República de Colombia Rama Judicial del Poder Público TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA D. C. Sala de Asuntos Penales para Adolescentes Magistrado Pte.: José Joaquín Urbano Martínez Radicación: 110016108105201680072 01 Acusado: D.F.A.B. Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir Procedencia: Juzgado 5º Penal del Circuito para Adolescentes Motivo: Apelación sentencia Decisión: Confirma Acta: 085 Fecha: 3 de julio de 2019 I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO El Tribunal decide los recursos de apelación interpuestos por la defensa y el Ministerio Público contra la sentencia por medio de la cual el Juzgado 5º Penal para Adolescentes sancionó al menor D.F.A.B. por el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir.
II. SÍNTESIS DE LOS HECHOS Según la Fiscalía, L.M.N.R. nació el 17 de mayo de 1994, es hija de Gloria Esperanza Ramírez Gasca y Martín Fernando de Jesús Nieto Nieto y fue diagnosticada con discapacidad cognitiva o retraso mental leve, lo cual le impide emitir válidamente su consentimiento. L.M. y el adolescente D.F.A.B., de 21 y 16 años de edad –para la fecha de los hechos- respectivamente, mantenían contacto por redes sociales.
El 29 de enero de 2016 la progenitora de aquella les permitió ir solos al 110016108105201680072 01 D.F.A.B. Ley 906 de 2004 2 cine, ubicado en el Centro Comercial Santa Fe de esta ciudad. Allí, D.F. le metió la mano por debajo de la ropa hasta tocarle la vagina y esta, a su vez, le cogió a aquel sus genitales. Después que terminaron de ver la película, los jóvenes se dirigieron a la plazoleta de comidas y luego D.F. la convenció de ir a un lugar en el que pudieran estar solos: la condujo a un potrero ubicado en la Calle 183 Nº. 54-31 y allí sostuvieron relaciones sexuales.
Por estos hechos, D.F. fue judicializado por la posible comisión del delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir. III. RESEÑA PROCESAL 1. El 30 de septiembre de 2016, ante el Juzgado 4º Penal para Adolescentes con función de Control de Garantías, la Fiscalía le formuló imputación a D.F.A.B. por el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir.
No aceptó los cargos. 2. El 4 de octubre de 2016 la Fiscalía presentó el escrito de acusación. Su conocimiento le correspondió al Juzgado 5º Penal para Adolescentes, el cual realizó las audiencias de acusación, el 14 de febrero de 2017, y preparatoria, el 24 de octubre de 2017. 3. El juzgado adelantó el juicio oral en tres sesiones comprendidas entre el 3 de diciembre de 2018 y el 26 de marzo de 2019, así: a. D.F.A.B. no se hizo presente. b. La Fiscalía manifestó que demostraría que el adolescente era responsable del delito por el cual fue acusado y que por ese motivo solicitaría una sentencia condenatoria.
La defensa manifestó que no habría lugar a tal pronunciamiento, ya que, contrario a lo advertido por el ente acusador, aquel no era responsable de tal conducta. 110016108105201680072 01 D.F.A.B. Ley 906 de 2004 3 c. Las partes estipularon la identidad de D.F.A.B. y su arraigo familiar. d. Como pruebas de la Fiscalía se practicaron los testimonios de los padres de la víctima Gloria Esperanza Ramírez Gasca y Martín Fernando de Jesús Nieto Nieto, del psiquiatra del INML Gabriel Ernesto Mercado Lara, de la neuropsicóloga del Hospital Militar María Adela Rojas Cruz, del ginecólogo del Hospital Militar Luis Ernesto Pérez Agudelo, de la bacterióloga del INML Diana Marcela Casteblanco Niño, del soldado profesional César Alfonso Molina, del subintendente de la Policía Nacional Milton Fredy Gutiérrez Oliveros, del psicólogo e investigador del CTI Ismael Buitrago Lozano y de la fotógrafa del CTI Claudia Marcela Benítez Garzón. Como prueba de la defensa se practicó el testimonio de la neuropsicóloga del Hospital Militar María Adela Rojas Cruz. e. En los alegatos de conclusión, la Fiscalía solicitó un fallo condenatorio y la defensa, uno absolutorio. f. El juzgado anunció que la sentencia era condenatoria. 4.
El 26 de marzo de 2019 el juzgado dictó sentencia. La defensa y el Ministerio Público apelaron. 5. El 26 de abril de 2019 el proceso fue repartido y el día 29 de ese mismo mes y año fue allegado al despacho del magistrado sustanciador. IV.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN APELADA Fueron los siguientes: 1. De acuerdo con las pruebas practicadas en el juicio, la Fiscalía acreditó su teoría del caso y, por consiguiente, que D.F. es responsable del delito por cual fue acusado. 110016108105201680072 01 D.F.A.B. Ley 906 de 2004 4 2. Los testimonios de los padres de la L.M. y del psiquiatra Gabriel Ernesto Mercado Lara dan cuenta de que antes de la ocurrencia de los hechos, aquella fue diagnosticada con una discapacidad cognitiva o retraso mental leve.
Ahora, aunque el profesional aludido realizó un peritaje dentro de un proceso civil de interdicción, no puede desconocerse su idoneidad para determinar el estado de discapacidad de una persona y sus consecuencias. Lo anterior, porque fue este el que precisó que la víctima padecía un retraso mental moderado y en razón de ello, no tenía independencia en la actividad social o para enfrentarse a la cotidianidad, no medía el peligro, no evaluaba las condiciones de riesgo y no tenía la capacidad de comunicación adecuada. 3.
La información aludida fue corroborada por la neuropsicóloga María Adela Rojas Cruz, quien puso de presente que L.M. tenía comprometida su vida cotidiana, no iba a tener progresos, que las personas con retardo mental leve eran las más expuestas a eventos negativos o de peligro y aunque tenían la capacidad de decidir, no medían las consecuencias de sus actos.
Todo ello también se percibió en el desarrollo de la audiencia. 4. Aunque el ginecólogo Luis Ernesto Pérez Agudelo haya advertido, pese a los tres desgarros que existían en la zona genital de la víctima, que no podía determinar si tuvo relaciones sexuales y si estos eran producto de un episodio reciente, y la bacterióloga Diana Marcela Casteblanco Niño no hubiera encontrado espermatozoides en la ropa interior de la joven, no puede colegirse que la conducta de acceso carnal no se presentó. Lo anterior, porque L.M., en la entrevista que rindió ante el psicólogo Ismael Buitrago Lozano, puso de presente que tal suceso sí ocurrió y, si bien esta prueba es de referencia y no podría constituir el único medio de condena, es evidente que valorada en conjunto con los demás medios de convicción, permite concluir que D.F. sí tuvo un encuentro de índole sexual con la víctima. 5.
Como lo relató la progenitora de L.M., D.F. conocía hacía varios meses a su hija. Además, el acusado y la joven tenían un vínculo a 110016108105201680072 01 D.F.A.B. Ley 906 de 2004 5 través de Facebook y como quiera que allí existe la posibilidad de mantener contacto visual, aquel pudo haberse percatado de la especial situación de L.M. A esto se suma que cuando el procesado llegó a la casa de aquella, la progenitora le dijo que su hija no era completamente normal, que no fuera a tocarla, que no fuera a abusar de ella, y aquel, contra todo ello, materializó la conducta: preparó la escena, generó confianza en la víctima y su madre, llevó a L.M. a un cine, en el que previamente intercambiaron caricias en sus partes íntimas -lo que no significa aquella hubiera dado su consentimiento- y luego, la llevó a un potrero y allí la accedió carnalmente. 6.
No es que las personas con alguna discapacidad no tengan derechos sexuales, pues sí los tienen. Lo que no puede hacerse es abusar de su condición de oponer resistencia o decidir libremente. En este caso, la joven puso de presente múltiples abusos, no solo por parte del implicado sino de otros, lo que da cuenta de su difícil situación en razón a que no presenta ninguna discrepancia frente a lo que le hagan y, por ende, el peligro es latente.
Además, según el relato de la víctima, la intención del acusado no era tenerla como novia, sino perpetrar los actos libidinosos en un lugar que conocía previamente. 7. El acusado incurrió en una conducta típica, antijurídica y culpable y por ello se hace merecedor de una sanción consistente en 20 meses de privación de la libertad en centro de atención especializada.
No obstante, la modificó por 6 meses de prestación de servicios sociales a la comunidad y 14 meses de imposición de reglas de conducta. V.
FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS INTERPUESTOS A. La defensa apeló la sentencia y, en su lugar, solicitó su revocatoria. Razonó de la siguiente manera: 1. El juzgado no hizo una adecuada valoración de los elementos de prueba practicados en el juicio: le dio un mayor valor a una prueba de referencia y no a lo que se probó en esa etapa procesal. 110016108105201680072 01 D.F.A.B. Ley 906 de 2004 6 2.
La progenitora de L.M. le permitió salir con D.F., quien era considerado como el novio de aquella y ello da cuenta de que su hija tiene la capacidad de auto determinarse; es decir, es autónoma en decisiones que adopta. 3. El adolescente y L.M. solo se habían visto personalmente dos veces: el día de la ocurrencia de los hechos y ocho días antes.
Previamente, durante cuatro meses, según la progenitora de aquella, mantuvieron contacto a través de Facebook. Por ende, aquel desconocía por completo la condición especial que tenía L.M.: D.F. es un adolescente de sanas costumbres, criado en un hogar apropiado para su edad y no tiene la mentalidad de un violador de preparar una escena y acechar a una víctima para satisfacer sus instintos sexuales, como lo advierte el juzgado. 4.
Que Gloría Esperanza Ramírez Gasca le hubiera advertido a D.F. que no se sobrepasara con ella, constituye una típica advertencia de una madre, pero no puede considerarse que un adolescente de 16 años, tuviera la capacidad y el conocimiento suficiente para inferir que la joven padecía de un retraso cognitivo leve, pues este tipo de discapacidades pasan inadvertidas para casi todas las personas: si bien L.M. al hablar presenta características especiales, también pudo ser entendido que tenía dificultades en el lenguaje. 5.
El ginecólogo Luis Ernesto Pérez Agudelo puso de presente que, contrario a otras pacientes, la menor estaba tranquila, que halló un himen sin rupturas y unos pequeños desgarros antiguos, lo que indica que no hubo acceso. No obstante, el juzgado le dio credibilidad al testimonio de la madre, quien no fue testigo directo de los hechos y en relación con la cual, la joven, en la fecha en la que presuntamente ocurrieron, no quiso ni hablar con esta porque estaba muy disgustada. 6.
Para el juzgado sí existió penetración. Sin embargo, la joven solo refirió que sintió felicidad y no sabe por qué. Ello indica que no necesariamente hubo acceso, sino que pudieron haber sido las caricias 110016108105201680072 01 D.F.A.B. Ley 906 de 2004 7 que mutuamente se hicieron. Además, la prueba científica que se practicó en el juicio no da cuenta de tal suceso. 7.
Sin perjuicio de lo aludido, D.F. actuó en un error de tipo invencible: aquel no tenía pleno conocimiento de que la persona con la que tuvo relaciones sexuales, de 21 años de edad y a quien conocía de manera personal recientemente, tuviera algún tipo de discapacidad. 8. L.M. ya había tenido experiencias sexuales y durante la entrevista que rindió es evidente que sabe lo que es la sexualidad cuando afirmó que el tipo de actos que realizó con D.F. lo hacen los novios.
Por ende, no es procedente que se afirme que aquel se aprovechó de aquella, máxime, cuando esta sabía el lugar para el que irían y lo que harían y nadie la obligó. 9. No debió tenerse en cuenta el testimonio del psiquiatra Gabriel Ernesto Mercado Lara, pues, como él mismo lo puso de presente, el protocolo para la valoración de delitos sexuales es distinto al que él elaboró, ya que su estudio se limitó a la incapacidad de administrar bienes. 10.
La neuropsicóloga del Hospital Militar María Adela Rojas Cruz, quien dictaminó la patología de L.M., también puso de presente que la condición de esta podía pasar inadvertida frente a otras personas y que tocaba conocerla mucho para saber sobre su dificultad. En tal virtud, no es viable predicar la existencia de delito alguno. 11. La entrevista de la joven que fue incorporada a través del psicólogo Ismael Buitrago Lozano no constituye una labor pericial, no evalúa la validez del relato y no genera conclusiones objetivas, ya que solo se trata de unos interrogantes dirigidos al esclarecimiento de los hechos. 12.
La jurisprudencia penal1, en un caso similar a este, casó la sentencia luego de advertir que, aun cuando una persona cuente con 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicado N°. 51692 de 5 de diciembre de 2018 110016108105201680072 01 D.F.A.B. Ley 906 de 2004 8 una discapacidad mental en el aprendizaje, ello no significa que no tenga derechos sexuales.
Además, aunque la madre hubiera advertido sobre la discapacidad de la hija, ello no daba cuenta de la intención perversa del acusado de querer abusar de su condición, más aun cuando no tenía el conocimiento especializado para percatarse de la alteración o disfuncionalidad en el aprendizaje que aquella tenía. En este evento se procede por un menor de 16 años que comenzaba su sexualidad, era su primera novia y no tenía la posibilidad, ni la madurez psicológica, para discernir sobre la discapacidad que padecía L.M. B. La delegada del Ministerio Público solicitó la revocatoria de la sentencia apelada y, en lugar de lo en ella dispuesto, absolver a D.F. Expuso lo siguiente: 1.
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional2, en concordancia con la Ley 1306 de 2009, la Convención sobre las Personas con Discapacidad y la Observación General N°. 22 de 2016 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, las personas con discapacidades tienen derechos sexuales y reproductivos y tal situación se ajusta a la Constitución, debido a que garantiza el ejercicio de la autonomía personal. 2.
Del análisis de las pruebas practicadas en el juicio es claro que: a. L.M. padece una discapacidad cognitiva o un retardo mental leve. b. Para la época de los hechos, siempre estuvo vigilada por su familia o los escoltas que se le asignaron. c. Desde su diagnóstico, aquella conocía que tenía una relación de noviazgo con D.F. y por ello sostuvieron encuentros y caricias mutuas. d. El día de los hechos tuvieron una cita de novios: fueron al cine y luego a comer y como quiera que no estaban siendo vigilados, se besaron y se acariciaron. e. El acusado invitó a L.M. a un lugar en el que pudieran estar solos, aunque en principio esta rechazó tal propuesta, terminó accediendo con el argumento que tenía 21 años de edad.
En tal virtud salieron a 2 Sentencias C-293 de 2010, C-131 de 2014, T-248 de 2003, T-492 de 2006, T-1019 de 2006, T-560ª de 2007 y T-063 de 2012. 110016108105201680072 01 D.F.A.B. Ley 906 de 2004 9 un potrero cercano, evadiendo la seguridad de los escoltas y de su madre; al llegar, sostuvieron relaciones sexuales, hasta que escucharon las patrullas de la Policía Nacional, pues en ese momento se asustaron y corrieron por el potrero por un buen rato. 3.
Las pruebas ofrecidas por la Fiscalía no dan cuenta de que L.M. no pudiera expresar o emitir un consentimiento válido en una esfera tan personal como lo es el querer tener una relación sexual: la familia era la que se oponía a que ella realizara ese tipo de actos. Además, no se practicó ninguna prueba dirigida a establecer la capacidad para el ejercicio de la sexualidad en la joven y la orientación y el apoyo que debería brindársele para la realización de dicho derecho. 4.
Si bien los jóvenes se ocultaron en un lugar inseguro y agreste para tener relaciones sexuales, no existe ningún medio de convicción que dé cuenta del lugar específico en el que estaban. Adicionalmente, esto no presupone que el menor preparó el lugar para la comisión del ilícito. Por el contrario, lo que hizo fue huir para tener un encuentro sexual con su novia a quien se le estaba privando de su derecho a la intimidad, y en relación con la cual desconocía la discapacidad leve que aquella padecía. 5.
No hubo premeditación ni aprovechamiento de la condición de incapaz de L.M. por parte del procesado. Tales consideraciones son prejuiciosas y discriminatorias frente a la sexualidad de aquella, por la condición que tiene: el deseo sexual que D.F. tenía respecto de L.M. y las caricias mutuas en el cine no son circunstancias que infieran la preparación del delito, que la adolescente no la quisiera como novia y que solo quería satisfacer su deseo sexual. 6.
El juzgado basó su sentencia en la incapacidad de resistir de L.M., haciendo énfasis en hechos referidos en otro proceso que no fueron objeto del debate probatorio; esto es, en otras relaciones sexuales que la menor sostuvo con otras personas, lo cual, se entiende, no es viable. 110016108105201680072 01 D.F.A.B. Ley 906 de 2004 10 C. La Fiscalía, como no recurrente, solicitó confirmar la determinación de primer grado.
Argumentó que con las pruebas de cargo se acreditó la materialidad del delito de acceso carnal con incapaz de resistir y la responsabilidad que le asiste a D.F.: L.M. padece una discapacidad cognitiva o retraso mental leve y en razón de ello tiene comprometida su capacidad de decisión, no mide el peligro y las consecuencias de sus actos.
Sin embargo, D.F. conociendo tal situación, la llevó a un lugar despoblado cerca del Centro Comercial Santa Fe y allí la accedió carnalmente. VI.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN A. Competencia 1. De acuerdo con lo establecido en el artículo 168 de la Ley 1098 de 2006, esta Sala es competente para conocer de este proceso, pues se trata de resolver el recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida por un Juzgado Penal de Adolescentes de esta ciudad, en un proceso adelantado por hechos cometidos en esta sede.
Tal competencia la ejercerá con estricto respeto del principio de limitación, que habilita a esta Sala a pronunciarse sobre el punto objeto de inconformidad de los recurrente, y lo inescindiblemente relacionado con ello. B. Legitimidad de la actuación 2. La Sala advierte que la actuación adelantada en contra del adolescente D.F.A.B. se promovió con respeto de las reglas de competencia, de la estructura lógica del proceso y de los derechos fundamentales que le asisten. 110016108105201680072 01 D.F.A.B. Ley 906 de 2004 11 En efecto, los juzgados penales para adolescentes tienen competencia para conocer de actuaciones como la presente, tanto en sede de control de garantías, como de conocimiento.
Además, el menor fue legalmente vinculado mediante formulación de imputación y a partir de ese momento se surtieron todas las etapas procesales hasta la sentencia. Finalmente, a lo largo del proceso, estuvo asistido por profesionales del derecho, los cuales contaron con las oportunidades necesarias para hacer valer sus garantías. Luego, no concurren fundamentos para cuestionar la legitimidad de la actuación cumplida.
C. Acerca de la inocencia o la responsabilidad de D.F.A.B. 1. Fundamento para dictar sentencia condenatoria 3. Como quiera que se trata de recursos de apelación interpuestos contra un fallo condenatorio, hay que tener en cuenta que según los artículos 7º, 372 y 381 del CPP, para proferir una sentencia de esa índole debe existir convencimiento, más allá de toda duda razonable, acerca del delito y la responsabilidad penal del acusado.
Además, de acuerdo con el artículo 210 del CP, el delito sobre el que versa la acusación consiste en acceder carnalmente a una persona en estado de inconsciencia, que padezca de trastorno mental o que esté en incapacidad de resistir. De este modo, en el caso presente el Tribunal debe determinar si la prueba practicada en el juicio demuestra, más allá de toda duda razonable, la comisión de ese delito por parte de D.F. en contra de L.M.N.R. y la responsabilidad que pueda asistirle a aquel.
De ser así, confirmará el fallo recurrido; de lo contrario, lo revocará. 110016108105201680072 01 D.F.A.B. Ley 906 de 2004 12 2. Valoración probatoria 4. El panorama ante el cual se encuentra el Tribunal es el siguiente: la Fiscalía acusó a D.F. como probable autor del delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir cometido en contra de L.M. Una vez finalizado el juicio, el juzgado le dio la razón a esa parte procesal, motivo por el cual declaró la responsabilidad penal de D.F. y lo sancionó. La defensa y el Ministerio Público apelaron, pues no comparten ese punto de vista.
Para su forma de ver las cosas, debe revocarse el fallo por falta de fundamento probatorio para condenar. Para fijar su postura en este debate, el Tribunal valorará las pruebas practicadas en el juicio. Esa valoración suministrará los elementos necesarios para determinar si hay lugar a confirmar el fallo o a su revocatoria. 5. Pues bien.
En este evento no existen testigos presenciales de los hechos distintos a los protagonistas. El acusado, en ejercicio de sus derechos, no compareció a la audiencia inicial y no testificó en el juicio y, aunque L.M. tampoco lo hizo, se cuenta con los relatos de un ginecólogo y un psicólogo, ante quienes puso en conocimiento los hechos.
Por ende, el punto de partida está determinado por lo que estos declararon en el juicio. Ahora, aunque las pruebas aludidas son de referencia, para la Sala es evidente que existen razones constitucionales y legales para asumirlos como pruebas legítimas: por una parte, los hechos tienen que ver con una persona que en razón de su situación de discapacidad goza de protección constitucional preferente3.
Por la otra, los artículos 206A y 437 del CPP permiten la valoración de medios de conocimiento de este 3 Sentencias T-933 de 2013, T-575 de 2017, T-662 de 2017, entre otros. 110016108105201680072 01 D.F.A.B. Ley 906 de 2004 13 tipo cuando se trata de delitos cometidos contra menores de edad, teniendo en cuenta los postulados allí consignados y el interés superior de estos previsto en el artículo 44 de la CP4.
Tal situación encuentra fundamento en lo previsto en el artículo 13 de la CP, que prevé que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley y, por ende, es deber del Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar las medidas a favor de grupos discriminados o marginados, en especial, de aquellas personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta.
Además, en criterio del Tribunal, el caso de L.M. es asimilable al de los niños, niñas y adolescentes, en razón de la discapacidad que le afecta, ya que, aunque para la fecha de los hechos tenía 21 años, su condición clínica y mental, la ubicaban en un rango de edad entre los 14 y 15 años. Por lo anterior, como quiera que los documentos fueron incorporados al juicio por los testigos referidos, de forma pública y oral y sobre ellos la defensa tuvo la oportunidad de ejercer el derecho de contradicción, esas exposiciones hacen parte de las pruebas de la Fiscalía y deben valorarse como tales. 6.
Precisado lo anterior, el Tribunal advierte lo siguiente: a. El ginecólogo del Hospital Militar Central Luis Ernesto Pérez Agudelo informó que valoró a L.M. y que, aunque ella presentó vacíos en su relato, fue enfática en precisar que había sido “penetrada por su novio en un potrero”, en el segundo encuentro que había tenido con este.
Aunque no pudo confirmar o descartar la existencia del acceso, al examen físico halló un himen complaciente íntegro, con tres desgarros pequeños en labios menores y horquilla vulvar no sangrantes, con eritema perilesional. 4 Sentencia C-177 de 2014 y Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, auto del 12 de abril de 2018, radicado 44.632. 110016108105201680072 01 D.F.A.B. Ley 906 de 2004 14 b. El psicólogo e investigador del CTI Ismael Buitrago Lozano comunicó que entrevistó a L.M. En esa diligencia, esta le manifestó, entre otros asuntos, que D.F. la invitó al Centro Comercial Santa Fe a ver una película de dinosaurios.
En el cine, aquel empezó a meterle la mano en la vagina, por debajo de la ropa y ella le cogió el pene. Después, D.F. la llevó a un restaurante y luego la convenció de ir a un sitio para estar solos: la condujo a un potrero. En este lugar, se desnudaron, se besaron y empezaron a tener relaciones sexuales; esto es, que aquel le había introducido el pene en su vagina y que sintió felicidad.
Como se dieron cuenta de que llegó la patrulla de la Policía Nacional, sintieron miedo, se vistieron rápido, D.F. salió corriendo hacia unas canchas de fútbol y ella, tiempo después, habló con un policía. Por otra parte, refirió que L.M. precisó que estos hechos solo habían ocurrido una vez y que se había arrepentido de haber tenido relaciones sexuales con D.F. También, que un domingo, el 17 de enero de 2016, este había ido a su casa y allí se habían tocado mutuamente sus partes íntimas, por encima de la ropa.
Además, que a D.F. lo había conocido por Facebook, que llevaban una relación de tres años de novios, que a través esa red social le enviaba fotos desnuda, que aquel tenía 17 años y ella 21 y que conocía su edad. 7. Lo anterior concuerda con los demás testimonios que se practicaron en el juicio. Al respecto: a. Gloria Esperanza Ramírez Gasca indicó que llevó a su hija al Centro Comercial Santa Fe, que allí se encontró con D.F., a quien le advirtió que tuviera cuidado con su hija, que no la tocara o besuqueara; los dejó ir solos al cine con la promesa de que al salir nuevamente se verían; no obstante, envió a uno de sus escoltas para que estuviera pendiente de ella.
Advirtió que cuando los jóvenes salieron del cine, D.F. la llamó para entregarle a su hija, pero, pese a que quedaron de encontrarse en un lugar específico, aquel nunca llegó y como no le contestó las llamadas, entró en crisis, llamó a su esposo, le comentó lo que estaba pasando y 110016108105201680072 01 D.F.A.B. Ley 906 de 2004 15 después de un tiempo y del despliegue de un operativo policial para la búsqueda de su hija, la hallaron.
Con posterioridad, la llevó al Hospital Militar y allí la joven le comentó que D.F. la había obligado a quitarse los pantalones y le había metido el pene en su vagina. b. El padre de L.M., Martín Fernando de Jesús Nieto Nieto, aunque no le constan los hechos, percibió el momento de angustia de su esposa cuando lo llamó y le comunicó lo que estaba pasando con su hija.
De inmediato contactó a un general de la Policía Nacional y por intermedio de este, se dispuso un operativo. Además, se dirigió al lugar en el que, según la información que obtuvo, se había perdido L.M.: era un potrero con un terreno agreste y oscuro y hacia las 8:30 a 9:00 de la noche un agente de la policía la encontró, fue al lugar y la recogió. c. El soldado profesional César Alfonso Molina, quien para la fecha de los hechos fungía como uno de los escoltas de la familia de L.M., refirió que junto con uno de sus compañeros, llevaron a ella, a su hermana y a Gloria Esperanza Ramírez Gasca al Centro Comercial Santa Fe.
A este lugar llegó un muchacho blanco, alto, que vestía una capota azul y habló con la progenitora de la víctima y después, este y L.M. se fueron al cine. Por orden de aquella, siguió a L.M. sin que esta se diera cuenta, pero no pudo percatarse si entraron al cine; no obstante, con las cámaras de seguridad verificó que sí lo habían hecho.
Luego, aquellos fueron a la plazoleta de comidas y, después, salieron por la puerta principal de la Autopista Norte, cogieron por la Calle 186, en donde se encontraba la camioneta; sin embargo, no ingresó al vehículo, siguió derecho en compañía de aquel muchacho, cogidos de la mano pasaron por un parque oscuro y se perdieron en un potrero.
Indicó que llamó a L.M. pero no respondió. Luego, la policía llegó, inició la búsqueda y supo que la encontraron por información de radio. d. El Subintendente de la Policía Nacional Milton Fredy Gutiérrez era el comandante del cuadrante de vigilancia del CAI Villa del Prado de Suba. Indicó que tan pronto tuvo conocimiento de que habían sacado a una joven del Centro Comercial Santa Fe contra su voluntad, dispuso un operativo: realizó una búsqueda por la Calle 185, por un potrero 110016108105201680072 01 D.F.A.B. Ley 906 de 2004 16 extenso que llega hasta la 170, ingresó a ese sitio y después de un rato logró visualizar la silueta de dos jóvenes corriendo, los siguió pero no los alcanzó. Luego, llegó a un alambrado y se encontró con un vigilante de la Universidad Pedagógica, el que le informó que dos sujetos lo habían abordado y le habían entregado a una joven que estaba perdida: ella le dijo que se llamaba L.M., estaba algo asustada, tenía frío, parecía que había tenido actividad física y que no requería atención primaria.
Después, abrazó a la joven y se la entregó a una coronel de la Policía. 8. Puestas así las cosas, para la Sala es claro que en el caso presente existe una secuencia lógica de las circunstancias modales de ocurrencia de los hechos: D.F. y L.M. fueron al cine, en este se tocaron mutuamente sus partes íntimas, aquel convenció a esta de estar a solas y para ello propició un espacio, optaron por evadirse sigilosamente de la madre de la joven y del grupo de seguridad que la acompañaba, la condujo a un potrero y allí la accedió carnalmente. 9.
En este orden de ideas, pareciese que no existe una conducta penal relevante, ya que se trata de dos jóvenes que, para la fecha de ocurrencia de los hechos, tenían 21 y 16 años de edad. Sin embargo, el suceso descrito debe complementarse con los demás testigos que comparecieron al juicio, los cuales permiten dilucidar el panorama fáctico objeto de acusación: a. La neuropsicóloga clínica María Adela Rojas Cruz puso de presente que en abril de 2013 evaluó a L.M. y que para ello aplicó una prueba de coeficiente intelectual, cuyo resultado fue 60, lo que significa, que padece un retardo mental leve o discapacidad cognitiva o intelectual.
Refirió que la edad de la joven se asimila a una niña de 14 o 15 años, que no está en la capacidad de responder a eventos complejos, que tiene dificultad para seguir secuencias, para responder adecuadamente a procesos atencionales, especialmente en lo relacionado con la toma de decisiones, no tiene la capacidad de medir las consecuencias de sus actos o de planear; puede responder en forma rápida a interrogantes, pero sin saber por qué y para qué; tiene gran dificultad para conocer los eventos, interiorizarlos, tomar los conceptos básicos y de allí tomar 110016108105201680072 01 D.F.A.B. Ley 906 de 2004 17 decisiones y no tiene capacidad de evaluar las cosas que hace, sus consecuencias, ni de tener presente un orden lógico de estas.
En conclusión, precisó que L.M. tiene comprometida su capacidad de decisión en cualquier aspecto de su vida y aunque puede tener una vida sexual activa -relaciones sexuales consentidas-, no está en la capacidad de determinar las consecuencias de estas; esto es, de que si tiene relaciones sexuales puede quedar en embarazo o adquirir una enfermedad de transmisión sexual, etc. b. El psiquiatra Gabriel Ernesto Mercado Lara precisó en el juicio que su labor estuvo dirigida a determinar la incapacidad de la joven para administrar y manejar bienes.
Sin embargo, también afirmó que parte del protocolo de valoración básica que practicó, se aplica en todos los casos. Y aunque para el presente no determinó si la joven podía haber dado su consentimiento para tener relaciones sexuales, fue enfático en señalar que L.M. tenía una disminución de la capacidad de poder fijar la atención a un estímulo y para interpretar conceptos abstractos: presentaba una disminución en la logicidad y la coherencia del pensamiento, con desconocimiento de la memoria a largo plazo.
Además, que tenía comprometida la capacidad para reconocer sus propios problemas y hacer algo para tratar de cambiarlos debido a su grado de su discapacidad cognitiva. c. Los padres de L.M. también dieron cuenta del cuadro clínico que la aqueja. Inclusive, el psicólogo e investigador del CTI Ismael Buitrago Lozano se percató de esta situación y por ello refirió que aquella, pese a tener 21 años, tiene el pensamiento de una menor de edad, todo ello como consecuencia del cuadro clínico de hipoxia neonatal que había padecido. 10.
Con tal panorama, para la Corporación es evidente que L.M. en razón de las graves limitaciones que fueron advertidas por los profesionales aludidos y que, además, fueron confirmadas por sus padres, no está en capacidad de prever los riesgos que la pueden afectar 110016108105201680072 01 D.F.A.B. Ley 906 de 2004 18 y que su especial situación la hace vulnerable en la interacción con otras personas.
La situación es tan dramática que, de manera reiterada, distintas personas que han interactuado con L.M., han propiciado espacios para estar a solas con aquella y una vez en ellos, la han sometido a prácticas sexuales de diversa índole. Así lo puso de presente la joven en la entrevista que rindió ante el psicólogo del CTI, ante quien, de una manera casi natural, le informó que unos amigos le tocaban su parte íntima y la conminaban a tener encuentros sexuales: para el año 2014 cuatro jóvenes en edades entre los 15 y 16 años, que vivían en su conjunto residencial, exactamente en el edificio denominado El Boyacá, la convencieron de tener relaciones sexuales en el basurero de dicho edificio.
Con cada uno de estos, sucedió por lo menos, en dos ocasiones. 11. Para el Tribunal, la conducta que aquí se investiga y que fue desplegada por D.F. en contra de L.M. encaja en el patrón aludido. El adolescente tuvo un mínimo contacto personal con la joven, pues la mayor parte de él fue virtual. Hizo que L.M. le enviara fotografías en las que aparecía desnuda.
Propició un encuentro en un centro comercial y allí se esforzó al máximo para que los escoltas de la joven la perdieran de vista. La llevó a un lugar apartado, solitario y oscuro y allí, aprovechando la condición mental de aquella, la sometió a prácticas sexuales. Al ser descubierto por los agentes de policía, huyó del lugar y dejó a L.M. sola a pesar del peligro que ello generaba. 12.
De este modo, los medios de conocimiento aportados por la Fiscalía acreditan que un adolescente sostuvo relaciones sexuales con una joven que padecía de un retraso mental leve o moderado, en razón de lo cual, no estaba en la capacidad de emitir válidamente su consentimiento y menos aún de medir las consecuencias de sus actos, y que lo hizo a sabiendas de esta circunstancia. Esto fue así, porque, como lo advirtió el juzgado, el acusado visitó a L.M. en dos oportunidades: en la primera de estas, la madre de aquella le advirtió 110016108105201680072 01 D.F.A.B. Ley 906 de 2004 19 al adolescente que su hija no era normal5 y, por ende, que tuviera cuidado con ella.
En la segunda, le reiteró las precauciones que debía tener con esta, inclusive, le precisó que no la tocara ni la besuqueara6. Además, por el lapso de cuatro meses mantuvieron contacto a través de una red social mediante la cual tuvo la posibilidad de percatarse de la especial situación que padecía L.M. 13. Entonces, frente a un panorama probatorio como el referido, la Sala considera que existe una base sería para inferir que la Fiscalía acreditó su teoría del caso; esto es, que la conducta punible de acceso carnal con persona incapaz de resistir sí existió y que D.F. es responsable de esta. 14.
Por otra parte, aunque la defensa solo presentó una prueba, el testimonio de la neuropsicóloga clínica María Adela Rojas Cruz, no aportó nada nuevo a lo ya referido. Además, los argumentos con base en los cuales sustentó su disenso, que son similares a los aludidos por la delegada del Ministerio Público, no tienen la potencialidad de alterar este estado de cosas. 15.
Las recurrentes pusieron de presente que el adolescente incurrió en un error de tipo, pues no tenía la capacidad comprender o darse cuenta de la condición clínica de L.M. No obstante, el Tribunal estima que ello no es así. El artículo 32.10 del CP prevé que el error de tipo “se concreta cuando el sujeto activo de la acción desconoce que su comportamiento se adecúa a un delito y excluye el dolo porque afecta su aspecto cognitivo, incidiendo así en la responsabilidad”7, y, en este evento, tal situación no se presentó: 5 Record: 58:40 de la audiencia de juicio oral del 3 de diciembre de 2018. 6 Record: 38:07 ibídem. 7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias radicados 46992 de 23 de mayo de 2018 y 53473 de 20 de marzo de 2019. 110016108105201680072 01 D.F.A.B. Ley 906 de 2004 20 a. Es cierto que L.M. padece de un retraso cognitivo leve y que tal condición, de acuerdo con lo referido por la neuropsicóloga María Adela Rojas Cruz, en determinados eventos, suele pasar inadvertida.
Sin embargo, ello no significa que D.F. no haya tenido la oportunidad y el tiempo necesario para haberse percato de tal condición. Para la Corporación, el adolescente sí conocía que aquella tenía dificultades en su desarrollo cognoscitivo: interactuaban a través de una red social y propiciaron espacios para estar a solas y hablar. Además, como se dijo, desde la primera visita que aquel realizó a la casa de L.M. la progenitora de esta, de manera enfática, le advirtió que tuviera mucho cuidado con su hija porque no era normal.
A esto se suma, que en la segunda ocasión que los dejó ir solos al cine, le reiteró el cuidado que debía tener con ella, tanto así que le sugirió que no se sobrepasara con ella: que no la tocara ni la besuqueara. Sin embargo, obvió todo esto y decidió realizar la conducta típica endilgada. b. Que en un caso similar la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia hubiera precisado que es necesario tener un conocimiento especializado para percatarse de la condición clínica de una persona que, como L.M., padece de una discapacidad cognitiva leve o moderada, como se dijo, no descarta el hecho de que D.F. no la conociera –su situación de discapacidad-.
Lo anterior, se insiste, debido al tiempo que este y aquella llevaban interactuando a través de Facebook, los momentos en los que tuvieron la posibilidad de compartir de manera personal y la precisión que sobre ese punto le hizo la madre al acusado: no solo le informó su condición mental sino que, anticipándose a los hechos, le solicitó que no la sometiera a prácticas sexuales.
En este orden de ideas, no hay fundamento para que el Tribunal asuma que el procesado estaba incurso en un error de tipo por creer equivocadamente que L.M., siendo mayor de edad, no padecía ninguna situación de discapacidad. La Fiscalía probó lo contrario, que aquel sí conocía su situación y que aun así, decidió materializar la conducta punible por la que fue acusado. 110016108105201680072 01 D.F.A.B. Ley 906 de 2004 21 16.
Las apelantes precisan que no se cometió el delito de acceso carnal con persona incapaz de resistir, pues no existe prueba pericial que lo acredite. Además, que aun cuando hubieran sostenido relaciones sexuales, estas fueron consentidas debido a que la joven consideraba a D.F. como su novio. No obstante, el Tribunal se aparta de tales posturas, por las siguientes razones: a. Es cierto que el ginecólogo Luis Ernesto Pérez Agudelo advirtió que al examen físico halló un himen complaciente íntegro con tres desgarros pequeños, sin confirmar o descartar si hubo penetración, y que la bacterióloga Diana Marcela Casteblanco Niño no halló espermatozoides en la ropa objeto de estudio.
Sin embargo, como lo afirmó el juzgado, tales eventos no descartan el hecho de que tal suceso sí se presentó, pues así lo puso de presente L.M. ante un ginecólogo, su madre y un psicólogo del CTI, ante los cuales, en lo sustancial, fue precisa en advertir con detalles y de manera coherente, las circunstancias modales en que ello ocurrió. b. El hecho de que la madre de la joven le hubiera permitido a su hija ir al cine con el acusado y que esta lo considerara como novio, no implica que pueda auto determinarse.
Como quedó probado en el juicio, L.M. en razón de su limitación cognitiva, no tenía consciencia de lo que le estaba sucediendo y, por ende, no midió las consecuencias de sus actos, como sí lo tenía claro el adolescente. 17. Para las recurrentes no existió premeditación por parte del acusado para la comisión de la conducta punible endilgada.
Contrario a este punto de vista, para la Sala existen medios de convicción que permiten advertir que D.F. sí actuó de esta manera. Al respecto, desde que el adolescente contactó a L.M. tenía claro que su intención con ella no era otra que satisfacer sus deseos sexuales: le solicitó fotos desnuda, las cuales aquella le remitió a través de una red social; cuando se vieron la primera vez, se tocaron mutuamente sus partes íntimas y, en la segunda ocasión, además de esto, la convenció de ir a un potrero, en donde la accedió carnalmente. 110016108105201680072 01 D.F.A.B. Ley 906 de 2004 22 Por otra parte, según el testimonio del subintendente de la Policía Nacional Milton Fredy Gutiérrez Oliveros, para ingresar al lugar al que el adolescente condujo a L.M., por las dificultades que presenta el terreno, era necesario conocerlo previamente.
En tal virtud, ello implica que D.F. sí conocía dicho sitio y que esperó el momento adecuado para conducir a L.M. a ese lugar, con el único fin de sostener relaciones sexuales con aquella. Entonces, pueda que el adolescente en su hogar se comporte como una persona de buenos modales, como lo afirma la defensa, pero ello en nada deslegitima el actuar premeditado que aquel desplegó en contra de L.M., con propósito ya referido y sin respetar, siquiera, su condición que, como ya se dijo, aquel conocía: a sabiendas de ello, en todo momento propició espacios para poder desplegar conductas sexuales, incluso en un potrero, en el que la dejó sola luego de lograr su cometido. 18.
Las apelantes precisan que las personas en situación de discapacidad tienen derechos sexuales y, por ende, que en este caso, la menor actuó en ejercicio de esta garantía, la cual estaba siendo coartada por la familia. Además, ello da cuenta que tiene la capacidad de auto determinarse. Al respecto, la Sala precisa lo siguiente: a. Es indiscutible que, de acuerdo con la Ley 1346 de 2010 y la jurisprudencia constitucional, las personas en situación de discapacidad mental tienen derechos sexuales.
No obstante, en criterio del Tribunal, una cosa es el ejercicio legítimo del derecho al libre desarrollo de la personalidad en la esfera sexual por una persona en tal estado y otra muy diferente lo que se evidencia en este proceso: un cuadro sistemático en el que una persona con discapacidad es sometida a actividad sexual por parte de distintos sujetos que la conocen, entre estos el acusado, que están al tanto de su situación personal y que propician escenarios similares para ello: un potrero y un basurero.
Tal eventualidad pone en evidencia las dificultades que L.M. tiene para conocer de manera efectiva lo concerniente a la sexualidad y su adecuado ejercicio. 110016108105201680072 01 D.F.A.B. Ley 906 de 2004 23 b. Es cierto que L.M. había tenido otras experiencias sexuales y que tiene presente que, entre los novios, es normal que tengan relaciones de esa índole.
Sin embargo, de ello no puede inferirse que aquella tenga claro en qué consiste la sexualidad y las consecuencias posibles. En razón de su discapacidad cognitiva, no tiene facultad para comprender sus actos y lo que estos acarrearían: por la forma como relató sus experiencias pasadas y las circunstancias modales de estas, es evidente que L.M. no sabe que puede quedar embarazada o contraer enfermedades sexuales. c. Es cierto, como lo indica el Ministerio Público, que no se practicó prueba especializada que determinara que L.M. puede o no expresar o emitir un consentimiento válido para tener relaciones sexuales.
Sin embargo, como se ha dicho, la valoración de los medios de convicción que se aportaron en el juicio da cuenta que ello es así; esto es, que aquella no está en la capacidad decidir conscientemente si quiere o no tener relaciones sexuales y menos aún de las consecuencias que ello implica. En este punto, para la Sala es menester reiterar que aunque la joven conozca las zonas genitales del hombre y la mujer, y sepa que los novios tienen relaciones sexuales, nada indica, y así se acreditó en el juicio, que L.M. sepa realmente lo que significa la sexualidad.
Lo que se observa en este evento es lo contrario a ese particular punto de vista: en la joven persisten muchos vacíos en relación con el tema, en razón de ello, se ha visto defraudada con ocasión de su ingenuidad y la limitada capacidad de compresión de las consecuencias de sus actos. d. No existe ningún medio de convicción válido que dé cuenta que los padres de L.M. hayan ejercido tratos discriminatorios en el ámbito de la sexualidad de su hija.
El hecho de que, en relación con el acusado, la madre de aquella hubiera tenido las precauciones normales que los progenitores tienen respecto a sus hijos, no da cuenta de que a L.M. se le estuviera privando de dicho derecho. 110016108105201680072 01 D.F.A.B. Ley 906 de 2004 24 e. Finalmente, no son de recibo los argumentos del Ministerio Público, según los cuales, lo que los jóvenes hicieron fue preparar una huida para tener un encuentro sexual de novios, ya que la familia estaba privando a L.M. del ejercicio de ese derecho.
El Tribunal se aparta de esa postura, pues, en primer lugar, es indiferente que L.M. hubiera asumido como su novio a D.F. y que no se hubiera opuesto a los actos ya aludidos. En razón de su condición clínica, no tenía consciencia de lo que estaba sucediendo, como sí la tenía el acusado. En segundo lugar, razonar de esta manera sería tanto como desconocer la patología que aqueja a L.M. y ello de ninguna manera puede ser admisible. 19.
Para concluir, y en relación con los demás argumentos de las recurrentes, la Corporación advierte lo siguiente: a. Es cierto que el psiquiatra Gabriel Ernesto Mercado Lara realizó una pericia que tenía como propósito determinar si L.M. podía administrar y manejar bienes. Sin embargo, este precisó que el protocolo que aplicó, en sus aspectos generales, se tiene en cuenta para cualquier valoración y que se complementa con otro, para cada caso específico.
En tal virtud, para la Sala es claro que, en manera alguna, puede desecharse su testimonio, como lo proponen la defensa y el Ministerio Público, pues aunque no hubiera determinado si aquella tenía la capacidad para emitir su consentimiento para sostener relaciones sexuales, sí confirmó sus deficiencias cognoscitivas, del lenguaje y el retraso en las habilidades que debía haber desarrollado en las primeras etapas de la vida. b. Es cierto que en el informe que presentó el psicólogo Ismael Buitrago Lozano, en el que plasmó algunos apartes de lo que L.M. le informó, no se evaluó la validez de su relato ni se especificaron las conclusiones a las que llegó. No obstante, lo relevante de su testimonio no son tales apreciaciones, sino lo que la joven le contó sobre las circunstancias cómo D.F. ejecutó la conducta punible por la que se le acusó. c. Finalmente, no es cierto que el juzgado hubiera fundamentado la sentencia en hechos referidos en otro proceso que no fueron objeto del 110016108105201680072 01 D.F.A.B. Ley 906 de 2004 25 debate probatorio.
De la revisión de la sentencia de primer grado se concluye que en ningún momento se presentó tal situación. Si bien en tal determinación el juzgado puso de presente que L.M. había tenido con antelación otros encuentros sexuales, hizo referencia a ello de manera general y para poner de presente la situación de vulnerabilidad de joven y la incapacidad de aquella para medir las consecuencias de sus actos, lo cual es válido. 20.
En este orden, el Tribunal considera que la Fiscalía demostró su teoría del caso: probó más allá de toda duda razonable la comisión del delito de acceso carnal con persona incapaz de resistir y la responsabilidad que en él le asiste a D.F.A.B. La sentencia apelada es compatible con esa realidad y los argumentos expuestos por la defensa y la delegada del Ministerio Público no suministran una base seria suficiente para revocar el fallo apelado.
Por este motivo, confirmará ese pronunciamiento. VII. DECISIÓN Con base en las consideraciones expuestas en precedencia, LA SALA DE ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTES DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Confirmar la sentencia apelada. Esta providencia queda notificada por estrados. Contra ella procede el recurso extraordinario de casación en los términos del artículo 183 del CPP. 110016108105201680072 01 D.F.A.B. Ley 906 de 2004 26 Los magistrados, JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ JAIME HUMBERTO ARAQUE GONZÁLEZ CARLOS ALEJO BARRERA ARIAS Radicación: 110016108105201680072 01 Acusado: D.F.A.B. Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir Procedencia: Juzgado 5º Penal del Circuito para Adolescentes Motivo: Apelación sentencia Decisión: Confirma