Segunda instancia 2017 01907 01 [1.764] Oswald Alessio Cruz Torrado Apoderamiento de hidrocarburos y otro REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: John Jairo Ortiz Alzate Radicación: 110016000000201701907 01 [1.764] Procesado: Oswald Alessio Cruz Torrado Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y otro.
Decisión: confirma Aprobada en acta Nro. 0102 Bogotá D.C., martes, treinta (30) de julio de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO La Sala resuelve la apelación interpuesta por la Fiscalía contra la sentencia del 20 de febrero de 2019, por medio de la cual el Juzgado Terceo Penal del Circuito Especializado de Bogotá absolvió a OSWALD ALESSIO CRUZ TORRADO de los cargos de apoderamiento de hidrocarburos en concurso con concierto para delinquir.
HECHOS La investigación nace de una información recibida por fuente humana identificada con seudónimo “GAGO” y código Cárdex GRDIJ 3690, quien el 14 de marzo de 2014 informó a la policía judicial de la existencia de una organización dedicada al apoderamiento de hidrocarburos, con radio de acción en los Llanos Orientales, Magdalena Medio, Costa Caribe y departamentos de Tolima, Santander, Cundinamarca y Bogotá. La fuente humana dijo que el modus operandi de la organización era tomar contacto con las personas que tienen por oficio ser conductores Segunda instancia 2017 01907 01 [1.764] Oswald Alessio Cruz Torrado Apoderamiento de hidrocarburos y otro 2 de los carrotanques pertenecientes a empresas transportadoras de Ecopetrol y sus filiales, para posteriormente extraer el combustible en parqueaderos u otros sitios y proceder a su comercialización en estaciones de servicio de la ciudad de Bogotá. La información suministrada permitió iniciar las investigaciones pertinentes, para lo cual se interceptaron varias líneas telefónicas, se dispuso de búsquedas selectivas en bases de datos para determinar quiénes eran los usuarios de las líneas telefónicas y a nombre de quién figuraban varias cuentas bancarias.
Las labores culminaron con la individualización de varias personas, entre ellas Víctor German Rincón Ospina, Ricardo Melo Arévalo, Carlos Orlando Castillo –Sierra, Oscar Hernando Ospina Vargas, Yesid Bejarano Villalba y el acusado. Para el específico caso de OSWALD ALESSIO CRUZ TORRADO, se dijo que era usuario del abonado celular 3134490579, conocido con el alias de “tronco”, quien presuntamente participó en los hechos del 30 de marzo de 2014, donde fueron capturadas 4 personas en situación de flagrancia cuando comercializaban hidrocarburo Nafta en la estación de servicios de Corferias, procedimiento en el que se incautaron 6.495 galones de combustible de procedencia ilícita.
Las cuatro personas capturadas entre las que no se encontraba el hoy acusado, fueron puestas a disposición del Juzgado 34 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá, el 30 de marzo de 2014, quienes no aceptaron cargos, siéndoles impuesta medida de aseguramiento en su lugar de domicilio. Se aludió que el acusado el 29 de marzo de 2014, fue el encargado de conducir el vehículo que transportó el hidrocarburo a Bogotá, en un automotor tipo cisterna que venía con una carga de 6.000 galones, a quien se le realizó una consignación en su cuenta de ahorros de Bancolombia por valor de $100.000 para subsidiar sus gastos de desplazamiento de Honda-Tolima a Bogotá, donde se realizaría el descargue del combustible.
Dijo la Fiscalía en la acusación que dicha situación fue comprobada con la interceptación realizada a la línea celular 3213832544 que utilizaba Segunda instancia 2017 01907 01 [1.764] Oswald Alessio Cruz Torrado Apoderamiento de hidrocarburos y otro 3 José Ricardo Melo Arévalo, alias “Richar”, líder de la organización delincuencial, percatándose además que el hidrocarburo Nafta que trajo el acusado fue dividido en dos vehículos tipo cisterna de menor tamaño para facilitar la entrada a la estación de servicio, así como el presunto pago al acusado por su labor en la suma de $4.000.000 de pesos.
ACTUACIÓN PROCESAL 1. En la audiencia preliminar realizada el 19 de julio de 2017 ante el Juzgado 68 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá, a la que acudió voluntariamente OSWALD ALESSIO CRUZ TORRADO, se le imputaron los delitos de apoderamiento de hidrocarburos en concurso con concierto para delinquir, previstos en los artículos 327 A y 340 del Código Penal.
El investigado no se allanó a los cargos. 2. El 28 de septiembre de 2017, la fiscalía radicó escrito de acusación en el que le atribuyó al nombrado la autoría de los mismos delitos por los que formuló imputación. 3. El asunto fue repartido al Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá, despacho ante el cual, el 3 de octubre de 2017 la Fiscalía radicó escrito de adición de acusación1.
La audiencia de formulación de acusación fue celebrada el 23 de octubre de 2017, siendo acusado OSWALDO ALESSIO CRUZ TORRADO por la autoría de los mismos ilícitos relacionados en el escrito de acusación. 4. La audiencia preparatoria se instaló el 1 de junio de 2018, después de dos aplazamientos. En esta ocasión las partes realizaron sus respectivas peticiones probatorias, que el funcionario judicial resolvió en providencia del 25 de junio siguiente, la que no fue objeto de apelación. 5.
El juicio oral inició el 30 de agosto de 2018, fecha en la cual fue suspendido para continuar el 31 de enero de 2019, cuando la fiscalía presentó su teoría del caso y la fiscalía llamó a su único testigo el 1 Ver folio 26 carpeta principal Segunda instancia 2017 01907 01 [1.764] Oswald Alessio Cruz Torrado Apoderamiento de hidrocarburos y otro 4 investigador Franz Robín Gómez Ortega.
En la citada diligencia se rechazó como prueba un DVD contentivo de las interceptaciones telefónicas al no haber sido descubierto a la defensa. Igualmente, se aceptó la renuncia a las pruebas defensivas, se presentaron los alegatos conclusivos y se profirió sentido de fallo de carácter absolutorio. 6. El 20 de febrero de 2019 tuvo lugar la lectura del fallo.
SENTENCIA APELADA La juez de instancia, luego de reseñar los alegatos de las partes, analizó el valor probatorio del testimonio único para lo cual trajo a colación lo dicho sobre el tema por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y concluyó que un solo testimonio puede fundar una sentencia de condena, siempre y cuando de su valoración el fallador pueda concluir más allá de toda duda razonable la ocurrencia del hecho punible y la responsabilidad del acusado.
Al análisis del testimonio de Franz Robín Gómez Ortega, investigador, dijo la juez de instancia que su versión permitió demostrar la existencia de una empresa criminal compuesta por al menos 20 personas que se dedicaban al apoderamiento de hidrocarburo perteneciente a Ecopetrol; sin embargo, ello no fue suficiente para acreditar la participación dolosa del acusado OSWALD ALESSIO CRUZ TORRADO, porque el declarante solo dio cuenta de un evento en el que presuntamente participó el acusado, sin que se pudiera corroborar que ejercía dicha actividad de manera constante como integrante de una organización criminal.
Acotó que la Fiscalía no demostró siquiera sumariamente el acuerdo de voluntades que exige el delito de concierto para delinquir; menos aun probó que CRUZ TORRADO ejercía con cotidianidad la labor de conductor o transportador de combustible. Concluyó que la responsabilidad penal no se puede basar en suposiciones o conclusiones que el analista de interceptación de comunicaciones realizó porque no hubo prueba directa de los hechos.
Segunda instancia 2017 01907 01 [1.764] Oswald Alessio Cruz Torrado Apoderamiento de hidrocarburos y otro 5 Respecto a la conducta de apoderamiento de hidrocarburos dijo que el declarante dio cuenta de un presunto hurto, sin poder precisar quién lo realizó, desde dónde se efectúo, ni cuál el modo utilizado para la sustracción ilegal que alude la Fiscalía. Explicó que el investigador advirtió la comercialización de un combustible que se encontraba en un vehículo, sin que se pudiera establecer quiénes participaron en la operación o, si quienes participaron en las transacciones económicas estaban relacionados con el apoderamiento.
Agregó que esa comercialización se enmarca en el delito de receptación de hidrocarburos, por lo que siendo factible condenar por un delito diferente resultaba acertado determinar la participación del encartado en esos hechos pese a que la acusación fue por delito diferente; sin embargo, la prueba tampoco resultó suficiente para establecer su responsabilidad en el delito de receptación. Destacó el protuberante error de la Fiscalía al no descubrir las interceptaciones telefónicas que involucraban al acusado, situación que impidió tener certeza de su participación en los hechos endilgados, aunado a que ninguna prueba se arrimó para acreditar la propiedad de la línea celular.
Reiteró que era de vital importancia escuchar los audios de interceptación, para poder someter a debate la prueba, dado que no se pudo conocer si en las comunicaciones el conductor del vehículo se identificó como Oswald Alessio u otro nombre, si sus intervenciones fueron en lenguaje cifrado o si sus expresiones ofrecían una señal de conocimiento de la ilicitud, como lo interpretó el investigador.
De la utilización de la línea telefónica del acusado adujo que tampoco acreditó la Fiscalía que era la persona que intervenía en las comunicaciones, ni siquiera se determinó cuál era la placa del vehículo que presuntamente conducía, ni la relación del mismo con el automotor, menos si había sido asignado por una empresa transportadora o el monto Segunda instancia 2017 01907 01 [1.764] Oswald Alessio Cruz Torrado Apoderamiento de hidrocarburos y otro 6 de la contraprestación que recibió por la conducción, incluso la Fiscalía no incorporó la plena identidad del procesado.
Concluyó que las falencias y vacíos probatorios impidieron tener conocimiento claro, preciso y detallado de los hechos por los que se acusó no habiéndose logrado probar más allá de toda duda razonable la responsabilidad de CRUZ TORRADO. LA APELACIÓN La Fiscalía. Manifestó su inconformidad con el fallo de instancia y solicitó revocar la sentencia absolutoria al estimar que el testimonio único de Franz Robín Gómez Ortega, investigador del grupo de hidrocarburos, líder de la investigación, fue suficiente para acreditar la materialidad y responsabilidad del encargado, toda vez que detalló el análisis de las comunicaciones interceptadas y el devenir delictivo en el que participó el acusado.
De lo dicho en juicio por el testigo aludió que describió el lenguaje cifrado que usaba el acusado y la organización; las exigencias de dinero para peajes y otros gastos menores, que finalmente le fueron girados a Cruz Torrado. Respecto a la conducta de concierto para delinquir, aludió que la prueba testimonial permitió establecer que el acusado se concertó con Julio, alias el “marrano” y Jose Ricardo Melo, alias “Richard” para cometer pluralidad de ilícitos atentatorios de la fe pública y el patrimonio económico.
De la ilicitud en la actividad reseñó que OSWALD ALESSIO tenía pleno conocimiento; de lo contrario hubiere entregado el combustible en un establecimiento legalmente autorizado para su comercialización, sin la intervención de terceras personas ni la obtención de recursos económicos. Agregó que el acusado sabía que el combustible que transportaba en el tractocamión no era de legal procedencia ni el destino lícito, convirtiendo su conducta en merecedora de reproche penal.
Segunda instancia 2017 01907 01 [1.764] Oswald Alessio Cruz Torrado Apoderamiento de hidrocarburos y otro 7 Concluyó que el investigador Gómez Ortega hizo una descripción precisa de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que permiten considerar que por lo menos, la conducta atentatoria de la “fe pública” (sic) quedó acreditada, por lo que debe condenarse.
Adicionó que al no haberse solicitado aclaración al testigo por parte de la Fiscalía, el ministerio público ni la juez de instancia, en su sentir se satisface las exigencias para ser considerado como demostrativo del compromiso penal del procesado. TRASLADO A LOS NO RECURRENTES La defensora de OSWALD ALESSIO CRUZ TORRADO. Resaltó las abiertas contradicciones en que incurrió la Fiscalía en la imputación, acusación y teoría del caso, destacando que pese a que inicialmente se dijo que la conducta en la que estaba inmerso su defendido era la de receptación de hidrocarburos, en la acusación se hizo un cambio a hurto de hidrocarburos.
Del testimonio de Franz Robín Gómez Ortega dijo que no logró probar la comisión de los delitos imputados y acusados porque: i) no existe certeza del número telefónico de su defendido; ii) las interceptaciones telefónicas no fueron descubiertas; iii) tampoco se le ubicó en los hechos ocurridos el 30 de marzo; y, iv) no pudo la Fiscalía precisar si Cruz Torrado conducía el vehículo, qué tipo de automotor era, el trayecto, menos aún la empresa a la que pertenecía. Acotó que la declaración presentada en juicio no tiene la connotación de prueba sino de información dado que se el testigo se refirió a los informes de investigador de campo y laboratorio; de ahí que su relato no tiene el poder suasorio para concluir la responsabilidad de su defendido.
Solicitó confirmar el fallo de instancia. Segunda instancia 2017 01907 01 [1.764] Oswald Alessio Cruz Torrado Apoderamiento de hidrocarburos y otro 8 CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia. Al tenor del artículo 34, numeral 1o, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación impetrada por la fiscalía porque el fallo censurado fue proferido por un juzgado penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial.
Ese ámbito funcional está regido también por el principio de limitación, inherente a los medios de impugnación y en virtud del cual a la Sala le corresponde examinar sólo los aspectos impugnados, al igual que los que le estén vinculados de manera inescindible. 3. Valoración probatoria. La fiscalía acusó a OSWALD ALESSIO CRUZ TORRADO, de los delitos de apoderamiento de hidrocarburos y concierto para delinquir, cargos para los cuales presentó como único testigo, al investigador Franz Robín Gómez Ortega, encargado de liderar el grupo de investigación de hidrocarburos.
La réplica de la Fiscalía, como se anotó, se concentra en la valoración de ese exclusivo medio de prueba que presentó al juicio oral, y que no es otro que la declaración de quien tuvo a cargo las labores investigativas que permitieron presumir la participación del aquí encartado en los hechos investigados. Bajo el paradigma que se establece de los artículos 7º, 372 y 381 de la Ley 906 de 2004 los medios probatorios han de llevar al conocimiento del juez, más allá de toda duda razonable, del aspecto objetivo del delito y la responsabilidad de los autores o partícipes, y aquí la juez de primer grado expuso abundantes razones que la llevaron a la decisión de absolución en aplicación del principio de resolución de duda en favor del procesado como fundamento de la presunción de inocencia. Segunda instancia 2017 01907 01 [1.764] Oswald Alessio Cruz Torrado Apoderamiento de hidrocarburos y otro 9 Dígase desde ahora que la falta de solidez de los elementos probatorios presentados, así como las deficiencias probatorias impidieron determinar el convencimiento de la responsabilidad del procesado en los atentados contra los bienes jurídicos de la seguridad pública y el orden económico y social por los que fue convocado a juicio OSWAL ALESSIO CRUZ TORRADO, como pasa a verse.
Un primer aspecto relevante para el presente caso es que la génesis de la investigación surge de la información que en el año 2014 dio una fuente humana masculina, quien pidió reservar su identidad, en la que señaló la existencia de un grupo de personas que se dedicaban a comercializar hidrocarburo, así lo dijo el declarante Franz Robín Gómez Ortega, quien destacó que el modus operandi de la organización era la de contactar conductores que transportaban hidrocarburos a quienes les daban dinero para apoderarse de la carga y con técnicas rudimentarias burlaban los controles de seguridad y extraían el hidrocarburo tipo petróleo o nafta que luego comercializaban en estaciones de servicio2.
De las personas que señaló primariamente la fuente como cabezas visibles de la organización delictiva, dijo el investigador que se mencionó a José Ricardo Melo Arévalo, alias “Richar”, Carlos Orlando Castillo y aproximadamente otras 25 personas, obteniendo datos de los abonados celulares que utilizaban, los cuales fueron suministrados por la misma fuente3, situación que les permitió por orden del fiscal interceptar las líneas celulares entre ellas las de Jose Ricardo Melo Arévalo4.
Fue sin duda, esta labor investigativa –interceptación telefónica- la que llevó a las autoridades a realizar un análisis de las diferentes conversaciones para concluir que OSWALD ALESSIO CRUZ TORRADO hacía parte de la organización. Así lo sostuvo el testigo Gómez Ortega cuando señaló que fue Julio alias el “marrano” quien le suministró a José Ricardo, alias “Richard” un número telefónico que era del acusado Oswald 2 Audiencia de juicio oral, T: 17:46 3 Audiencia de juicio oral, T.19:17 4 Audiencia de juicio oral, T: 22.26 Segunda instancia 2017 01907 01 [1.764] Oswald Alessio Cruz Torrado Apoderamiento de hidrocarburos y otro 10 Alessio, información que corroboraron en un informe, donde realizó una transcripción de los audios, que fue el motivo fundado para obtener la certificación de la empresa Claro que demostró que la línea a la que se comunicaba alias Richar estaba a nombre de OSWALD ALESSIO CRUZ TORRADO5.
Dio cuenta además que José Ricardo llamó a la línea celular del acusado y que fue allí donde conocieron que era el conductor de un camión tipo cisterna que para el 29 de marzo de 2014 transportaba nafta, en el trayecto de Honda, Tolima a Bogotá, porque en la conversación suministró un número de cuenta bancaria de la entidad financiera Bancolombia para que José Ricardo, alias “richar” le enviara $100.000 de gastos, suma que acordaron en la conversación. El declarante dijo que en las labores investigativas también obtuvieron de la entidad financiera la certificación que les permitió corroborar que la aludida cuenta había sido aperturada por Cruz Torrado6.
El investigador también aludió que en las tantas interceptaciones tuvieron noticia de que Oswald se comunicaba permanentemente con José Ricardo, quien le informó situaciones precisas como la hora de llegada a Facatativá y, posteriormente, a Fontibón, indicándole que el combustible venía en dos compartimentos del camión y que eran 6.000 galones, sugiriéndoles que era mejor dejar el vehículo en un parqueadero para no levantar sospecha7, hecho que desencadenó en el apoderamiento del hidrocarburo, el cual fue extraído y transportado en dos camiones.
Para la Sala es claro entonces, que el testigo presentado en juicio hizo una exposición clara y detallada de todas las labores investigativas preliminares que adelantó como coordinador para desarticular una presunta organización dedicada al apoderamiento y comercialización de hidrocarburo; sin embargo, su dicho se quedó en la reseña de las actividades que desplegó, porque las mismas no fueron aportadas al juicio lo que impidió conocer las resultas de todas las labores. 5 Audiencia de juicio oral, T:29:02 a 30:23 6 Audiencia de juicio oral, T: 31:59 a 32:54 7 Audiencia de juicio oral, T.39.08 a 41:50 Segunda instancia 2017 01907 01 [1.764] Oswald Alessio Cruz Torrado Apoderamiento de hidrocarburos y otro 11 Siendo el juicio el escenario propicio para aportar las pruebas que obtuvo el investigador, la Fiscalía omitió tal actividad echándose de menos la prueba técnica del cotejo de voces para demostrar que la persona que se comunicaba constantemente con los miembros de la organización no era otro que el aquí acusado; sin embargo, el ente investigador fue negligente en su labor y no ordenó el peritaje, por lo que no fue posible establecer quién era el interlocutor de las llamadas, no siendo suficiente el dicho del investigador dado que ni siquiera las interceptaciones a las que aludió ingresaron al juicio.
Y es que no se pudo conocer el contexto de las llamadas que analizó el investigador, porque las interceptaciones telefónicas a las que tanto hizo referencia el declarante Gómez Ortega y que se convertían en prueba base y fundamental para determinar las actividades y compromiso del encartado con el engranaje de la organización delictiva, no fueron presentadas al juicio ante la ausencia de descubrimiento, circunstancia que motivó el rechazo de la prueba y con ello, se impidió el ejercicio de controversia, de ahí que razón le asiste a la juez de instancia cuando aludió que no fue posible determinar el lenguaje cifrado que se utilizó ni el contexto en el que presuntamente participó el acusado.
Llama la atención que contando con una investigación tan sólida y sigilosa como lo dijo el declarante Franz Robín Gómez Ortega, entre ellas haber obtenido la información de la cuenta bancaria del acusado, los valores que presuntamente allí se consignaban, el número de la línea celular que alude el declarante estaba a nombre del acusado, no se haya realizado el más mínimo esfuerzo para presentar estas evidencias en el juicio, nuevamente la Fiscalía omite sus obligaciones y pese al descubrimiento de los informes no hizo uso de los mismos con el declarante, desconociéndose entonces si los datos que en su pormenorizado relato dio en verdad tenían relación con el aquí encartado o cuáles fueron los resultados de esas labores investigativas.
Segunda instancia 2017 01907 01 [1.764] Oswald Alessio Cruz Torrado Apoderamiento de hidrocarburos y otro 12 Ahora bien, aunque el testigo ubicó a CRUZ TORRADO como el conductor de un camión tipo cisterna que traía combustible tipo nafta, también lo es que el juicio brilló por su ausencia prueba que permitiera determinar quién era el propietario del combustible, la cantidad que realmente se transportaba menos aún se estableció si el mismo fue hurtado porque su propietario no hizo manifestación alguna ni aportó prueba para determinar la procedencia del combustible, tampoco se estableció si era el mismo que el declarante dijo encontraron en la estación de Corferias.
No se aportó identificación del vehículo ni la empresa a la que pertenecía; menos aún se pudo determinar si quien conducía el vehículo el 29 de marzo de 2014 era el aquí acusado o persona diferente, tampoco el trayecto o ruta que cubrió ni su forma de contratación, es decir, si laboraba para empresa de transporte externa o era conductor directo de una petrolera, menos aún cuál era el verdadero destino del combustible, para determinar a qué lugar debía llegar.
De los hechos acaecidos el 30 de marzo de 2014 cuando el testigo dijo que en la estación de gasolina de Corferias se llevó a cabo la captura en flagrancia de cuatro personas, acotando que el combustible allí incautado era el mismo que transportaba el aquí acusado, dígase que en esta investigación no se pudo ubicar a CRUZ TORRADO como participe, pues además de no haber sido capturado tampoco se aportó los elementos probatorios que lo relacionaban con estos hechos.
Y aunque el declarante aludió que fue el intendente Víctor Monje, quien lideró el procedimiento de captura en la estación de Corferias ante la denuncia de una fuente humana que dio cuenta de la entrega de un producto de procedencia ilícita, donde se recuperaron dos vehículos y se dio la captura de cuatro personas, entre ellas alias “Gondis” que era Víctor Rincón, comprador del combustible hurtado8, lo cierto es que ni siquiera el intendente fue llamado como testigo para demostrar el nexo entre las dos investigaciones o construir los indicios necesarios que llevaran a sostener los cargos endilgados. 8 Audiencia de juicio oral, T.48.29 Segunda instancia 2017 01907 01 [1.764] Oswald Alessio Cruz Torrado Apoderamiento de hidrocarburos y otro 13 No demostró la Fiscalía, se reitera, qué tipo de combustible fue el encontrado en los dos vehículos en la estación de Corferias ni su cantidad, información que resultaba relevante para confirmar las sospechas que tenía el testigo Gómez Ortega y confirmar si la interpretación que hizo de las interceptaciones era acertada, esto es que se trataba del mismo hidrocarburo del que hablaban los interlocutores de las líneas telefónicas y que había sido trasladado al menos en un trayecto por quien el estimó era OSWALD ALESSIO CRUZ TORRADO.
Pese al insistente relato del investigador cuando dijo que la participación de José Ricardo Melo y Oswaldo Alessio en el hurto de hidrocarburo fue activa porque desplegaron varias actuaciones para apoderarse del combustible, lo cierto es que no fueron capturados ni vinculados a la actuación del hallazgo de combustible en Corferias menos aún se demostró que pertenecían a una organización estructurada.
Tampoco se puede sostener condena por el delito de concierto para delinquir como lo reclama la fiscalía porque para que se configure el mismo se requiere: Primero: Un acuerdo de voluntades entre varias personas; segundo: Una organización que tenga como propósito la comisión de delitos indeterminados, aunque pueden ser determinables en su especie; tercero: La vocación de permanencia y durabilidad de la empresa acordada; y cuarto: Que la expectativa de realización de las actividades propuestas permita suponer fundadamente que se pone en peligro la seguridad pública9.
Para la Sala estos elementos tampoco se demostraron porque el declarante refiriéndose al acusado destacó que las interceptaciones solo lo ubicaron como conductor en un solo hecho, así lo dijo: “Oswald Alessio tampoco fue sorprendido en el lugar porque la función de él fue traer el hidrocarburo desde Honda hasta el parqueadero de Fontibón, hasta ahí llegó su función, le dieron los cuatro millones de pesos y se fue a descansar.
Toda la operación del trasiego y la entrega a la estación de Corferias 9 Cfr. CSJ AP, 25 jun. 2002. Rad. 17089, CSJ SP, 23 sep. 2003. Rad. 19712 y CSJ SP, 15 jul. 2008. Rad. 28362, entre otras. CC C-241/97. Segunda instancia 2017 01907 01 [1.764] Oswald Alessio Cruz Torrado Apoderamiento de hidrocarburos y otro 14 se hizo a través de José Ricardo Melo Arévalo y a través del señor Víctor Rincón alias “gondis”10.
El testigo advirtió que en ninguna de las comunicaciones pudieron relacionar a Julio, alias el “marrano” con Oswald, porque los dos abonados no fueron interceptados y no existió comunicación entre ellos11. Fue el investigador Gómez Ortega quien alude que de las interpretaciones que hizo a las diferentes conversaciones resultado de las interceptaciones que puede concluir que Julio y Oswald presuntamente si habían acordado el transporte, hecho que no pasó de ser una suposición e interpretación del declarante, desvaneciéndose el acuerdo de voluntades entre los presuntos participes.
De la vocación de permanencia y durabilidad de la empresa acordada y su propósito, tampoco se aportó elemento alguno, desconociéndose la participación del aquí encartado en otros apoderamientos de hidrocarburos, lo es que es peor aún, ni siquiera se le pudo probar su vínculo con la incautación en la estación de Corferias, como ampliamente ha sido reseñado.
Lo visto en el presente proceso es que la fiscalía omitió practicar prueba tendiente a confirmar o desvirtuar las aserciones o señalamientos del testigo, pues la gravedad de los hechos demandaban un mayor compromiso probatorio de la Fiscalía para comparecer al juicio, pues el descuido en el descubrimiento de la prueba génesis de la investigación – interceptaciones telefónicas– que no pudo ser objeto de controversia y la ausencia de otros elementos probatorios que respaldaran los indicios que tuvo el investigador, solo evidenció un vacío probatorio propio del estado de incertidumbre, que permite advertir la debilidad en su teoría del caso.
Prueba indiciaria, circunstancial o indirecta con ausencia de material probatorio de respaldo, porque si bien los indicios son suficientes para justificar la participación en el hecho punible, estos deben reunir unos determinados requisitos, tales como - estar plenamente acreditados, 10 Audiencia de juicio oral, T.49:56 a 50:16 11 Audiencia de juicio oral, T.42.26 Segunda instancia 2017 01907 01 [1.764] Oswald Alessio Cruz Torrado Apoderamiento de hidrocarburos y otro 15 - de naturaleza inequívocamente acusatoria, - plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa, - concernientes al hecho que se trate de probar, y - que si son varios que estén estrechamente ligados, de modo que se refuercen entre sí; para que partiendo de los indicios pueda explicitarse la convicción de la ocurrencia del delito y la inequívoca autoría del acusado.
De conformidad con el artículo 381 del C.P.P.12, a partir del entendimiento de la frase “conocimiento más allá de toda duda”, es evidente que para que un medio de conocimiento pueda ser considerado prueba valorable por el juez, debe ser admitido por el juez dentro de la fase de juzgamiento – “debatido en juicio” -, no solo conformarse la parte con su enunciación y descubrimiento como “elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida”, toda vez que “prueba” es solo aquella que ha sido sometida a contradicción en el juicio oral con el cumplimiento de las formalidades propias.
Para la Sala la valoración objetiva del único medio probatorio aportado no permite obtener conocimiento más allá de toda duda razonable de la responsabilidad de OSWALD ALESSIO CRUZ TORRADO en los delitos por los que fue acusado ante las protuberantes deficiencias probatorias imputables a la Fiscalía. Lo anterior deviene en la prosperidad de la absolución deprecada a favor de CRUZ TORRADO, por lo que en apego al principio de resolución de duda se confirmará el fallo de instancia que lo absolvió como responsable de los delitos de apoderamiento de hidrocarburos en concurso con concierto para delinquir.
En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 12 “CONOCIMIENTO PARA CONDENAR. Para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.
La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia”. Segunda instancia 2017 01907 01 [1.764] Oswald Alessio Cruz Torrado Apoderamiento de hidrocarburos y otro 16 RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo de instancia en lo que fue objeto de apelación. 2. ADVERTIR que contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación en los términos y condiciones previstas en la Ley 1395 de 2010.
La notificación queda surtida en estrados, sin perjuicio de la que debe intentase en forma personal de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 169 de la Ley 906 de 2004. Cópiese y devuélvase oportunamente al Juzgado de origen. Cúmplase. JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE Magistrado CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA ÁLVARO VALDIVIESO REYES Magistrado Magistrado