REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES SALA DE ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTES Magistrada Sustanciadora: SANDRA JAIDIVE FAJARDO ROMERO. Radicado Tribunal: 17-001-60-00-060-2019-00978-01 Aprobado por Acta No. 021 Manizales, treinta (30) de junio de dos mil veintiuno (2021).
1. OBJETO DE DECISIÓN Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación formulado por la representante de la Fiscalía General de la Nación en contra de la sentencia proferida el 22 de febrero de 2021 por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de Manizales, Caldas, en la que se absolvió, por duda probatoria, al joven Y.O.P del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 2.
ANTECEDENTES 2.1. Los hechos que suscitaron el ejercicio de esta acción penal fueron definidos por el ente investigador en el escrito de acusación, donde refiere que la menor H.V.G.P, según remisión hecha por la IPS Intercosultas1, fue encontrada desnuda con otro niño y al ser interrogada por esa conducta, expresó que “iban a hacer una película como las que veía en el celular de su abuela”; adicionando que ya había vivido esa situación con otros dos primos de 17 y 12 años, quienes le tocaban la vagina.
Dichos tocamientos fueron atribuidos concretamente al joven Y.O.P, primo de la mamá de la víctima, quien al parecer cometió esas conductas en varias oportunidades: una vez, cuando la niña se quedó a dormir en la casa de su 1 Oficio del 28 de enero de 2019, suscrito por la profesional de vigilancia epidemiológica de la IPS INTERCONSULTAS, donde se dio a conocer la sospecha de abuso sexual en contra de la menor.
Apelación sentencia Rad. 170016000060-2019-00978-01 2 tía Martha, lugar a donde llegó Y.O.P, se acostó con ella y le tocó las partes íntimas – vagina-; la otra ocasión ocurrió en una navidad, en una habitación de la parte superior de la casa donde reside la ofendida; el último evento sucedió en enero de 2019, momento en el cual, el agresor le dijo que no le fuera a contar a nadie.
También se indicó que, en cierta oportunidad, la víctima “toc[ó] la parte [í]ntima de [é]l porque lleg[ó] y le cogi[ó] la mano para que lo tocara, señalando que el joven no estaba borracho, as[í] mismo que le ha enseñado videos pornogr[á]ficos en varias ocasiones”2. 2.2. El 16 de julio de 2019, ante el Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes con función de Control de Garantías de Manizales, Caldas, se llevó a cabo la vista preliminar en que le fueron comunicados los cargos al joven Y.O.P por el ilícito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo3; imputación que no fue aceptada por el adolescente.
Asimismo, se le impuso medida de internamiento preventivo en el Centro de Atención Especializada los Zagales de esta ciudad por el término de cuatro meses; medida que fue prorrogada por un mes más en audiencia posterior4 y luego, sustituida por la modalidad de internado abierto5. 2.3. El escrito de acusación se radicó el 14 de septiembre de 2020 ante el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de Manizales, Caldas; célula judicial donde se surtió la audiencia de formulación verbal el 25 de octubre siguiente.
Posterior, la vista preparatoria se practicó el 30 de octubre de la misma anualidad ante el mismo despacho. 2.4. El juicio oral tuvo su desarrollo durante los días 9, 10, 11 y 12 de febrero de 2021, culminando con un sentido absolutorio; sentencia que fue publicada el 25 de febrero siguiente.
3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 3.1. Para arribar a la conclusión absolutoria, el cognoscente comenzó por valorar el testimonio de la menor ofendida, resaltando la contradicción de su declaración en comparación con sus versiones ofrecidas en oportunidades anteriores durante la investigación, pues, en el juicio, refirió que el procesado 2 El anterior relato, expuso la Fiscalía, fue suministrado por la menor en la valoración sexológica practicada ante el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. 3 Artículos 209 y 211.5 del Código Penal. 4 Celebrada ante el mismo despacho judicial el 12 de noviembre de 2019. 5 Auto del 16 de diciembre de 2020, proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento.
Apelación sentencia Rad. 170016000060-2019-00978-01 3 era su amigo, negó sucesos que le hubieran causado tristeza o desagrado y afirmó haber mentido en la cita médica acerca del tocamiento de sus partes íntimas por parte de sus primos porque estaba de mal genio con ellos, en razón al acaparamiento del computador; discordancia que fue estimada como una retractación. 3.2.
Seguido, para evaluar la credibilidad de esa retractación, hizo un comparativo entre lo dicho en la entrevista forense y la deposición en el juicio. Así, y frente a la primera, aclaró que esta no era una prueba de referencia ya que no fue deprecada de esa forma por la Fiscalía, aunado a que la menor pudo concurrir a la audiencia; luego, desde su contenido, con base en lo establecido en la Ley 1652 de 2013, reseñó las distintas falencias en que incurrió la entrevistadora a lo largo del diálogo, de donde concluyó que no “se trata de un relato espontaneo sino altamente provocado, dirigido e insinuado, y lo peor, con preguntas más que sugestivas, abiertamente tendenciosas”, razón por la cual, “lo supremamente antitécnico de la entrevista le resta cualquier sustrato de credibilidad”.
Con relación a la segunda declaración, esto es, la recibida en el juicio donde se retractó, hizo énfasis en que dicho testimonio estuvo rodeado de varias dificultades, dado que la niña se movía mucho, miraba para todas partes y al parecer, alguien le insinuaba las respuestas; percepción que se mantuvo, a pesar de que la testigo negara tal injerencia. Ante esta situación, el cognoscente refirió que se presentaban dos hipótesis: (i) que alguien sí le sugería las respuestas, pero, dada la negativa de la deponente, su conducta debía calificarse como mendaz o, (ii) que nadie le indicaba las respuestas y, por tanto, la declarante dijo la verdad, aún en el momento en que se escuchó una voz de fondo, pues dicha anomalía logró descubrirse y corregirse a tiempo, con lo cual, su testimonio se alcanzó a rescatar.
Empero, resaltó, cualquiera de las dos posibles conclusiones resultaba fatal para la valoración de la testifical en comento. Pues bien, ante “una retractación maltrecha enfrentada a una entrevista forense menguada por la falta de técnica en su elaboración”, continúo con el análisis conjunto de estas declaraciones con el resto del material probatorio, amen a establecer la ocurrencia del hecho ultrajante, a partir de la identificación de “corroboraciones periféricas” de los dichos de la testigo con base en las versiones rendidas por los demás exponentes en el juicio.
Con tal propósito, inició con la valoración de las manifestaciones de algunos de los profesionales que atendieron el caso de la menor: Lina Johana Ocampo6, Beatriz Elena Díaz Gutiérrez7, Valentina Valencia Orozco8 y Carlos 6 Médica que atendió a la menor en la IPS Interconsultas en enero de 2019. 7 Médica del Instituto Nacional de Medicina Legal, quien llevó a cabo la valoración forense practicada en agosto de 2019. 8 Psicóloga del ICBF quien entrevistó a la menor en la primera intervención ordenada por la Defensoría de Familia en enero de 2019.
Apelación sentencia Rad. 170016000060-2019-00978-01 4 Augusto Jiménez Molina9, así como también, del testimonio de la mamá de la víctima; deposiciones de las cuales concluyó que “aún sin tratamiento psicológico la niña ofendida no mostró daño psíquico ni cambio comportamental apreciable por el hecho”, pues “los profesionales y su madre no notaron mayor alteración”, aunado a que después del tratamiento psicológico, “su madre tampoco observó cambios en su comportamiento”.
Continuando, pasó a evaluar la posible relación de cercanía de la víctima con el acusado, resaltando que la menor consideraba a su primo como amigo, mientras que su mamá refirió que cuando él iba a visitar la casa, los menores permanecían distantes ya que no tenían una buena relación, de modo que, expuso el juzgador, no existía un vínculo especial entre ellos que pudiera facilitar el hecho ultrajante, como lo podría ser “un noviazgo o una buena amistad”, agregando que tampoco se acreditaron “sentimientos visibles de rechazo o desagrado contra el procesado”.
Luego, reseñó que tampoco se pudo establecer de manera unívoca, un indicio claro de presencia y de oportunidad, pues según las versiones de la mamá y el testigo Julián Campiño10, Y.O.P vivía en Villamaría y no frecuentaba la casa de la ofendida y cuando lo hacía, permanecían distantes. Aunado, ante la posible coincidencia de los dos menores en la casa de la tía Martha ubicada en el barrio Bosques del Norte, precisó que, si bien pudo ocurrir que pernoctaran en dicha residencia el mismo día, no podía pasarse por alto que la progenitora de la niña expresó que ellos no compartían dormitorio, como tampoco lo hacían cuando el acusado se quedaba a dormir en la residencia de la víctima, puesto que la abuela materna de la menor siempre duerme con ella; versión que a juicio del sentenciador, encontró respaldo en la testifical de Julián Campiño, quien fue enfático en señalar que en la familia todos fueron criados de forma tradicional, esto es, hombres y mujeres por separado.
Asimismo, resaltó que no se logró demostrar que el agresor viviera en la misma casa de la víctima, pues, a pesar de que trabajadora social del ICBF refirió que sí convivían, de todos modos, dicha circunstancia no quedó clara; en contraposición, el testigo Julián Campiño refirió que allí solo vivían cuatro personas: la niña y su progenitora, así como también, la señora Nancy Puerta Villada (abuela materna de la menor) y Elena Puerta Villada.
De otro lado, también concluyó la ausencia de amenazas por parte del procesado hacia la víctima, pues la menor afirmó que él no ejecutó actos para lograr su silencio; conclusión que no logró desvanecerse aun con lo expresado ante la médica de Medicina Legal, quien refirió que la menor le relató que en cierta ocasión, el agresor le dijo que no fuera a contar lo 9 Psicólogo del ICBF quien hizo la actualización del estado de la menor y la volvió a entrevistar en junio de 2019. 10 Primo de la mamá de la víctima, quien encontró a la menor desnuda con otro primito de nombre Juan Esteban.
Apelación sentencia Rad. 170016000060-2019-00978-01 5 sucedido. Al respecto, el sentenciador destacó que “resulta extraño que en todas las ocasiones en que supuestamente Y.O.P., abusó sexualmente de distintas maneras, no se hubiera asegurado el silencio de la pequeña mediante algún tipo de amenaza o requerimiento. Es un hecho generalizado, por ende ya tomado como una regla de la experiencia, que las personas que recurren a este tipo de prácticas al menos de una u otra manera se aseguran el silencio de las víctimas, máxime cuando son menores de edad, solo de esa forma consiguen la impunidad de sus acciones”; agregando que “[t]ampoco encontramos noticia que el procesado con el mismo fin, esto es, asegurarse el silencio de la víctima, desplegara actos de halagos, alabanzas, cumplidos, lisonjas, buen trato exagerado o desarrollara alguna actividad dadivosa, benevolente en demasía, hiciera regalos, obsequios, grandes o pequeños, entregara dulces, helados, galletas, muñecos, juguetes o dinero a la niña, al contrario su relación fue siempre distante, al parecer indiferente”.
También valoró la falta de consistencia de la menor en sus dichos, destacando que si bien “es comprensible hasta cierto punto que los N.N.A., según su edad y grado de desarrollo, olviden los hechos o no los ubiquen de manera adecuada en el tiempo y en el espacio, lo cual entiende el Despacho puede menguar la calidad del relato, pero si, se espera un grado aceptable de consistencia en la narración”.
En ese orden, reseñó las distintas versiones expuestas por la niña, donde no hubo uniformidad en cuanto a los tocamientos, el número de veces y quienes lo hacían, pues en unas ocasiones refirió que eran sus dos primos, Y.O.P y Diego Valencia, pero luego, centró su acusación en el primero. En tal sentido, concluyó el juzgador que “las exposiciones de la niña han variado sustancialmente, no teniéndose un relato más o menos conforme, imposibilitando tener alguno como cierto”.
Como última “corroboración periférica”, destacó el carácter mendaz de la menor, de quien los testigos Julián Campiño y Yulieth Puerta señalaron que era proclive a decir mentiras, por lo que ni siquiera ellos podían establecer si su relato era verídico o no. En suma, el a quo destacó que “las corroboraciones periféricas no nos permiten conceder mayor credibilidad a las afirmaciones efectuadas por la niña ofendida en la Entrevista Forense, amén de la infinidad de deficiencias técnicas ya enunciadas”; razón por la cual, aceptó “la retractación de la niña ofendida efectuada en la diligencia de Juicio Oral, como la versión más plausible”. 3.3.
Continuando, procedió con el análisis de los otros medios de prueba recaudados en el juicio, comenzando por la declaración de la doctora Beatriz Elena Díaz Gutiérrez en su condición de perito del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, con quien se introdujo la valoración sexológica practicada a la menor; consulta en que la niña hizo un relato, según el sentenciador, con contundentes sindicaciones en contra del procesado.
Empero, explicó que, si hipotéticamente se aceptara como prueba las declaraciones efectuadas por la niña H.V.G.P ante la médico legista, “esas manifestaciones, al igual que las aseveraciones efectuada por la niña en la entrevista Apelación sentencia Rad. 170016000060-2019-00978-01 6 forense, chocan contra la retractación de la ofendida en el Juicio Oral”, razón por la cual, se remitió a las mismas consideraciones realizadas con relación a la credibilidad de la menor, concluyendo que las “corroboraciones periféricas” fueron endebles “para inclinarse a tener como ciertas la exposición ante la perito forense”.
Asimismo, resaltó que si bien, la base fáctica del informe pericial introducido con esta testigo contiene las declaraciones de la niña, estas, al haberse expresado por fuera de la audiencia, no pueden tenerse como prueba, en tanto que no fueron sometidos a contradicción y confrontación de conformidad con lo señalado en el artículo 16 del Código de Procedimiento Penal.
Aunado, explicó que la Fiscalía no cumplió plenamente los presupuestos exigidos por la jurisprudencia para la incorporación del relato de la menor rendido ante un perito, el cual debió entrar como prueba de referencia y en tal sentido, se tenían que cumplir las exigencias de los artículos 437 y 438 del Código de Procedimiento Penal en concordancia con el canon 3° de la ley 1652 de 2013; presupuestos de admisibilidad que en su criterio, no se cumplieron, especialmente por cuanto la niña sí estaba a su disposición en el juicio.
En similares términos valoró las intervenciones, tanto de la doctora Lina Johana Ocampo Duque y la historia clínica levantada en la IPS Interconsultas el 15 de enero de 2019, como también, de los profesionales en psicología citados, esto es, Valentina Valencia Orozco y Carlos Augusto Jiménez Molina, con sus correspondientes Informes psicológicos dentro del PARD11; resaltando, con relación a estos últimos, que el propósito de sus intervenciones no fue la constatación de los hechos de abuso, sino la verificación de la vulneración de los derechos de la menor, esto es, las condiciones de riesgo para que la Defensora pudiera tomar su decisión. Igualmente, agregó, en las entrevistas adelantadas por los profesionales del ICBF, según lo explicado por ellos en sus declaraciones, no se trató con la menor el tema del presunto abuso sexual, en aras de no revictimizarla; destacando, asimismo, que los reportes efectuados no corresponden exactamente a la información obtenida, pues, como lo comentaron los declarantes, en la redacción de estos informes se pueden omitir datos e incorporarse las interpretaciones personales de los miembros del equipo interdisciplinar con relación a los hechos verificados.
Con los anteriores reparos, concluyó que dichas circunstancias menguan su poder suasorio frente a la situación fáctica materia de juzgamiento. 11 Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos adelantado por la Defensoría de Familia. Apelación sentencia Rad. 170016000060-2019-00978-01 7 Finalmente, en cuanto a las intervenciones de Luz Elena Zuluaga Jiménez y Leydi Johana Arenas Mora quienes son las trabajadoras sociales del ICBF, señaló que el conocimiento que ellas obtuvieron y reportaron, se originó en las entrevistas efectuadas a la señora Yulieth Puerta Villada; información suministrada que es de tercera mano, en la medida que esta la obtuvo de su primo Diomer Julián Campiño Puerta, quien, a su turno, fue la primera persona que habló con la niña. En tal sentido, refirió el despacho, “se desconfía la fiabilidad del conocimiento de estas trabajadoras sociales”.
Con lo anterior, remató el cognoscente indicando que “entre la retractación de la niña en el Juicio, y los graves vicios técnicos de la entrevista forense, los vagos o nulos indicios que reportan las “corroboraciones periféricas”, y el escaso poder de convicción de las demás probanzas allegadas”, se concluye que “la Fiscalía no solidificó una contundente acusación” y, de hecho, “al final no se terminaron de conocer certeramente los hechos imputados”; de modo que, en su criterio, no se concretó la materialidad del punible.
Aunado, insistió en que la niña ofendida narraba en cada intervención situaciones diferentes y si bien no se pretendía que realizara una exposición detallada, al menos se esperaba una coherencia interna y externa mínima, la cual, en su criterio, no existió. Al respecto, refirió: “es muy diferente ser tocada cuando la abuela la manda a los mandados, como le dijo a la Dra. Ocampo Duque, que cuando va a ver películas de terror como lo señala ante la Investigadora Pérez Torres, o en la habitación de la tía Elma como le dice a la Dra. Díaz Gutiérrez o en el juego de los novios y del papá y la mamá, por los dos primos, como se lo cuenta a la psicóloga Valencia Orozco”. 3.4.
De otro lado, en pronunciamiento frente a los alegatos de conclusión, el juzgador descartó los planteamientos de la Fiscalía con relación a la actitud pasiva de la madre de la menor frente a la situación y las posibles presiones que ha recibido de su familia. Lo primero, por cuanto ella, pese a sus limitaciones de tiempo por el trabajo, ha estado pendiente de todo el seguimiento que se ha hecho a la niña, llevándola a las distintas consultas y entrevistas; de ahí que concluyera que, si la progenitora “no hubiera colaborado o no le hubiera creído a su hija, nunca se hubiera iniciado el protocolo ni llegado hasta esta instancia”.
Respecto a lo segundo, reseñó que la mamá no cedió ante la influencia de sus familiares, especialmente de la abuela, pues de haberlo hecho, el proceso no hubiera llegado hasta el juicio; aunado, desestimó que la progenitora hubiera ofrecido una versión acomodada en razón a la influencia de algún familiar. También, desechó la posibilidad de no tener en cuenta la declaración de la menor en el juicio y reemplazarla por los reportes de los profesionales como prueba de referencia, pues, en primer lugar, no es posible cimentar una Apelación sentencia Rad. 170016000060-2019-00978-01 8 sentencia de condena con base en este tipo de pruebas (art. 381, C.P.P) y, en segundo lugar, las corroboraciones periféricas “no arrojaron mayores luces”. 3.5.
Con las anteriores consideraciones, concluyó que no hubo “certeza más allá de toda duda razonable acerca de la materialidad de la conducta, y por esa vía, tampoco de la responsabilidad del implicado, razón por la cual, conforme al Art. 381 del C.P.P., se encuentra imposibilitado para emitir un fallo de condena”; resaltando, además, que “la incertidumbre en cuanto a la existencia del hecho en cabeza del procesado” debe resolverse en favor del encausado. 3.6.
Frente a esta decisión, los sujetos procesales manifestaron su conformidad con excepción de la representante del ente acusador quien la apeló.
4. EL RECURSO DE APELACION. 4.1. La Fiscalía comenzó por recordar el objeto de la acusación formulada contra Y.O.P, haciendo énfasis en las distintas declaraciones de la menor ante los profesionales que atendieron su caso, especialmente, la narración brindada a la perito de Medicina Legal, a quien le indicó que su primo la tocaba, reseñando las ocasiones así: “el primer hecho sucedió en la casa de la tía Martha, cuando ella se quedó a dormir allá y lleg[ó] Jefferson y se acostó con ella y le toc[ó] las partes íntimas – vagina-, que cuando se levantó al baño le toc[ó] volverse a costar (sic) en esa cama con él, porque no habían más camas que le dio rabia y tristeza; que otro hecho sucedió en la casa de ella, en una pieza de arriba que eso pas[ó] como en una navidad y la última vez fue en enero de 2019, indicándole que no le fuera a contar a nadie; que una vez le toc[ó] la parte [í]ntima de él porque lleg[ó] y le cogió la mano para que lo tocara, señalando que el joven no estaba borracho, así mismo que le ha enseñado videos pornográficos en varias ocasiones”.
En correspondencia, trajo a colación el informe de restablecimiento de derechos de la menor, donde se consigna que ella “logra expresar pensamientos coherentes, con emociones difusas, en la narrativa de la niña aluden a un evento donde es presuntamente víctima de abuso sexual por parte de sus dos primos en un juego, pero que no asume con comodidad sino por el contrario es algo que le desagrada”, resaltando que la menor “ha comenzado a configurar un tipo de realidad desde el campo psicosexual que aún no corresponde a su edad mental y cronológica, replicando con otros niños y otros escenarios este tipo de eventos que vivenci[ó] con sus primos”; de ahí que el equipo interdisciplinario encontrara “amenazado el derecho de la niña, sugiriendo intervención terapéutica”. 4.2.
Con el anterior contexto, refutó la valoración de la prueba testimonial de la menor, pues en “[e]n ciertas situaciones de abuso, se da un síndrome de adaptación que se caracteriza por un determinado número de actitudes, tendientes por Apelación sentencia Rad. 170016000060-2019-00978-01 9 parte de la víctima, en obviar la intromisión de terceros representado por ejemplo en que el niño o niña niega lo acontecido para poder vivir en armonía con el agresor o sus familiares más cercanos”, aunado a que “[n]o se analizó por parte del Juzgador, que la confesión de la niña fue tardía, difícil, ni tampoco se valoró su estado de llanto, tristeza, desgano, pregonado desde las primeras intervenciones”.
Entonces, en cuanto a la credibilidad de los relatos de la niña, resaltó, con base en la literatura especializada, que “una gran cantidad de investigación científica, basada en evidencia empírica, sustenta la habilidad de los niños/as para brindar testimonio de manera acertada, en el sentido de que, si se les permite contar su propia historia con sus propias palabras y sus propios términos pueden dar testimonios altamente precisos de cosas que han presenciado o experimentado, en especial si son personalmente significativas o emocionalmente salientes para ellos.
Es importante detenerse en la descripción de los detalles y obtener la historia más de una vez ya que el relato puede variar o pueden emerger nueva información. Estos hallazgos son valederos aún para niños de edad preescolar, desde los dos años. Los niños pequeños pueden ser lógicos acerca de acontecimientos simples que tienen importancia para sus vidas y sus relatos acerca de tales hechos suelen ser bastante precisos y bien estructurados.
Los niños pueden recordar acertadamente hechos rutinarios que ellos han experimentado tales como ir a un restaurante, darse una vacuna, o tener un cumpleaños, como así también algo reciente y hechos únicos. Por supuesto, los hechos complejos (o relaciones complejas con altos niveles de abstracción o inferencias) presentan dificultad para los niños.
Si los hechos complejos pueden separarse en simples, en unidades más manejables, los relatos de los niños suelen mejorar significativamente. Aún el recuerdo de hechos que son personalmente significativos para los niños puede volverse menos detallistas a través de largos períodos de tiempo”12. 4.3. Siguiendo, enfatizó en la protección especial de la que son acreedores los niños, niñas y adolescentes, máxime cuando son víctimas de algún delito sexual, pues, según la Corte Constitucional, “en la mayoría de estos casos, los responsables del abuso sexual son personas allegadas al menor, aún con vínculos de parentesco, lo cual dificulta enormemente la investigación del ilícito.
Es usual asimismo que la víctima se encuentre bajo enormes presiones psicológicas y familiares al momento de rendir testimonio contra el agresor”13. En ese orden, destacó que constituye un acto de discriminación, cualquier comportamiento del funcionario que no considere la situación de indefensión del menor, dispensándole el mismo trato que regularmente se le defiere a un adulto; también, cuando omite realizar las actividades necesarias para su protección, asume una actitud pasiva en materia probatoria, pronuncia frases o expresiones lesivas de la dignidad del niño o cuando lo intimida o coacciona de cualquier manera. 4.4.
Luego, frente a la retractación, sostuvo que esta no fue espontánea ni sincera, pues en la declaración de la menor se observó que ella, en todo momento, debía esperar a que su mamá o su abuela -que estaban a su lado- 12 El texto citado fue: “La credibilidad del testimonio infantil ante supuestos de abuso sexual: indicadores psico sociales”, tesis doctoral presentada por Josep Ramón Juárez López, ante la Universidad de Girona, Italia, año 2004”. 13 Al respecto, citó la sentencia T-408 de 1005 (sic).
Apelación sentencia Rad. 170016000060-2019-00978-01 10 le indicaran la respuesta, de modo que su testimonio fue “dirigido y acomodado, contrario a las manifestaciones que realiz[ó] en sus diferentes intervenciones”; agregando que no se tuvo en cuenta “la presencia de factores que afectaron el testimonio de la niña en juicio oral”, pues, resaltó que ella “sufrió de la manipulación de su madre que a última hora la calific[ó] de mentirosa y la abuela que nunca quiso que el hecho se denunciara” por lo que, a su juicio, resultó evidente la fuerte presión de la familia, ante lo cual, aseveró, el Estado “debe aún más centrar su atención, por cuanto es conocido que esas retractaciones obedecen a múltiples factores y en este caso la historia procesal de lo acontecido nos ha indicado que la familia no ha querido que el caso avance”.
Aunado, precisó que la circunstancia de haberse presentado algunas falencias técnicas de carácter probatorio no es razón suficiente para desechar un hecho delictivo en cabeza de una víctima que goza de especial protección; de modo que las revelaciones hechas por la menor en las intervenciones anteriores al juicio oral merecían una valoración con mayor detenimiento y rigor, sin restarles trascendencia, únicamente, por la forma en que se llevaron a cabo esas entrevistas. 4.5.
Seguido, hizo énfasis en la importancia de la prueba indiciaria en estos casos y, con base en esta, consideró que se omitió valorar que la progenitora faltó a la verdad en aras de proteger al acusado y acatar las recomendaciones de la familia. En el punto, resaltó que “ella sabía de los tocamientos y observaciones en la intimidad de la niña que hac[í]a el adolescente de tiempo atrás pero que no consider[ó] importante tomarlos en cuenta a efectos de que se determinara porque de esa[s] acciones realizadas por su sobrino, como tampoco vio necesario atender la situación presentada con su hija dada la situación de desnudez que esta present[ó] con otro niño pequeño”; aunado, “no se interesó en saber del porque las conductas realizadas por la niña, ni tampoco la relación distante, ni mala amistad de [la menor] con su primo, de su agresividad que aunque a pesar del tratamiento con ICBF no ha mostrado cambios”.
También puntualizó que la mamá no llevó voluntariamente a su hija a la consulta médica y, de hecho, la menor fue acompañada por Alejandra Campiño, quien además relató ante la médica que las atendió, que la niña ya había sufrido tocamientos cuando era más pequeña por parte del mismo agresor, sin que la progenitora le diera relevancia. Asimismo, reprochó su credibilidad en cuanto a su conocimiento con relación a lo que pasaba con la menor cuando iba de visita a la casa de sus otros familiares, pues como bien lo expresó en su testimonio, ellas (mamá e hija) no compartían mucho, en la medida que la progenitora debía trabajar. 4.6.
Al cierre, adujo que hubo una valoración fraccionada de todo el acervo probatorio y en tal sentido, se restó credibilidad, por ejemplo, a las versiones rendidas por la niña ante los profesionales del ICBF y Medicina Legal. Al Apelación sentencia Rad. 170016000060-2019-00978-01 11 respecto, reiteró que “en ciertas situaciones de abuso, se da un síndrome de adaptación que se caracteriza por un determinado número de actitudes, tendientes por parte de la víctima, en obviar la intromisión de terceros representado por ejemplo en que el niño niega lo acontecido para poder vivir con el agresor, del cual depende y ama, o por no contrariar a su mam[á] y abuela como en este caso, tal como fue advertido por la profesional del INMLCF”.
Asimismo, expuso: “[s]e sabe que el 25% de los casos de abuso son perpetrados por los adolescentes menores de 18 años; abusar sexualmente de un hermano o hermana, de un amigo o amiga, o de otro niño, generan algún tipo de conducta; si la niña es tan normal, como indicaron sus familiares ¿porqué (sic) del llanto?, ¿porqué (sic) de su malestar e incomodidad?, porque (sic) se (sic) sus conductas de desnudez frente a otros niños?”. 4.7.
En suma, insistió en que el señalamiento acusatorio de la menor está refrendado por otras pruebas que gozan de credibilidad, las cuales fueron relacionadas en las declaraciones que hizo ante los profesionales y equipos interdisciplinarios a quienes les comunicó los abusos cometidos por su primo; sin embargo, el a quo optó por desconocer el mérito contundente de estos medios de convicción. Conforme a los anteriores reparos, solicitó la revocación de la decisión de primer grado y, en consecuencia, que se profiera sentencia sancionatoria en contra del acusado.
5. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES Los demás sujetos procesales no se pronunciaron frente al recurso. 6. CONSIDERACIONES 6.1. COMPETENCIA. Con fundamento en lo previsto en el artículo 168 del Código de la Infancia y la Adolescencia, esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación propuesto, en la medida que la impugnación versa sobre una decisión proferida en primera instancia por un Juez Penal del Circuito para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de este Distrito Judicial. 6.2.
PROBLEMA JURÍDICO. De cara a los motivos de inconformidad expresados por el ente acusador y a la esencia del fallo rebatido, corresponde a la Sala determinar la credibilidad de la retractación expresada por la víctima, a partir de la confrontación de su declaración en el juicio, en primer lugar, con las demás versiones ofrecidas por ella con anterioridad (previa verificación de la aptitud probatoria de dichas deposiciones) y en segundo lugar, con el resto de las pruebas recaudadas, Apelación sentencia Rad. 170016000060-2019-00978-01 12 a fin de establecer si, en la forma como lo expone la Fiscalía, se acreditó el fundamento fáctico de la acusación. Para su resolución, en primer lugar, se hará una referencia al interés superior de los niños, niñas y adolescentes en el juicio oral; en segundo lugar, se reseñará lo relativo a la valoración de las declaraciones de los menores; en tercer lugar, se analizará la figura del retracto y sus consecuencias en el proceso; en cuarto lugar, se abordará la aptitud probatoria de las versiones anteriores a la vista pública; en quinto lugar, se esbozarán las reglas para la introducción de estas deposiciones como prueba en el proceso; y, por último, en sexto lugar, se resolverá el caso en concreto.
6.3. EL INTERÉS SUPERIOR DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN EL PROCESO PENAL. 6.3.1. Los niños, niñas y adolescentes, dada la condición de vulnerabilidad en la que se encuentran por su falta de madurez y desarrollo volitivo para tomar sus propias decisiones, son considerados como sujetos de especial protección constitucional y, por tanto, acreedores de un sistema de salvaguarda reforzada que garantice su formación y desarrollo adecuado e integral.
En tal sentido, el artículo 44 de la Constitución Política establece la prevalencia de sus derechos sobre los de los demás y asigna a la familia, la sociedad y al Estado, la obligación de “asistir y proteger a los menores para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos” y, en la misma línea, el canon 46 ibidem advierte que “el adolescente tiene derecho a la protección y a la formación integral”. 6.3.2.
Esta tendencia diferencial, encuentra sustento en distintos instrumentos internacionales que reconocen la protección especial y preferente de los niños, priorizando la tutela de sus derechos e imponiendo a las autoridades de cada Estado parte, obligaciones de garantía y efectivización de tales prerrogativas. En ese orden, la Declaración de Ginebra de 1924, proferida en el seno de la entonces Sociedad de las Naciones, fue el primer instrumento internacional que reconoció y afirmó la existencia de derechos específicos para los niños e hizo énfasis en la responsabilidad de los adultos hacia ellos y el deber de la humanidad de dar a los infantes lo mejor de sí misma.
Posterior, en 1959, la Organización de las Naciones Unidas aprobó la Declaración de los Derechos del Niño, donde, nuevamente, se consideró la noción de que la humanidad debe a los menores lo mejor que pueda darles u ofrecerles, reconociendo, por tanto, que gozarán “[d]e una protección especial y dispondrá[n] de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros Apelación sentencia Rad. 170016000060-2019-00978-01 13 medios, para que pueda[n] desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad”; resaltando, además, que “[a]l promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a la que se atendrá será el interés superior del niño”14.
Luego, y de manera más concreta, se expidió la Convención sobre los Derechos de los Niños de 198915, ratificada por nuestro país a través de la Ley 12 de 1991. En este Tratado, en el que para todos los efectos se entiende por niño “todo ser humano menor de dieciocho años de edad”16, los Estados parte afirman que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”17; comprometiéndose, para el efecto, a implementar “todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención”18. 6.3.3.
Ahora bien, con relación a la protección de los niños víctimas de delitos sexuales, debe destacarse el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, relativo a la venta de menores, la prostitución infantil y su utilización en la pornografía19, donde se amplió el marco de protección de los infantes frente a este tipo de actos, comprometiendo a los Estados, en su artículo 3°, a tipificar esas y otras conductas e imponer las penas adecuadas a su gravedad.
Asimismo, el artículo 8° indica la necesidad de adoptar “medidas adecuadas para proteger en todas las fases del proceso penal los derechos e intereses de los niños víctimas” de las referidas prácticas, exigiendo la salvaguarda de su interés superior y procurando, en lo pertinente: “a) Reconocer la vulnerabilidad de los niños víctimas y adaptar los procedimientos de forma que se reconozcan sus necesidades especiales, incluidas las necesidades especiales para declarar como testigos;
(…) c) Autorizar la presentación y consideración de las opiniones, necesidades y preocupaciones de los niños víctimas en las actuaciones en que se vean afectados sus intereses personales, de una manera compatible con las normas procesales de la legislación nacional; d) Prestar la debida asistencia durante todo el proceso a los niños víctimas; e) Proteger debidamente la intimidad e identidad de los niños víctimas y adoptar medidas de conformidad con la legislación nacional para evitar la divulgación de información que pueda conducir a la identificación de esas víctimas; f) Velar por la seguridad de los niños víctimas, así como por la de sus familias y los testigos a su favor, frente a intimidaciones y represalias;
(…)”. Igualmente, el numeral 3° del mentado artículo ordena a los Estados Partes garantizar que “en el tratamiento por la justicia penal de los niños víctimas de los delitos 14 Principio II de la Declaración. 15 En el ámbito del Derecho Internacional Público, la diferencia entre una “Declaración” y una “Convención” radica, esencialmente, en que la primera no siempre es vinculante, mientras que la segunda, sí. De este modo, La Convención sobre los Derechos de los Niños de 1989 representa un avance en la efectiva protección de os derechos de los niños, puesto impone obligaciones a los Estados parte y su desconocimiento puede ser sancionado. 16 Artículo 1º. 17 Artículo 3, núm. 1° 18 Artículo 4° 19 Mayo 25 de 2000.
Apelación sentencia Rad. 170016000060-2019-00978-01 14 enunciados en el presente Protocolo, la consideración primordial a que se atienda sea el interés superior del niño” y, el numeral 4°, a adoptar las medidas para asegurar “una formación apropiada, particularmente en los ámbitos jurídico y psicológico, de las personas que trabajen con víctimas de los delitos prohibidos en virtud del presente Protocolo”.
Por último, el numeral 6° establece que “[n]ada de lo dispuesto en el presente artículo se entenderá en perjuicio de los derechos del acusado a un juicio justo e imparcial, ni será incompatible con esos derechos”. (negrillas propias) En relación a este marco diferencial de protección, la Corte Constitucional ha expresado que, “[t]ratándose de menores de edad víctimas de cualquier clase de abusos, existe la obligación de adoptar medidas adecuadas para protegerlos, más aún cuando en procura de sus derechos o intereses hay lugar a adelantar cualquier actuación judicial o administrativa, debiendo ser siempre protegidos en cualquiera de sus etapas, claro está, sin que ello lleve indefectiblemente al detrimento de otros valores o principios constitucionales (…)”20.
Tal orientación, explicó la Corporación, se debe al evidente “querer de todos los pueblos de dar prelación siempre al interés del menor, aún frente a otras garantías propias del proceso penal”; aclarando, por supuesto, que tal prevalencia no implica, “desconocer los derechos fundamentales del presunto agresor y de otros intervinientes” 21. 6.3.4.
En coherencia con lo anterior, la Ley 1098 de 200622 regula, en el Capítulo Único del Título II del libro II, los “procedimientos especiales cuando los niños, las niñas o los adolescentes son víctimas de delitos”; de donde se resalta el contenido del artículo 192 en el que se preceptúa que, “[e]n los procesos por delitos en los cuales los niños, las niñas o los adolescentes sean víctimas el funcionario judicial tendrá en cuenta los principios del interés superior del niño, prevalencia de sus derechos, protección integral y los derechos consagrados en los Convenios Internacionales ratificados por Colombia, en la Constitución Política y en esta ley”.
A su turno, el canon 193 ibidem consagró una serie de “criterios para el desarrollo del proceso judicial de delitos en los cuales son víctimas los niños, las niñas y los adolescentes”, según los cuales la autoridad judicial deberá, en lo que resulta pertinente al objeto de esta decisión, prestar “especial atención para que en todas las diligencias en que intervengan niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos se les tenga en cuenta su opinión, su calidad de niños, se les respete su dignidad, intimidad y demás derechos consagrados en esta ley” y velará “porque no se les estigmatice, ni se les generen nuevos daños con el desarrollo de proceso judicial de los responsables”23.
Asimismo, asegurará, en los casos en que los menores deban rendir testimonio, el acompañamiento de una “autoridad especializada o por un psicólogo, de acuerdo con las exigencias contempladas en la presente ley”24; aunado, en las diligencias en que un infante deba intervenir, garantizará “que esté libre de presiones o intimidaciones”25. 20 Sentencia C-177 de 2014. 21 Ibidem. 22 “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”. 23 Numeral 7°. 24 Numeral 12. 25 Numeral 13.
Apelación sentencia Rad. 170016000060-2019-00978-01 15 6.3.5. De otro lado, no puede pasarse por alto la relevancia de los derechos de las víctimas dentro del proceso penal26, donde alcanza preponderancia, no sólo el acceso efectivo a la administración de justicia, sino la salvaguarda de la dignidad humana para prevenir su revictimización; prerrogativas estas que se encarecen cuando el sujeto pasivo de la conducta criminal es un menor de edad, pues, en atención a su interés superior, tanto constitucional como legalmente, “se ha recalcado la importancia de adoptar medidas dentro del proceso penal que no afecten a los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos, en particular aquellas afligidas por execrables conductas de carácter sexual”27.
En tal sentido, resalta la jurisprudencia referida que esta protección se fundamenta en dos aspectos a saber: (i) “la corta edad de la víctima quien está en formación física y psicológica” y, (ii) “la ignominiosa naturaleza de esos comportamientos sujetos a reproche penal, la cual afecta negativamente el desarrollo personal, moral y psíquico del agredido”; razón por la cual, la labor hermenéutica del juez en este tipo de casos debe estar orientada por el interés superior y el principio pro infans, considerado como “un instrumento jurídico valioso para la ponderación de derechos de rango constitucional, frente a eventuales tensiones, debiendo escogerse la interpretación que brinde la mayor protección a los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes”28.
Ahora, no obstante la prenotada prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, ello no significa el desconocimiento de las garantías de los demás sujetos procesales y mucho menos, las del acusado29, pues, como se dijo, dicho interés superior y principio pro infans, son criterios que cumplen, tanto una función moduladora del proceso penal, como también, hermenéutica para la resolución de eventuales tensiones entre los intereses en disputa, sin que ello implique la sobreposición de unos frente otros; laborío que desde luego se dificulta cuando el agresor es también un menor de edad y por ende, titular de un trato diferencial en su juzgamiento30. 26 Los derechos de las víctimas son de importancia cardinal y, como lo explicado la jurisprudencia constitucional, no se agotan en la mera reparación económica de los perjuicios irrogados con la conducta punible, pues la reparación, al ser integral, incorpora el derecho a saber la verdad de lo sucedido y a que se haga justicia con la sanción, conforme a la ley, de quienes cometieron el delito; forjándose con ello, la garantía de no repetición. En ese orden, se ha resaltado la necesidad de garantizar a las víctimas el acceso a un recurso judicial efectivo y apropiado para el ejercicio de sus derechos dentro del proceso penal.
Sobre este tema, pueden consultarse las sentencias C-454 de 2006 y C-177 de 2014 de la Corte Constitucional. 27 Corte Constitucional, sentencia C-177 de 2014. 28 Corte Constitucional, sentencia C-177 de 2014. Según el pie de pagina que acompaña la cita usada, ver también, sentencias T-593 de 2009, T-078 de 2010 y T-117 de 2013. 29 Al respecto, recientemente la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia refirió: “[s]i bien es cierto el Estado tiene la obligación de brindarles especial protección a los niños y adolescentes, también lo es que ello no puede dar lugar a la eliminación de los derechos del procesado.
Bajo esta premisa, es claro que los derechos de quienes comparecen en calidad de víctimas no incluyen la emisión obligatoria de un fallo condenatorio, ya que ello implicaría la negación del proceso como escenario dialéctico para la determinación de la responsabilidad penal. Lo que resulta determinante es que se adelante una investigación minuciosa y se siga el trámite judicial con rigor, para que, así, se establezca si hay lugar a la imposición de la correspondiente sanción” (CSJ SP 5295-2019, en cita de CSJSP, 20 oct. 2015, Rad. 44056;
CSJSP, 11 jul 2018, Rad. 50637, entre otras) 30 Nuestro ordenamiento constitucional y legal, en correspondencia con los tratados internacionales sobre la materia, ha afirmado el derecho de los adolescentes sindicados de la comisión de un delito de ser investigados, juzgados y sancionados de manera diferenciada respecto de los adultos, por lo que se ha adoptado un sistema de responsabilidad penal donde se prevén las medidas necesarias, pertinentes y suficientes para garantizar y hacer efectiva dicha prerrogativa.
Lo anterior, en razón a que el fin primordial del proceso adelantado en contra de un menor infractor consiste en materializar su protección integral a partir de un enfoque pedagógico; de ahí Apelación sentencia Rad. 170016000060-2019-00978-01 16
6.4. DEL TESTIMONIO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN EL JUICIO ORAL. En coherencia con los presupuestos normativos y jurisprudenciales referidos en el acápite anterior, resulta claro que los niños, niñas y adolescentes sí pueden ser escuchados en el juicio cuando son víctimas de algún delito; declaración testimonial que deberá ser valorada bajo las mismas reglas generales previstas en el ordenamiento procesal para el análisis de la credibilidad de cualquier testigo, pues, en momento alguno, la deposición del menor tiene una tarifa legal.
En tal sentido, ha destacado la jurisprudencia que “[l]a ley de procedimiento penal establece los criterios de valoración del testimonio, sin distinguir entre los que provienen de personas adultas y de menores de edad, por lo que resultan aplicables a ambas hipótesis. Entre aquéllos, se enuncian los principios técnicos-científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad”31.
Entonces, estas declaraciones no pueden ser estimadas o desestimadas solamente en consideración a la minoría de edad del testigo, de manera que dicha prueba, debe, como corresponde, ser valorada bajo las reglas de la sana crítica, en conjunto con los demás medios de convicción válidamente recaudados durante el juicio. Así, la credibilidad de sus dichos no puede estar determinada por su condición de sujeto de especial protección constitucional, como tampoco, desdeñada por el estadio temprano de su desarrollo psíquico, mental y físico.
Y es que, como lo sostiene la Corte32, “los menores de edad no deben desecharse como testigos por el solo hecho de su edad, sino que corresponde al Juez, dentro de la sana crítica, evaluar sus dichos conjuntamente con las demás pruebas a fin de otorgarles el alcance a que haya lugar (…)”; recalcando, además, que “de la misma forma que ha rechazado la tesis de considerar falsos los testimonios de los menores de edad por ser fácilmente sugestionables o carecer de pleno discernimiento, en ningún momento ha expresado que deba creérseles en todos los casos, sólo por su condición de posibles víctimas de un abuso sexual”.
En ese orden, ha reiterado la citada Corporación que en las declaraciones de los menores “deben examinarse sus dichos de conformidad con los criterios de apreciación del testimonio previstos en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal de 2004, sin parcialidad ni prejuicio de ningún tipo y sin marginar de la evaluación los demás medios de convicción, de cuyo ejercicio finalmente surgirá el mérito que les corresponda”.33 que el abordaje sea de menor culpabilidad y se limite el papel del ius puniendi.
Al respecto, puede consultarse, entre otras: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia STP 15839 de 2018. 31 CSJ, SP 5290-2018, reiterada en SP 171-2020. 32 SP Feb. 23 de 2011. Rad. 34568, reiterada en SP 171-2020. 33 Ibidem. Apelación sentencia Rad. 170016000060-2019-00978-01 17 En suma, la apreciación diferencial de la declaración de los menores en salvaguarda de su interés superior, no conlleva a establecer que sus versiones están exentas de ser sometidas a la crítica testimonial o valorarse con prescindencia del resto del material suasorio recaudado, pues, si bien, “el testimonio de los menores de edad ha sido tratado con una delicada ductilidad atendiendo la reconocida primacía constitucional de sus derechos (artículo 44 de la Constitución Política)34, (…) eso no autoriza que su declaración se pueda analizar por fuera del conjunto probatorio, o excluyendo pruebas o mutilando otras, o al margen de toda crítica, en perjuicio de los derechos del acusado”.35
6.5. DE LA EVENTUALIDAD DEL RETRACTO Y SUS CONSECUENCIAS EN EL PROCESO PENAL. La retractación se presenta cuando el testigo, al momento de su declaración en el juicio, ofrece una versión disonante con la expuesta previamente en otros escenarios a los que concurrió durante la fase de investigación; contradicción que puede obedecer, o a la real intención de corregir una indebida inculpación, o también, a una estrategia para liberar al acusado del proceso penal.
Ahora bien, sea cual fuere la causa que motiva la modificación de sus dichos, su ocurrencia no conduce al descrédito inmediato del “arrepentido” y mucho menos, puede servir como basamento exclusivo para concluir con la absolución del procesado o para reforzar su declaratoria de responsabilidad, pues, a decir verdad, ante tal circunstancia lo que se impone es un análisis exhaustivo de las demás piezas procesales que legal y oportunamente se hayan practicado.
En el punto, ha destacado la jurisprudencia que el retracto “no destruye per se lo afirmado por el testigo arrepentido en sus declaraciones precedentes, ni torna verdad apodíctica lo dicho en sus nuevas intervenciones. En esta materia, como todo lo que atañe a la credibilidad del testimonio, hay que emprender un trabajo analítico de comparación y nunca de eliminación, a fin de establecer en cuáles de las distintas y opuestas versiones, el testigo dijo la verdad.
Quien se retracta de su dicho ha de tener un motivo para hacerlo, el cual podrá consistir ordinariamente en un reato de conciencia, que lo induce a relatar las cosas como sucedieron, o en un interés propio o ajeno que lo lleva a negar lo que sí percibió. De suerte que la retractación sólo podrá admitirse cuando obedece a un acto espontáneo y sincero de quien lo hace y siempre que lo expuesto a última hora por el sujeto sea verosímil y acorde con las demás comprobaciones del proceso”36.
De lo anterior se sigue que si una persona se retracta en estrados, ello no aniquila automáticamente la acusación, ni siquiera en aquellos eventos donde, precisamente, “el arrepentido” es el único que tenía conocimiento directo de los hechos; lo anterior, en razón a que la retractación debe someterse al análisis del sentenciador, amen a establecer la credibilidad del 34 Cfr., por todos, y en detalle, CSJ.
SP, del 11 de julio de 2018, Rad, 50637. 35 SP 1721-2019, reiterada en SP 171-2020. 36 Corte Suprema de Justicia; sentencia de casación No. 22240 del 23 de agosto de 2006, citada en numerosas oportunidades, entre otras, en la decisión No. 28257 del 29 de febrero de 2008. Apelación sentencia Rad. 170016000060-2019-00978-01 18 testigo, a partir de la verificación del carácter espontáneo y sincero de su exposición, lo cual, a no dudar, dependerá de la confrontación de su testimonio, de un lado, con las deposiciones rendidas con anterioridad al juicio y, del otro, con las demás pruebas practicadas en la vista pública.
Y es que, solo con base en este análisis integral, se podrá reforzar la idea de que el testigo ha dicho la verdad o, en contraposición, que mintió para distraer la atención sobre un proceder delictual efectivamente ocurrido. Pues bien, ante la eventualidad de una retractación, bueno es resaltar que la jurisprudencia ha definido la forma en que este tipo de sucesos deben ser abordados tanto por el juzgador como por los demás sujetos procesales.
En tal sentido, se han sentado las premisas que seguido pasan a enunciarse: (i) por regla general, solo pueden valorarse los testimonios practicados en el juicio oral; (ii) las declaraciones anteriores al juicio pueden ser utilizadas al interior del mismo, con los fines que plantea la norma, esto es, impugnar credibilidad o refrescar memoria, para lo cual, se deberá agotar el procedimiento para estos efectos;
(iii) si el testigo cambia su versión con relación a la expresada con antelación, la parte puede solicitar que la antecedente sea valorada, siempre y cuando se agote el procedimiento de rigor; y, (iv) es deber de la parte suministrar los insumos para determinar cuál de las dos versiones debe primar o tener mérito demostrativo, sin perjuicio que ninguna de las dos sea acogida37.
De lo anterior, conclúyase, la retractación de la víctima que ha concurrido como testigo al juicio no conduce per se a la absolución o condena del procesado, pues es necesario establecer su credibilidad, a partir de la verificación de la espontaneidad y sinceridad de su arrepentimiento, para lo cual, el juzgador tendrá que confrontar la versión disonante o contradictoria con la ofrecida en etapa anterior, siempre que esta declaración previa, en efecto, cumpla con los requisitos exigidos para su valoración como prueba dentro del proceso penal.
6.6. DE LA APTITUD PROBATORIA DE LAS DECLARACIONES RECIBIDAS POR FUERA DEL JUICIO ORAL. 6.6.1. Además de la preservación de las garantías fundamentales de los sujetos procesales y la aplicación del derecho sustancial, el proceso penal tiene como finalidad la “aproximación racional a la verdad”38, la cual solo puede obtenerse en el juicio, pues es en este escenario que el juez conseguirá el conocimiento para absolver o condenar a partir de las pruebas practicadas ante él (inmediación), con la debida confrontación y contradicción de todos los sujetos procesales; de ahí que no puedan estimarse los medios 37 Al respecto ver, Corte Suprema de Justicia Sala Penal, Sentencia SP-2131-2019 (50963). 38 CSJ SP 358 de 2020.
Apelación sentencia Rad. 170016000060-2019-00978-01 19 suasorios adquiridos por fuera de la vista pública que no sean incorporados en legal forma durante el juzgamiento39. Desde luego que la anterior regla probatoria debe aplicarse también en materia de testimonios, razón por la cual, solo puede tenerse en cuenta como testifical, la declaración ofrecida en el juicio oral; en contraposición, las versiones rendidas por el deponente en intervenciones anteriores, aun cuando de ella se haga referencia o reseña explícita en la audiencia, no convierte dicha información en prueba plausible de valoración. En el punto, advierte el artículo 347 del Código de Procedimiento Penal que “[c]ualquiera de las partes podrá aducir al proceso exposiciones, es decir declaraciones juradas de cualquiera de los testigos llamados a juicio, a efectos de impugnar su credibilidad” y, en ese mismo sendero, el ente acusador también podrá “tomar exposiciones de los potenciales testigos que hubiere entrevistado la policía judicial, con el mismo valor anotado en el inciso anterior, si a juicio del fiscal que adelanta la investigación resultare conveniente para la preparación del juicio oral”; no obstante, continúa la norma, dichas declaraciones solo podrán valerse como impugnación, siempre y cuando sean “leídas durante el contrainterrogatorio”, aunado a que “la información contenida en ellas no puede tomarse como una prueba por no haber sido practicada con sujeción al contrainterrogatorio de las partes”.
Sobre la hermenéutica de esta norma, ha explicado la Corte que “no puede confundirse la utilización de declaraciones anteriores con fines de impugnación, con la incorporación de una declaración anterior al juicio oral como medio de prueba”; precisando que en el primer evento “la finalidad de la parte adversa (la que no solicitó la práctica de la prueba testimonial40), es mostrar que existen contradicciones que le restan verosimilitud al relato o credibilidad al testigo”.
Entretanto, frente al segundo, ha señalado que ello ocurre cuando “la parte que solicitó la práctica de la prueba y que se enfrenta a la situación de que éste cambió su versión, pretende que la versión anterior ingrese como medio de prueba, para que el juez la valore como tal al momento de decidir sobre la responsabilidad penal”41. Entonces, las declaraciones extrajuicio, en principio, no constituyen un medio de prueba y solo pueden ser utilizadas para refrescar la memoria del testigo o para impugnar su credibilidad.
Sin embargo, el ordenamiento procesal admite dos excepciones a esta regla, permitiendo su valoración como medio de convicción cuando: (i) se convierten en prueba de referencia o (ii) son empleadas como testimonio adjunto, dada la contradicción o retractación del testigo. Al respecto, resáltese, jurisprudencialmente se ha decantado que, “[p]or regla general, solo pueden ser valorados los testimonios practicados en el juicio oral.
Las declaraciones rendidas por fuera de este escenario son inadmisibles como prueba, salvo 39 Artículos 372, 377, 378 y 379 de la ley 906 de 2004 40 Ello sin que pueda descartarse la posibilidad de que la parte que presenta al testigo se vea compelida a impugnar su credibilidad. [lo] cual puede suceder, por ejemplo, si durante el interrogatorio el fiscal o el defensor se percatan de que han sido engañados por el testigo. 41 CSJ SP105-2018, reiterada en SP 2667-2019.
Apelación sentencia Rad. 170016000060-2019-00978-01 20 que se demuestre una causal de admisión excepcional de prueba de referencia o se establezca que el testigo disponible en juicio se retractó o cambio su versión, de tal manera que su versión anterior deba ser incorporada como “testimonio adjunto”. En ambos eventos, deben agotarse los trámites previstos para la incorporación de declaraciones anteriores al juicio”42.
En similares términos, recientemente se afirmó que “las declaraciones rendidas por fuera del proceso pueden ser utilizadas durante el «interrogatorio cruzado del testigo» como mecanismo de refrescamiento de memoria (art. 392-d) o de impugnación de credibilidad (art. 393-b). Pero también, en 2 eventos excepcionales, tales declaraciones pueden llegar a constituir prueba testimonial: (i) cuando el testigo no se encuentra disponible habilitando, de manera excepcional, la prueba de referencia43; y (ii) cuando resultan inconsistentes con el testimonio prestado en el juicio oral”44.
Ahora, con respecto a la admisibilidad de uno u otro medio de convicción, tal y como lo reseña el Órgano Jurisdiccional de cierre, se tiene que la prueba de referencia es procedente cuando no es posible la comparecencia del testigo al juicio; entretanto, el uso de la versión anterior como testimonio adjunto se abre paso en el evento en que, habiendo comparecido el declarante, este ofrece un relato inconsistente, cambia su exposición o se retracta45. 6.6.2.
En cuanto a las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por menores de edad que comparecen en calidad de víctimas, delanteramente debe precisarse, conforme reciente pronunciamiento46, que la jurisprudencia ha señalado las siguientes modalidades de las cuales puede hacer uso la Fiscalía para su manejo, a fin de garantizar su valor probatorio y evitar la doble victimización de los niños: (i) el uso de la prueba anticipada;
(ii) la prueba de referencia y (iii) el testimonio adjunto cuando el menor se retracta o se contradice o, también, cuando su comparecencia al juicio es relativa. 6.6.2.1. En cuanto la primera opción, esto es, la prueba anticipada, su procedencia se ha justificado “no sólo porque la práctica de varios interrogatorios puede dar lugar a la victimización secundaria, sino además porque el medio de conocimiento podría verse afectado en la medida en que el menor “haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones”47. 42 CSJ, SP 5295 de 2019.
Ver también CSJAP. 30 sep. 2015, Rad. 46153; CSJSP, 25 ene 2017, Rad. 44950, entre otras 43 Artículo 438: a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) Ha fallecido; y e) Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código. 44 CSJ, SP 1790 del 12 de mayo de 2021, donde se reiteró lo expuesto, entre otras, en la sentencia SP606 de 2017. 45 Postura refirmada recientemente en CSJ SP 2213 del 2 de junio de 2021. 46 CSJ, SP 5295 de 2019. 47 CSJ SP, 28 Oct. 2015, Rad. 44056 Apelación sentencia Rad. 170016000060-2019-00978-01 21 Ahora, en cuanto a las ventajas de acudir a esta modalidad, en compendio, se han resaltado las siguientes: (i) si se permite a la defensa ejercer la confrontación, la declaración no tendrá el carácter de prueba de referencia y, por tanto, no quedará sometida a la limitación prevista en el artículo 381 del ordenamiento procesal penal48;
(ii) la intervención del juez ante quien se practica, permite resolver las controversias que se susciten sobre la forma del interrogatorio; y, (iii) la existencia de un medio de registro adecuado permitirá al juez de conocimiento conocer de manera fidedigna las respuestas del testigo menor de edad, la forma de las preguntas y en general, los aspectos relevantes de su declaración, a efectos de su valoración49. 6.6.2.2.
En lo atinente a la segunda posibilidad, debe señalarse que ha sido unívoco el criterio jurisprudencial en admitir que las declaraciones previas al juicio, cuando son presentadas para demostrar la ocurrencia del hecho, la identidad del autor de la conducta y en general, otros aspectos relevantes a responsabilidad penal que se debate, tales deposiciones, inicialmente, tienen el carácter de prueba de referencia. El anterior criterio es consonante con lo previsto en el artículo 437 del Código de Procedimiento Penal, donde, al definir este medio de convicción, el legislador señaló que se trata de “toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio”.
No obstante, su admisibilidad es excepcional50, pues se encuentra limitada a la indisponibilidad del declarante para rendir su versión en la vista pública en razón a que: (i) perdió la memoria sobre los hechos, manifestación que debe hacer bajo juramento y corroborarse pericialmente; (ii) es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar;
(iii) padece una grave enfermedad que le impide declarar; (iv) falleció; o, (v) es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, ibidem. Ahora, en lo pertinente al asunto objeto de esta decisión, conviene destacar también, que la declaración anterior puede estar vertida en una entrevista forense practicada con sujeción a lo dispuesto en la Ley 1652 de 201351, deposición que, a no dudar, constituye prueba de referencia; de ahí que, en principio, tenga la potencialidad de ser valorada como medio de convicción, 48 Refiere la norma en cita: “Para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio. / La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia”.
(negrillas propias). 49 CSJ SP 43866 de 2016, reiterada en CSJ SP 5295 de 2019. 50 Código de Procedimiento Penal, artículo 438. 51 “Por medio de la cual se dictan disposiciones acerca de la entrevista y el testimonio en procesos penales de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales”; norma declarada exequible mediante Sentencia C-177 de 2014.
Apelación sentencia Rad. 170016000060-2019-00978-01 22 por supuesto, siempre que se cumplan con los requisitos exigidos para su introducción. Sobre el particular, ha señalado la Corte que, “[c]on la expedición de la Ley 1652 de 2013 se consolidó lo que jurisprudencialmente se había planteado en torno a la necesidad de evitar que los niños sean doblemente victimizados, lo que puede suceder con su comparecencia al juicio oral52.
Así, es posible que en muchos casos la Fiscalía deba apelar a la presentación de estas declaraciones a título de prueba de referencia, como expresamente lo permite el artículo 3º de la ley en mención, y, en consecuencia, se vea avocada a asumir las cargas derivadas de lo estatuido en el varias veces citado artículo 381, lo que necesariamente obliga a realizar una investigación mucho más exhaustiva”53.
De otro lado, es preciso aclarar que el uso de estas declaraciones como prueba de referencia no solo se justifica cuando el menor no comparece al juicio, sino también, en el evento en que su comparecencia es relativa, es decir, que el infante no está en “capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo)”54; de ahí se estime inconveniente un nuevo interrogatorio exhaustivo. 6.6.2.3.
Frente a la tercera vía probatoria, esto es, la utilización de dichas declaraciones como testimonio adjunto, ello solo es posible cuando el menor se ha presentado en el juicio, pero, en su deposición, expresó una versión contradictoria o se retractó. En el punto, ha indicado la jurisprudencia55 que “para que opere la incorporación de una declaración anterior al juicio oral a manera de declaración anterior incompatible con lo declarado en juicio –“testimonio adjunto”-, es requisito indispensable que la parte contra la que se aduce tenga la oportunidad de formular preguntas sobre lo expuesto por el declarante por fuera del juicio oral, de lo que depende la “disponibilidad” del testigo”; oportunidad que debe garantizarse, “incluso con las limitaciones inherentes a la práctica del testimonio de menores”, advirtiendo que si esto último no es posible en razón a que el testigo no está disponible por cualquier motivo, “la declaración anterior tendrá el carácter de prueba de referencia, porque encaja en la definición del artículo 437 y, además, por la completa imposibilidad de ejercer el derecho a la confrontación”56. 6.6.3.
En suma, la Fiscalía tiene varias posibilidades para manejar la testifical de un menor que ha sido víctima de un delito sexual, las cuales, en resumen, son: (i) la práctica del testimonio como prueba anticipada, (ii) la presentación de declaraciones anteriores a título de prueba de referencia y (iii) la recepción del testimonio del menor en el juicio oral.
Ahora, si opta por 52 CSJ SP, 28 Oct. 2015, Rad. 44056; CSJ SP, 18 May. 2011, Rad. 33651; CSJ SP, 10 Mar. 2010, Rad. 32868: CSJ SP, 19 Agos. 2009, Rad. 31959, entre otras. 53 CSJ SP 43866 de 2016, reiterada en SP 5295 de 2019 54 CSJ SP, 28 oct 2015, Rad. 44056, reiterada en SP 5295 de 2019. 55 CSJ SP, 11 jul 2018, Rad. 50637, reiterada en SP 5295 de 2019. 56 CSJ SP, 11 jul 2018, Rad. 50637, reiterada en SP 5295 de 2019.
Apelación sentencia Rad. 170016000060-2019-00978-01 23 esta última opción y resulta que la disponibilidad del testigo es relativa, el ente acusador puede solicitar la incorporación de las declaraciones anteriores a título de prueba de referencia también. En contraposición, si el deponente presentado en juicio está disponible para ser interrogado y contrainterrogado, puede direccionar su estrategia probatoria a la figura del testimonio adjunto en el evento de que el declarante se retracte o cambie su versión. 6.6.4.
Por último, huelga precisar que sea a título de prueba de referencia o de testimonio adjunto, ambos medios suasorios deben cumplir los requisitos exigidos por la ley y la jurisprudencia para su introducción al juicio oral, los cuales se edifican en la necesidad de salvaguardar los principios de inmediación, concentración y contradicción de la prueba.
6.7. DE LA INTRODUCCIÓN DE LAS DECLARACIONES EXTRAJUICIO COMO PRUEBA DE REFERENCIA O COMO TESTIMONIO ADJUNTO. Hechas las precedentes precisiones con relación a la diferencia entre uno y otro medio de prueba, cumple ahora recordar los requisitos establecidos por la jurisprudencia para su introducción en el juicio oral: 6.7.1. En primer lugar, para que una declaración extrajuicio pueda ser valorada como prueba de referencia, la parte interesada debe agotar el siguiente procedimiento57: (i) Descubrir, tanto la declaración anterior al juicio oral, como también, los medios de prueba que utilizará para demostrar su existencia y contenido;
(ii) Explicar la pertinencia de la deposición extrajuicio y del medio probatorio que servirá de vehículo para su acreditación, de manera que, por ejemplo, si quiere demostrar la existencia y contenido de la versión anterior a través de un documento, un testimonio y/o un dictamen pericial, debe cumplir los requisitos generales y específicos de admisibilidad exigidos para cada uno de estos;
(iii) Demostrar cualquiera de las causales excepcionales de admisión de la prueba de referencia contempladas en el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal; (iv) Determinar los medios de prueba que se pretenden utilizar para demostrar la existencia y contenido de la declaración anterior, con lo cual, se permitirá a la parte contra la cual se aducen, ejercer los derechos de contradicción y confrontación, quien, por tanto, podrá atacar la autenticidad 57 CSJ SP 44056 de 2015, reiterada en SP 5295 de 2019, SP 1790 (12 de mayo) y SP 2213 (2 de junio) de 2021.
Apelación sentencia Rad. 170016000060-2019-00978-01 24 del documento que contiene el relato, la credibilidad de los testigos que dicen haberlo escuchado o la contundencia del dictamen; (v) Presentar la solicitud en la audiencia preparatoria cuando la indisponibilidad del testigo sea previsible, en los demás casos, tal petición deberá hacerse en el juicio oral.
Ahora, en cuanto a la forma en que se practicará, se tiene que ello se debe hacer con sujeción a las reglas propias del medio de convicción elegido por la parte interesada para demostrar la existencia y el contenido de la declaración anterior, de modo que, si se trata de un documento, el mismo tendrá que ser autenticado, admitido y leído en la vista pública; entretanto, si se opta por un testimonio, el deponente deberá comparecer al juicio para ser sometido a interrogatorio cruzado con la advertencia de que solo podrá declarar sobre lo que directa y personalmente haya percibido.
Finalmente, se destaca la importancia de delimitar la declaración que se pretende incorporar como prueba de referencia para garantizar los derechos de contradicción y confrontación; deber que se encarece cuando el menor ha ofrecido varias versiones por fuera del juicio oral, pues de ello depende, no solo la salvaguarda de su no revictimización, sino también, permitirá al juez determinar cuales son los medios de convicción a valorar para definir la responsabilidad penal del acusado58. 6.7.2.
En cuanto a los requisitos para la incorporación de una declaración anterior como testimonio adjunto, en pronunciamiento reciente59 se recordaron los que a continuación se compendian: (i) En primer lugar, el testigo, en la vista pública, debe retractarse de lo narrado antes, es decir, exponer una versión sustancialmente distinta a la que ya había ofrecido.
(ii) El deponente debe estar disponible para declarar en el juicio, “oportunidad en la cual expondrá los hechos, será confrontado respecto de sus declaraciones anteriores y responderá las preguntas que sobre el particular le sean formuladas, con el objeto de permitir al juez ponderar la credibilidad de lo dicho antes del debate oral y lo manifestado luego en su desarrollo”; siendo este, uno de los principales fundamentos para la admisión de la declaración anterior al juicio como prueba, en tanto que resguarda los principios de confrontación y contradicción y “asegura el equilibrio entre la eficacia de la administración de justicia y la materialización de las garantías debidas al procesado”.
(iii) La narración extrajuicio debe incorporarse a través de su lectura; lo anterior, con el fin de que el juez pueda valorar las dos versiones, amen a 58 CSJ SP del 11 jul 2018, Rad. 50637, reiterada en SP 5295 de 2019. 59 CSJ SP 1875 del 12 de mayo de 2021. En similares términos, CSJ SP 2667 de 2019. Apelación sentencia Rad. 170016000060-2019-00978-01 25 definir la credibilidad de una y otra, pudiendo incluso, admitir apartes de la anterior y fragmentos de la última, o también, descartarlas en su totalidad.
La incorporación de dicho texto, “permite que todos conozcan su contenido, máxime si tendrá el carácter de medio probatorio, a partir de lo cual se podrán ejercer los derechos de contradicción y confrontación, además de que el juez estará en condición de dimensionar su aporte demostrativo, en especial al momento de expresar por qué le otorga mayor credibilidad a la declaración anterior al juicio o a la recibida en él, sin perjuicio de que ambas puedan ser razonadamente desestimadas”.
(iv) La parte interesada debe solicitar la incorporación de la declaración extrajuicio como prueba en el desarrollo del juicio, lo que debe ocurrir al momento de percatarse de la retractación del testigo o de la modificación sustancial de su versión anterior; aclarándose, por tanto, que al juez le está vedado ingresarla oficiosamente.
Y es que, al tratarse de un derecho de las partes, dicha solicitud tiene como finalidad permitir que aquella contra la cual se aduce, pueda oponerse a la introducción de dicho instrumento suasorio, así como también, controvertirlo. Nótese como, el cumplimiento de las anteriores exigencias brindará claridad sobre las pruebas que pueden fundamentar el fallo, pues, como lo indicó la Corte en la providencia en cita, “en el proceso no puede haber incertidumbre acerca de los medios de convicción practicados o incorporados con vocación para sustentar la sentencia, finalidad desarrollada por el legislador al establecer las reglas del descubrimiento probatorio, la enunciación, solicitud y decreto de pruebas en la audiencia preparatoria, así como en la regulación de la prueba sobreviniente”. 6.7.3.
En suma, la introducción de una declaración anterior al juicio oral como prueba, requiere el cumplimiento de determinados y específicos requisitos, los cuales no pueden ser soslayados por las partes y mucho menos por el Juez, ya que su admisibilidad excepcional reclama el decreto y práctica de estos medios de convicción, con sujeción al debido proceso y las garantías de contradicción, confrontación y defensa del procesado.
6.8. EL CASO EN CONCRETO. 6.8.1. El compendio fáctico de la acusación, como se sabe, se basó en los presuntos tocamientos que el joven Y.O.P hizo en las partes íntimas de la menor H.V.G.P; actos sexuales que, según la teoría del caso del ente persecutor, fueron ejecutados por el agresor en distintos momentos y lugares, por lo que enfiló su actividad probatoria en demostrar tales sucesos y con ello, desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.
Empero, según el sentenciador de primer grado, dicho esfuerzo persuasivo no fue suficiente para acreditar, más a allá de toda duda razonable, la responsabilidad penal del procesado, en razón a la retractación de la menor en el juicio, la inadmisibilidad de sus declaraciones anteriores como prueba de referencia y la ausencia en los demás medios de convicción válidamente Apelación sentencia Rad. 170016000060-2019-00978-01 26 recaudados, de elementos demostrativos de las condiciones de tiempo, modo y lugar de la conducta, así como también, del sujeto responsable.
Inconforme con la decisión, la agencia fiscal interpuso recurso de apelación enfilado a obtener su revocatoria y en su lugar, se profiera sentencia sancionatoria en contra del joven acusado; disenso que justificó, esencialmente, en la falta de credibilidad de la retractación de la menor, la cual, no fue espontánea, dada las presiones de sus familiares presentes al momento de su deposición. Aunado, señaló que debía darse crédito a las versiones rendidas por la víctima ante los profesionales que atendieron su caso, con los que se demuestra la ocurrencia de la conducta atribuida al procesado, destacando que los defectos de técnica en su aportación no podían ser suficientes para desestimar la acusación ampliamente acreditada; lo anterior, en razón al interés superior de los niños, niñas y adolescentes y su protección especial reforzada cuando son víctimas de un delito sexual.
Asimismo, reprochó la valoración probatoria practicada por el cognoscente frente a las declaraciones de los profesionales que atendieron el caso de la menor, la cual, a su juicio, fue indebida y fraccionada. Al final, censuró que no se hubiera valorado los indicios, de donde era evidente que la progenitora faltó a la verdad en su declaración, con el ánimo de proteger al acusado y acatar las recomendaciones de la familia.
Con la anterior delimitación del objeto de la censura, procede la Sala a analizar el acervo probatorio, amén a establecer si existe mérito para la sentencia sancionatoria implorada en la apelación. 6.8.2. Como se sabe, el punto medular de la decisión de primer grado consistió en la credibilidad que el a quo asignó a la retractación de la menor en el juicio, donde ella expresó que era mentira todo lo que había dicho con relación a los tocamientos y las agresiones sexuales que había recibido por parte de su primo Y.O.P; acusación que hizo en razón a que estaba brava con él, debido a que no le compartía el computador.
En lo pertinente, frente a las preguntas formuladas a través de la Defensora de Familia, la niña respondió: “¿Y tú conoces a alguien llamado [Y.O.P]? -Si señora ¿Por qué lo conoces, que es de ti? -Primo (…) ¿Eres amiga de [Y.O.P]? -Sí ¿De pronto con [Y.O.P] ha sucedido algo que a ti no te haya gustado? -No señora ¿Algo que te cause tristeza o no te guste hablar de ese tema? -No señora Apelación sentencia Rad. 170016000060-2019-00978-01 27 ¿Tú conoces a alguien que se llama Julián Campiño? -Si señora ¿Y él quién es? -Primo (…) ¿Tú en algún momento le has contado a Julián algo que te hicieron y no te gustó? ¿Algo que te molestó? -No señora (…) ¿Nos podrías indicar por qué dicen que Julián Campiño en algún momento te vio desnuda? -No señora ¿Has ido alguna cita médica? -Si señora ¿Para qué has ido a esas citas médicas? -Cuando estoy enferma ¿Hubo una cita médica donde tu dijiste que unos primos habían tocado tus partes íntimas? -Mentira ¿Por qué dices que es una mentira? -Porque estaba de mal genio ¿Tu estabas de mal genio? ¿Con quién estabas de mal genio? -Si señora ¿Te estaba preguntando qué con quién estabas de mal genio? -Porque, porque estaba brava ¿Y te acuerdas por qué estabas brava? -Por el computador ¿Qué le había pasado al computador, cuéntame? -Porque no estaba compartiendo el computador.” Nótese como, en su relato, la víctima ofreció una versión contradictoria a las que había expuesto con anterioridad ante las distintos profesionales que atendieron su caso, e incluso, frente a su primo Julián a quien le contó por primera vez lo que sucedía, razón por la cual, la credibilidad de su retractación debe valorarse en confrontación con los demás medios de prueba; labor que impone determinar, delanteramente, el mérito probatorio de esas declaraciones anteriores.
En tal sentido, recuérdese, las versiones extrajuicio, en principio, no constituyen un medio de prueba y solo pueden ser utilizadas para refrescar la memoria del testigo o para impugnar su credibilidad. Sin embargo, el ordenamiento procesal admite dos excepciones a esta regla, permitiendo su valoración como elemento de convicción cuando: (i) se convierten en prueba de referencia o (ii) son empleadas como testimonio adjunto, dada la contradicción o retractación del testigo. 6.8.2.1.
En cuanto a la prueba de referencia, su admisibilidad, como se sabe, estaba condicionada a que la testigo no compareciera al juicio, o que, habiendo comparecido, resultara ser cierto que su disponibilidad era relativa, de modo que se dedujera que no estaba en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque había comenzado un proceso de superación del episodio traumático, ora también, porque su corta edad y el Apelación sentencia Rad. 170016000060-2019-00978-01 28 paso del tiempo le impedían recordar, teniendo en cuenta además, las presiones propias del escenario judicial.
Sin embargo, tales presupuestos no se cumplieron en el presente caso, puesto que la menor sí compareció a la vista pública y de su exposición, no se avizoran razones para pensar que su disponibilidad como testigo era relativa. En el punto, conviene diferenciar la actitud distraída de la menor durante la declaración y la posible interferencia de otras personas a lo largo de su exposición, de la incapacidad suya para ofrecer un relato; circunstancia esta que se podría inferir, por ejemplo, de la falta de congruencia y coherencia en su narración, lo que no sucedió, pues, al contrario, sus respuestas, aunque cortas y poco expresivas, dieron resolución a los interrogantes expuestos sin dubitación. Ahora, aun cuando en gracia de discusión se admitiera que la disponibilidad de la menor fue relativa, ello per se no conducía a la admisibilidad de las declaraciones anteriores como prueba de referencia, ya que, como se explicó, para su introducción, la Fiscalía debió agotar el procedimiento establecido para ello, esto es, (i) el descubrimiento, (ii) la solicitud y justificación de su práctica, (iii) la acreditación de la causal de admisibilidad invocada, (iv) la indicación del medio de prueba que se pretendía utilizar como vehículo para acreditar su existencia y contenido, y (v) su incorporación en el juicio oral.
Al respecto, resáltese, para cada uno de los testigos que desfilaron en el juicio y en especial, aquellos frente a quienes la menor hizo alguna narración de lo sucedido60, el ente acusador se limitó a que estos: (i) reconocieran los documentos e informes que suscribieron, (ii) leyeran los aspectos relevantes contenidos en estos y (iii) dieran sus impresiones personales desde sus saberes profesionales.
Al finalizar cada deposición, la Fiscalía solicitó la introducción de tales folios, únicamente como medios documentales. Entretanto, en lo que respecta a la declaración de Julián Campiño, a este le indagó sobre los hechos que le constaban, específicamente, con relación a lo que la menor le había dicho cuando él la encontró desnuda con otro niño; deposición que fue sometida al correspondiente interrogatorio cruzado e incorporada como testimonio del declarante, más no, como prueba de la versión extrajuicio de la víctima. 60 En el punto, se tiene que la niña narró aspectos de lo sucedido a (i) Diomer Julián Campiño Puerta, primo de su mamá y quien la descubrió desnuda con otro niño;
(ii) Lina Johana Ocampo Duque, médica de la IPS Interconsultas, quien la atendió y dio aviso a la supervisora para la remisión del caso a la Fiscalía; (iii) Beatriz Elena Díaz Gutiérrez, médica del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien hizo la valoración clínica forense de la menor; y, (iv) Naidy Milena Pérez Torres, investigadora del CTI quien practicó la entrevista forense.
También, pueden incluirse en este listado a los psicólogos del ICBF, doctores Valentina Valencia Orozco y Carlos Augusto Jiménez Molina; sin embargo, la primera, en su declaración, si bien refirió haber conversado con ella sobre el tema, lo cierto es que en su informe solo hizo referencia, de forma genérica, a sus “narrativas”. Entretanto, el segundo, si fue explícito en manifestar que no la interrogó al respecto para no revictimizarla.
Apelación sentencia Rad. 170016000060-2019-00978-01 29 Con lo anterior, nótese como el ente acusador en ningún momento deprecó la introducción de los relatos anteriores de H.V.G.P como prueba de referencia, de modo que acertó el sentenciador de primer grado al negar su admisibilidad. 6.8.2.2. Con respecto a la incorporación como testimonio adjunto (hipótesis que mejor encaja en este caso, en tanto que la menor compareció al juicio y en su declaración, ofreció una versión contradictoria), debe decirse que, si bien el presupuesto fáctico de admisibilidad se cumplió, esto es, la retractación, lo cierto es que no se cumplieron los requisitos prenotados para su introducción al juicio, necesarios para su valoración como prueba.
En tal sentido, se tiene que en la testifical que se le practicó a la ofendida, el ente acusador no hizo esfuerzo alguno para reaccionar ante el retracto expresado por la niña y en ese orden, confrontarla con sus narraciones anteriores, previa exhibición y lectura de los documentos donde estaban incorporados; sometiendo tal declaración, además, a la correspondiente contradicción de los demás sujetos procesales.
Así las cosas, queda claro que tales declaraciones anteriores no fueron debidamente ingresadas como testimonios adjuntos, de modo que el juez no tuvo a su disposición las dos versiones contrapuestas para entrar a evaluar a cuál de ellas le iba a dar mayor credibilidad, pues, de hecho, solo pudo contar como única deposición ofrecida por la víctima, la declamada en el juicio. 6.8.2.3.
En orden a lo expuesto, las declaraciones anteriores que fueron ofrecidas por la menor no podían ser admitidas ni como prueba de referencia ni como testimonio adjunto, de modo que su valoración con miras a establecer la responsabilidad penal del acusado resultaba intrascendente y, en ese orden, el análisis debía centrarse en los demás medios de convicción que fueron válidamente recaudados.
Empero, dada la importancia que este tipo de casos representan, estima la Sala que es necesario hacer algunas precisiones sobre el manejo que se dio tanto al testimonio de la niña en el juicio, como a la entrevista forense que se le recibió con anterioridad a la vista pública: (i) Con relación a la práctica del testimonio, ciertamente no hubo un control adecuado por parte del Juzgador para asegurar, no solo la imparcialidad y neutralidad de su relato, sino también, la espontaneidad de la declarante, pues, como quedó registrado en el audio, evidentemente la menor estaba acompañada de otras personas, según informó ella misma, por su mamá y su abuela, quienes al parecer le indicaban lo que tenía que contestar; de hecho, en la respuesta a la pregunta “cuando te pones brava o te molestas, como Apelación sentencia Rad. 170016000060-2019-00978-01 30 decías ahorita, ¿tú dices mentiras? se escuchó que alguien dijo “sí” para que ella contestara de esa forma61.
Ante esta intromisión, si bien el juzgado suspendió la declaración, lo cierto es que tal decisión resultó tardía; lo anterior, si en cuenta se tiene que desde el principio, la niña no enfocaba su mirada y su rostro a la cámara del celular que utilizaba para la conexión virtual, dirigía la vista hacia todos lados, no se acomodaba en una sola posición y se demoraba en sus respuestas, de modo que, con tales actitudes y comportamientos, ya era de sospechar que la narración estaba lejos de ser neutral, objetiva y sobre todo, espontanea, por lo que, a juicio de esta Sala, la prueba practicada no logró su propósito.
Y es que, si bien se reconocen las dificultades que la práctica virtual de un testimonio representa, ello no obstaba para que, en casos como este, donde la declaración de la menor es trascendente, el Juzgado dispusiera de un lugar adecuado para recibir su deposición. Asimismo, no se entiende como la Fiscalía no aprovechó el momento en que la niña acudió en compañía de su mamá a la sala de audiencias del Cespa para la testifical de su progenitora, amen a lograr la de la ofendida también. Aunado, es de reprochar la actitud pasiva del sentenciador, quien debió ejercer los actos de control necesarios para llevar a buen término la recepción de exposición, desde el momento en que comenzó a hacerse perceptible la injerencia de terceras personas, lo que denota una clara desatención a sus deberes como director de la audiencia. (ii) Ahora, con respecto a la entrevista forense practicada en Cámara de Gesell, la cual, desde un punto de vista formal cumplió los requisitos previstos en la Ley 1652 de 2013, resáltese que la Fiscalía, al contar con este elemento material probatorio, debió desde el principio, descubrirlo como prueba de referencia y con ello, evitar la comparecencia de la niña como testigo y así evitar su revictimización. No obstante, la táctica procesal desplegada por el ente acusador condujo a la convocatoria a juicio de una menor que ya había sido sometida, no solo a esa, sino a varias entrevistas antes otros profesionales, por lo que además de exponerla a un mayor desgaste, probatoriamente, dejó al azar la posibilidad de que la menor pudiera, como en efecto ocurrió, ofrecer una versión contradictoria que comenzara a dejar enclenque la base fáctica de la acusación; previsión que debía tener entre las probabilidades, cuandoquiera que en dichas narraciones, la mamá de la víctima comentaba la posible intromisión y rechazo de la familia con relación a que se continuara el caso.
Aunado, ya frente a la forma en que se recibió la declaración, coincide al Sala con los reparos hechos por el a quo con relación a la falta de técnica de la entrevistadora, quien elaboró preguntas sugestivas y direccionó el interrogatorio, no a una versión espontanea, sino inducida de lo sucedido, llegando incluso a colaborarle a la menor con la indicación, en el dibujo del 61 Audio juicio oral, sesión del 9 de febrero de 2021 PM, 1:49:00.
Apelación sentencia Rad. 170016000060-2019-00978-01 31 cuerpo humano utilizado como herramienta facilitadora, de la ubicación y nombre de las partes que la niña aparentemente identificaba como tocadas por su primo; de manera que si en gracia de discusión, se hubiera admitido la incorporación de esta entrevista como prueba de referencia o como testimonio adjunto, lo cierto es que las declaraciones allí vertidas, hubieran tenido poca credibilidad. 6.8.3.
Pues bien, desestimado el mérito probatorio de las versiones extrajuicio, cumple ahora valorar el resto del caudal probatorio legalmente recaudado, para lo cual, se comenzará por el análisis de las declaraciones de los profesionales que atendieron, en distintos momentos, el caso de la menor; luego, se continuará con la apreciación de las testificales de la señora Julieth Puerta Villada, madre de la niña y Julián Campiño Puerta, primo de la progenitora. 6.8.3.1.
Con relación a los profesionales, sea lo primero indicar que ellos rindieron un testimonio técnico, más no un dictamen pericial, pues la prueba no fue descubierta con tal propósito en la audiencia preparatoria y mucho menos, practicada en tal forma dentro del juicio oral. En el punto, es pertinente recordar, tal y como lo ha explicado la jurisprudencia, que los médicos, psicólogos u otros profesionales de la salud pueden ser convocados al juicio oral con los siguientes fines: “(i) demostrar la existencia y el contenido de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, que hayan sido admitidas como prueba de referencia;
(ii) declarar sobre lo que hayan percibido directamente sobre cambios comportamentales de las supuestas víctimas, signos o huellas de violencia o algún otro dato relevante para la solución del caso; y (iii) como peritos, para emitir opiniones especializadas en los términos de los artículos 405 y siguientes de la Ley 906 de 2004, siempre y cuando se cumplan los requisitos allí previstos, entre los que se destacan la demostración de la base fáctica, la delimitación de las reglas técnico científicas aplicables y la explicación suficiente del paso de estos datos a las conclusiones emitidas por el experto”62.
Hecha la anterior precisión, se tiene que los doctores: Lina Johana Ocampo Duque, Beatriz Elena Díaz Gutiérrez, Valentina Valencia Orozco y Carlos Augusto Jiménez Molina, fueron llamados a la vista pública con el fin de declarar sobre lo que percibieron directamente con relación a los cambios comportamentales de la víctima, signos o huellas de la posible agresión y en general, para aportar algún otro dato relevante para la solución del caso; de manera que bajo esa finalidad, se acometerá el análisis de sus narraciones: (i) La doctora Lina Johana Ocampo Duque, médica de la IPS Interconcultas, fue quien atendió a la menor el 15 de enero de 2019, donde recibió el relato, tanto de la niña como de su acompañante Juliana Campiño (prima de la progenitora) sobre lo sucedido en días anteriores, cuando aquélla fue descubierta desnuda con otro niño; situación que justificó, explicando que 62 CSJ SP 5295 de 2019.
Con mayor amplitud, ver CSJ SP 2709 de 2018. Apelación sentencia Rad. 170016000060-2019-00978-01 32 iban a hacer una película como las que ven el celular de la abuela. Luego, expresó la galena, cuando se le interrogó a la víctima sobre si ya había vivido una experiencia similar con anterioridad, esta refirió que sus otros dos primos de 12 y 17 años, en ocasiones, le tocaban la vagina.
Ante estas afirmaciones, señaló la testigo, procedió a realizar un examen físico general, pero sin practicar valoración genital para evitar una revictimización de la menor; asimismo, activó inmediatamente la ruta de atención por un presunto diagnóstico de abuso por tocamiento. Pues bien, de la anterior exposición, sea lo primero indicar que, tal y como aclaró, las declaraciones ofrecidas por la víctima resultaron ser inadmisibles como prueba de referencia o como testimonio adjunto, de modo que no hay lugar a hacer pronunciamiento alguno al respecto.
Ahora, comoquiera que, por fuera de lo consignado en la historia clínica, la médica no expresó concepto o valoración profesional acerca de lo que percibió de la niña, dado que se trataba apenas de impresión diagnóstica que, por tanto, estaba pendiente de confirmar, queda claro que su deposición, con miras a establecer la ocurrencia del punible atribuido al acusado, no aporta elementos de juicio relevantes.
(ii) La doctora Beatriz Elena Díaz Gutiérrez, fue la médica que llevó a cabo la valoración clínica sexológica de la menor el 13 de agosto de 2019. En dicho informe, se consignó como base fáctica, la narración que la niña hizo de los hechos ocurridos, la cual, como se sabe, no puede ser tenida en cuenta como prueba. Ahora, en cuanto su declaración, si bien expuso sus impresiones sobre la conducta de H.V.G.P e incluso, conceptuó que el contexto evaluado es compatible con un presunto abuso sexual, no puede pasarse por alto que esta conclusión se cimentó en la entrevista a la víctima.
En tal sentido, la profesional señaló que “de acuerdo al relato de la menor, que es espontáneo, que es con moderado detalle, que tiene lógica, yo concluyo que hay un abuso sexual”; de modo que ante la ineficacia probatoria de las versiones extrajuicio de la menor y la ausencia de otros medios técnicos o científicos que haya podido practicar y/o aplicar la médica para sustentar su concepto (téngase en cuanta que hizo valoración física, pero no genital), encuentra la Sala que esta deposición no alcanza a tener la fuerza demostrativa suficiente para establecer con certeza, la ocurrencia del ilícito investigado.
Súmese a lo dicho que, en lo atinente a la conclusión de la profesional de la testigo, esta debía tener al menos un soporte científico, no siendo suficientes sus percepciones sobre la espontaneidad, lógica y congruencia de la niña en su narración para soportarla; máxime cuando esto se refiere a una impresión personal. Apelación sentencia Rad. 170016000060-2019-00978-01 33 (iii) En lo que atañe a las declaraciones de los psicólogos Valentina Valencia Orozco y Carlos Augusto Jiménez Molina quienes hicieron la valoración preliminar y de actualización psicológica de la menor, respectivamente, en el seno del procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos a cargo del ICBF, conviene destacar, con relación a la primera, que si bien ella, desde el aspecto emocional identificó una niña que no evidenciaba unos sentimientos profundos de tristeza frente a los hechos, no es menos cierto que, pese a ello, atisbó que la menor siente malestar e incomodidad frente a lo sucedido con sus primos y expresa una narrativa donde presuntamente es víctima de abuso sexual por parte de ellos.
Entretanto, el segundo señaló que la menor presentaba una modulación afectiva sin presencia de alteraciones de tipo comportamental, ni cambios suscitados por los presuntos hechos de investigación; hallazgo frente al cual precisó que no conduce a descartar el contexto de abuso sexual que originó la intervención del ICBF. Al cierre, explicó que la estabilidad emocional evidenciada, tendría razón de ser, entre otros factores, en el trabajo interdisciplinar desarrollado por la Institución y el acompañamiento de la familia.
De los anteriores conceptos, pronto se advierte que ambos son insistentes en destacar un contexto de posible abuso sexual del que fue víctima H.V.G.P, basándose en las narrativas de la menor, por lo que, además de lo explicado con relación a la inadmisibilidad de estas declaraciones, lo trascendental en este punto es que la valoración psicológica, en su integridad, no arrojó hallazgos conductuales o afectivos en la niña, que de manera clínica, condujeran a concluir la ocurrencia de tales sucesos.
De hecho, ambos profesionales fueron claros en expresar que, con dichas entrevistas no era posible establecer un diagnóstico psicológico definitivo y tampoco, dar por cierta la base fáctica sustentada en los relatos de la paciente; de ahí que estas declaraciones, al igual que las anteriores, no conducen a refrendar el compendio factual de la acusación. (iv) Por último, conviene referir que también se recibieron las declaraciones de la profesional de la salud, Lina María Hernández Zuluaga y de las trabajadoras sociales del ICBF, Luz Elena Zuluaga Jiménez y Leidy Johana Arenas Mora.
Frente a la primera, huelga memorar que ella, como coordinadora de salud pública de la IPS Interconsultas, fue quien recibió el informe de la médica que atendió a la menor, procediendo a activar la ruta de atención y hacer la remisión a la Fiscalía. Ahora bien, en su relato fue enfática en precisar que no tuvo contacto con la niña y que su exposición se basaba en el contenido del oficio remisorio y la historia clínica de la menor; de ahí que su deposición, Apelación sentencia Rad. 170016000060-2019-00978-01 34 en últimas, no reporta algún elemento de convicción relevante con miras a establecer la responsabilidad penal del procesado.
De otro lado, en lo que respecta a las trabajadoras sociales del ICBF, se tiene que ellas hicieron dos entrevistas a la menor y su familia, la primera en enero de 2019 y la segunda, en junio de ese mismo año; labor que acometieron en el seno del procedimiento administrativo de verificación y restablecimiento de derechos adelantado en la Defensoría de Familia.
En tal contexto, ambas profesionales fueron coincidentes en explicar que su trabajo de campo y trato directo con la menor y su entorno familiar, estaba direccionado a verificar las condiciones sociofamiliares en que ella vive, identificar su genograma y establecer posibles situaciones de vulnerabilidad. Frente a sus hallazgos refirieron que, en la primera intervención, se concluyó que el medio familiar de H.V.G.P es generativo, representado en el cuidado y protección de la progenitora y su abuela materna, quienes han garantizado sus derechos a la salud, educación e identidad; sin embargo, encontraron como factor de vulnerabilidad, la ausencia de la figura paterna, así como también, la falta de empoderamiento de la progenitora en su roll como mamá. Luego, en la segunda intervención se evidenció que Julieth era la encargada del proceso de crianza y atenciones de la niña y garantizaba sus necesidades básicas, resaltándose, además, el apoyo de su mamá (abuela materna de la menor), quien estaba cumpliendo el roll de cuidadora de la menor durante las ausencias laborales de su progenitora.
Asimismo, se concluyó que había unas relaciones cercanas y fusionadas en esa dinámica familiar y se destacaron los cambios generados por Julieth, quien mostró un mayor acercamiento con su hija, presentando avances positivos. De lo anterior se sigue que, por fuera de lo relativo a la ausencia de la figura paterna, el otro factor de vulnerabilidad venía siendo corregido por la mamá, tal y como se dejó registrado.
Aunado, nótese como estas valoraciones solo hicieron referencia a esa dinámica familiar, sin auscultar lo relativo al posible abuso sexual y sin identificar tal situación, como un elemento que afecte esas relaciones familiares. Entonces, huelga concluir que de estas declaraciones no se logra extraer un aporte significativo para sustentar la teoría del caso expuesta por el ente persecutor. 6.8.3.2.
Cumple ahora examinar las declaraciones de Julieth Puerta Villada (madre de la menor) y Julián Campiño Puerta (primo de la progenitora), de quienes, delanteramente, habrá de precisarse que no son testigos directos ni personales de los hechos de abuso sexual que sustentan la acusación en contra del procesado, pues su conocimiento se derivó de la narración que hiciera la niña a Julián cuando la encontró desnuda, quien a su vez le informó Apelación sentencia Rad. 170016000060-2019-00978-01 35 a Julieth lo sucedido y lo que la menor estaba diciendo acerca de unos posibles tocamientos.
Con la anterior precisión, de las versiones expuestas por cada deponente, no se evidencia la ocurrencia de algún hecho que conduzca a establecer la ocurrencia de esos sucesos: (i) Julieth Puerta Villada, fue enfática en señalar que lo que sabe es por lo que su hija ha dicho a otras personas, puntualizando que directamente, la niña poco o nada le ha comentado.
Asimismo, reseñó que no comparte mucho con la menor, en razón a su trabajo63, por lo que la mayor parte del tiempo es su mamá (abuela materna de H.V.G.P) quien está pendiente de ella. Entonces, la dinámica relacional entre la víctima y su progenitora, en ese momento, era muy reducida por las obligaciones laborales de esta, de modo que como lo referenció, no le consta ninguno de los hechos mencionados por la niña, los cuales, insistió, solo conoce por lo comentado por su primo Julián, aunado a todo lo que la menor ha dicho durante la investigación. Luego, sobre la dinámica familiar y la posibilidad de que los dos menores involucrados en este asunto pudieran compartir espacios e incluso pernoctar en la misma casa, refirió que ello era factible por las reuniones de la familia, porque Y.O.P a veces iba a la casa de ellas y se quedaba a dormir, y en otras ocasiones, los niños coincidían en la casa de la tía Martha; sin embargo, precisó que no creía que pudieran dormir juntos, puesto que su mamá (abuela materna de H.V.G.P) permanece pendiente y duerme siempre con ella.
(ii) Por su parte, Julián Campiño relató lo sucedido en aquel día en que encontró a H.V.G.P desnuda con otro primito de nombre Juanes, refiriendo las explicaciones que la niña dio en ese momento y, en general, los posibles tocamientos de parte de Y.O.P y otro primo. Pues bien, al margen de la inadmisibilidad de esas declaraciones expuestas por la ofendida a este testigo, debe resaltarse que el relato de él, fue coincidente con el de su prima Julieth, en lo que respecta a las reuniones familiares y la posibilidad de que los menores pudieran compartir espacios y pernoctar en la misma casa; sin embargo, fue enfático en establecer que los adultos siempre están pendientes de los niños y que en la forma como fueron educados, los niños juegan e interactúan separados de las niñas y viceversa. 6.8.3.3.
Como se vio, de la valoración individual de los medios de prueba admisibles, ninguno arrojó elementos de juicio suficientes para sustentar la 63 Según relató, trabaja en un call center y su horario es en la madrugada, de 1 a 9 de la mañana. Precisando que la niña estudia en horario de la tarde, de modo que el tiempo para compartir con ella es muy corto, pues solo alcanza a verla un par de horas antes del colegio y después de que se sale de clases; espacios que aprovecha, entre otras actividades, para ayudarle con las tareas.
Apelación sentencia Rad. 170016000060-2019-00978-01 36 base de la acusación; conclusión que se mantiene con la apreciación conjunta de todo el acervo, tal y como pasa a explicarse: (i) Durante el juicio, la menor negó los tocamientos por parte de su primo Y.O.P, indicando que había mentido con su acusación porque estaba disgustada con él en razón a que no lo permitía usar el computador; versión que resultó contradictoria con relación a las declaraciones que había expuesto con anterioridad a la vista pública, las cuales, tampoco fueron usadas por la Fiscalía para impugnar su credibilidad.
Adicional a ello, y como quedó ampliamente explicado, estas deposiciones extrajuicio no fueron introducidas legalmente por el ente acusador, de modo que resultaron inadmisibles y sin valor probatorio alguno dentro del proceso. (ii) Al respecto, tal y como se dejó explicado, el hecho de que se trate de la declaración de una menor víctima de un delito sexual, su protección especial no significa el desconocimiento de las garantías procesales del acusado, entre ellas, el debido proceso y su derecho a la contradicción y confrontación de las pruebas que se aducen en su contra para desvirtuar su presunción de inocencia. Además, no sobra recalcar que dicho procesado también es menor de edad, por lo que también es merecedor del mismo tratamiento.
Lo anterior, para denotar que la introducción de las declaraciones anteriores al juicio como prueba dentro del proceso tiene unas reglas específicas en razón a su procedencia excepcional, sin que la condición de menor de edad de la víctima sea venero suficiente para soslayar esta regla procesal, basada en los principios de inmediación, concentración, contradicción y confrontación de la prueba en los cuales descansa el sistema penal acusatorio.
(iii) En ese orden, el sentenciador de primer grado solo contó con las exposiciones que la niña hizo al momento de rendir su testimonio, de forma que, para valorar su credibilidad, debió confrontar sus dichos, únicamente, con el resto del material probatorio obtenido y practicado en legal forma. En el punto, resáltese que la retractación debe ser libre y espontánea, y para corroborar esta circunstancia, no es suficiente la impresión subjetiva del juzgador o los sujetos procesales, pues como se explicó, pueden haber muchas razones subyacentes que motiven el cambio de versión al momento del juicio, sea por enmendar el error de una falsa acusación (arrepentimiento), o también, con el ánimo de ayudar o beneficiar al procesado; circunstancias ambas que al ser posibles, exigen la valoración de la fiabilidad del retracto, basándose en la confrontación con los demás elementos de pruebas que permitan establecer el verdadero ánimo o interés que determinó dicha declaración contradictoria.
Apelación sentencia Rad. 170016000060-2019-00978-01 37 (iv) Al respecto, el ente acusador apuntaló que tal retractación estaba precedida por presiones y amenazas de la familia, tanto en la niña como en su mamá, para que no siguiera adelante con el proceso; situación que fue documentada por los profesionales del ICBF quienes coincidieron en que la progenitora expresaba temor por posibles represalias, indicando que ya había un distanciamiento con el grupo familiar extenso y un rechazo por parte de la abuela materna de la menor en que se siguiera el proceso penal.
Empero, tales afirmaciones no fueron demostradas dentro del juicio, pues Julieth Puerta Villada, en su declaración, negó tales presiones y si bien la fiscal intentó confrontarla con las versiones que había rendido con anterioridad, lo cierto es que tampoco tuvo la pericia para solicitar su introducción como testimonio adjunto. De hecho, su único intento se concretó en ponerle de presente la entrevista con el investigador de campo64, sin revisar previamente que en dicho documento, no se consignó alguna presión, la cual procuró argüir con base en las presuntas comunicaciones que la testigo llegó a sostener con Y.O.P y/o la mamá de éste y de ahí deducir la injerencia de ellos en obtener su silencio; no obstante, lo indicado en el informe solo da cuenta de que Julieth admitió haber tenido contacto con la progenitora de Diego Andrés Valencia quien es el otro menor que inicialmente fue involucrado por la víctima, precisando que en dicha comunicación no hablaron de este tema.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que los psicólogos y trabajadoras sociales del ICBF fueron coincidentes en percibir de la mamá de la ofendida, una actitud de resistencia frente al proceso de verificación y restablecimiento de derechos y al manejo terapéutico ordenado por la Defensoría de Familia, en razón a los posibles temores con respecto a la degradación del vínculo con la familia extensa, aunado a los reproches y diferencias que ello ha suscitado en la dinámica relacional con ellos.
Sobre el particular, inicialmente debe precisarse que estas declaraciones se basan en los discernimientos que ellos tuvieron al momento de las entrevistas, por lo que son admisibles y por tanto, susceptibles de valoración, pues como se explicó, estos profesionales pueden ser convocados, entre otros fines, para declarar sobre lo que hayan percibido directamente respecto a posibles cambios comportamentales de las supuestas víctimas, signos o huellas de violencia o algún otro dato relevante para la solución del caso.
Con la anterior precisión, debe resaltarse que si bien tal conducta fue evidenciada por lo mencionados expertos en las entrevistas e informe de campo preliminar llevado a cabo en enero de 2019 cuando se conoció la noticia criminal, no es menos cierto que al momento de practicarse la 64 La entrevista fue practicada el 12 de agosto de 2019 por el Investigador Criminal de la Policía Nacional, Héctor Fabio Loaiza Quintero.
Apelación sentencia Rad. 170016000060-2019-00978-01 38 actualización de la valoración sociofamiliar y psicológica de la menor en junio de 2019, los profesionales evidenciaron un cambio positivo en la progenitora, quien se mostraba más receptiva al proceso de intervención, dado que se advirtió una mejoría en los vínculos con la niña, en la credibilidad hacía ella y la disposición continuar con el tratamiento.
En ese orden, la importancia que en un principio le daba la progenitora a los efectos que esta situación traía en su relación con la familia, ya se estaba desvaneciendo a mediados de 2019, por tanto, es factible inferir que, con el paso de tiempo y el apoyo terapéutico, tal temor seguiría despareciendo, hasta el punto de que es posible que no existiera al momento del juicio practicado en febrero de 2021.
Lo anterior se corrobora con la declaración de la médica legista, quien señaló que la progenitora, en la valoración sexológica practicada a la menor en agosto de 2019, le manifestó el desacuerdo de su mamá con que la denuncia continuara, pero no expresó entre sus percepciones como profesional (que son las admisibles como prueba) haber evidenciado una actitud de miedo o temor por parte de Julieth para continuar con el proceso.
Entonces, la posible interferencia de la familia para lograr el retracto de la menor quedó en el campo de las posibilidades, sin existir prueba alguna que permitiera dar por cierto tal situación; lo anterior, porque, en primer lugar, no son admisibles las declaraciones que al respecto ofreció la progenitora ante los profesionales del ICBF y Medicina Legal, al no haberse introducido en debida forma y, en segundo lugar, de acuerdo a las percepciones de los psicólogos y trabajadoras sociales del ICBF la conducta temerosa evidenciada en la primera valoración practicada en enero de 2019, había disminuido para la segunda llevada a cabo en junio del mismo año. Aunado, nótese como, a pesar de haber transcurrido un año y medio desde esas calendas hasta el momento del juicio, la victima y su madre se mostraron disponibles para declarar.
(v) Desde otra posición, la credibilidad de la menor quedaba a merced de la confrontación con el resto del material probatorio, del cual, en compendio, solo pudo establecerse que la menor sí presenta una conducta sexualizada que no corresponde con su edad cronológica, cuya causa, sin embargo, no pudo definirse. Al respecto, comiéncese por señalar que el único hecho acreditado con relevancia al objeto de investigación consistió en que la menor fue encontrada desnuda con otro niño, tal y como lo corroboró Julián Campiño, quien fue testigo directo y presencial de ese suceso; circunstancia a partir de la cual, se inició toda la actuación penal.
Apelación sentencia Rad. 170016000060-2019-00978-01 39 Pues bien, entre las posibles causas de tal conducta, la teoría del ente fiscal se centró en la presencia de presuntos actos de abuso sexual por parte de uno de los primos de la menor, basándose en las narraciones que ella hizo inicialmente, ante Julián Campiño y luego, frente a la médica de la IPS Interconsultas, los psicólogos del ICBF, la investigadora del CTI y la galena del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses; sin embargo, dada la ampliamente explicada inadmisibilidad de esas versiones como prueba y la falta de otros elementos de convicción al respecto, debe concluirse que esa base fáctica no se encontró acreditada en el presente caso.
Ahora bien, no puede pasarse por alto que el hecho de no haberse demostrado la teoría del caso de la acusación, no significa que con ello desaparezca el contexto de esa conducta sexualizada, la cual representa una vulneración de los derechos de la niña, pues, como lo explicó la psicóloga Valentina Valencia Orozco, no es normal que una menor con apenas 7 años exprese este tipo de narrativas; de hecho, resáltese la trascendencia que estas tuvieron al punto de que condujeron a la médica legista, doctora Beatriz Elena Díaz Gutiérrez, a concluir que eran compatibles con un entorno de abuso sexual.
Con tal evidencia, debe la Sala rechazar las argumentaciones expuestas por el a quo durante la sustentación de su valoración probatoria en lo que respecta al indicio de oportunidad y la ausencia de huellas psicológicas en la menor que impedían tener una “corroboración periférica” de la posible ocurrencia del hecho. En ese orden, frente a lo primero, no admisible que se considere como una conducta plausible que una niña de 7 años tenga novio y en general, que establezca este tipo de vínculos afectivos con otra persona, de manera que fue imprudente utilizar esta afirmación con miras a enrostrar que la ausencia de este tipo de lazos entre la víctima y el victimario conducía a desestimar este indicio.
En cuanto a lo segundo, debe destacarse que en momento alguno los psicólogos manifestaron tener un diagnóstico definitivo, de suerte que la afirmación categórica del cognoscente en la que indicó que la menor no presentaba ningún daño psíquico ni cambio comportamental apreciable, dando a entender con ello que la víctima tenía una conducta normalizada, careció de sustento fáctico.
Adicionalmente, las anteriores afirmaciones reflejan una apreciación general y no contextualizada del sentenciador, quien se basó en sesgos y estigmatizaciones que desconocieron los derechos de la víctima65, al tomar 65 Sobre el particular, huelga precisar que tal conducta representa a su vez el desconocimiento de los derechos de la víctima.
Para empezar, recuérdese que según el referido Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Apelación sentencia Rad. 170016000060-2019-00978-01 40 como irrelevantes sus relatos, hasta el punto de calificarlos como mendaces, pues, se insiste, en el presente caso, lo que no se probó fue la base fáctica de la acusación, de donde no se sigue que se haya acreditado la inocencia del acusado; de modo que al no lograrse desmentir los dichos de la niña, la atribución de una actitud mentirosa estaba huérfana de cualquier evidencia. En el punto, huelga destacar, según el Protocolo de Investigación de Violencia Sexual de la Fiscalía General de la Nación, que reconocerse como víctima de este tipo de delitos, “puede tener distintas implicaciones en la vida de una persona, en su familia y en su comunidad en razón de los roles de género asignados socialmente que, se cree, son afectados por este tipo de delitos”; de ahí que los casos de falsas denuncias sobre estos hechos “sean mucho menos frecuentes que la ausencia de denuncia cuando sí ocurren agresiones sexuales”.
El anterior contexto se encuentra reforzado en el presente caso con las explicaciones de la psicóloga Valentina Valencia Orozco, quien manifestó que la menor no ha podido construir este tipo de realidades sin ninguna base experimental previa, por lo que es dable admitir que su narrativa encontraba fundamento en una experiencia vivida.
Empero, y en lo que respecta a un juicio de responsabilidad penal, la presencia de distintas hipótesis que pudieran fundamentar esos relatos impide al juzgador tomar partido por alguna y mucho menos, de aquella que signifique la condena del procesado, ya que, por el contrario, ante la existencia de una duda razonable, esta debe zanjarse en su favor.
Y es que, como se debatió a lo largo del juico, tales narrativas podrían estar basadas en la realidad de la dinámica relacional de H.V.G.P con sus primos, los juegos con ellos y el presunto tocamiento; pero también, otra posibilidad sería el acceso de la niña a videos y en general, a material multimedia de contenido sexual, sin que hubiera quedado claro, cuál de las dos hipótesis Derechos del Niño y la Ley 1098 de 2006, la autoridad judicial debe prestar “especial atención para que en todas las diligencias en que intervengan niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos se les tenga en cuenta su opinión, su calidad de niños, se les respete su dignidad, intimidad y demás derechos consagrados en esta ley” y velará “porque no se les estigmatice, ni se les generen nuevos daños con el desarrollo de proceso judicial de los responsables”.
Aunado, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1719 de 2014, la víctima de un delito sexual tiene derecho, entre otros, a (i) no ser sometidas a pruebas repetitivas, (ii) no ser discriminadas en razón de su pasado ni de su comportamiento u orientación sexual, ni por ninguna otra causa respetando el principio de igualdad y no discriminación, (iii) ser protegidas contra toda forma de coerción, violencia o intimidación, directa o sobre sus familias, (iv) a que se valore el contexto en que ocurrieron los hechos objeto de investigación sin prejuicios en su contra, (v) a que se les brinde iguales oportunidades desde un enfoque diferencial, para rendir declaración como a los demás testigos, y se adopten medidas para facilitar dicho testimonio en el proceso penal, (vi) a que se considere su condición de especial vulnerabilidad, atendiendo, entre otras consideraciones, a su condición etaria.
Igualmente, no puede pasarse por alto que al tratarse de una violencia contra la mujer, son aplicables la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (– CEDAW), la Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Belem do Pará) y la Ley 1257 de 2008, cuya teleología, en lo pertinente, está orientada a reconocer reconoce el derecho que tiene toda a mujer “a una vida digna, a la integridad física, sexual y psicológica, a la intimidad, a no ser sometidas a tortura o a tratos crueles y degradantes, a la igualdad real y efectiva, a no ser sometidas a forma alguna de discriminación, a la libertad y autonomía, al libre desarrollo de la personalidad, a la salud, a la salud sexual y reproductiva y a la seguridad personal”; de modo que ante un caso de violencia en su contra, debe garantizarse el acceso a la justicia para obtener la verdad, justicia y reparación. Apelación sentencia Rad. 170016000060-2019-00978-01 41 ocurrió o si ambas fundamentaron su discurso, escenarios estos que quedaron abiertos y en el campo de las posibilidades.
En orden a lo expuesto, resulta diáfano que procesalmente quedó la duda sobre la causa real de las versiones de la menor, lo que no significa que ella mintió en la forma como lo dejó entrever el a quo, pues ello llevaría a desconocer que, al margen de la incertidumbre sobre lo realmente ocurrido, lo verdaderamente cierto en este caso es que hay un contexto de exposición de H.V.G.P a situaciones no adecuadas para ella, que se exteriorizaron en su conducta sexualizada y se verbalizaron en sus distintas narrativas, sin que la investigación pudiera arrojar un resultado definitivo acerca de la fuente o razón de ser de ese entorno y si el mismo correspondía a una situación de abuso sexual. 6.8.4.
En suma, la credibilidad de la menor en su retracto no logró ser minada por los medios de prueba legalmente introducidos y practicados en el juicio, de modo que ante la falta de certeza sobre los hechos que cimentaron la acusación, no era posible, como lo concluyó el a quo, emitir un fallo condenatorio. En ese orden, la Fiscalía no cumplió con la carga de la prueba de demostrar su teoría del caso y con ello, doblegar la presunción de inocencia del acusado, mostrando amplias falencias en su estrategia probatoria, las cuales condujeron a la inadmisibilidad de aquellos medios de acreditación que mejor sustentaban su acusación. Al respecto, debe resaltarse que estas falencias evidenciaron un total desconocimiento de los mandatos contenidos en la Ley 1257 de 200866 y 1719 de 201467, con base en las cuales, la Fiscalía General de la Nación expidió el Protocolo de Investigación de Violencia Sexual: “Guía de buenas prácticas y lineamientos para la investigación penal y judicialización de delitos de violencia sexual”68; instrumento en el que se reconoce la dificultad probatoria de este tipo de delitos, en razón a que, por lo general, estos casos no cuentan con testigos directos, aunado a la existencia de posibles relaciones de poder entre el victimario y la víctima, entre otros factores, por vínculos familiares que pueden condicionar la recaudación de elementos de prueba y la participación de la víctima en el proceso judicial. 66 “Por la cual se dictan normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres, se reforman los Códigos Penal, de Procedimiento Penal, la Ley 294 de 1996 y se dictan otras disposiciones”. 67 “Por la cual se modifican algunos artículos de las Leyes 599 de 2000, 906 de 2004 y se adoptan medidas para garantizar el acceso a la justicia de las víctimas de violencia sexual, en especial la violencia sexual con ocasión del conflicto armado, y se dictan otras disposiciones”. 68 Disponible en: https://www.fiscalia.gov.co/colombia/wp-content/uploads/Protocolo-de-investigacio%CC%81n-de- violencia-sexual-cambios-aceptados-final.pdf.
(Última revisión: junio 11 de 2021). Apelación sentencia Rad. 170016000060-2019-00978-01 42 Ante tales circunstancias, el ente de persecución penal tiene previstas varias estrategias, entre las cuales, por su pertinencia al asunto debatido, se destacan: (i) La necesidad de dar agilidad en el proceso, en la medida que fraccionar y postergar el juicio afecta la comprensión del juez sobre los hechos, aunado a que, entre mayor sea la duración de esta etapa, mayor es el tiempo que la víctima está expuesta a riesgos y presiones.
(ii) Ante el retracto de la víctima en el juicio, se impone al fiscal del caso el deber de preguntarle directamente las razones de dicha retractación. Asimismo, se destaca la importancia de establecer si la víctima se encuentra expuesta a presiones externas que la obliguen a declarar que mintió, se equivocó o a cambiar de forma radical su relato, especialmente cuando el agresor (a) tiene un vínculo con la víctima de carácter familiar, personal o social;
(b) ha realizado amenazas contra la víctima, su familia o comunidad; (c) ha ofrecido una compensación material o en dinero a la víctima a cambio de la retractación. (iii) Frente a la versión contradictoria, el fiscal debe valorar la nueva versión frente a las declaraciones rendidas anteriormente tanto en el contenido como en la actitud al momento de retractarse y en conjunto con todos los elementos materiales probatorios o las pruebas ya practicadas, a fin de establecer la credibilidad de la retractación. Nótese como, tales instructivas fueron desatendidas por la representación de la Fiscalía en este caso, pues, como quedó visto, (i) entre la noticia criminal (enero de 2019) y la presentación del escrito de acusación (septiembre de 2020), transcurrió más de un año sin justificación alguna, máxime cuando los elementos materiales probatorios que se presentaron habían sido obtenidos desde agosto de 2019;
(ii) durante la declaración de la niña, la Fiscal fue pasiva para confrontarla con sus versiones anteriores, y en general, no hizo uso de las vías procesales idóneas para lograr la valoración de tales dichos en el juicio. 6.8.5. Por último, comentario adicional merece la valoración que el cognoscente hizo acerca de la conducta de Y.O.P frente H.V.G.P calificándola como una regla de la experiencia consistente en que cuando hay una agresión sexual, siempre o casi siempre, el victimario procura conseguir el silencio de la víctima.
Al respecto, conviene recordar, tal y como lo ha reseñado la jurisprudencia, que las reglas de la experiencia “son todas aquellas ´generalizaciones que se hacen a partir del cumplimiento establece (sic) e histórico de ciertas conductas similares´ (CSJ SP, 19 de nov. de 2003, rad. 18787), de modo que para que ofrezca fiabilidad una premisa elaborada a partir de un dato o regla de la experiencia ha de ser expuesta, a modo de operador lógico, Apelación sentencia Rad. 170016000060-2019-00978-01 43 así: siempre o casi siempre que se da A, entonces sucede B (CSJ SP, 21 de nov. de 2002, rad. 16472)”69; de manera que su ocurrencia en abstracto, además de reiterada, debe ser universalmente probable.
Luego, una vez identificado un suceso de tales características, este habrá de tener relación cierta con el entorno fáctico en que se invoca su aplicación. Con lo anterior, no comparte esta Colegiatura la apreciación expresada por el sentenciador de primer grado, en la medida que la conducta del agresor no siempre es procurar el silencio de la víctima, pues, de hecho, son muchos los casos en los cuales, a sabiendas que tal actitud puede develar sospecha, prefiere continuar una relación normal y en tal sentido, abstenerse de ejecutar actos negativos (amenazas, intimaciones) o positivos (obsequios, lisonjas), ya que cualquiera de estos llamaría la atención de las personas alrededor.
De ese modo, al no ser un comportamiento que siempre o casi siempre se presenta, este no constituye una regla de la experiencia. 6.8.6. Corolario, la apelación formulada no está llamada a prosperar y, en consecuencia, se confirmará el fallo de primer grado, pero por las razones aquí expuestas. No obstante, atendiendo el interés superior de la menor y el contexto de afectación de sus derechos, se adicionará la sentencia con el propósito de oficiar a la Defensoría de Familia para, en el ámbito de sus competencias y en caso de encontrarse concluido el proceso restablecimiento, vuelva a verificar la situación de vulnerabilidad de la niña; lo anterior, teniendo en cuenta, el transcurso del tiempo desde la última intervención practicada (junio de 2019) y la experiencia posterior al juicio.
De ser necesario, desplegará todas las medidas de atención interdisciplinar y de protección que resulten necesarias. 7. DECISIÓN En mérito de lo discurrido, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Caldas, en Sala de Asuntos Penales para Adolescentes,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR, pero por las razones aquí expuestas, la sentencia proferida el 22 de febrero de 2021 por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de Manizales, Caldas, en la que se absolvió al joven Y.O.P de los cargos endilgados por la Fiscalía. 69 CSJ, SCP, SP16740-2014, rad. 41369, 9 de diciembre de 2014, reiterada en CSJ, AP 1524 de 2021.
Apelación sentencia Rad. 170016000060-2019-00978-01 44 SEGUNDO: ADICIONAR la sentencia con el numeral 4° el cual será del siguiente tenor: 4°. OFICIAR a la Defensoría de Familia para, en el ámbito de sus competencias y en caso de encontrarse concluido el proceso restablecimiento, vuelva a verificar la situación de vulnerabilidad de la niña; lo anterior, teniendo en cuenta, el transcurso del tiempo desde la última intervención practicada (junio de 2019) y la experiencia posterior al juicio.
De ser necesario, desplegará todas las medidas de atención interdisciplinar y de protección que resulten necesarias.
TERCERO: ORDENAR la notificación de esta providencia a los sujetos procesales.
CUARTO: ADVERTIR que contra la presente decisión procede el recurso extraordinario de casación. Las Magistradas, SOFY SORAYA MOSQUERA MOTOA DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA