con tráfico, fabricación, o porte de estupefacientes a título de coautor. 11.
Por último, a JESÚS DAVID SAN MARTÍN IRIARTE y DEIVIS ENRIQUE LONDOÑO MATÍAS, le imputó los delitos de concierto para delinquir agravado a título de autores, en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico o porte de estupefacientes a título de coautores. 12. Como resultado de la solicitud de medida de aseguramiento, el juez impuso a VANESA DEL CARMEN LADEO HENRÍQUEZ, JESÚS DAVID SAN MARTÍN y DEIVIS ENRIQUE LONDOÑO MATÍAS detención preventiva en su lugar de residencia; a EDUIS JESÚS LEIVA HERNÁNDEZ, YADIRA ISABEL GARCÍA GENEZ, RUBÉN DARÍO PORTO OCHOA, JEAN CARLO VILORIA BERRÍOS, JAIME RAFAEL LADEO HENRÍQUEZ y JHON LEWIS MORALES BORDA detención preventiva en establecimiento carcelario. 13.
El 26 de noviembre de 2018, la Vista Fiscal radicó el escrito de acusación, cuyo conocimiento fue asignado al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bogotá. Después de dos aplazamientos, el 22 de Radicado No. 110016000050201745373 01 Procesados: Jhon Lewis Morales Borda y Otros Delitos: Homicidio agravado y otros Decisión: Confirma marzo de 2019 se realizó audiencia de formulación de acusación, donde se precisó la imputación jurídica en contra de los procesados. 14.
La primera sesión de audiencia preparatoria tuvo lugar el 14 de junio de 2019, en esta oportunidad, a instancia de la Fiscalía, el juez decretó el aplazamiento de la diligencia, pues debido a que la citación convocaba a una audiencia de acusación no se había preparado para intervenir en la diligencia preparatoria; de otra parte, porque como consecuencia a la supresión de la Fiscalía 30 Delegada ante esos despachos judiciales no había podido realizar el descubrimiento probatorio, a lo que sumó la complejidad del proceso y la cantidad de elementos materiales probatorios por revelar.
Por su parte la defensa, no obstante tener en cuenta las dificultades sorteadas por la Fiscalía, afirmó que aún no se había realizado el descubrimiento probatorio. 15. El Juzgado, atendiendo las dificultades de orden administrativo que había imposibilitado a la Vista Fiscal efectuar el descubrimiento probatorio a la defensa, otorgó un término judicial de tres días para que lo materializara y señaló como fecha el 12 julio de 2019, para tramitar la audiencia preparatoria. 16.
El 12 de julio de 2019, el juzgado, luego de verificar la asistencia de las partes e intervinientes necesarios para la validez del acto público, lo declaró debidamente instalado. La Fiscalía comunicó al juez la intención de celebrar un preacuerdo, lo cual fue avalado por la defensa, por tal motivo concedió un receso. Reanudada la audiencia y como no se celebró la negociación anunciada se prosiguió con el trámite. 17.
Una vez el a quo otorgó el uso de la palabra a la defensa (Dra. Liliana Olaya) para que, en cumplimiento de lo que dispone el numeral 1 del Radicado No. 110016000050201745373 01 Procesados: Jhon Lewis Morales Borda y Otros Delitos: Homicidio agravado y otros Decisión: Confirma artículo 356 de la Ley 906 de 2004 expuso que el descubrimiento había sido incompleto, pues de la totalidad de los Elementos Materiales Probatorios y Evidencia Física la Fiscalía no le había descubierto unos discos compactos que contenían interceptaciones telefónicas y videos y aproximadamente cinco cuadernos. 18.
Acto seguido el juez inquirió a la Fiscalía por lo que podía ser un desacato a la orden de descubrimiento en el término de tres días otorgado en la sesión de audiencia de 14 de junio de 2019; sin embargo, la delegada advirtió que había puesto oportunamente a disposición de la defensa la totalidad de elementos materiales probatorios y evidencia física, pero la abogada no había comparecido al despacho fiscal. 19.
La defensa representada por el togado Henry Gutiérrez Herrera confirmó lo dicho por la Vista Fiscal, pues señaló que no había podido fotocopiar el expediente, en tanto no contaba con los recursos económicos para sufragar el valor de las reproducciones. 20. Como consecuencia de lo anterior, el juzgado ordenó un receso para que se culminara con el descubrimiento probatorio.
Restablecida la audiencia, el juez preguntó a cada uno de los defensores si el descubrimiento había sido completo, a lo cual La Dra. Liliana Olaya expresó: “Se realizó la entrega de la EMP, junto con la copia espejo de 12 CDS”; por su parte el Dr. Henry Gutiérrez señaló: “efectivamente la Fiscalía cumplió con su deber de traslado de los EMP en su totalidad”; y, el Dr. Muñoz indicó “sí señor”.
Es decir, todos los defensores confirmaron el descubrimiento. Tras considerar agotada esta etapa procesal, se continuó con el descubrimiento probatorio por parte de la defensa. Radicado No. 110016000050201745373 01 Procesados: Jhon Lewis Morales Borda y Otros Delitos: Homicidio agravado y otros Decisión: Confirma 21. A continuación el juzgado indagó a las partes si iban a presentar estipulaciones probatorias, a lo cual todos respondieron afirmativamente; finalmente, por solicitud conjunta de los defensores el a quo dispuso la suspensión de la diligencia y señaló como fecha para continuar su trámite el 22 de julio de 2019. 22.
Después de varios aplazamientos la audiencia se dio por terminada en sesiones del 13 y 14 de noviembre de 2019. IV. EL AUTO IMPUGNADO 23. El a quo, luego de una reseña legal y jurisprudencial relacionada con los conceptos de conducencia, pertinencia y utilidad y rechazo de las pruebas por falta de descubrimiento y tras considerar admisibles las pruebas pedidas por las partes, las decretó en su integridad, a excepción de los testimonios comunes pedidos por la defensa, en razón a que no se había cumplido con la carga argumentativa respecto de esta clase de solicitudes, específicamente, por cuanto no se indicó por qué el contrainterrogatorio era insuficiente para desentrañar los temas de interés de la defensa. 24.
De otra parte, rechazó varias pruebas testimoniales solicitadas por la Fiscalía, por no haber sido descubiertos, pues ni siquiera habían sido mencionadas en el anexo del escrito de acusación. 25. Por último, despachó desfavorablemente la pretensión de la defensa de rechazar todos los elementos materiales probatorios solicitados por la Fiscalía por falta de descubrimiento por cuanto: (i) En la sesión de audiencia preparatoria de 12 de julio de 2019, la Fiscalía exhibió una constancia signada por la defensora Liliana Olaya Cuervo donde se consignó que sí se había realizado el descubrimiento de manera completa, quedando Radicado No. 110016000050201745373 01 Procesados: Jhon Lewis Morales Borda y Otros Delitos: Homicidio agravado y otros Decisión: Confirma pendiente la entrega de la copia de los audios que se encontraban en la carpeta, por lo que le pareció falaz la petición de la defensa.
(ii) En audiencia de 12 de julio de 2019, la Fiscalía aportó una constancia signada por el Rafael Ignacio Sáenz, Asistente de la Fiscalía 25 Especializada de Bogotá donde expresa que, con el fin de llevar a cabo el descubrimiento, se había acordado una cita ese mismo día a las dos de la tarde, no obstante, pasada esa hora la abogada Olaya Cuervo no había comparecido.
(iii) En audiencia, cuando el juez verificó el descubrimiento, la abogada afirmó que ya le habían sido descubierto los elementos materiales probatorios y evidencia física. Por su parte, el Dr. Gutiérrez hizo la misma afirmación y aclaró que no había podido duplicar el expediente por cuanto no contaba con el dinero para pagar las fotocopias. 26.
En conclusión, el juzgado consideró que la vista fiscal, contrario a lo afirmado por los defensores, sí descubrió íntegramente los elementos materiales probatorios y evidencia física, en razón a ello, negó el rechazo de la totalidad de las solitudes probatorias de la Fiscalía, acorde con lo expuesto en el artículo 346 de la Ley 906 de 2004.
V. SUSTENTACIÓN DE LOS RECURSOS 27. La defensora Diana Carolina Olaya Cuervo interpuso recurso de apelación en contra del decreto probatorio del a quo; al respecto, expresó su inconformidad, pues debió dar aplicación al artículo 346 del C.P.P., el cual instituye la sanción por el incumplimiento al deber de revelación de información durante el procedimiento de descubrimiento probatorio, como lo es el rechazo de las pruebas. 28.
En ese sentido, solicitó que se estableciera si el término señalado en el artículo 344 del C.P.P., el cual es de tres (3) días para el cumplimiento de Radicado No. 110016000050201745373 01 Procesados: Jhon Lewis Morales Borda y Otros Delitos: Homicidio agravado y otros Decisión: Confirma la materialización del descubrimiento de elementos materiales probatorios, es un imperativo legal, o sí, por el contrario, las partes podían hacerlo en cualquier momento procesal, en tanto la vista fiscal hizo la revelación después de instalada la audiencia preparatoria. 29.
Recordó que el 26 de noviembre de 2018 la Fiscalía presentó el escrito de acusación y el 22 de marzo de 2019, se realizó la audiencia de formulación de acusación, en la cual la FGN enunció los elementos materiales probatorios y evidencia física con los que contaba; agregó que de conformidad con el artículo 344 del C.P.P., a partir de ese momento procesal, solo se contaba con 3 días para que materializara el descubrimiento de esos elementos, pero transcurrido dicho término, no se hizo. 30.
Por otra parte, refirió que en varias oportunidades se acercó a la Fiscalía 25 especializada para que le entregaran los elementos materiales probatorios, pero no recibió respuesta favorable; igualmente, indicó que si bien existía una constancia firmada por su suplente, en donde se señalaba que se habían entregado todos los elementos a la defensa, quedó pendiente la entrega de una copia de los audios que reposan en la carpeta, supeditado a que fueran entregadas por parte del centro de servicios judiciales. 31.
Advirtió, la audiencia preparatoria inició el 15 de mayo de 2019, pero no se pudo realizar por carencia de los elementos materiales probatorios que debía entregar la Fiscalía; además, se dolió de que el juez de conocimiento haya convalidado la falta del descubrimiento probatorio al suspender las diligencias del 14 de junio, 12 de julio y 22 de julio del 2019, para que la Fiscalía tuviera el tiempo de entregarlos.
Adicionalmente, refirió que sí le entregaron unos elementos probatorios, pero con un disco compacto en blanco, por lo que no se materializó el descubrimiento ya que se necesitaba conocimiento total de las pruebas. Por último, señaló que el Radicado No. 110016000050201745373 01 Procesados: Jhon Lewis Morales Borda y Otros Delitos: Homicidio agravado y otros Decisión: Confirma ente acusador nunca la citó para efectuar el traslado del descubrimiento probatorio. 32.
La defensa de los señores DEWIS ENRIQUE LONDOÑO, YADIRA ISABEL GARCÍA, JESÚS DAVID SAN MARTÍN IRIARTE y RUBÉN DARÍO PORTO OCHOA, el Dr. HENRY GUTIÉRREZ HERRERA también interpuso el recurso de apelación con idénticos argumentos a los expuestos por su compañera de bancada. Esto es, para que se revocara la decisión por cuyo medio el a quo negó el rechazo de la totalidad de las pruebas pedidas por la Fiscalía por falta de descubrimiento.
Concretamente porque ese descubrimiento no se había efectuado en el término previsto en el artículo 344 de la Ley 906 de 2004. También consideró como una oficiosidad indebida del juez el aplazamiento de la audiencia preparatoria por él ordenado para que la Fiscalía completara el descubrimiento. 33. Traslado de no recurrentes. Fiscalía General de la Nación. Solicitó confirmar la decisión de primera instancia, para lo cual manifestó que la defensa desconocía las constancias signada por la Dra. Carolina donde se evidencia que el descubrimiento sí se realizó de manera completa; agregó que eran etapas superadas; por otra parte, refirió respecto de la encriptación de videos contenidos en los CDS, respecto de los cuales, según la defensa no había podido acceder para revisar la información allí contenida, que las claves para ingresar a los videos se encontraban en los informes descubiertos a la defensa. 34.
Recordó que, en el informe de investigador de campo del 30 de octubre de 2019, se dijo que era la segunda copia de los elementos probatorios que se expedía para entregar a la defensa, además se ofreció por parte de la Fiscalía toda la disposición para conocer el contenido de los discos compactos. Por último, señaló que la defensa aceptó el Radicado No. 110016000050201745373 01 Procesados: Jhon Lewis Morales Borda y Otros Delitos: Homicidio agravado y otros Decisión: Confirma descubrimiento y, además, fue avalado por el juez de primera instancia. Así, concluyó, se dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 344 de la Ley 906 de 2004. 35.
Ministerio Público. Solicitó confirmar la decisión objeto de alzada, tras considerar que la defensa buscaba dilatar el proceso; hizo referencia a la constancia de la Fiscalía firmada por la defensa, del 25 de junio de 2019, en donde se expresa lo referente al traslado de la integridad de los elementos materiales probatorios, aun así, la defensa insistió en negar el descubrimiento. 36.
Adicionalmente solicitó al Tribunal estudie la viabilidad de compulsar copias contra los abogados, por la presunta comisión de la falta establecida en el artículo 33 numeral 8º, de la ley 1123 de 2007. 37. Manifestó que se había cumplido con el deber de descubrimiento probatorio, porque en sesión de audiencia preparatoria del 12 de julio de 2019, la defensora Diana Carolina Olaya Cuervo, descubrió y enunció el testimonio del perito experto en morfología que analizaría los videos que supuestamente no le fueron descubiertos y que, igualmente, en sesión del 13 de noviembre del mismo año, hizo parte de sus solicitudes probatorias.
Finalmente, sostuvo que la defensa insistió en que había unos elementos materiales encriptados, pero no se encontró ningún documento en esas circunstancias, pues solo requerían la inserción de unos dígitos que estaban incluidos en los informes. Radicado No. 110016000050201745373 01 Procesados: Jhon Lewis Morales Borda y Otros Delitos: Homicidio agravado y otros Decisión: Confirma VII.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 38. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la decisión de primera instancia que decretó las pruebas solicitadas por los sujetos procesales en la audiencia concentrada. 39.
Problema jurídico: De los planteamientos expuestos por los recurrentes, esta Corporación debe determinar si en el presente asunto la Fiscalía General de la Nación realizó de manera completa y oportuna el descubrimiento probatorio a la defensora de JHON LEWIS MORALES BORDA, VANESSA DEL CARMEN LADEO HENRÍQUEZ, EDUIS JESÚS LEIVA HERNÁNDEZ y JAIME RAFAEL LADEO HENRÍQUEZ y al defensor de DEWIS ENRIQUE LONDOÑO, YADIRA ISABEL GARCÍA, JESÚS DAVID SAN MARTÍN IRIARTE y RUBÉN DARÍO PORTO OCHOA. 40.
Del descubrimiento probatorio. Consiste en que Fiscalía y defensa informen, suministren, exhiban o pongan a disposición de la contraparte todas las evidencias o elementos probatorios de que dispongan y anuncien todas las pruebas cuya práctica solicitarán para ser llevadas a cabo en el juicio oral, a efectos de respaldar su teoría del caso.
Así, se convierte en un instrumento que permite la realización el principio de igualdad de armas, el derecho a la defensa y contradicción, en tanto impide que las partes sean sorprendidas en el juicio oral con pruebas que desconocían. 41. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la decisión CSJ AP, 30 de septiembre de 2015 con radicado 46153, sobre el sentido y alcance del descubrimiento probatorio y su ordenación en la Ley Radicado No. 110016000050201745373 01 Procesados: Jhon Lewis Morales Borda y Otros Delitos: Homicidio agravado y otros Decisión: Confirma 906 de 2004 efectuó un análisis de la línea jurisprudencial y destacó lo siguiente: Desde la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004 esta Corporación ha resaltado que el descubrimiento probatorio tiene como finalidad principal que las partes conozcan “de forma antelada los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, para no ser tomada por asalto en el juico por la introducción sorpresiva de medios que no han permitido ejercer debidamente el contradictorio” (CSJ AP, 13 Jun 2012, Rad. 32058).
También ha hecho énfasis en que el descubrimiento probatorio “encuentra su razón de ser en los principios de igualdad, lealtad, defensa, contradicción, objetividad y legalidad, entre otros, permitiendo de esa manera que ninguno de los intervinientes sea sorprendido por los elementos de prueba que posteriormente pida su oponente para hacerlos valer en el juicio oral; se trata, pues, de que tanto el fiscal como la defensa conozcan oportunamente cuáles son los elementos de prueba sobre los cuales el adversario fundará su teoría del caso y, de ese modo, cada uno pueda elaborar las distintas estrategias propias de su rol particular” (CSJ AP, 08 Nov 2011, Rad. 36177).
Sobre las fases del descubrimiento probatorio, todavía en los albores del nuevo esquema procesal penal la Corte precisó: En cuanto a la etapa de descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física pueden darse las siguientes variantes: a). Con la presentación del escrito de acusación que hace el fiscal ante el juez competente, dicho instrumento, de acuerdo con lo reglado por el artículo 337 de la Ley 906 de 2004, deberá contener, entre otros presupuestos, "El descubrimiento de las pruebas", que consiste que con el citado escrito se presenta otro anexo en el que constarán los hechos que no requieren prueba; la trascripción de las pruebas Radicado No. 110016000050201745373 01 Procesados: Jhon Lewis Morales Borda y Otros Delitos: Homicidio agravado y otros Decisión: Confirma anticipadas que se quieran aducir en el juicio y que no se pueden recaudar en el juicio oral, el nombre, dirección y datos personales de los testigos o peritos cuya declaración se solicite en el juicio, etc.
Copia del anterior escrito el fiscal lo entregará al acusado y a su defensor, al Ministerio Público y a las víctimas. b) Dentro de la audiencia de formulación de acusación, así mismo la defensa cuenta con la posibilidad legal de solicitar al juez de conocimiento que ordene a la fiscalía "o quien corresponda, el descubrimiento de un elemento material probatorio específico y evidencia física de que tenga conocimiento…".
(Artículo 344). c) De la misma manera, en la etapa de formulación de acusación la fiscalía podrá pedir al juez que ordene a la defensa la entrega de "copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio". (Artículo 344) d) Cuando la defensa pretenda hacer uso de la inimputabilidad "en cualquiera de sus variantes" deberá entregar a la fiscalía los exámenes periciales que le hubieren practicado al acusado".
(Artículo 344) e) Ocasionalmente en el juicio oral las partes podrán descubrir los elementos materiales probatorios y evidencia física significativa que deban ser descubiertas, cuando el juez así lo decida una vez oídas las partes y considerado "el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio". (Artículo 344). f) Finalmente, la etapa de descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física fenece en la audiencia preparatoria, puesto que de acuerdo con lo consagrado por el artículo 356 de la citada Ley 906 de 2004, el juez de conocimiento dispondrá: "Que la defensa descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia Radicado No. 110016000050201745373 01 Procesados: Jhon Lewis Morales Borda y Otros Delitos: Homicidio agravado y otros Decisión: Confirma física" y "Que la fiscalía y la defensa enuncien la totalidad de las pruebas que harán valer en la audiencia de juicio oral y público" (artículo 356).
También en este momento procesal y a solicitud de las partes "los elementos materiales probatorios y evidencia física podrán ser exhibidos durante la audiencia con el único fin de ser conocidos y estudiados". (CSJ SC, 21 Feb 2007, Rad. 25920). Así, lo establecido en el artículo 337 sobre el descubrimiento probatorio debe analizarse en el sentido de que la defensa pueda conocer oportunamente los testimonios, dictámenes periciales, evidencias físicas o documentos que sirven de sustento a la acusación y que pueden ser solicitados como prueba por la Fiscalía. 42.
Asimismo, ha dicho la alta Corporación que, para proceder al decreto de las pruebas, indefectiblemente el juez debe velar porque las partes realicen un adecuado descubrimiento probatorio y superar todas las dificultades que entre las partes se produzcan sobre ese particular, por cuanto: “(i) esa información le permite a la defensa definir su estrategia, lo que incluye la selección de las pruebas que considere útiles para rebatir la hipótesis factual de la Fiscalía o para sustentar la suya, en el evento de que opte por presentar hipótesis alternativas;
(ii) además de conocer las pruebas que sirven de soporte a la teoría del caso del ente acusador, la defensa puede servirse de esa información para los fines inherentes a su función; (iii) el conocimiento suficiente que debe lograrse a través del descubrimiento probatorio, es presupuesto para analizar y, de ser el caso, rebatir, los argumentos de la Fiscalía sobre la pertinencia de las pruebas, y presentar los alegatos que eventualmente sean procedentes en torno a la conducencia y utilidad de las mismas;
(iv) de esta manera, el Juez puede contar con Radicado No. 110016000050201745373 01 Procesados: Jhon Lewis Morales Borda y Otros Delitos: Homicidio agravado y otros Decisión: Confirma suficientes elementos de juicio para decidir sobre la admisibilidad de los medios de conocimiento; etcétera.”1 43. A partir de lo anterior, y de conformidad con el artículo 344 de la Ley 906 de 2004, surge como un deber del juez velar porque el descubrimiento sea lo más completo posible, y al tenor del numeral 1º del artículo 356 ibidem confirmar el develamiento realizado por la fiscalía a la defensa fuera de audiencia y, dado el caso, rechazar las pruebas al tenor del artículo 346 de la obra en cita. 44.
De otra parte, en punto de las controversias que razonablemente se originen entre las partes en torno a que el descubrimiento se lleve a cabo en la oportunidad legal y en forma completa, la Corte impone al juez el deber de dirigir adecuadamente la audiencia con miras a evitar que se dilate injustificadamente, sin que ello implique la infracción a sus deberes en cuanto a la revisión del descubrimiento2. 45.
Ahora, el hecho que el descubrimiento probatorio por parte de la Fiscalía a la defensa se realice fuera de la sede de la audiencia de acusación y sin el control del juez hace que, en ocasiones, se originen controversias entre las partes, las cuales se ciñen a si la Fiscalía cumplió o no con el deber de descubrir los elementos materiales probatorios y la evidencia física.
Para resolver esas diferencias el juzgado debe apoyarse en la información aportada verbalmente durante la actuación procesal o en los documentos exhibidos para acreditar ese compromiso y de esa manera, de ser necesario, emitir órdenes encaminadas a la revelación de un elemento material 1 Corte Suprema de Justicia AP948-2018, Radicado 51882 de 7 de marzo de 2018. 2 Ibidem.
Radicado No. 110016000050201745373 01 Procesados: Jhon Lewis Morales Borda y Otros Delitos: Homicidio agravado y otros Decisión: Confirma probatorio o disponer el rechazo de este al tenor del artículo 346 de la Ley 906 de 20043. 46. Descendiendo al caso en particular, el Tribunal debe manifestar que el recurso de apelación presentado por los defensores no está llamado a prosperar porque, tal como lo expuso el a quo, la Fiscalía sí cumplió con el deber de descubrir la totalidad de los elementos materiales probatorios a la defensa, lo cual se corrobora con los registros de audio de las diferentes sesiones adelantadas en el desarrollo de la audiencia preparatoria y los documentos exhibidos por el ente acusador durante esos debates.
Veamos: 47. El 14 de junio de 2019, después de instalada la audiencia preparatoria, la Fiscalía 25 Especializada expuso al juzgado algunas dificultades de orden administrativo que le habían impedido efectuar el descubrimiento probatorio a la defensa en el término de tres días contados a partir de la finalización de la audiencia de acusación, por lo que, el a quo en cumplimiento del deber de velar porque el descubrimiento sea lo más completo posible -Art. 344 de la Ley 906 de 2004- mediante orden -Art. 161 numeral 3 de la obra en cita- fijó un plazo de tres días para que la Fiscalía efectuara la develación, en consecuencia suspendió la diligencia y la continuación del trámite la dispuso para el 12 de julio de 2019. 48.
El 12 de julio, los recurrentes insistieron ante el juzgado en que el descubrimiento de la Fiscalía no había sido completo, especialmente por cuanto no habían podido acceder a la información contenida en unos discos compactos, por su parte la Fiscalía sostuvo en forma enfática que el descubrimiento había sido completo y para ello exhibió los siguientes documentos: 3 Ibidem.
Radicado No. 110016000050201745373 01 Procesados: Jhon Lewis Morales Borda y Otros Delitos: Homicidio agravado y otros Decisión: Confirma a. Constancia de 25 de junio de 2019, hora 1:30 a.m. signada por el señor Rafael Ignacio Sáenz Pereira, en su condición de Asistente Fiscal F-25 Especializada de Bogotá y la abogada OLAYA CUERVO, en calidad de defensora, la cual expresa: “Siendo las 11:30 a.m. del 25-06-2019 en cumplimiento de lo normado en el artículo 344 del C.P.P. y previa orden impartida por el señor Juez Sexto Penal del Circuito Especializado en Audiencia de Formulación de acusación adelantada el 22 de marzo del presente año se realiza el traslado de la integridad de los elementos materiales probatorios a la defensa, quedando pendiente entregar la copia de los audios que reposan en la carpeta y supeditados a que sean entregadas las correspondientes copias por parte del centro de servicios Judiciales.
CONSTE.”4 (Subrayas fuera del texto). b. Constancia de cinco de julio de 2019, suscrita Rafael Ignacio Sáenz Pereira, Asistente Fiscal F-25 Especializada de Bogotá, la cual expresa: “EN LA FECHA SE DEJA CONSTANCIA QUE COMPARECE AL DESPACHO LA DOCTORA: DIANA CAROLINA OLAYA IDENTIFICADA CON LA T.P. No. 202610 DEL C.S.J. CON EL PROPÓSITO DE SOLICITAR SEA COMPLEMENTADO EL TRASLADO DE LOS ELEMENTOS MATERIALES PROBATORIOS OBRANTES EN LA CARPETA DE CONFORMIDAD CON LO ORDENADO POR EL SEÑOR SEXTO PENAL DEL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO Y DE COMÚN ACUERDO CON EL SUSCRITO SE FIJA COMO FECHA PARA TAL DILIGENCIA EL PRÓXIMO 08 DE JULIO DEL PRESENTE AÑO A LAS 8:00 A.M. PARA PERFECCIONAR LO SOLICITARO.
CONSTE”5 (Subrayas fuera del texto). c. Constancia de ocho de julio de 2019, rubricada por Rafael Ignacio Sáenz Pereira, Asistente Fiscal F-25 Especializada de Bogotá y la 4 Folio 89 de la carpeta. 5 Folio 87 de la carpeta. Radicado No. 110016000050201745373 01 Procesados: Jhon Lewis Morales Borda y Otros Delitos: Homicidio agravado y otros Decisión: Confirma abogada LILIANA OLAYA CUERVO, en los siguientes términos: “EN LA FECHA SIENDO LAS 11:30 A.M. SE DEJA CONSTANCIA QUE COMPARECE AL DESPACHO LA DOCTORA: DIANA CAROLINA OLAYA IDENTIFICADA CON LA T.P. No. 202610 DEL C.S.J. CON EL PROPÓSITO DE COMPLEMENTAR EL TRASLADO DE LOS ELEMENTOS MATERIALES PROBATORIOS OBRANTES EN LA CARPETA DE CONFORMIDAD CON LO ORDENADO POR EL SEÑOR SEXTO PENAL DEL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO AL RESPECTO SE ACORDÓ CON EL SUSCRITO REALIZAR EL MENCIONADO TRÁMITE EN LAS HORAS DE LA TARDE SIN QUE COMPARECIERA LA PROFESIONAL DEL DERECHO A LA CITA ACORDADA”6 (Subrayas fuera del texto). d. Constancia de 28 de junio de 2019, rubricada por Rafael Ignacio Sáenz Pereira, Asistente Fiscal F-25 Especializada de Bogotá y la abogada Liliana Olaya Cuervo, donde afirma: “EN LA FECHA SIENDO LAS 2:30 M.M. SE DEJA CONSTANCIA QUE COMPARECE AL DESPACHO EL DOCTOR: HENRY GUTIÉRREZ HERRRERA CON LA T.P. No. 202610 DEL C.S.J. CON EL PROPÓSITO DE REALIZAR EL TRASLADO DE LOS ELEMENTOS MATERIALES PROBATORIOS OBRANTES EN LA CARPETA DE CONFORMIDAD CON LO ORDENADO POR EL SEÑOR SEXTO PENAL DEL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO AL RESPECTO SE REALIZA EL TRASLADO DEL TOTAL DE LAS CARPETAS OBRANTES OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN RESPECTO DE SUS PROHIJADOS DEVIS ENRIQUE LONDOÑO MATÍAS, YADIRA ISABEL GARCÍA GÉNEZ, JESÚS DAVID SANMARTÍN IRIARTE Y RUBEN DARIO PORTO OCHOA”7 (Subrayas fuera del texto). 6 Folio 88 de la carpeta. 7 Folio 88 de la carpeta.
Radicado No. 110016000050201745373 01 Procesados: Jhon Lewis Morales Borda y Otros Delitos: Homicidio agravado y otros Decisión: Confirma 49. Ahora, revisado el registro de audio de la sesión de audiencia del 12 de julio de 2019, a la pregunta del juzgado sobre el descubrimiento la defensora Liliana Olaya expresó que había sido completo, pero que hacía falta acceder a la información de los CDS porque estaban encriptados; por su parte el Dr. Gutiérrez Herrera señaló “Yo debo actuar con plena lealtad frente al proceso y por supuesto debo manifestar lo que me ha pasado frente a la obtención de los documentos y los elementos materiales probatorios, yo no tengo los elementos materiales probatorios suficientes para iniciar la audiencia preparatoria porque no he tenido plata para las fotocopias y después me dijeron que la fiscalía me los iba a aportar…”. 50.
Ante tal panorama, el juzgado no tuvo otra opción que suspender la audiencia hasta las 2:00 p.m. Reanudada la misma, de nuevo indagó sobre si el descubrimiento había sido completo a lo que contestaron, la Dra. Liliana Olaya “Se realizó la entrega de los elementos materiales probatorios, junto con la copia de los 12 CD”8. El Dr. Henry Gutiérrez “Efectivamente la fiscalía cumplió con su deber de traslado de los elementos materiales probatorios, en su totalidad.”9 51.
Como viene de verse, fácil resulta colegir, a partir de los documentos públicos exhibidos por la vista fiscal al juzgado en la audiencia preparatoria y del registro de audio que, contrario al dicho de los confutadores, la Fiscalía sí cumplió con el descubrimiento probatorio, por manera que los supuestos fácticos que fundamentan la alzada se muestran contraevidentes con el devenir procesal. 52.
De la materialización del descubrimiento habla el hecho que los defensores descubrieron pruebas, entre ellas, una pericia con miras a realizar estudios morfológicos respeto de las imágenes contenidas en los videos que se encontraban en los discos compactos objeto de debate. 8 Minuto a minuto 00:00:38 Video audiencia preparatoria de 12 de julio de 2019. 9 Minuto a minuto 00:00:52 Video audiencia preparatoria de 12 de julio de 2019.
Radicado No. 110016000050201745373 01 Procesados: Jhon Lewis Morales Borda y Otros Delitos: Homicidio agravado y otros Decisión: Confirma 53. No sobra señalar que entre la fecha que se hizo entrega a la defensa de los CD objeto de debate (12 de julio de 2019) y la sesión de audiencia preparatoria en la cual alegaron no haber podido tener acceso a la información que allí reposaba (13 de noviembre de 2019) transcurrieron 4 meses, en los cuales la defensa pudo realizar las gestiones necesarias para conocer los elementos que se encontraban inmersos en los CD, especialmente por que contaban con los informes y en ellos se informaba la clave necesaria para abril el medio magnético 54.
Por todo lo anterior, se confirmará la decisión emitida el 13 de noviembre de 2019 por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bogotá. 55. Cuestión adicional. La Corporación estima conveniente exhortar al Juez Primero Penal del Circuito Especializado de Bogotá, con la finalidad de que aplique las medidas y controles necesarios como director del proceso penal, para evitar que se presenten aplazamientos y dilaciones injustificadas continuas por parte de los sujetos procesales e intervinientes y así se pueda realizar un adecuado desarrollo del juicio oral.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, RESUELVE 1°. CONFIRMAR la decisión emitida el 13 de noviembre de 2019 por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bogotá. 2º. ANUNCIAR que esta decisión queda notificada en estrados. Radicado No. 110016000050201745373 01 Procesados: Jhon Lewis Morales Borda y Otros Delitos: Homicidio agravado y otros Decisión: Confirma 3º.
ADVERTIR que contra lo resuelto no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ MAGISTRADA SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ RAMIRO RIAÑO RIAÑO MAGISTRADA MAGISTRADO