TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ SALA DE DECISIÓN PENAL Ibagué, veintitrés de marzo de dos mil veintidós Magistrado Ponente: Héctor Hugo Torres Vargas Radicación: 73 319 60 00 481 2008 80290 03 Aprobado por Acta 220 OBJETIVO Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor Germán Eduardo Triana López, contra la sentencia adiada el 30 de octubre de 2020, a través de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ibagué, condenó al prenombrado como autor responsable del delito de peculado por apropiación, de manera extensiva1.
ANTECEDENTES De acuerdo a lo indicado en la sentencia de primera instancia, el 16 de febrero de 2005, el abogado Germán Eduardo Triana López, en su condición de representante legal de la empresa Asesoramos Consultores Asociados Ltda., celebró con el señor José Vidal Oyuela Rodríguez, alcalde de Saldaña contrato de Prestación de Servicios Profesionales de Consultoría para la reclamación de los activos eléctricos de propiedad del municipio y su remuneración, de acuerdo con la regulación vigente, el cual tenía duración de 3 meses y se 1 El proyecto circuló el 14 de marzo de 2022 Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López.
Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 2 acordó remuneración del 30% de las sumas giradas y/o reconocidas en favor del contratante por cualquiera de los objetos del contrato. Se indicó que el 19 de febrero de 2005, se realizó un otrosí, en el que se modificó la cláusula sexta del convenio, pactando una duración de 9 meses, plazo que nuevamente modificaron el 15 de noviembre de 2005 a término indefinido, y para llevar a cabo las acciones, la abogada Olga Elena López de Triana (fallecida), solicitó poder para tramitar una acción popular, acordando además que los gastos serían asumidos por la contratista.
Se expuso que el 11 de octubre de 2007, el Juzgado (Octavo) Administrativo del Circuito de Ibagué, profirió fallo a favor del municipio de Saldaña, reconociendo el derecho real de dominio y le ordenó a la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P en liquidación, entre otras cosas, la entrega inmediata de la subestación «3.75M.V.A. 34.5/13.2KVA» ubicada en el citado municipio, así como el pago de $2.073.821.130.00, por la remuneración causada hasta noviembre de 2006.
Señaló que el 7 de diciembre de 2007, se suscribió un nuevo otrosí, a través del cual se modificó la cláusula 5° del contrato, en la que se autorizó al contratista para recibir de manera directa los dineros reconocidos por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué y descontar sus honorarios del 30%, y que dentro de los 5 días siguientes remitiera el excedente al Municipio de Saldaña. Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López.
Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 3 Se indicó que el 21 de junio de 2008, el señor Germán Eduardo Triana López, se apropió en provecho suyo de un valor mayor al 30% pactado en la cláusula 4° del contrato, esto es, de $687.127.775, 00, al incluir dentro de la liquidación no solo las sumas efectivamente reconocidas y giradas, sino el avalúo de la estación restituida2.
El 12 de noviembre de 20143, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Guamo, se les formuló imputación a los señores Olga Elena López de Triana (fallecida) y Germán Eduardo Triana López, como coautores del delito de peculado por apropiación extensivo, señalado en el artículo 297 del Código Penal, sin que se allanaran a los cargos, ni se les hubiera impuesto medida de aseguramiento.
El 9 de febrero de 20154, la fiscalía acusó a los precitados por la conducta antes mencionada, escrito que inicialmente le correspondió al Juzgado Penal del Circuito de Guamo, Despacho que el 18 de junio de ese mismo año5, inició la audiencia de formulación de acusación, oportunidad en la que la titular de la acción penal impugnó la competencia territorial, por lo que se dispuso remitir las diligencias a los Juzgados Penales del Circuito Reparto de Ibagué. Mediante auto del 17 de julio de 20156, la Juez Tercera Penal del Circuito de Ibagué, rehusó la competencia al considerar que la presunta conducta punible se ejecutó en el Municipio de Saldaña, por lo que dispuso remitir la actuación a la Sala Penal de este Tribunal, 2 Expediente electrónico – cuaderno 2 – sentencia condenatoria primera instancia 3 Expediente electrónico – cuaderno.1- páginas 2 y 3. 4 Expediente electrónico- Anexos Allegado – Escrito de Acusación 5 Expediente electrónico – cuaderno.1- páginas 4 y 5. 6 Expediente electrónico – cuaderno.1- páginas 6 a 9.
Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López. Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 4 la cual le asignó el conocimiento al último juzgado en mención el 4 de agosto del mismo año7. El 12 de noviembre de 2015, se inició la audiencia de formulación de acusación, sesión en la que el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ibagué, negó el reconocimiento como víctima de la Empresa Electrolima E.S.P., en liquidación, decisión que fue apelada por el apoderado de la citada entidad y confirmada por la Sala Penal de este Tribunal el 8 de febrero de 2016, por lo que el 12 de mayo de ese mismo año culminó la mencionada audiencia. El 1° de agosto de 2016, se declaró la preclusión de la acción penal por muerte, respecto de la señora Olga Elena López de Triana y el 11 de mayo 2017, se llevó a cabo la audiencia preparatoria; el 16 de noviembre siguiente, inició el juicio oral, sesión en la que se presentó la teoría del caso, se celebraron las estipulaciones y se escuchó a los señores Carlos Alberto Granados Rubio, Magda Lilián Vargas Ospina y Alexander Torres Calderón, en tanto que, el 22 de ese mismo mes y año se recibió la atestación de Helio Fabio Rodríguez Mendoza.
El 10 de abril de 2018, se recibió el testimonio de Sandra Briyidi Rozo Pava, el 4 de julio fue oído Orlando Ramírez Bazurto, el 6 del mismo mes y año se escuchó a Germán Eduardo Triana López, el 12 de febrero de 2019 testificó José Vidal Oyuela Rodríguez y el 22 de agosto siguiente se presentaron los alegatos finales. El 30 de octubre de 2020, se emitió sentido de fallo y se condenó al señor Germán Eduardo Triana López a 173 meses, 7 días y 12 horas 7 Expediente electrónico – cuaderno.1- páginas 10 a 18.
Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López. Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 5 de prisión, multa de $682.839.425.00, e inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal, como coautor del delito de peculado por apropiación de manera extensiva, y se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria8.
SENTENCIA DE PRIMER GRADO Luego de referirse a los hechos, identificación del acusado, devenir procesal, relacionar las estipulaciones probatorias, alegatos de conclusión, referirse al tipo penal previsto en el artículo 397 del Código Penal y a los elementos que la estructuran, expuso el juez de primera instancia que con la suscripción del contrato entre el señor Germán Eduardo Triana López y el Municipio de Saldaña, el primero se comprometió a prestar servicios profesionales de consultoría para reunir la información necesaria a fin de crear una estrategia jurídica que le permitiera recuperar la estación de energía «3.75M.V.A. 34.5/13.2KVA» y la remuneración dejada de percibir.
Expresó que a pesar de que el objeto contractual fue de asesoría, el acusado asumió una función transitoria de naturaleza pública, ya que tuvo la administración de recursos públicos por el pago de sus honorarios, en razón a que el 7 de diciembre de 2007, fue autorizado para recibir de manera directa los valores ordenados en la acción popular en favor del Municipio de Saldaña, lo que le adjudicó la calidad de servidor público y que estructura el elemento del tipo penal de peculado por apropiación, respecto al sujeto activo cualificado. 8 Expediente electrónico – cuaderno.2 Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López.
Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 6 En cuanto a la naturaleza de los recursos, adujo el juez de primer grado que eran públicos porque el bien objeto de litigio y la remuneración derivada del mismo tenía idéntico origen, ya que la Estación «3.75M.V.A. 34.5/13.2KVA” era de Saldaña, la cual fue construida con dineros estatales destinados por el Fondo Nacional de Regalías, entidad adscrita al Departamento Nacional de Planeación. Señaló que desde la génesis del litigio, el bien objeto de disputa tenía un carácter público, no solo porque la estación energética había sido construida con dineros estatales, sino porque el derecho real de propiedad era del Municipio de Saldaña (Cláusula Sexta del Convenio 455 de 2001), por lo que la remuneración causada respecto del mismo tenía igual calidad.
Indicó que los dineros reconocidos y entregados a la señora Olga Elena López de Triana (fallecida) y que luego ingresaron jurídica y materialmente a la órbita de disposición, administración y responsabilidad del procesado, eran recursos públicos, y que al contratista únicamente le fueron encomendados para su respectiva liquidación, deduciendo el valor de sus honorarios y el saldo restante era del Municipio de Saldaña, por lo que tenía la obligación de cumplir la función de manejo y correcta administración de los recursos.
Luego de transcribir algunos apartes de la sentencia del 27 de agosto de 2019, emitida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en el radicado 55033, dijo que la actividad desarrollada por el señor Germán Eduardo Triana López, trascendió de una simple asesoría al manejo y administración de un bien público, caudal que no perdió su naturaleza entre el 21 de agosto al 1 de septiembre de Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López.
Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 7 2008, pues, no ingresó al patrimonio del contratista, ni éste tuvo libertad de disposición del mismo, ya que debía hacer la liquidación sin sobrepasar el monto acordado y devolver el excedente al Municipio de Saldaña, rol que llevó a que el acusado ejerciera de manera transitoria una función pública.
Manifestó que el señor Germán Eduardo Triana López abusó de las facultades otorgadas por el Municipio de Saldaña, para hacerse en beneficio propio, de un porcentaje superior al 30% de los honorarios pactados, pues sobrepuso sus intereses y realizó una interpretación subjetiva a la cláusula cuarta del contrato estatal, habiéndose apropiado indebidamente de $682.839.425.00, al considerar de manera amañada que en la liquidación de sus servicios debía incluirse las sumas reconocidas en la sentencia emitida el 11 de octubre de 2007 y el valor de la subestación «3.75M.V.A. 34.5/13.2KVA».
Expuso que la liquidación realizada por el acusado Germán Eduardo Triana López no se ajustó a la realidad contractual, ya que lo acordado fue el 30% sobre las sumas efectivamente giradas y/o reconocidas a favor del Municipio por cualquiera de los objetos, esto es, sobre la recuperación de la subestación energética «3.75M.V.A. 34.5/13.2KVA», o la respectiva remuneración causada, y no sobre todo lo recuperado.
Expresó que cuando se hizo referencia a sumas efectivamente giradas y/o reconocidas, eran valores dinerarios o monetarios que hubieran sido entregados o reconocidos al contratante como consecuencia de la gestión del contratista, calidad que no cumple la Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López.
Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 8 subestación de Saldaña, ya que el mismo era un bien inmueble, que etimológicamente no corresponde a «suma». Adujo que de aceptarse que era exigible derecho alguno a favor del contratista sobre el citado inmueble, solo se haría efectivo cuando se realizara el traslado del derecho de dominio al Municipio, lo que solo ocurrió en marzo de 2009 y no antes como se hizo de manera abusiva.
Señaló que el acusado debió realizar la liquidación de los honorarios teniendo en cuenta únicamente como base los $2.073.821.131.00 reconocidos y girados a favor del contratante, y si consideraba vulnerado su derecho, lo correcto era someter el asunto a una justa interpretación a través de la acción contractual. Indicó que conforme a lo señalado por la Contraloría Departamental del Tolima en el auto 031 del 3 de julio de 2012, la liquidación efectuada por la empresa que representaba el acusado no fue correcta, ya que de los $1.262.613.139.00 que tuvo en cuenta como honorarios pactados, solo le correspondían $577.040.729.00, y al Municipio de Saldaña debía transferirle $1.496.780.401.00 y no $811.207.902.00.
Frente a la relación funcional que debe existir entre el servidor público y los bienes objeto de la conducta, dijo que Germán Eduardo Triana López tuvo la administración, manejo, distribución y custodia de las sumas efectivamente reconocidas por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué, en razón del contrato de prestación de servicios profesionales, y que a pesar de que el dinero Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López.
Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 9 fue recibido por la señora Olga Elena López de Triana, la disposición, administración y distribución de los mismos estaba en cabeza del contratista. Manifestó que no existe duda sobre la responsabilidad del procesado en la conducta objeto de acusación, porque así se extrae de las pruebas allegadas a la actuación, puesto que fue la persona que se apropió en un mayor valor de los dineros del Municipio de Saldaña bajo una unilateral y amañada interpretación del contrato, andamiaje que no lo llevó a cabo de manera aislada, sino en coparticipación con su progenitora, persona que actuando en nombre propio y de la entidad territorial facilitó la apropiación de los dineros.
Consideró que el comportamiento del señor Germán Eduardo Triana López fue antijurídico y culpable, pues lesionó el bien jurídico tutelado de la Administración Pública, ya que abusando de sus funciones incluyó en la liquidación de sus honorarios el valor del avalúo de la subestación de energía 3.75 M.V.A. 34.5/13.2 KVA, sin estar autorizado para ello, y que además al ser mayor de edad, tenía capacidad legal para comprender su actuar, quien aprovechó los conocimientos adquiridos al interior de la empresa para apropiarse de un monto superior al que le correspondía por concepto de honorarios, por lo que debía ser condenado como autor responsable de la conducta punible de peculado por apropiación en la modalidad extensiva.
Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López. Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 10 RECURSO DE APELACIÓN Expuso la defensa que el juez incumplió su deber de motivar en debida forma la sentencia recurrida, lo que vulneró el derecho de defensa y debido proceso en aspectos sustanciales, pues no analizó la totalidad de la prueba, y fundó su decisión en el contenido del contrato, las providencias emitidas en la acción popular, las liquidaciones aportadas por el Municipio de Saldaña y el fallo disciplinario, pero no analizó los testimonios del ex alcalde, “Alexander” y el acusado, quienes dieron cuenta de la voluntad de las partes, manifestaciones que permitían develar el sentido que quisieron imprimirle a las palabras utilizadas para redactar las cláusulas atinentes a la forma de pago y porcentaje de honorarios.
Expresó que el juez sustentó la apropiación ilícita en valores de la liquidación declarada nula, y que no respondió claramente todas las aristas referidas en los alegatos de conclusión, aplicó de manera incorrecta la providencia emitida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el radicado 55033, no explicó con seriedad y profundidad lo atinente al dolo atribuido o la lesividad del comportamiento, por lo que su motivación fue incompleta y deficiente.
Adujo que el fallador de primer grado tuvo en cuenta los criterios esbozados en la providencia antes referida, y sin mayor análisis jurídico y probatorio aplicó el concepto de transmisibilidad de función pública al caso en concreto, sin corroborar factualmente si la nueva tesis encuadraba en el asunto estudiado, y desconoció que difería en cuanto al objeto contractual, la naturaleza del dinero recibido, la Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López.
Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 11 causa fundante de la discutida apropiación, la fase en que se encontraba y que no desentrañó el concepto de función pública. Después de hacer referencia a lo que en su criterio fue un cambio abrupto e injustificado de la tesis jurisprudencial sobre la transferencia de funciones públicas a los contratistas, señaló que la sentencia del 27 de agosto de 2019, emitida en el radicado 55033, solo constituye una posición jurídica que puede tenerse en cuenta tratándose de casos fácticamente asimilables, pero no como precedente porque no ha sido reproducido en determinaciones posteriores y no fue uniforme ya que hubo un salvamento de voto.
Indicó que existen varias diferencias fácticas entre el presente caso y el analizado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, pues mientras en la citada providencia se estudió un contrato de obra, cuyo objeto se estaba ejecutando, en este evento ya se había desarrollado el objeto contractual, y el convenio estaba en fase de liquidación cuando se dijo que su representado se apropió de un mayor porcentaje de honorarios.
Dijo que otra diferencia es la naturaleza de los recursos, ya que en el caso analizado por la Corte Suprema de Justicia se trataba de un anticipo, y en este evento corresponde a una remuneración cancelada con dinero privado, ya que tiene origen en la explotación de un activo eléctrico, y que el fallador erró al considerar que al construirse con dineros públicos el producto tenía dicha calidad, desconociendo que existía regulación especial que los clasificaba como privados.
Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López. Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 12 Manifestó que las Leyes 142 y 143 de 1994, establecen que el régimen privado aplica a los servicios públicos domiciliarios y determinan la forma y montos a remunerar por la utilización de los activos de distribución de propiedad de terceros, tal como se demostró en la acción popular, y que Enertolima es una empresa privada y sus dineros no son de naturaleza pública en razón a su composición accionaria.
Expuso que la destinación de los dineros recibidos es diferente, ya que en la jurisprudencia estudiada se trató de un anticipo para desarrollar el objeto del contrato, en tanto que, en este caso los dineros nada tienen que ver con el objeto del convenio, pues para el momento que se recibió el título judicial la asesoría se había cumplido, además los recursos tenían una destinación precisa y el acusado no tenía ningún grado de discrecionalidad sobre el uso de los mismos.
Expresó que en el asunto estudiado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el contratista no solo tuvo la tenencia del anticipo, sino que tenía facultad para graduar su uso y disponer de él para uno u otro cometido, y en este evento, el acusado no tuvo la posibilidad de manejar, administrar y disponer de esos dineros.
Adujo que el juez consideró que el señor Germán Eduardo Triana López tuvo la disponibilidad de administrar los bienes desde que se pactó el otrosí, sin que ofreciera mayor explicación sobre las facultades de administrar, manejar, usar, gestionar y distribuir, y en la sentencia hay contradicciones en cuanto a ese tema, y que no es una función de los municipios la recuperación de activos, que al Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López.
Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 13 acusado lo que le transfirió fue una facultad para cobro, y que en los artículos 311 de la Constitución Política y 3° de la Ley 136 de 1994, no se hace referencia al objeto del contrato. Señaló que quien debe determinar si un particular ejerce o no funciones públicas es la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no la penal, y que el juez de primer grado incurrió en inconsistencias respecto al tipo de contrato, siendo evidente su falta de comprensión en la materia.
Indicó que al entrar en contacto con los recursos, su defendido coordinó las actividades para cumplir lo acordado y que no es acertado señalar que custodió el dinero, y que el Municipio de Saldaña no le otorgó funciones administrativas al acusado en calidad de contratista, ni medió una descentralización por colaboración, por lo que no se cumple el presupuesto del sujeto activo cualificado, exigido por el tipo penal.
Dijo que a pesar de que el juez se apoyó en la liquidación realizada por la Contraloría Departamental del Tolima, esa entidad lo que hizo fue un ejercicio comparativo de las dos liquidaciones elaboradas por las partes, pero no tuvo a ninguna por cierta, pues de haberlo hecho significaría un detrimento patrimonial, y que existe un peritaje presentado ante la jurisdicción contenciosa administrativa, en el que se incluyó el activo y los frutos como fuente de tasación de los honorarios.
Manifestó que el fallador interpretó en forma exegética algunos apartes de las cláusulas del contrato, para concluir que Asesoremos Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López. Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 14 Consultores Asociados Ltda., solo tenía derecho a los honorarios por la remuneración o frutos, olvidando que cualquier análisis sobre la mismas debió estar dirigido a establecer la voluntad de las partes, independientemente de las palabras y las formas externas del acuerdo, y que la interpretación contenida en la sentencia, no está apoyada en ninguna prueba material ni en un pronunciamiento de autoridad competente.
Expuso que los señores José Vidal Oyuela y Alexander Torres, intervinieron directamente en la suscripción y ejecución del contrato, y pese a ello el juez omitió valorar sus dichos, y que las partes tenían claro que el objeto principal era lograr el reconocimiento de la propiedad y el pago de la remuneración, por lo que no tiene soporte lo indicado por el juez en el sentido que eran dos objetos.
Expresó que el término “cualquiera” se interpretó equivocadamente, ya que existen dos lecturas admisibles, por lo que ninguna comportaría una verdad indiscutible y su real sentido dependería del examen conjunto de toda la prueba, y que la citada palabra precede del objeto contractual, lo que permite optar por la incluyente, y que la expresión “sumas giradas y/o reconocidas”, comprende no solamente el dinero, sino todo lo que se pueda monetizar como lo era el activo eléctrico.
Adujo que el requisito de la entrega del bien al contratante, como exigencia para ser fuente de honorarios no fue pactado en el convenio, por lo que bastaba con el reconocimiento del activo para que se causara la contraprestación, y que el avalúo de la subestación Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López.
Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 15 debía incluirse en la liquidación, ya que fue en razón a la gestión del contratista que se recuperó dicho activo. Señaló que la liquidación efectuada por el acusado no fue arbitraria ni amañada, ni tampoco obedeció a un plan criminal, ya que el contratista cumplió todas las obligaciones, ejecutando el objeto de buena fe y en la forma convenida, dejando constancia en cada otrosí de los fundamentos de la modificación, y que existe imposibilidad de demostrar la lesión al bien jurídicamente tutelado.
Solicitó la defensa; i) decretar la nulidad; subsidiariamente, ii) corregir la calificación jurídica por abuso de confianza cualificado, pero absolver por atipicidad o decretar la prescripción; iii) absolver por duda respecto de la conducta de peculado por apropiación. NO RECURRENTES Fiscalía Indicó que la defensa trató de desdibujar la estructura de la conducta por la cual fue condenado el señor Germán Eduardo Triana López, que en la sentencia recurrida se hizo un análisis crítico, juicioso y coherente de todas las pruebas practicadas y controvertidas en el juicio oral, y que bastaba con revisarlas para concluir la estructura del delito de peculado por apropiación de manera extensiva.
Dijo que se incurrió en el citado delito porque los dineros ingresaron al haber del contratista, a pesar de que el activo eléctrico no había sido entregado, y que la suma líquida reconocida en la sentencia en Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López. Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 16 favor del Municipio de Saldaña fueron $2.073.821.130, de los cuales le correspondía a Asesoramos Consultores Asociados Ltda. Manifestó que a pesar de que en el fallo emitido en la acción popular se ordenó la devolución del activo eléctrico, para la fecha de ejecutoria de esa providencia, el citado bien se encontraba en poder, uso y usufructo de Electrolima S.A., E.S.P., en Liquidación, por lo que una vez se materializara dicha entrega, era que la contratista podía exigir o demandar el pago del porcentaje pactado en el contrato y no antes.
Expuso que cuando Asesoremos Consultores Asociados Ltda., representado legalmente por el acusado, de manera unilateral y caprichosa elaboró la liquidación del contrato usurpó los derechos (sic) de la administración, y que al autorizar a la abogada Olga Elena López de Triana para recibir el dinero reconocido, el contratista se convirtió en administrador de recursos públicos, quien en vez de trasladar o entregar el 100% de los mismos decidió descontar lo que a su entender representaba el 30%.
Expresó que no puede pretender la defensa que en un juicio penal se apliquen teorías del derecho civil relacionadas con la compensación, que para demostrar que había nacido otro derecho económico, era necesario que aquella acreditara que la subestación actualmente hace parte de los activos del municipio y su avalúo, y que tampoco se cuantificó el valor del activo eléctrico a la fecha de entrega al Municipio de Saldaña. Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López.
Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 17 Adujo que de haberse probado en el juicio oral que la subestación ingresó a los activos de la entidad territorial, era deber del juez penal condenar al acusado y reconocer el atenuante previsto en el artículo 401 del Código Penal, a título de reintegro de lo apropiado ilegalmente.
Ministerio Público Señaló que la defensa se equivocó al afirmar que la sentencia emitida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en el radicado 55033 de 2019, no se debe aplicar a este asunto, ya que la similitud fáctica no es el único criterio para tener en cuenta, toda vez que el espectro de aplicación de las decisiones es más amplio.
Indicó que el juez efectuó un análisis completo del material probatorio aportado en juicio oral, no siendo justo que el apelante afirme que fue parcializado, máxime, que el ataque se hizo de manera genérica y especulativa, y que en la sentencia se identificó la función pública transferida en el contrato, incluso apoyándose en precedentes de la Corte Constitucional y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Dijo que en la sentencia se expuso que se contrató una prestación de servicios profesionales, que correspondía a una actividad propia de la administración y su funcionamiento, y que en razón a la gestión se logró la entrega de dineros de naturaleza pública, y que en virtud del otrosí, el contratista debía administrarlos y custodiarlos de manera temporal, por lo que existió desplazamiento de la función Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López.
Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 18 propia de la administración, independientemente de que se haya cristalizado una vez se agotó el objeto del convenio. Manifestó que la defensa se equivocó al aseverar que el procesado no recibió dineros públicos, pues desde el momento en que se reconocieron a su favor, empezaron a formar parte del erario de Saldaña, y el que hubieran sido recibidos por el contratista no desdibuja su naturaleza.
Expuso que el acusado tuvo la disponibilidad del bien y pese a los requerimientos de la contratante, para que revisaran la liquidación, la hizo de manera unilateral, al mejor estilo de quien administra autónomamente; que la recurrente está analizando el caso desde una perspectiva diferente a la penal y que la función pública es “liquidar los contratos estatales”, facultad que en principio le corresponde a la entidad.
Expresó que si el señor Germán Eduardo Triana López no tenía ánimo de apropiarse de los recursos, no se entiende por qué se abstuvo de atender los requerimientos que le hizo el contratante, y que la afirmación de la no existencia de lesividad al bien jurídico protegido está alejada de la realidad y que tiene explicación en que la defensa consideró que el prenombrado le hizo un favor al Municipio de Saldaña al recuperar un activo.
Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López. Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 19 CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con lo señalado en el numeral primero del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, esta Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor Germán Eduardo Triana López, contra la sentencia adiada el 30 de octubre de 2020, emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ibagué, para lo cual únicamente se pronunciará sobre los aspectos de disenso y los que estén íntimamente ligados.
Problemas jurídicos ¿Se debe decretar la nulidad de la sentencia de primera instancia, por motivación incompleta o deficiente? ¿Existe incongruencia entre la acusación y la sentencia, sobre el aspecto fáctico que sustenta la transferencia de funciones públicas? ¿Erró el fallador de primer grado en la valoración de la prueba recaudada en el juicio? ¿Fue acertada la calificación jurídica efectuada por la fiscalía a la conducta desplegada del procesado? ¿Está demostrado más allá de toda duda que el señor Germán Eduardo Triana López se apropió de recursos públicos? Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López.
Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 20 ¿El precitado debe ser declarado penalmente responsable por el delito de peculado por apropiación? Respuesta a los problemas jurídicos Preliminarmente, debe señalar la Sala que no se accederá a la solicitud de la defensa, en el sentido que se tengan en cuenta como argumentos de la apelación, los planteamientos realizados en los alegatos de conclusión, para lo cual anexó un escrito, pues los mismos no hacen parte del recurso, sino que fueron emitidos antes de que se profiriera la sentencia condenatoria, y no controvierten de manera directa los motivos en los que el juez la sustentó. De otro lado, la defensa del señor Germán Eduardo Triana López, expuso que se le trasgredió el debido proceso y el derecho de defensa del precitado, porque la sentencia condenatoria emitida por el Juez Tercero Penal del Circuito de Ibagué tiene una motivación incompleta y deficiente.
El artículo 10 de la Ley 906 de 2004 señala que: “La actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto a los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia. En ella los funcionarios judiciales harán prevalecer el derecho sustancial…” A su vez, el canon 457 de la citada normativa consagra como causal de nulidad: “…la violación al derecho de defensa o al debido proceso en aspectos sustanciales…”.
Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López. Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 21 Así mismo, el artículo 162 de la mencionada ley, señala que las providencias deben contener entre otros presupuestos una fundamentación fáctica, probatoria y jurídica, con indicación de los motivos de estimación y desestimación de las pruebas válidamente admitidas (numeral 4), y cuando se trata de sentencia de primera instancia debe existir pronunciamiento acerca de las peticiones hechas en los alegatos de conclusión. En cuanto a los defectos en la sustentación de las providencias – autos y sentencias-, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, expuso 9:”…la Sala ha identificado 10 cuatro significativas situaciones: (i) ausencia absoluta de motivación, por no haberse consignado los fundamentos fácticos y jurídicos en que se apoya;
(ii) motivación incompleta o deficiente, configurada cuando el funcionario omitió pronunciarse sobre algunos de los aspectos descritos o dejó de examinar los alegatos de los sujetos procesales en aspectos trascendentales para resolver el problema jurídico concreto, impidiendo saber cuál es el soporte de la decisión; (iii) motivación ambigua, ambivalente o dilógica, que tiene ocurrencia cuando el juez recae en contradicciones, involucra conceptos excluyentes entre sí, al punto de hacer imposible desentrañar el contenido de la parte considerativa y, (iv) motivación sofística, aparente o falsa, surge cuando el fundamento probatorio de la decisión no consulta la realidad que exhibe el proceso, construye una realidad diferente y se llega a conclusiones abiertamente equívocas.” (Resaltado fuera de texto).
Revisada la sentencia emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ibagué el 30 de octubre de 2020, no observa la Sala que 9 C.S.J., AP4551 del 29 de septiembre de 2021, emitida en el radicado 59902 10 Ver entre otras, CSJ SP, 4 may. 2011, rad. 35977; CSJ SP, 3 mar.2010, rad. 32199; CSJ SP 21 oct. 2009, rad. 32004; CSJ SP9396-2014.
Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López. Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 22 exista motivación incompleta o deficiente, por el contrario, lo que se extracta es que la defensa está en desacuerdo con la valoración probatoria y argumentos exteriorizados para condenar a su representado.
A su vez, aunque el fallador de primer grado no se refirió de manera específica a cada uno de los argumentos y peticiones realizadas por la defensa en los alegatos de conclusión, lo cierto es que, a medida que fue abordando los temas, entre ellos, el estudio de los elementos que estructuran el delito de peculado por apropiación, atendió los planteamientos formulados por la citada parte en esa oportunidad.
Ahora, sí el juez consideró que estaban dados los presupuestos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad para emitir sentencia condenatoria en contra del señor Germán Eduardo Triana López, por la conducta punible por la que fue imputado y acusado, no era necesario que se pronunciara de fondo y de manera amplia frente a la configuración del delito de abuso de confianza calificado, su demostración y/o la prescripción de la acción penal respecto de la citada conducta.
Nótese, que 11a pesar de lo extenso que fueron los alegatos de conclusión presentados por la defensa, ya que hizo un análisis pormenorizado de la prueba de cargo y descargo, ese estudio tenía como fin sustentar la atipicidad12 objetiva y subjetiva de la conducta de peculado por apropiación y la ausencia de antijuridicidad, porque en criterio de la citada parte: ii) los honorarios se debían liquidar 11 Audiencia de Alegatos de conclusión del 22 de agosto de 2019 00:40:20 en adelante 12 01:23:35 en adelante Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López.
Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 23 teniendo en cuenta los dos objetos (principal y accesorio) de acuerdo con lo pactado; y que no se probó iii) la calidad de servidor público por extensión del acusado; iv) que los dineros presuntamente retenidos fueran públicos; y v) que el procesado obró con dolo.
De manera subsidiaria alegó que la calificación jurídica fue incorrecta, puesto que al no demostrarse la función pública que ejerció el particular, la conducta se encuadraría en abuso de confianza calificado (numeral 3° del artículo 250 del Código Penal), acción que estaría prescrita. Planteamientos que, se reitera, fueron estudiados en la sentencia de primer grado, independientemente de que la recurrente comparta o no sus argumentos; nótese, que frente a la transferencia de funciones públicas, luego de analizar los hechos por los que fue acusado el señor Germán Eduardo Triana López y el contrato celebrado el 16 de febrero de 2005, entre Asesoremos Consultores Asociados Ltda., y el Municipio de Saldaña, principalmente su objeto, consideró el juez de primera instancia que: “…lo cierto es, que, aunque el objeto contractual fuera de asesoría, GERMÁN EDUARDO TRIANA LÓPEZ, fue más allá y asumió, en desarrolló del convenio, una función transitoria de naturaleza pública que influye notoriamente en la determinación de su responsabilidad en el campo penal.
El ejercicio de una función pública de manera transitoria permite, como se dijo en líneas precedentes, adjudicarle la calidad de servidor público y por esa vía demostrar la configuración del elemento del tipo penal de peculado por apropiación, referido al sujeto activo cualificado… En efecto, TRIANA LÓPEZ, como representante legal de ASESORAMOS CONSULTORES ASOCIADOS LTDA, tuvo, en virtud del referido Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López.
Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 24 contrato, la administración de recursos públicos para el pago de sus honorarios, pues, aunque inicialmente no tenía facultades para ello, el 7 de diciembre de 2007 llevó a cabo otro sí (sic) con el que se modificó la cláusula 5 del convenio principal, donde las partes acordaron autorizarlo para recibir de manera directa los valores que resultaran decretados en la sentencia en firme a favor del municipio, dentro del proceso de acción popular que se tramitó ante el Juzgado 8 Administrativo del Circuito de esta ciudad y descontar de manera directa el valor de sus honorarios más el IVA de Ley, y girar a favor del municipio el excedente dentro de los siguientes 5 días, descontando también el impuesto del cuatro por mil.” (Resaltado fuera de texto).
En igual sentido, en lo que respecta a la naturaleza del dinero del que se adujo que se apropió el señor Germán Eduardo Triana López, la primera instancia señaló “Ahora, sobre la naturaleza de estos caudales encomendados, debemos decir que los mismos son de carácter público, contrario a lo afirmado por la defensa, habida cuenta que, el bien objeto de litigio y la remuneración derivada de este, tienen el mismo origen, en tanto, la construcción de la estación «3.75M.V.A. 34.5/13.2KVA», además de ser del municipio, fue realizada con dineros estatales destinados por el Fondo Nacional de Regalías, entidad que, como es conocida, es pública con personería jurídica propia, adscrita al Departamento Nacional de Planeación.” Situación similar se predica en cuanto al abuso de las funciones públicas transferidas en forma transitoria y la apropiación de un mayor porcentaje de los honorarios pactados, pues se indicó “Ahora bien; frente al segundo de los presupuestos estructurales referente al abuso del cargo o de la función para apropiarse o permitir que otro lo haga de bienes del Estado, es claro que, en el caso en estudio, una vez más, contrario a lo esbozado por la togada de la defensa, existió por Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López.
Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 25 parte de TRIANA LÓPEZ, un abuso de las facultades otorgadas por el municipio, para hacerse en beneficio propio, de un porcentaje mayor al valor del 30% de los honorarios pactados”. (Resaltado fuera de texto). Tesis que sustentó el juez de primera instancia fáctica, probatoria y jurídicamente, lo que lo llevó además a concluir que sobre la cláusula cuarta del contrato, el acusado había realizado una interpretación subjetiva y conveniente a sus intereses, con el fin de apropiarse ilícitamente de $682.839.425.00, al considerar de que en la liquidación de sus servicios debía incluir las sumas efectivamente reconocidas y el valor de la subestación «3.75M.V.A. 34.5/13.2KVA» recuperada en la misma gestión. Incluso, frente al abuso de las funciones públicas, el juez no solo realizó un análisis amplio, sino que contestó de manera directa lo alegado por la defensa, al señalar: “Bajo esa premisa, entonces, el planteamiento esbozado por la defensa consistente en que los dineros descontados por su representado eran parte de sus honorarios y no del municipio, resulta desacertada, pues, como quedó visto, hay una diferencia de $682.839.425,00 que le pertenecían al municipio de Saldaña y no al contratista, como lo interpretó el enjuiciado a su conveniencia, lo que generó un consecuente daño patrimonial a las arcas del ente municipal.” A la vez, encuentra la Sala que el Juez Tercero Penal del Circuito de Ibagué, luego de desarrollar cada uno de los elementos que estructuran el delito de peculado por apropiación y considerar que los mismos estaban debidamente acreditados – tipicidad-, efectuó un estudio serio sobre la responsabilidad del señor Germán Eduardo Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López.
Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 26 Triana López, para lo cual analizó no solo las pruebas de cargo, sino la de descargo, entre ellas, el testimonio del prenombrado y de los señores Alexander Torres Calderón y José Vidal Oyuela. Lo que le permitió concluir que el acusado se apropió en un mayor valor de dineros del Municipio de Saldaña, explicando igualmente de manera clara por qué consideraba que la conducta era dolosa – tipicidad subjetiva- y había afectado el bien jurídicamente tutelado – antijuridicidad-, pero además señaló porque se apartaba de las conclusiones emitidas por la Contraloría Departamental y le contestó a la defensa la razón por la cual no se podía aplicar lo indicado en la sentencia del 13 de junio de 2018, emitida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el radicado 45228.
Véase, que respecto a la antijuridicidad el juez de primer grado indicó: “Ahora, contrario al sentir de la defensa… Frente a lo primero, debe señalarse que es dable predicar que la conducta reprochada también resulta antijurídica, dado que lesionó el bien jurídico tutelado de la Administración Pública, pues, se itera, el contratista abusando de sus funciones incluyó en la liquidación de sus honorarios el valor del avalúo de la subestación de energía 3.75 M.V.A. 34.5/13.2 KVA, sin estar autorizado para ello, contrariando así no solo las cláusulas del contrato sino el ordenamiento jurídico, que lo obligaba a actuar con probidad y respeto a las normas y a los bienes estatales, con la consecuente merma considerable de los caudales del erario público del municipio.” (Resaltado fuera de texto).
El anterior recuento descarta la vulneración del debido proceso y derecho de defensa del acusado, por indebida o incompleta sustentación de la sentencia de primer grado, pues lo que se observa Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López. Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 27 al revisar la citada providencia, de la cual se trascribieron tan solo algunos apartes, es que el juez exteriorizó múltiples argumentos que le permitieron concluir que estaban demostrados los presupuestos para emitir condena por el delito de peculado por apropiación en contra del procesado, descartando tácitamente la configuración de la conducta punible de abuso de confianza calificado.
Aunque en la sentencia no se hizo un estudio pormenorizado de todos los testimonios de cargo y descargo, entre ellos, los de los señores Germán Eduardo Triana López, Alexander Torres Calderón y José Vidal Oyuela, ni se explicó porque no se les otorgaba credibilidad, dicha omisión no permite colegir que hubo inadecuada motivación de la misma, ni tampoco tiene la trascendencia para vulnerar las garantías fundamentales del acusado y generar la nulidad de la providencia, pues es evidente que si el juez consideró que aquel se había apoderado de manera ilícita de más de $680.000.000.00, fue porque concluyó que a pesar de lo indicado por los testigos en mención se había demostrado la responsabilidad del contratista en el delito objeto de acusación. Sobre el particular, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, señaló que13: “Recuérdese que el deber de motivación de las providencias judiciales no puede confundirse con una suerte de imposición de referenciar discriminadamente todas y cada una de las cuestiones probatorias, fácticas y jurídicas involucradas en la controversia.
Lo que el orden jurídico exige de los funcionarios es una motivación suficiente que permita entender las razones de lo resuelto y que habilite la impugnación y controversia, todo ello, examinado desde criterios de razonabilidad. Así, «no cualquier déficit 13 Providencia 30 de junio de 2021, emitida en el radicado 52319 Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López.
Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 28 motivacional conduce a la nulidad de la providencia, en cuanto aquellas que estén fugazmente sustentadas pueden remitir a la consideración de algunos elementos de hecho o de derecho que permitan hallar su soporte»14.” (Resaltado fuera de texto).
En conclusión, como la motivación de la sentencia de primera instancia le permitió a la defensa y al procesado materializar su derecho de contradicción a través del recurso de apelación, y se observa que la misma fue debidamente sustentada, se negará la nulidad invocada por la citada parte. En cuanto, al segundo problema jurídico, expuso la defensa que hay incongruencia entre la acusación (entendida como un acto complejo) y la sentencia, tesis que no comparte la Sala, pues revisado el escrito y la formulación, 15 se observa que la fiscalía hizo un recuento pormenorizado de las actuaciones adelantadas por Asesoremos Consultores Asociados Ltda., representada legalmente por el señor Germán Eduardo Triana López, en cumplimiento y durante la ejecución del contrato de prestación de servicios profesionales suscrito con el Municipio de Saldaña. Basta revisar los hechos para colegir que la fiscalía detalló cada una de las modificaciones que se le hicieron al citado contrato entre el 2005 y 2007, entre ellos, los otrosí, suscritos el 14 de noviembre y 7 de diciembre del último año citado, a través de los cuales se modificaron las cláusulas 4° y 5°, última en la que se autorizó al contratista para recibir de manera directa los valores que resultaran 14 CSJ SP, 15 mar. 2017, rad. 48544. 15 Expediente de primera instancia – Audio – 05- Audiencia del 12 de mayo de 2016 desde el minuto 00:6:47 en adelante.
Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López. Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 29 o fueran reconocidos en las sentencias emitidas en la acción popular, para que descontara su remuneración más el IVA y girara el restante al municipio.
Se indicó igualmente en la acusación, que el 21 de agosto de 2008, la abogada Olga Elena López de Triana, progenitora del acusado, cobró el título judicial 4660000003274898, constituido por valor de $4.353.489.409.0016, y que el 1° de septiembre del mismo año, Asesoremos Consultores Asociados Ltda., representado por el procesado había remitido al Municipio de Saldaña liquidación parcial del contrato, precisándose que los honorarios fueron aplicados al monto reconocido por concepto de remuneración y al avalúo del activo eléctrico para un total de $4.537.693.223.00.
Incluso, se indicó en la acusación que 17: “En ejercicio del poder conferido para adelantar la acción popular a nombre de los Municipios de Guamo y Saldaña, en contra de la Electrificadora en Liquidación, la doctora Olga Helena López Triana, hizo uso arbitrario de los dineros recibidos a nombre del ente público, para terminar apropiándose dolosamente de un porcentaje mucho mayor del que le correspondía, en ejercicio del contrato de prestación de servicios profesionales celebrado por…Asesoremos Consultores Asociados Ltda.,…el señor Germán Eduardo Triana López…al momento de ejercer la facultad que le fue otorgada en el poder de recibir los dineros…retuvo lo que ella consideraba concernía a los honorarios de la empresa que también representaba, hizo las veces de liquidadora para defender los intereses de Asesoremos Consultores de la cual era gerente su hijo…y no los de los Municipios…”. 16 Fol. 133, ibídem 17 Expediente digital – Anexos, Escritos de Acusación- Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López.
Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 30 Aspecto fáctico que fue tenido en cuenta por el juez de primera instancia para concluir que el señor Germán Eduardo Triana López, en su condición de gerente de Asesoremos Consultores Asociados Ltda., y en cumplimiento del objeto del contrato suscrito con el Municipio de Saldaña, asumió una función transitoria de naturaleza pública, y que tuvo la administración de recursos para el pago de sus honorarios, por la autorización conferida en el otrosí del 7 de diciembre de 2007.
Inclusive, el juez de primer grado realizó un estudio de la participación de la señora Olga Elena López de Triana (fallecida), abogada que representó los intereses del Municipio de Saldaña en la acción popular y que recibió los dineros reconocidos en favor del citado ente territorial, tal como se señala en el aspecto fáctico del escrito de acusación. A su vez, no puede pasar desapercibido que la alegación de la defensa frente a la incongruencia fáctica entre la acusación y la sentencia, fue genérica, pues no precisó claramente por qué consideró que el juez de primer grado incurrió en dicha irregularidad, y se reitera, lo que se observa es que se condenó al señor Germán Eduardo Triana López por el delito de peculado por apropiación, conforme a los hechos jurídicamente relevantes consignados en el acto de parte antes citado.
De modo tal, que contrario a lo considerado por la defensa, no existe incongruencia entre la acusación (entendida como un acto complejo) y la sentencia recurrida en cuanto al aspecto fáctico que sustentó la transferencia de funciones públicas. Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López. Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 31 Ahora bien, respecto de los demás problemas jurídicos, inicialmente debe precisarse que entre las partes se estipuló la identidad del señor Germán Eduardo Triana López 18, y la existencia del contrato de prestación de servicios profesionales suscrito entre el Municipio de Saldaña y Asesoremos Consultores Asociados Ltda., ultima representada legalmente por el prenombrado, sin fecha, el cual tenía como objeto prestar servicios Profesionales en su carácter de consultoría para la ”reclamación de los activos eléctricos y su remuneración de acuerdo a la regulación vigente, de propiedad del Municipio de Saldaña Tolima”, con un periodo de duración de tres meses y valor indeterminado19.
También se estipuló que el 19 de febrero de 2005, las partes antes mencionadas suscribieron un otrosí, en el que ampliaron el término de la ejecución del contrato a 9 meses (cláusula 6) 20, y el 15 de noviembre del mismo año21 a través de la misma modalidad se pactó que el contratista debía ampliar las garantías (cláusulas 2° y 6). Así mismo, fue estipulado que el 14 de noviembre de 2006, 22el Municipio de Saldaña y Asesoremos Consultores Asociados Ltda., suscribieron un nuevo otrosí, a través del cual modificaron entre otras, la cláusula 4° del contrato de prestación de servicios, habiendo pactado que “El CONTRATISTA recibirá como contraprestación a sus 18 Estipulación probatoria – Audio – archivo CD 07- audiencia preparatoria del 11 de mayo de 2017 00:16:01 en adelante 19 Estipulación probatoria – Audio – Archivo CD 08- 00:29:26, 121 a 125 – Archivo- Anexos Allegados -EMP Fiscalía 1- expediente escaneado. 20 Estipulación probatoria – Audio – Archivo CD 08- 00:30:23, folio 126 – Archivo- Anexos Allegados -EMP Fiscalía 1- expediente escaneado. 21 Estipulación probatoria – Audio – Archivo CD 08- 00:31:57, folio 127 – Archivo- Anexos Allegados -EMP Fiscalía 1- expediente escaneado. 22 Estipulación probatoria – Audio – Archivo CD 08- 00:32:44, 128 a 129 – Archivo- Anexos Allegados -EMP Fiscalía 1- expediente escaneado.
Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López. Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 32 servicios y a título de honorarios, un porcentaje equivalente al 30% de las sumas efectivamente giradas y/o reconocidas a favor del contratante por concepto de cualquiera de las actividades definido en la cláusula primera del contrato suscrito entre las partes”.
Fue estipulado igualmente entre las partes, que el 7 de diciembre de 200723, a través de igual figura jurídica se modificó la cláusula 5° del contrato, estableciendo que “EL CONTRATANTE pagará al CONTRATISTA el valor que corresponda por concepto de honorarios, autorizándolo a recibir valores que resulten decretados en la sentencia en firme a favor del CONTRATISTA…para que descuente de manera directa el valor de sus honorarios más el valor del IVA de ley, procediendo en un término no mayor a cinco (5) días a girar el saldo restante a la cuenta que el Municipio le indique”.
Tampoco es objeto de controversia que el 21 de agosto de 2008, la abogada Olga Elena López de Triana, progenitora del señor Germán Eduardo Triana López y apoderada de los Municipios de Saldaña y Guamo, recibió el título judicial 4660000003274898, constituido en el 2007 por $4.353.489.409.00, de los cuales $2.073.821.130.00, le correspondían a la primera entidad territorial citada, por la remuneración generada por el activo eléctrico, dineros que fueron pagados por Electrolima S.A., E.S.P., en Liquidación, en cumplimiento de la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué. En ese orden de ideas, el debate se centra en establecer si en razón al contrato estatal suscrito entre el Municipio de Saldaña y el señor 23 Estipulación probatoria – Audio – Archivo CD 08- 00:34:42, 130 a 131 – Archivo- Anexos Allegados -EMP Fiscalía 1- expediente escaneado.
Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López. Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 33 Germán Eduardo Triana López, Gerente de Asesoremos Consultores Asociados Ltda., en febrero de 2005, se le transfirieron de manera transitoria funciones públicas y si en cumplimiento de las mismas, aquel se apropió ilícitamente de recursos de los que tenía disponibilidad material y jurídica.
El artículo 397 de la Ley 599 de 2000, señala que: “El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a doscientos setenta (270) meses, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad.
La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes…”. Conducta cuyo sujeto activo es cualificado y singular, ya que debe tener la calidad de servidor público; el bien objeto de protección es la administración pública, la acción está precedida de un solo verbo rector, esto es, “apropiarse”. El tipo penal está compuesto por dos ingredientes de carácter normativo a saber: i) que la conducta, esto es, la apropiación en provecho suyo o de un tercero se debe materializar contra bienes del Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López.
Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 34 Estado o de empresas o de instituciones en que aquel tenga parte o bienes de particulares, ii) cuya administración, tenencia o custodia se haya confiado en razón de sus funciones (al sujeto activo). Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 9 de septiembre de 2015, emitida en el radicado 45104, señaló: “Sobre los elementos que configuran el tipo objetivo de la conducta en mención, la Sala tiene decantado: Con relación al elemento objetivo del delito, es necesario recordar que se trata de un ilícito de resultado, doloso, cuya descripción típica exige: i) un sujeto activo calificado, al requerir en el autor la calidad de servidor público, ii) el abuso del cargo o de la función para apropiarse o permitir que otro lo haga de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares, y (iii) la tenencia o custodia de los bienes por razón o con ocasión de sus funciones.
(CSJ SP, 12 dic. 2012, rad. 38289). Y en cuanto al ingrediente normativo definido en la expresión «cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones», conviene citar lo que desde antaño la Sala ha venido señalando, y que ahora reitera, en punto de la relación funcional que debe existir entre el servidor público y los bienes objeto material de la conducta en el delito examinado.
Así, en CSJ SP, 23 abr. 2008, rad. 23228, dijo: El tipo básico de peculado por apropiación, consagrado tanto en el artículo 133 del Código Penal anterior como en el artículo 397 del actual, contiene un ingrediente normativo, conocido comúnmente como el requisito de la relación funcional, que se refiere a la apropiación de bienes por parte Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López.
Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 35 del sujeto activo de la conducta “cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones”. Es decir, para la realización de este delito, no basta que un servidor público, o una persona que ejerza funciones como tal, se apropie de bienes del Estado, o de bienes o fondos parafiscales, o incluso de bienes particulares, sino que además se necesita que quien lleva a cabo la conducta haya tenido, en razón de su condición de funcionario, la administración, tenencia o custodia del objeto material de la misma.
Desde la sentencia de fecha 3 de agosto de 1976, la Sala ha sostenido una línea jurisprudencial en lo que a la configuración de este elemento respecta, en el sentido de que la relación funcional no se desprende de manera necesaria de las funciones expresamente previstas en una ley, resolución, acuerdo, cláusula o reglamento, sino que también puede derivarse en aquellos casos en los cuales la disponibilidad del bien haya surgido en virtud de los deberes funcionales que le asisten al agente en una situación determinada.”.
(Resaltado fuera de texto). En cuanto a la configuración del primer elemento del tipo penal previsto en el artículo 397 del Código Penal – sujeto activo cualificado-, tema ampliamente debatido por la defensa en el recurso de apelación, es pertinente señalar que el inciso 2° del canon 20 del citado ordenamiento, señala que son servidores públicos, entre otros, “los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria”.
(Resaltado fuera del texto). Frente a la transferencia de funciones a la parte contratante en razón de un convenio estatal, la Corte Constitucional en la sentencia C- 563 de 1998 expuso: “Sin embargo, conviene advertir que el contrato Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López. Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 36 excepcionalmente puede constituir una forma, autorizada por la ley, de atribuir funciones públicas a un particular; ello acontece cuando la labor del contratista no se traduce y se agota con la simple ejecución material de una labor o prestación específicas, sino en el desarrollo de cometidos estatales que comportan la asunción de prerrogativas propias del poder público, como ocurre en los casos en que adquiere el carácter de concesionario, o administrador delegado o se le encomienda la prestación de un servicio público a cargo del Estado, o el recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos, etc.
En consecuencia, cuando el particular es titular de funciones públicas, correlativamente asume las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles y penales, e incluso disciplinarios, según lo disponga el legislador.” (Resaltado fuera de texto). Sobre el mismo tema, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en auto del 9 de septiembre de 2015, emitido en el radicado 45893, señaló: “Al respecto cabe anotar que, para efectos penales, el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 asigna por extensión la calidad de servidor público al particular que como contratista, interventor, consultor o asesor intervenga en la celebración, ejecución y liquidación de contratos que se celebren con entidades estatales.
Sin embargo, de tiempo atrás la Corte Constitucional 24 y esta Corporación han sido del criterio que aquellos solo adquieren tal calidad cuando en razón del contrato celebrado con el Estado se les trasfiere una función pública, como ocurre, verbi gratia, en los casos en que asumen el carácter de concesionarios, o 24 SCC C-563 563 de 1998.
Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López. Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 37 administradores delegados o se les encomienda la prestación de un servicio público a cargo del Estado, o el recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos, etc.; pero no cuando ejecutan una labor simplemente material, como sucede, generalmente, en los contratos de obra pública y suministro de bienes y servicios, por citar algunos ejemplos”(Resaltado fuera de texto).
De igual forma, frente al peculado por apropiación respecto de los contratistas y la transferencia de funciones en esos eventos, la citada Corporación en la sentencia del 27 de agosto de 2019, emitida por Sala Mayoritaria en el radicado 55033, señaló: “5.4.5 Específicamente, para los particulares que contratan con el Estado, referencia obligada es el artículo 56 del Estatuto General de la Contratación Pública - Ley 80 de 1993-, según el cual para efectos penales, quienes actúan como contratistas, consultores, interventores y asesores, se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos. 5.4.6 Sin embargo, no en todos los eventos en que el particular contrate con un ente estatal, per se, adquiere o se le extiende la calidad de servidor público. 5.4.7 Deviene entonces de lo anterior que el manejo de bienes públicos por parte de particulares, lleva implícita la delegación de la función pública que radica en cabeza del Estado, y consecuentemente durante el tiempo que se ejerza esa función, el particular asume la calidad de servidor público para efectos de responsabilidad penal…” (Resaltado fuera de texto).
Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López. Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 38 Normativa y jurisprudencia de la que se colige que, en razón de un contrato estatal, generalmente el particular no ejerce funciones públicas, sino que se ejecutan labores materiales; sin embargo, de llegar excepcionalmente a asumir prerrogativas propias del Estado, como lo es el manejo de bienes públicos, así sea de manera transitoria, debe considerarse servidor público y por tanto responde penalmente como tal, que es precisamente lo que ocurre en este evento.
En efecto, está probado que durante la ejecución del contrato de prestación de servicios profesionales – sin fecha-, el 7 de diciembre de 2007, el Municipio de Saldaña no solo autorizó al señor Germán Eduardo Triana López, Gerente de Asesoremos Consultores Asociados Ltda., para que recibiera los valores reconocidos en el fallo emitido en la acción popular 2005 02876 00, en favor de la citada entidad territorial, sino que le otorgó facultades para que de manera directa realizara en forma unilateral la liquidación parcial del contrato, descontara los honorarios de la citada sociedad y devolviera el restante al mencionado municipio, esto es, que le delegó la custodia, guarda y distribución de bienes de naturaleza evidentemente pública, función que en principio estaba en cabeza del contratante.
Para llegar a la anterior conclusión, es necesario en primera medida reseñar que de la prueba de cargo, concretamente la sentencia emitida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué el 11 de octubre de 2007, en el radicado 2005 02876 00, incorporada a través del testimonio del Investigador Orlando Ramírez Bazurto, Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López.
Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 39 adscrito al Cuerpo Técnico de Investigación 25, se extracta que la doctora Olga Elena López de Triana (fallecida) progenitora del acusado, en nombre propio y en representación de los Municipios de Saldaña y Guamo 26, radicó acción popular en contra de la Electrificadora del Tolima S.A., E.S.P., en Liquidación, al considerar que se estaban vulnerando los derechos colectivos del patrimonio público y moralidad administrativa, porque la citada sociedad se había apoderado de manera indebida de bienes construidos con aportes del Fondo Nacional de Regalías, cuyos beneficiarios eran las citadas entidades territoriales.
En la citada sentencia 27se ampararon los mencionados derechos y se ordenó a la Electrificadora del Tolima S.A., E.S.P., que entregara de manera inmediata y sin ninguna limitación la subestación «3.75M.V.A. 34.5/13.2KVA», a los Municipios de Saldaña y Guamo; se dispuso que la citada empresa pagara en favor de los mismos $4.354.489.486.00, por concepto de remuneración causada desde que entraron en operación las subestaciones y hasta el mes de noviembre de 2006, precisando que a la primera entidad antes referida le correspondía $2.073.821.130.00, decisiones que no fueron modificadas28 por el Tribunal Administrativo del Tolima el 23 de junio de 2008.
Amparo que sustentó la jurisdicción contenciosa administrativa, entre otros argumentos, en que estaba demostrada la propiedad de los Municipios de Saldaña y Guamo sobre la subestación «3.75M.V.A. 25 Audiencia de juicio oral del 4 de julio de 2018 00:26:48. 26 Audiencia de juicio oral del 4 de julio de 2018 00:19:11 en adelante. 27 Audiencia de juicio oral del 4 de julio de 2018 00:27:36 en adelante 28 Audiencia de juicio oral del 4 de julio de 2018 00:34:39 en adelante Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López.
Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 40 34.5/13.2KVA», ya que además de que eran propietarios de los predios ocupados con la citada construcción, también fueron los beneficiarios de las transferencias realizadas por el Fondo Nacional de Regalías, y que la tenencia de la Electrificadora del Tolima S.A., E.S.P., era temporal, pues una vez culminara su construcción (enero de 2003) la citada sociedad debía haberlas entregado a las referidas entidades territoriales.
De lo anterior, se colige que, contrario a lo considerado por la defensa, los recursos que fueron cobrados por la señora Olga Elena López de Triana (fallecida) el 21 de agosto de 2008 29 y que correspondía a la suma que el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué ordenó pagar en favor del Municipio de Saldaña en la acción constitucional antes mencionada, eran públicos, puesto que, se trataba de la remuneración que generó la Subestación «3.75M.V.A. 34.5/13.2KVA» desde que entró en operación, la que se reitera, de acuerdo con lo indicado por la citada autoridad judicial, es de propiedad de la mencionada entidad territorial y del Guamo; además, había sido construida con dineros del Fondo Nacional de Regalías.
Recursos que no perdían dicha naturaleza porque provinieran de la Electrificadora del Tolima S.A., E.S.P., ya que fueron cancelados en cumplimiento de la anterior orden judicial en favor de Saldaña y del Guamo, porque se consideró que el activo eléctrico era de propiedad de los citados municipios, esto es, que se trataba de recursos que habían dejado de percibir las accionantes (entidades territoriales), 29 Audiencia de juicio oral del 17 de noviembre de 2017 00:41:24 en adelante, Informe de Investigador de Campo FPJ 13 del 14 de agosto de 2013, incorporado con la contadora Magda Lilián Vargas Ospina.
Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López. Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 41 en razón a la tenencia que la mencionada empresa ejercía desde 2003 sobre la subestación eléctrica. Para reforzar la tesis de que los dineros eran públicos, lo que a su vez sustenta la transferencia de funciones y por tanto la demostración del primer elemento del tipo penal, es pertinente señalar que durante el juicio oral se acreditó que en el 200130, entre el Municipio de Saldaña y la Electrificadora del Tolima S.A., E.S.P., se suscribió el Convenio Interinstitucional 455 de Cooperación para la Construcción de la Subestación «34.5/13.2KVA», consistente en el suministro de materiales y obra de mano. Acuerdo en el que se expusieron entre otras consideraciones, que31 “…la COMISIÓN NACIONAL DE REGALÍAS, asignó y autorizó transferir los recursos del FONDO NACIONAL DE REGALÍAS para proyectos de zonas interconectadas.”; así mismo, respecto del valor, en la cláusula 2° del convenio se indicó que el objeto se había estimado en $1.304.862.720.00, precisando además en la cláusula tercera que el anterior valor “…será aportado por LA COMISIÓN NACIONAL DE REGALÍAS…según resolución 1-006 de julio 30 de 2001”, y la cláusula décimo tercera, señaló de manera clara que una vez terminadas las obras y recibidas a satisfacción, aquellas serían de propiedad de la entidad territorial. 30Audiencia de juicio oral del 17 de noviembre de 2017 01:06:49 en adelante, Informe de Investigador de Campo 7364379 del 14 de diciembre de 2013, incorporado con la contadora Magda Liliana Vargas Ospina, entre otros anexos se encuentra el Convenio Interinstitucional 455 de 2001, Anexos Allegados -EMP. 1 folios 146 a 149 expediente escaneado. 31 Audiencia de juicio oral del 17 de noviembre de 2017 01:06:49 en adelante, Informe de Investigador de Campo 7364379 del 14 de diciembre de 2013, incorporado con la contadora Magda Liliana Vargas Ospina, entre otros anexos se encuentra el Convenio Interinstitucional 445 de 2001, Anexos Allegados -EMP. 1 148 y 149 expediente escaneado.
Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López. Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 42 La naturaleza pública del activo eléctrico, concretamente la subestación de servicio “34.5/13.2KVA”, encuentra respaldo probatorio en lo indicado por el abogado Alexander Torres Calderón, quien durante la audiencia de juicio oral del 17 de noviembre de 2017 32 reconoció que en 2005 y 2006 le colaboró al ingeniero Germán Eduardo Triana López, Gerente de Asesoremos Consultores Asociados Ltda., en la creación de la estrategia 33 para lograr la recuperación de activos eléctricos de propiedad de los municipios.
Expresó el testigo que34ante el ingreso de un nuevo liquidador en la Electrificadora del Tolima S.A., E.S.P., la citada entidad buscó negar el derecho a los municipios frente a los activos, a pesar de que35”había un derecho muy claro en cabeza de todas las personas que habían invertido en la construcción de activos eléctricos que hoy en día también se están reclamando por los privados que los han hecho…las primeras reclamaciones se hicieron con base en Guamo y Saldaña que eran unas subestaciones que se hicieron con aportes del Fondo Nacional de Regalías destinados a los municipios”.
De modo tal, que contrario a lo considerado por la defensa, las pruebas practicadas demuestran claramente que los $2.073.821.130.00, que el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué ordenó cancelar en favor del Municipio de Saldaña el 11 de octubre de 2007, por concepto de remuneración causada desde que entró en operación la subestación eléctrica, eran de naturaleza pública, pues había sido el producto de la explotación de un activo no solo construido con dineros del Fondo Nacional de 32 01:36:43 en adelante 33 01:37:52 en adelante 34 01:38.44 en adelante 35 01:39:33 en adelante Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López.
Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 43 Regalías, entidad pública creada mediante Ley 141 de 1994, sino que de acuerdo con lo indicado en el Convenio Interadministrativo 455 de 2001, una vez se culminara su construcción sería de propiedad del mencionado municipio, tal como lo reconoció la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
A su vez, no debe perderse de vista que el pago de los $2.073.821.130,oo, los realizó la Electrificadora del Tolima S.A., E.S.P., en favor de Saldaña, en cumplimiento de una orden judicial, y fue por la autorización que la mencionada entidad territorial le otorgó a Asesoremos Consultores Asociados Ltda., el 7 de diciembre de 2007, que los mismos no ingresaron de manera directa a las cuentas del citado municipio, sino al depósito que abrió en el Banco Agrario la abogada Olga Elena López de Triana, progenitora del acusado.
Aunque a través de las Leyes 142 y 143 de 1994, se establecieron los regímenes de los servicios públicos domiciliarios y para la generación de interconexión, transmisión, distribución y la comercialización de la electricidad en el territorio nacional, primera normativa que incluyó a la energía eléctrica como servicio público, y estableció que las empresas que lo prestan – salvo las excepciones constitucionales y legales- se rigen por el derecho privado (civil, comercial y laboral), ello por sí solo no permite colegir que la remuneración que se reconoció en favor del Municipio de Saldaña por un activo eléctrico de su propiedad no era pública, una vez fue recibida por la autoridad territorial.
Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López. Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 44 Situación diferente es que el citado municipio hubiera autorizado a un particular- contratista- para que recibiera de manera directa la remuneración que debía cancelar la Electrificadora del Tolima S.A., E.S.P., en razón de la explotación de un activo eléctrico de su propiedad, con el fin de que descontara sus honorarios, y devolviera los recursos que legalmente le correspondían a la entidad territorial.
Las comparaciones realizadas por la apelante en el sentido que de aceptarse la tesis de la primera instancia, incurriría en peculado quien no cancela un servició público o arrendamiento por un bien del Estado, resulta totalmente desacertada, pues en esos eventos, se trata de dineros de particulares que aún no han ingresado al erario público y que no pierden su naturaleza privada, pero si el particular cancela se convierten en bienes públicos, y si un servidor o contratista, en cumplimiento de sus funciones se apropia abusivamente de los mismos en favor suyo o de un tercero, objetivamente estamos ante el delito de peculado por apropiación. De otra parte, aunque la defensa señaló que el criterio emitido por la Sala Mayoritaria de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 27 de agosto de 2019 (radicado 55033), no es vinculante, pues no se asimila fácticamente, se observa que la razón por la que la citada Corporación consideró en esa ocasión que existió transferencia de funciones públicas, no fue únicamente por la naturaleza del contrato o la forma en que se entregaron los recursos públicos, sino que también expuso que cuando el particular celebraba un contrato con el Estado, y se le delega el manejo, administración, disposición o custodia de esos bienes públicos, asume una función de igual Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López.
Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 45 naturaleza y responde penalmente por su indebido ejercicio como servidor público. Aunque en esa oportunidad, la citada Corporación hizo un estudio amplio sobre la naturaleza del anticipo, fue para concluir que esos recursos conservaban su naturaleza pública a pesar de que son entregados al contratista, pues los mismos no ingresan a su haber patrimonial, sino que deben ser destinados a la ejecución de la obra “…lo que traduce su sujeción a criterios de buen uso y manejo que se garantiza mediante póliza; pues en esas condiciones se obliga a cumplir la función de manejo y correcta administración de dineros públicos.” Ahora bien, aunque le asiste razón a la defensa en el sentido que, en la providencia del 27 de agosto de 2019, emitida en el radicado 55033, la Sala Mayoritaria señaló que estrictamente tratándose de anticipo se configuraba el delito de peculado por apropiación, esa manifestación se hizo con el fin de diferenciar dichos recursos de aquellos que se cancelan al contratista como contraprestación por su labor y que lógicamente ingresan a su haber patrimonial.
En efecto, en la citada providencia se indicó: “5.4.19 En consecuencia, tratándose estrictamente de anticipos, resalta en la definición del delito objeto de juzgamiento, no solo la obvia condición de dineros públicos, sino la específica e ineludible obligación de administrarlos bajo un concreto y específico fin, circunstancia que los diferencia de las otras sumas pagadas al contratista y que incluyen su beneficio económico, respecto de las cuales no existe tal sujeción legal.” (Resaltado fuera de texto).
Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López. Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 46 A su vez, a pesar de que en la apelación la defensa analizó el salvamento de voto del Magistrado Luis Antonio Hernández Barbosa en el radicado 55033, no puede perderse de vista que el juez en su función de administrar justicia, puede acudir a la jurisprudencia que para casos similares hayan emitido las altas Cortes, pero no a los salvamentos de voto, y aunque estos en algunos eventos se convierten en nueva posición de las citadas Corporaciones, hasta que ello no ocurra, no debe tenerse en cuenta como criterio auxiliar para resolver determinado problema jurídico36.
Bajo el anterior contexto, no existe duda que en razón a la transferencia transitorias de funciones públicas, fue que el 21 de agosto de 2008, la abogada Olga Elena López de Triana (fallecida), cobró el título judicial 4660000003274898 por $4.353.489.409.00, respecto del cual $2.073.821.130.00, le correspondían al Municipio de Saldaña, para extraer de manera directa los honorarios legalmente pactados – liquidación parcial - y devolver el restante a la entidad Estatal.
Nótese, que la modificación que se hizo al contrato de prestación de servicios profesionales suscrito entre el Municipio de Saldaña y Asesoremos Consultores Asociados Ltda., y concretamente respecto de la cláusula quinta relacionada con el descuento de los honorarios, fue para que el contratista recibiera directamente los valores que resultaran de la sentencia en firme emitida en la acción popular, pero no para que ingresaran en su totalidad al haber patrimonial de la sociedad por dicho concepto, como parece entenderlo la defensa, 36 Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Neiva, providencia del 25 de marzo de 2014, emitida en el radicado 41 396 60 00 594 2012 00841 01.
Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López. Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 47 sino para que efectuara el descuento de su cuota litis y devolviera al municipio los recursos públicos que legalmente le correspondían. Lo que significa que, al haberse modificado el contrato en cuanto a la forma de pago de los honorarios, la entidad territorial le confirió al contratista una atribución adicional a la pactada inicialmente, lo cual le generó el deber de manejar de forma correcta los recursos públicos que le iban a cancelar, pues debía realizar el descuento directo de sus honorarios y entregar el porcentaje que le correspondía al Municipio de Saldaña. No puede pasar desapercibido que, en razón al contrato de prestación de servicios profesionales suscrito entre Asesoremos Consultores Asociados Ltda., y el Municipio de Saldaña, al parecer en febrero de 2005, a la parte contratista se le confirieron facultades para representar los intereses de la citada entidad territorial, con el fin de proteger derechos colectivos – patrimonio público y moralidad administrativa- y fue gracias al cumplimiento de dicha gestión jurídica que se recibieron los recursos objeto de controversia.
Sobre ese tema, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 30 de noviembre de 2017, emitida en el radicado 73 001 23 31 000 2009 00444 02, para concluir que el contrato suscrito entre el Municipio de Saldaña y Asesoremos Consultores Asociados Ltda, realmente era de prestación de servicios profesionales y no de consultoría, indicó los siguiente37: “La armonía entre esos dos entendimientos da herramientas suficientes para determinar el alcance de un contrato u otro.
Así las cosas, el contrato en 37 EMP. 1 folios 1 a 23 expediente escaneado, audiencia de juicio oral del 4 de julio de 2018 01:53:13 en adelante Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López. Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 48 estudio corresponde a las actividades propias de la administración y funcionamiento de la entidad estatal, en tanto se trata de gestiones jurídicas para la defensa del patrimonio público, que no incluyen actividades como realización de estudios o la asesoría en material de proyectos de obras, así como tampoco en la ejecución de trabajos de interventoría o en la supervisión de proyectos de la misma índole”.
Ahora bien, no se comparte lo indicado por la defensa en el sentido que los $2.073.821.130.00, no tenían relación con el objeto del contrato, pues, si bien los recursos públicos no fueron entregados por el Municipio de Saldaña al acusado para cumplir el fin convenido, también lo es que, fue por la gestión encomendada que el contratista recibió el citado valor, dinero que debía ingresar en el porcentaje correspondiente al haber patrimonial de la entidad territorial.
Tampoco es acertado señalar que para el momento que Asesoremos Consultores Asociados Ltda., recibió el título valor, el objeto del contrato de prestación de servicios profesionales, suscrito con el Municipio de Saldaña ya se había cumplido, pues del análisis de las pruebas practicadas, incluida la liquidación parcial efectuada por el contratista el 1° de septiembre de 2008 y el testimonio del señor Germán Eduardo Triana López, se colige que aún se encontraba en fase de ejecución. Sobre el particular, la Subsección B Sección Tercera del Consejo de Estado, en la sentencia de segunda instancia del 30 de noviembre de 2017, emitida en el radicado 73 001 2331 000 2009 00444 02, precisó que38 “En consecuencia, lo que sigue es determinar cuando se produjo la terminación de la relación contractual en estudio…esta 38 EMP. 1 folios 1 a 23 expediente escaneado.
Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López. Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 49 probado que después de esa resolución mantuvo comunicación con el contratista que daban a entender que la relación contractual aún estaba vigente y que faltaba la devolución de los dineros por parte del contratista para que la ejecución continuara.
Lo anterior se confirma con la expedición de las Resoluciones 291 y 292 del 20 de abril de 2010, por medio de las cuales declaró la caducidad del contrato, ordenó su liquidación y efectúo esta última de manera unilateral.” (Resaltado fuera de texto). Así mismo, en el Informe de Liquidación Parcial del contrato de prestación de servicios profesionales del 1° de septiembre de 2008, suscrito por el señor Germán Eduardo Triana López, se indicó que39: “Con el fin de culminar el objeto contractual Asesoremos Consultores Asociados Ltda., continuará realizando las gestiones necesarias para el cobro de los dineros que adeuda Electrolima en Liquidación después del 21 de agosto ($1.452.939.039 de capital) más los intereses moratorios y los que se generen producto de la sentencia…”.
Tampoco se comparte el argumento de la defensa, en cuanto a que el señor Germán Eduardo Triana López no tuvo discrecionalidad sobre el uso de los $2.073.821.130.00, ya que al haber sido recibidos para realizar la liquidación de sus honorarios, se le confirió la potestad de distribuir los recursos públicos, lo que se reitera, debía realizar bajo el concreto y específico fin y no anteponer sus intereses particulares.
A su vez, contrario a lo considerado por la defensa, no es indispensable para concluir que se transfirieron funciones públicas, demostrar la existencia de un acto administrativo que así lo declare 39EMP. 2 Informe de Orlando Ramírez Bazurdo folios 303 a 309 expediente escaneado. Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López.
Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 50 o que se haya plasmado de manera expresa en el contrato estatal, o inclusive, que hubiera sido determinado por un juez administrativo, puesto que, como se indicó, excepcionalmente el contratista ejecuta actividades propias del Estado para cumplir sus fines, entre ellas, el manejo de recursos públicos, así sea de manera transitoria.
Observa igualmente la Sala que la defensa confundió la función temporalmente transferida a Asesoremos Consultores Asociados Ltda., o la tergiversó, pues no se trataba de la “recaudación de bienes eléctricos”, sino que en razón al objeto del contrato, a la citada sociedad se le confirieron facultades para que en representación del Municipio de Saldaña, realizara las gestiones jurídicas necesarias con el fin de proteger derechos colectivos, entre ellos, el patrimonio público, el cual estaba siendo transgredido por Electrolima S.A., E.S.P., en Liquidación, y posteriormente se le facultó para recibir los dineros que se pagaran como consecuencia de dicha actividad jurídica, no como contraprestación en su totalidad, sino para que los liquidara y retornara a la entidad territorial lo que legalmente le correspondía. De modo tal, que para la Sala no existe duda que en razón al contrato de prestación de servicios suscrito entre el Municipio de Saldaña y la empresa representada por el señor Germán Eduardo Triana López, se le transfirió una función pública, por lo que el precitado de manera transitoria debe considerarse como servidor público, y por tanto debía responder penalmente como tal, cumpliéndose de esta forma con el elemento de la cualificación del sujeto activo.
Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López. Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 51 En cuanto al segundo elemento del delito de peculado previsto en el artículo 397 del Código Penal, esto es, el abuso de la función para apropiarse en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado, contrario a lo considerado por la defensa, las pruebas de cargo, inclusive, las de descargo, demuestran que Asesoramos Consultores Asociados Ltda., representada legalmente por el señor Germán Eduardo Triana López y con colaboración de la señora Olga Elena López de Triana, en cumplimiento del contrato de prestación de servicios profesionales suscrito con el Municipio de Saldaña, el 21 de agosto de 2008 recibió $2.073.821.130.00 reconocidos en favor de la citada entidad territorial, apropiándose el acusado de manera abusiva y arbitraria de un porcentaje muy superior al pactado, para lo cual hizo una interpretación de la cláusula cuarta del multicitado contrato conveniente a sus intereses económicos.
En efecto, el contrato de prestación de servicios profesionales suscrito en el 2005, entre la citada entidad territorial y Asesoramos Consultores Asociados Ltda., tenía como objeto reclamar 40 ”…los activos eléctricos y su remuneración de acuerdo a la regulación vigente, de propiedad del Municipio de Saldaña Tolima”, y se pactó como honorarios o contraprestación en favor del contratante el41 “…30% de las sumas efectivamente giradas y/o reconocidas a favor del contratante por concepto de cualquiera de las actividades definido en la cláusula primera del contrato suscrito entre las partes”.
(Resaltado fuera de texto). 40 Estipulación probatoria – Audio – Archivo CD 08- 00:29:33 en adelante, 121 a 125 – Archivo- Anexos Allegados -EMP Fiscalía 1- expediente escaneado. 41 Estipulación probatoria – Audio – Archivo CD 08- 00:32:43, 128 a 129 – Archivo- Anexos Allegados -EMP Fiscalía 1- expediente escaneado. Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López.
Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 52 Cláusulas de las que se extracta que, como honorarios por el éxito en la ejecución del contrato de prestación de servicios profesionales, Asesoremos Consultores Asociados Ltda., recibiría el 30% de las sumas efectivamente giradas en favor del Municipio de Saldaña por cualquiera de los objetos del contrato, esto es, por la reclamación de los activos eléctricos o la remuneración de acuerdo a la regulación vigente, pero no por los dos, como finalmente la citada sociedad lo hizo en la liquidación unilateral e irregular realizada el 1° de septiembre de 2008.
Aunque le asiste razón a la defensa en el sentido que, según el Diccionario de la Real Academia Española, el término “cualquiera” tiene varios significados, incluso, como adjetivo puede indicar la totalidad del conjunto o uno u otro, “sea el que sea”, lo cierto es que, la redacción total de la cláusula 4° del contrato estatal objeto de estudio, permite concluir sin necesidad de realizar un esfuerzo interpretativo, que el mismo fue utilizado para significar que los honorarios se tasarían respecto de uno u otro de los objetos contractuales y no de los dos, y lo anterior tiene sentido, pues era probable que solo se tuviera éxito en uno de ellos.
A su vez, las pruebas practicadas durante el juicio oral demuestran que Asesoremos Consultores Asociados Ltda., representada por el señor Germán Eduardo Triana López, le dio una interpretación arbitraria a la citada cláusula, ya que dentro del informe de liquidación parcial del contrato de prestación de servicios profesionales del 1° de septiembre de 2008, no solo se tuvo en cuenta los $2.073.821.130.00, valor que fue reconocido en favor del Municipio de Saldaña, sino el avalúo de la subestación, la cual ni Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López.
Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 53 siquiera había sido aún entregada materialmente a la referida entidad. En efecto, a través del Investigador Orlando Ramírez Bazurto42 se incorporó la citada liquidación parcial (hasta el 21 de agosto de 2008), en la que se relacionó43: Subestación Saldaña $2.463.872.092.00 Amortización Título $2.073.821.131.00 Monto Base para Cancelar $4.537´693.223.00 Porcentaje de los Honorarios pactados 30% $1.361.307.967.00 IVA $217.809.275.00 Total de factura $1.579´117.242.00 Menos: Rete IVA 50% $108´904.637.00 Menos: Retefuente renta $149.743.876.00 Menos: Retención de ICA 5/1000 $6.806.540.00 Menos: Impuesto de Timbre 0.75% $10.209.810.00 Menos: Estampilla Pro cultura 2% $27.226.159.00 Menos: Estampilla Pro Ancianos 1% $13.613.080.00 Valor a favor de ASESORAMOS Ltda. $1.262.613.139.00 Valor a entregar al Municipio $811.207.992.00 Más: Intereses generados certificación Banco Agrario $2.326.492.00 Menos: 4*1000 a cargo del Municipio $3.254.138.00 Neto a girar al Municipio $810.280.346.00 42 Audiencia de juicio oral del 4 de julio de 2018 00:48:56 en adelante- página 303 E.M.P. Fiscalía 2 Informe Orlando Ramírez Bazurdo. 43 00:58:55 en adelante Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López.
Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 54 Liquidación parcial del contrato de prestación de servicios profesionales, en la que además se indicó que los dineros que le correspondían al Municipio de Saldaña se consignaron a la cuenta de ahorros 61944084184, que la entidad estatal tenía en Bancolombia a través de cheque de gerencia44.
A través del Investigador se incorporó igualmente la Resolución 50 del 27 de febrero de 200945, por medio de la cual el Municipio de Saldaña confirmó el acto administrativo 208 del 30 de agosto de 2009, que no aceptó la liquidación y facturas puestas en consideración por Asesoremos Consultores Asociados Ltda., en el informe del 4 de septiembre de 2008, y emitió la siguiente liquidación46: Monto base de liquidación $2.073.821.130.00 Honorarios (30%) $622.146.339.00 Más iva (16%) $99.543.414.00 SUBTOTAL $721.689.753.59 Menos: Retefuente (11%) $68.436.097.32 Menos: Impuesto de Timbre (1%) $6.221.463.39 Menos: Estampilla Pro cultura 2% $12.442.926.79 Menos: Estampilla Pro Ancianos 1% $6.221.463.39 Menos: Rete Iva (50%) $49.771.707.15 Menos Reteica (5/1000) $3.110.131.70 Valor a Girar 575.485.363.85 44 E.M.P., Fiscalía Informe Orlando Ramírez Bazurdo página 257 45 Audiencia de juicio oral del 4 de julio de 2018 01:06:12 en adelante- página 311 a 358 E.M.P. Fiscalía 2 Informe Orlando Ramírez Bazurdo. 46 Ibídem 01:09:59 en adelante Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López.
Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 55 Aunque las Resoluciones 208 del 30 de septiembre de 2008 y 50 del 27 de febrero de 2009, emitidas por el Municipio de Saldaña, fueron declaradas nulas mediante sentencia del 30 de noviembre de 2017, emitida por la Subsección B Sección Tercera del Consejo de Estado47, la citada Corporación llegó a esa conclusión porque consideró que para la fecha en que fueron emitidos los actos administrativos aún no se había finalizado el contrato, por lo que era improcedente adelantar la liquidación en ese momento, pero ningún pronunciamiento de fondo realizó frente al valor que se tuvo en cuenta como base para efectuar la misma.
Al haberse nulitado los citados actos administrativos no pueden ser valorados; sin embargo, ello no significa que la operación efectuada por Asesoremos Asociados Consultores Ltda., con el fin de descontar sus honorarios, era correcta, ni tampoco genera dudas sobre ese hecho; máxime, cuando la controversia se centra sencillamente en establecer si era o no procedente tener en cuenta el avalúo del activo eléctrico como base de liquidación, interrogante que el juez penal puede resolver con el análisis de las demás pruebas practicadas, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004.
Ahora, el que el juez de primera instancia hubiera acudido al estudio de las demás pruebas practicadas durante el juicio oral, para determinar si hubo o no apropiación de recursos públicos por parte de Asesoremos Consultores Asociados Ltda., representada por Germán Eduardo Triana López, no puede ser considerada como una intromisión de la citada especialidad en un asunto que es de 47 EMP. 1 folios 1 a 23 expediente escaneado, Audiencia de juicio oral del 4 de julio de 2018 01:53:13 en adelante (73 001 2331 000 2009 00444 02) Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López.
Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 56 competencia del Municipio de Saldaña o de la jurisdicción administrativa, pues, se reitera, dicho estudio se realiza de cara a establecer si se configuran los elementos de la conducta punible. A su vez, no encuentra la Sala que el juez hubiera incurrido en un error al tener en cuenta la liquidación que aparece en el auto de cesación de la acción fiscal y archivo emitido por la Contraloría Departamental del Tolima el 3 de julio de 2012, en el proceso 112 1161 09, tramitado contra la señora Olga Elena López de Triana (fallecida), pues revisada la mencionada decisión lo que se observa claramente es que después de realizar un estudio de las piezas procesales que obraban en la actuación, la citada entidad consideró que si Asesoremos Consultores Asociados Ltda., no hubiera tenido en cuenta el avaluó del activo eléctrico como base de la liquidación el detalle sería48: Amortización Título 2.073´821.130 Honorarios pactados 30% 622’146.339 Más: IVA 99´543.414 TOTAL FACTURA 721´689.753 Menos: Rete IVA 50% 49´771.707 Menos: Retefuente 68´436.097 Menos: Retención ICA 5/1000 3´110.732 Menos: Impuesto de Timbre 0.75% 4´666.098 Menos: Estampilla Pro cultura 2% 12´442.927 Menos: Estampilla Pro Ancianos 1% 6´221.463 Valor a favor de ASESORAMOS Ltda. 577´040.729 48 EMP. 2 Informe de Orlando Ramírez Bazurdo folios 1 a 22 expediente escaneado, Audiencia de juicio oral del 4 de julio de 2018.
Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López. Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 57 Valor a entregar al Municipio 1.496´780.401 Más: Intereses generados certificación Banco Agrario 2´326.942 Menos: 4*1000 a cargo del Municipio 5´987.122 Neto a girar al Municipio 1.493´119.771 El que la citada entidad hubiera decidido cesar la acción fiscal seguida en contra de la señora Olga Elena López de Triana, tampoco permite concluir que la liquidación parcial efectuada por Asesoremos Consultores Asociados Ltda., el 1° de septiembre de 2008, fue correcta, por el contrario, revisada la decisión se observa que uno de los argumentos que expuso en su defensa la investigada es que dicha operación había sido realizada por la sociedad representada legalmente por el señor Germán Eduardo Triana López.
Nótese, que en el auto 031 del 3 de julio de 2012, la Dirección Técnica de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Departamental del Tolima, señaló que: “Razón le atribuye el Despacho a la doctora Olga Elena cuando hace uso del derecho de defensa en manifestar que quien realizo la liquidación parcial del contrato de prestación de servicio fue Asesoremos Consultores Asociados, afirmación que es cierta al revisar los folios 650 al 654 donde se evidencia que la liquidación fue realizada por el gerente, doctor Germán Eduardo Triana López; no obstante de conformidad a lo pactado en el contrato “…podrá utilizar para el cumplimiento del mismo personal de su equipo de trabajo”, por lo que el alcalde concedió poder amplio y suficiente a la doctora Olga Elena López de Triana el 9 de octubre de 2006, facultad que llevó a la Jurista tan solo a reclamar el título valor correspondiente al efectivo de los municipios que representaba, dinero que fue consignado al Banco Agrario de Ibagué y posteriormente girado al municipio el valor que le correspondía según el acta de liquidación…” (Resaltado fuera de texto).
Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López. Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 58 En consecuencia, quedó probado que, en cumplimiento del contrato de prestación de servicios profesionales suscrito con el Municipio de Saldaña, Asesoremos Consultores Asociados Ltda., representada legalmente por el señor Germán Eduardo Triana López, abusando de la función allí transferida, se apropió de manera dolosa de aproximadamente $682.000.000.00, dineros que debía haber sido girados en el término establecido en el contrato a la cuenta que indicara el contratante.
Conducta que constituye apropiación de recursos públicos por parte de Germán Eduardo Triana López, y el acto de no devolverlos a pesar de ser su obligación y que fue requerido por el Personero Municipal, evidencia que de manera consciente los tomó para sí, sin que resulte imperativo determinar cuál fue el destino que le dio a los mismos, ni en cuánto se incrementó su patrimonio por haberse apropiado de los dineros de propiedad del Municipio de Saldaña. Finalmente, respecto del último elemento del delito de peculado por apropiación “la tenencia o custodia de los bienes por razón o con ocasión a sus funciones”, está plenamente acreditado que en razón a la facultad de recibir recursos públicos y descontar directamente los honorarios, que se le confirió a Asesoremos Consultores Asociados Ltda., en el otrosí adiado el 7 de diciembre de 2007, el señor Germán Eduardo Triana López en su condición de Gerente de la citada sociedad, tuvo la tenencia y custodia de bienes que pertenecían a la mencionada entidad territorial desde el 21 de agosto de 2008.
A pesar de que la doctora Olga Elena López de Triana, fue quien como apoderada de los Municipios de Guamo y Saldaña, recibió los Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López. Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 59 recursos reconocidos por concepto de remuneración del activo eléctrico, por lo menos en lo que respecta a los $2.073.821.130.00, éstos no fueron dejados a disposición material y jurídica del Municipio de Saldaña, sino a disposición de Asesoremos Consultores Asociados Ltda., tal como se extracta del informe de liquidación parcial realizado por la citada sociedad el 1° de septiembre siguiente.
Ahora bien, aunque por solicitud de la defensa se practicaron varias pruebas testimoniales, las mismas en manera alguna desvirtúan la materialidad de la conducta punible, ni tampoco generan duda sobre la autoría y responsabilidad del señor Germán Eduardo Triana López en los hechos por los que lo acusó la fiscalía. En efecto, en la sesión de juicio oral del 17 de noviembre de 201749 el abogado Alexander Torres Calderón, además de reconocer que entre 2005 y 2006 le colaboró al ingeniero Germán Eduardo Triana López, Gerente de Asesoremos Consultores Asociados Ltda., en la creación de la estrategia50 para lograr la recuperación de activos eléctricos de propiedad de los municipios, expuso que conoció51 el contrato de prestación de servicios profesionales suscrito entre la citada sociedad con el Municipio de Saldaña, y en cuanto a los honorarios52 señaló que se había pactado una cuota de éxito, ya que el resultado era incierto, no habiéndose recibido ningún monto como anticipo. 49 01:36:43 en adelante 50 01:37:52 en adelante 51 01:40:55 en adelante 52 01:42:09 en adelante Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López.
Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 60 Expresó el testigo que en razón a que Electrolima S.A., E.S.P., en Liquidación, no accedió a sus peticiones por vía administrativa, se presentó una acción popular53 en la que se obtuvo54el reconocimiento de la propiedad de la subestación, por lo que se ordenó su entrega y el pago de la remuneración causada, última que se tomó del avalúo del activo eléctrico, lo que55 se estableció a través de una prueba pericial, subestación que fue entregada al Municipio de Saldaña e incluida en sus activos.
Al ser interrogado sobre el valor de los honorarios pactados en el contrato, el abogado Alexander Torres Calderón contestó 56: “honorarios fijos no habían…habían unas comisiones de éxito un porcentaje…es que eran diferentes con Guamo y Saldaña se pactaron diferente y ese trabajo lo hizo directamente el representante de Asesoramos, era una comisión de éxito entre el 25 y 30% del resultado del proceso y del objeto del contrato y el objeto del contrato era el reconocimiento de la propiedad de los activos”, y que57 para fijarlos se debía tener en cuenta el valor de la subestación y la remuneración generada por la misma.
Por su parte, el señor Germán Eduardo Triana López, quien renunció al derecho a guardar silencio, en la sesión del 6 de julio de 2018 señaló que 58 como propietario de la Empresa Asesoremos Consultores Asociados, suscribió contratos de prestación de servicios profesionales con varios municipios, entre ellos, Saldaña, en los que como contratista asumía todo el riesgo en caso de no tener éxito, y 53 01:47.09 en adelante 54 01:49:25 en adelante 55 01:51:36 en adelante 56 01:53:15 en adelante 57 01:56:32 en adelante 58 00:57:40 en adelante Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López.
Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 61 que su objeto59principal era la recuperación de los bienes eléctricos, ya que habían sido construidos con recursos del Fondo Nacional de Regalías, y que lo accesorio era los60 “arrendamientos”. Después de hacer referencia61 al trámite administrativo y judicial que se adelantó para cumplir el objeto contractual, las cláusulas62 del contrato suscrito con el Municipio de Saldaña y lo ordenado63 en el fallo emitido en la acción popular, precisó que64 la subestación fue entregada a la citada entidad el 18 de marzo de 2009, y que65 con posterioridad se recibieron más remuneraciones de las cuales no recibió honorarios.
Indicó66el testigo que en el poder conferido a la abogada Olga Elena López de Triana se le otorgó la facultad de recibir y que el Juzgado Administrativo ordenó la entrega del título judicial, por lo que aquella abrió una cuenta y depositó los recursos, y que al haberse pactado67 el descuento de honorarios, solicitó el número de cuenta para consignar el saldo a favor del municipio y remitió la liquidación parcial, en la que tuvo en cuenta el valor del activo eléctrico y el monto del título judicial, operación que 68 realizó con el convencimiento de que era lo que legalmente le correspondía. 59 01:05:17 en adelante 60 01:06:07 en adelante 6101:06:40 en adelante 6201:09:38 en adelante 6301:11:46 en adelante 6401:13:23 en adelante 6501:15:04 en adelante 6601:17:17 en adelante 6701:18:22 en adelante 6801:32:11 en adelante Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López.
Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 62 El 12 de febrero de 2019, se recibió el testimonio del señor José Vidal Oyuela Rodríguez, quien para la fecha de suscripción del contrato con Asesoremos Consultores Asociados Ltda., fungía como alcalde del Municipio de Saldaña, el cual expresó69 que el señor Germán Eduardo Triana López les ofreció servicios de asesoría para recuperar bienes que se encontraban en el patrimonio de Enertolima (sic), pero que70 “eran del Municipio de Saldaña”.
Manifestó el testigo que los honorarios eran a cuota Litis 71, que correspondían al 30% de lo que lograran obtener y que el contratista se comprometió a hacer las gestiones para lograr recuperar una subestación construida con recursos de la Nación, pero que 72 desconoce cómo se liquidó porque ello le correspondió al nuevo burgomaestre, y 73 que en razón a que la entidad estatal estaba pasando por una situación económica complicada – embargada-, firmó un otrosí para que el acusado descontara su remuneración. Para la Sala, los señores Alexander Torres Calderón, José Vidal Oyuela Rodríguez y Germán Eduardo Triana López, ofrecieron una interpretación subjetiva, conveniente y posterior de la cláusula 4° relacionada con los honorarios pactados, por lo que sus dichos en cuanto a ese aspecto no son creíbles, pues además de que tienen interés directo o indirecto en la resolución del asunto, porque el primero participó en la ejecución del contrato de prestación de servicios profesionales y los dos últimos entre el 2005 y 2007, 6900:06:31 en adelante 7000:07:02 en adelante 71 00:07:15 en adelante 72 00: 13:10 en adelante 73 00:14:33 en adelante Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López.
Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 63 representaron a la entidad contratante y sociedad contratista, respectivamente, sus afirmaciones son sospechosas. En efecto, analizadas en detalle sus manifestaciones, especialmente las relacionadas con el objeto del contrato y los honorarios pactados, observa la Sala que los testigos en mención trataron de hacer creer que la labor desarrollada en cumplimiento del citado convenio fue un éxito para el Municipio de Saldaña, porque logró el reconocimiento de más de $3.000.000.000.00, que corresponden al valor de la subestación eléctrica y la remuneración por su usufructo; sin que tuvieran en cuenta que ello en nada justifica el comportamiento del acusado, pues lo que se está analizando no es si la gestión fue fructífera, sino si en cumplimiento de las funciones públicas transferidas se apropió de recursos públicos.
Ahora bien, el que los señores José Vidal Oyuela Rodríguez y Germán Eduardo Triana López, hubieran indicado que el 30% pactado como honorarios en favor del contratista era sobre el valor de lo efectivamente reconocido, incluso, que el segundo diera entender que el principal objeto era la recuperación de la subestación y lo accesorio el pago de la remuneración, ello no significa como equivocadamente lo considera la defensa, que esa era la voluntad de las partes al momento de firmar el convenio y las modificaciones, y que la cláusula 4° se debe interpretar conforme a lo indicado por aquellos, pues, se insiste, lo que se observa es que se trata de una interpretación posterior conveniente a sus intereses.
Lo que se avizora es que los testigos trataron de justificar por qué el acusado se quedó con un porcentaje mayor al pactado, a pesar de Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López. Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 64 que para el 21 de agosto de 2008, lo único que Electrolima S.A., E.S.P. en Liquidación, había pagado a favor del Municipio de Saldaña fue la remuneración causada por el activo eléctrico, que correspondía a $2.073.821.130.00.
Llama la atención igualmente que los testigos se esforzaron por demostrar que fue gracias a la excelente gestión investigativa y jurídica que realizó Asesoremos Consultores Asociados Ltda., en cumplimiento del contrato de prestación de servicios profesionales que se obtuvo el reconocimiento del activo eléctrico, lo que no es cierto, pues lo que se logró fue su recuperación. Se reitera, que conforme a lo establecido en el Convenio Interinstitucional 455 de 2001, suscrito entre el Municipio de Saldaña y Electrolima S.A., E.S.P., una vez terminada la construcción del citado bien pasaría a propiedad de la entidad territorial, aspecto que fue claramente establecido por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, al resolver en primera y segunda instancia la acción popular presentada por la abogada Olga Elena Triana López, y lo que se dispuso en la sentencia fue la entrega del activo eléctrico por parte de la accionada y el pago de las remuneraciones causadas durante el tiempo en que fue explotada por la citada empresa.
El que la subestación no hiciera parte de los activos del Municipio de Saldaña para el 2005, no significa como equívocamente lo consideraron los señores Alexander Torres Calderón y Germán Eduardo Triana López y la defensa en el recurso de apelación, que fue gracias a la gestión realizada por la contratista que se logró el Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López.
Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 65 reconocimiento de esa propiedad, pues, se reitera, la misma ya estaba en cabeza de la entidad territorial – nuda propiedad-, y lo que reclamaba era que la accionada se la devolviera, lo que solo ocurrió el 18 de marzo de 2009, esto es, más de 6 meses después de que Electrolima S.A., E.S.P. en Liquidación pagó los $2.073.821.130.00, por concepto de remuneración del activo eléctrico.
Ahora, el que el reconocimiento de una remuneración por el usufructo de la subestación, estuviera supeditado a la orden de entrega o recuperación de la misma, no permite concluir como lo pretende la defensa y lo dio a entender el señor Germán Eduardo Triana López, que el reconocimiento del primer emolumento fuera una gestión accesoria, pues de la lectura de la cláusula primera del contrato lo que se extracta es que las dos pretensiones eran principales.
De modo tal, que con los testimonios de los señores Alexander Torres Calderón, José Vidal Oyuela Rodríguez y Germán Eduardo Triana López, lo que se pretendió fue que le dieran una interpretación conveniente a los intereses del último, respecto de las cláusulas 1° y 4° del contrato de prestación de servicios profesionales suscrito entre el Municipio de Saldaña y Asesoremos Consultores Asociados Ltda., con el fin de justificar el descuento desproporcionado que hizo el acusado una vez tuvo disponibilidad jurídica y material de los $2.073.821.130.00 reconocidos en favor de la citada entidad territorial, el cual superó notoriamente el 30% pactado, como se estudió en precedencia. Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López.
Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 66 Ahora bien, el que sea la jurisdicción de lo contencioso administrativo la que conforme a lo establecido en el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011, resuelva las controversias que se generan en los contratos estatales, no significa que a los jueces penales les esté vedado estudiar dichos convenios y su legalidad, o que no tienen la idoneidad para hacerlo o carecen de competencia, máxime, cuando su análisis se realiza desde otra perspectiva.
De aceptarse el argumento de la defensa, el legislador no hubiera previsto la protección del bien jurídico de la administración pública a través de la descripción de una serie de tipos penales, entre ellos, algunos que tienen estrecha relación con la contratación estatal, como son los previstos en los artículos 408 y 409 del Código Penal.
A la vez, aunque la defensa solicitó la aplicación del principio de intervención mínima del derecho penal, ello no es viable en este caso, puesto que en la imputación y la acusación se adujo que el señor Germán Eduardo Triana López se apropió de manera irregular de más de $680.000.000.00, hecho que tienen la connotación suficiente y afecta gravemente el bien jurídicamente tutelado, por lo que es esta especialidad la que debe conjurar sus consecuencias.
En conclusión, la conducta en la que incurrió el señor Germán Eduardo Triana López encuadra en el delito de peculado por apropiación, ya que en razón a la transferencia de funciones públicas que se le hizo a través de la suscripción del contrato de prestación de servicios profesionales con el Municipio de Saldaña, y en cumplimiento de las mismas, se apropió en provecho propio de una cantidad de dinero muy superior al 30% que correspondían por Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López.
Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 67 honorarios, el cual pertenecía a la citada entidad territorial, dineros que una vez fueron recibidos por su progenitora Olga Elena López de Triana, automáticamente quedaron bajo su tenencia y custodia, quien debía colocarlos a disposición de la autoridad competente dentro del término establecido para ello (5 días).
Acción que fue realizada a título de dolo directo, ya que el acusado tenía pleno conocimiento de la ilicitud de su conducta, pero a pesar de ello, planeó su ejecución y consumación, la que luego llevó a cabo, lo que se hace más evidente si se tiene en cuenta que una vez se percató que el Municipio de Saldaña no estaba de acuerdo con la forma en que había descontado sus honorarios, en vez de dejar a disposición de esa entidad los recursos en disputa hasta tanto se resolviera el conflicto, lo que hizo fue apropiarse de los mismos.
Frente al requisito subjetivo del tipo penal de peculado por apropiación, es pertinente señalar, que a pesar de que el juez de primera instancia incurrió en un error al indicar que el señor Germán Eduardo Triana López era abogado, lo cual no es cierto, ello en manera alguna descarta el conocimiento que tenía sobre la ilicitud de la conducta, sin que tampoco pueda pasar desapercibido que el precitado representaba una empresa que le ofreció un servicio jurídico al Municipio de Saldaña, además durante el juicio se demostró que para cumplir el objeto del contrato, aquel acudió a profesionales del derecho como su progenitora Olga Elena López de Triana y Alexander Torres Calderón, último que reconoció haber colaborado durante la ejecución del mismo.
Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López. Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 68 Ahora bien, el que las Resoluciones 208 del 30 de septiembre de 2008 y 50 del 27 de febrero de 2009, emitidas por el Municipio de Saldaña, hubieran sido declaradas nulas 74, no desvirtúa las actuaciones previas que realizó la citada entidad estatal con el fin de recuperar los recursos públicos de los que se había apropiado el acusado a través de una liquidación anticipada e irregular del contrato de prestación de servicios profesionales, ni tampoco las efectuadas por el Personero de la mencionada entidad territorial.
Nótese, que a través del Investigador Orlando Ramírez Bazurto ingresó el oficio PR 2008 09 10 5226 dirigido a los señores Germán Eduardo Triana López y Olga Elena López de Triana con constancia de recibido del 11 de septiembre de 200875, a través del cual el señor Elio Fabio Rodríguez Mendoza, Personero Municipal de Saldaña, le solicitó al acusado y a su progenitora “el reintegro de la suma faltante”, momento desde que el procesado tuvo conocimiento de que se generó controversia por la forma en que descontó sus honorarios.
Conducta que, contrario a lo considerado por la defensa, lesionó el bien jurídicamente tutelado, esto es, la Administración Pública, pues los recursos en mención estaban en custodia del señor Germán Eduardo Triana López y era su deber resguardarlos hasta el momento en que los dejara a disposición del Municipio de Saldaña, pero contrario a ello, lo que hizo fue apropiarse de los mismos en provecho suyo, lo que impidió que ingresaran al haber patrimonial de la citada 74 EMP. 1 folios 1 a 23 expediente escaneado, Audiencia de juicio oral del 4 de julio de 2018 01:53:13 en adelante (73 001 2331 000 2009 00444 02) 75 EMP. 2 página 285 a 287 expediente escaneado Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López.
Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 69 entidad, la cual de acuerdo con lo indicado por el señor José Vidal Oyuela Rodríguez, para la época tenía problemas financieros. Resulta absurdo considerar que no existió lesión del bien jurídico tutelado, porque la gestión que efectuó Asesoremos Consultores Asociados Ltda., fue exitosa y el Municipio de Saldaña recuperó el activo eléctrico y parte de la remuneración, pues ello significaría que en todas aquellos eventos en los que una entidad pública recibe algunos beneficios por la gestión desarrollada, debe soportar la apropiación de dineros por parte de los servidores públicos; máxime, en casos como estos, en los que a pesar de que el citado bien inmueble no hacía parte del patrimonio de la entidad estatal para el 2005, era de su propiedad desde 2003.
A la vez, el acusado se encontraba en condiciones mentales que le permitían conocer la ilicitud de su comportamiento y estaban en posibilidad de actuar conforme a la ley, sin que lo hubieran hecho, acción que no se estuvo precedida de ninguna de las causales de ausencia de responsabilidad contenidas en el artículo 32 de la Ley 599 de 2000.
En consecuencia, se confirmará la sentencia condenatoria. Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López. Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 70
RESUELVE
PRIMERO. Confirmar la sentencia adiada el 30 de octubre de 2020, por medio de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ibagué condenó al señor Germán Eduardo Triana López, como autor del delito de peculado por apropiación, de acuerdo a las razones expuestas.
SEGUNDO. Esta sentencia se notifica en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación, el cual deberá interponerse dentro del término señalado en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el 98 de la Ley 1395 de 2010.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS 73 319 60 00 481 2008 80290 03 Firma escaneada según Decreto 491 de 2020 MARÍA CRISTINA YEPES AVIVI 73 319 60 00 481 2008 80290 03 Radicado: 73 319 60 00 481 2008 80219 03 Procesados: Germán Eduardo Triana López. Delitos: Peculado por apropiación Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 71 IVANOV ARTEAGA GUZMAN 73 319 60 00 481 2008 80290 03 La secretaria LUZ MIREYA JARAMILLO DÍAZ