Rad. 73001-31-05-001-2020-00053-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUE SALA PRIMERA DE DECISION LABORAL AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO IBAGUE, MAYO DE TRES DE DOS MIL VEINTIDOS APROBADO EN SALA DE DISCUSION, SEGUN ACTA 014 DE ABRIL 28 DE 2022
1. DESCRIPCIÓN DEL PROCESO PROCESO: Ordinario de primera instancia DEMANDANTE: Nancy Gutiérrez Conde DEMANDADAS: Colpensiones y otros RADICADO: 73001-31-05-001-2020-00053-01 Vencido el traslado para alegaciones, establecido en el numeral primero del artículo 15 del Decreto 806 del 04 de junio de 2020, se procede a dictar sentencia, previa reseña de lo manifestado por las partes.
La demandante solicita se confirme el fallo de primer grado, toda vez que el traslado que ésta hizo del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de Colmena, hoy Protección S.A., se realizó sin la debida asesoría del fondo respetivo; tal omisión conlleva a la ineficacia del traslado, como lo declaró el A quo, lo que a su vez genera la obligación del fondo Porvenir S.A., donde actualmente está la accionante, a trasladar los aportes y rendimientos que allí posee; sobre la indebida asesoría y las consecuencias generadas por ello, cuando se refiere al traslado o cambio de régimen, se ha pronunciado suficientemente la jurisprudencia laboral citando y trascribiendo varios de dichos pronunciamientos; que la parte demandada no cumplió con la carga de prueba tendiente a acreditar haber ofrecido la debida asesoría a la actora.
Colpensiones expuso que la accionante se encuentra dentro de la prohibición consagrada en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, por ende, no es posible disponer su traslado de régimen, pues se encuentra a menos de diez años de cumplir la edad mínima Rad. 73001-31-05-001-2020-00053-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía para pensión, tema que fue abordado y tratado en sentencia C-1024 de 2004, así como en sentencia C-596 de 1997, cuyos apartes se permite trascribir; también aludió a la sentencia SU-130 de 2013, que se ocupó del tratamiento dado por la jurisprudencia constitucional a la problemática surgida en torno a quienes se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad; la demandante tuvo la posibilidad de cambiar de régimen pensional hasta cuando cumplió los 52 años, esto es, hasta el año 2015, pero no lo hizo; refiere al principio de la relatividad jurídica o de los contratos, para indicar que Colpensiones es un tercero frente al negocio o vínculo contractual entre el actor y el fondo privado al que se afilió, por ende, los efectos jurídicos que con ocasión a ello se generen, tiene efectos inter partes; de mantenerse la decisión de primer grado, se estaría afectando el equilibrio financiera del sistema pensional, así lo ha referido la jurisprudencia como la proferida dentro del proceso 66001-31-05-004-2017-00413-01, por el Tribunal Superior de Pereira, donde se indica que el obligado a subsanar los yerros generados de un perjuicio, es quien los generó y en este caso es el fondo privado y no Colpensiones, presentándose entonces respecto de esta última entidad una falta de legitimación en la causa por pasiva, por ende, las pretensiones propuestas por el actor no están llamadas a prosperar; hace énfasis en que se dio una indebida aplicación de las normas en materia de asesoría de traslado pensional, dado que ellas han tenido varias etapas: una primera con el decreto 663 de 1993, estatuto orgánico del sistema financiero, donde se estableció la obligación de las entidades de suministrar a sus usuarios la información necesaria para lograr la mayor trasparencia en sus operaciones; la segunda etapa con la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, que reglamentaron los derechos de los consumidores y precisaron los principios y contenidos básicos de la información, estableciendo el deber de asesoría y buen consejo en cabeza de las administradoras de pensiones; la tercer etapa con la Ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la circular externa 016 de 2016 de la Superfinanciera, donde se fijó que el derecho a la doble asesoría en favor de los usuarios del sistema pensional; de manera tal, que el análisis de la información suministrada por la AFP y el alcance de la asesoría que debió brindar al momento de la afiliación, debe valorarse bajo la normatividad vigente para ese instante y no exigirse condiciones no previsto en el ordenamiento jurídico para la época; ahora, de conformidad con el decreto 2241 de 2010, que consagra el régimen de protección al consumidor financiero, se establecen unos deberes mínimos en cabeza de los afiliados al sistema general de pensiones, destacándose el silencio en el transcurso del tiempo, entendiéndose como una decisión consciente de permanecer en el régimen seleccionado; en cuanto a la carga dinámica de la prueba, no se puede aplicar en forma genérica, sin ninguna ponderación y en desigualdad de las partes involucradas en un proceso; para determinar quien es el que debe probar en un proceso judicial, la Corte Constitucional en sentencia C-086 de 2016 analizó el artículo 167 del CGP, indicando al respecto que en principio quien alega debe probar cediendo su lugar al principio “quien puede debe probar”; luego aplicado ello al caso Rad. 73001-31-05-001-2020-00053-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía concreto no se puede pasar por alto que hasta el año 2016, los fondos privados solo requerían el consentimiento vertido en el formulario de afiliación respecto del traslado, pues antes de tal fecha no se exigía nada diferente; cada caso particular debe ser examinando individualmente y no en forma universal, sin que sea dado invertir la carga de la prueba sin mayor análisis; no se puede desconocer la expectativa pensional, la permanencia en el sistema, el silencio, la aceptación en el tiempo, la calidad de la parte actora y otras relacionadas con las actividades financieras que ejecuta un usuario durante su vida laboral; insiste en el tema de la sostenibilidad financiera del sistema, que estima afectada con la ineficacia de traslado declarada, lo que pone en peligro el derecho fundamental a la seguridad social como lo refirió la Corte Constitucional en sentencia T-489 de 2010 cuyo aparte se permite trascribir; en caso de mantenerse la decisión de primer grado, solicita evaluar la proporcionalidad de la medida y ponderar los bienes jurídicos en tensión, y acoger otra medida, como sería que sea el fondo privado quien asuma la cargas económicas o que los dineros que se trasladen, se devuelvan conforme el estudio actuarial que cubra en su integridad la prestación en los términos del régimen de prima media con prestación definida; igualmente de no acogerse estas últimas peticiones, se ordene al fondo reintegrar la totalidad de los aportes, como recursos de la cuenta de ahorro individual, cuotas abonadas al fondo de garantías de pensión mínima, rendimientos, anulación de bonos pensionales, porcentaje destinado al pago de seguros previsionales y gastos de administración, discriminando el valor que se devuelve por cada concepto.
Skandia Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., señaló que el fallo recurrido debe ser revocado, dado que el traslado de la actora al régimen de ahorro individual con solidaridad fue libre, voluntario y consciente, tal como quedó expresado en el formulario que suscribió con la AFP; para ese momento la asesoría era verbal y no existía obligación de dejar documentada la misma, bastaba el formulario de afiliación; las pruebas practicadas en el proceso, permiten concluir que los fondos demandados cumplieron con las obligaciones a su cargo, según la normatividad vigente para la época del traslado; no estaba vigente la obligación de entregar cálculos probables de la pensión, esto solo se exigió con la expedición del Decreto 2071 de 2015 y ley 1748 del mismo año; el deber de información estaba en cabeza del demandante, es más, éste realizó traslados posteriores dentro del mismo régimen, luego pudo validar las características y condiciones del RAIS; los dineros percibidos en este régimen, están destinados una parte a la cuenta de ahorro individual, otra a los gastos de administración, prima de reaseguros de Fogafín y primas de seguros de invalidez y sobrevivientes, por ende, al haberse generado rendimientos a favor del demandante, se cumplió con la finalidad del encargo, por lo que no hay lugar a ordenar la devolución de dichos gastos de administración; además, porque dichos dineros fueron trasladados a las respectivas aseguradoras que contrató. Rad. 73001-31-05-001-2020-00053-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Porvenir S.A. expuso que la sentencia de primer grado debe ser revocada, por cuanto no se demostró vicio de consentimiento alguno en el traslado de régimen de la demandante, pues no se alegaron y muchos menos se probaron las casuales previstas en el artículo 1741 del Código Civil; si lo que se pretende es la ineficacia del traslado, conforme lo prevé el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, tal norma establece que cualquier persona natural o jurídica, que hubiera realizado actos atentatorios contra el libre derecho de elección del afiliado, se hace acreedor a una multa administrativa, y si bien, menciona que quedará sin efecto la afiliación, lo cierto es que, bajo ninguna circunstancia refiere si quiera de forma aproximada, a los artículos 1740 y siguientes del Código Civil; tampoco resulta aplicable a este caso, lo previsto en el artículo 899 del Código de Comercio, por ende, se descarta la posibilidad de declarar la nulidad absoluta del acto jurídico; no se puede desconocer que Porvenir S.A., siempre garantizó el derecho al retracto, lo cual se prueba con la publicación realizada en el diario El Tiempo, el 14 de enero de 2014; el traslado de régimen del accionante ocurrió en el año 2001, y lo fue de forma libre y voluntaria, además con la información oportuna y completa brindada por el fondo y por ello suscribió el formulario de afiliación; pese a que se invirtió la carga de la prueba, insiste en que el Fondo si probó haber otorgado a la actora información completa, veraz y oportuna, y para ello aportó el formulario de afiliación con lo que se demuestra; está acreditada la voluntad de la accionante de permanecer en el régimen de ahorro individual con solidaridad, al haber continuado cotizando luego de su traslado al mismo; no es dable confundir nulidad con ineficacia, y de darse esta última, no resulta procedente a la luz del artículo 113, literal b) de la Ley 100 de 1993, ordenar la devolución de sumas diferentes al saldo que posea el afiliado en su cuenta individual, con sus rendimientos; para esto último debe darse aplicación igualmente a lo previsto en el artículo 1746 del Código Civil; por ende, los gastos de administración y primas de seguros no se deben ordenar devolver, tal como se expuso en concepto emitido por la Superfinanciera el 17 de enero de 2020; además, estos gastos de administración están sujetos al fenómeno prescriptivo previsto en los artículos 488 y 151 del CPTSS; la Corte Constitucional en sentencia C-1024 de 2004, al estudiar la exequibilidad de la Ley 797 de 2003, señaló que el período de carencia de la norma acusada, consiste en evitar la descapitalización del fondo común del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, que se generaría si se permite que las personas que hayan contribuido al fondo común, pudiesen trasladarse de régimen, cuando estuvieren próximos al cumplimiento de los requisitos para pensión de vejez, pues ello, desfinanciaría el sistema; finalmente, cita sentencia de tutela proferida por la Corte Suprema de Justicia, del 13 de mayo de 2021, en especial el salvamento de voto allí realizado por el magistrado Dr. Jorge Luis Quiroz Alemán, para señalar que no se debe declarar de forma automática la nulidad o ineficacia del traslado, sino que se debe analizar cada caso en particular.
Rad. 73001-31-05-001-2020-00053-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Protección S.A. reiteró que el recurso que formuló se hizo de manera parcial y en lo que tiene que ver con la devolución de los gastos de administración y pago de las pólizas de seguros previsionales que contrató; para ello refirió que resulta improcedente tal devolución toda vez que ello va en contra de lo previsto en la Ley 100 de 1993, artículo 20 que autoriza tales gastos; la destinación del 3% tanto en el régimen de ahorro individual como en el de prima media con prestación definida, tienen el miso objeto, y con ello se cubren los riesgos de invalidez y sobrevivencia, los que fueron causados y pagados a las aseguradoras en vigencia de la afiliación del demandante; de otro lado, con ello, el fallo de primer grado desconoce el principio de igualdad que debe existir entre las partes, dado que al actor le concedió la devolución de los dineros pagados por concepto de gastos de administración y a su vez los rendimientos que se generaron, sin tener en cuenta la gestión profesional realizada por el fondo para que sus recursos produjeran tales rendimientos; por ende, solicita se revoque el aparte de la sentencia que fue apelado.
OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Se procede a resolver el recurso formulado por la parte demandada y la consulta que se surte en favor de esta misma respecto de la sentencia del 28 de febrero de 2022, proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué.
1. PRETENSIONES DE LA DEMANDA Peticiones declarativas ▪ Se declare la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad. Peticiones consecuenciales: ▪ Se ordene a Porvenir S.A. trasladar los aportes y rendimientos existentes en su cuenta individual, a Colpensiones. ▪ Se ordene a Colpensiones a recibir a la accionante. ▪ A Colpensiones actualizar la historia laboral. ▪ Extra y ultra petita ▪ Costas del proceso.
Rad. 73001-31-05-001-2020-00053-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía 2.1 FUNDAMENTOS FACTICOS DE LA DEMANDA Indicó lo siguiente: ▪ Nació el 4 de agosto de 1963, inició su vida laboral el 13 de abril de 1982, cuando se vinculó a la gobernación del Tolima, afiliándose a Caja de Previsión Social del Tolima. ▪ Luego y a partir del 22 de septiembre de 1983 pasó a laborar a la Universidad del Tolima, siendo afiliada al entonces ISS, hoy Colpensiones. ▪ Para el mes de noviembre de 1995, funcionarios de Porvenir S.A., le abordaron ofreciéndole sus servicios pensionales, bajo ilusorias promesas como que en el debido momento iba a obtener pensión más cuantiosa, que no tenía que esperar hasta cumplir la edad de jubilación, pudiendo pensionarse de manera anticipada si se trasladaba a dicha entidad. ▪ Consecuente con lo anterior y en pro de obtener en menor tiempo su pensión de vejez, así como mejorar su calidad de vida, además, ante la insistencia de los promotores del fondo demandado, procedió el 30 de noviembre de 2015, a afiliarse al mismo, sin que se le hubiera explicado los efectos y consecuencias que consigo traía tal traslado, mucho menos sobre el retracto de que disponía. ▪ No existió información adecuada, suficiente y cierta al momento del referido traslado. ▪ El 26 de agosto de 2019, decidió indagar sobre su situación pensional, y como respuesta sele informó que la proyección pensional se podía hacer a partir de tres variables: la edad del pensionad y su grupo familiar, el capital acumulado a la fecha del cálculo y la tasa de rentabilidad, circunstancias que eran desconocidas para ese momento; pero además, se le informó que si continuaba cotizando, cuando cumpliera los 57 años de edad, lograría acumular un capital que le permitiría una mesada pensional equivalente al mínimo legal, sin embargo, su ingreso base de cotización ha sido superior a dicha suma, pues oscilaba entre 2 y 8 salarios mínimos legales. ▪ Ante tal información, decidió el 14 de noviembre de 2019, solicitar a Porvenir, declarar la ineficacia de su traslado a dicho fondo, pero recibió respuesta negativa. ▪ Igual petición formuló a Colpensiones, también con respuesta negativa. 2.2 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Colpensiones se opuso a las pretensiones; frente a los hechos, aceptó el 1º, 2º, 3º, 18º, 19º y 28º, no es un hecho el 25º, los demás no le constan; propuso las excepciones de ausencia de los requisitos legales para efectuar traslado de Rad. 73001-31-05-001-2020-00053-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía régimen pensional, inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en caso de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de seguridad social, juicio de proporcionalidad y ponderación, prescripción y buena fe. (fls. 132 a 146) Porvenir S.A. también se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos no le consta el 1º, 2º, 3º, 18º y 19º, no es un hecho el 15º, 16º, 22º, 23º, 24º, 25º, 27º y 28º, los demás los negó; propuso las excepciones de falta de integración del litisconsorcio necesario, prescripción, inexistencia de la obligación y compensación. (archivo 11) Protección S.A. igualmente presentó oposición a las peticiones; al referirse a los hechos calificó como cierto el 1º, 25º y 28º, negó el 8º y 27º, los demás no le constan; como excepciones propuso la de no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios, inexistencia de capital en la cuenta de ahorro individual de la demandante, declaración de manera libre y espontánea de la actora al momento de afiliarse, buena fe de parte de Protección S.A., inexistencia de obligación de devolver la comisión de administración ante la declaratoria de nulidad y/o ineficacia de traslado, inexistencia de devolver el seguro previsional y la de prescripción. (archivo 19) Skandia se opuso a las pretensiones; frente a los hechos aceptó el 1º, negó el 7º, 8º, 22º, 23º, 24º, 25º y 27º, no es un hecho el 28º, los demás no le constan; como excepciones propuso la de prescripción, inexistencia de la obligación de devolver gastos de administración y cobro de lo no debido por ausencia e inexistencia de la obligación. (archivo 20) 3.
ANTECEDENTES PROCESALES: 3.1 Audiencia de Conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio. El 22 de junio de 2021 se agotó de manera fallida la etapa de conciliación, se declaró probada la excepción previa propuesta y se ordenó vincular en la parte pasiva a los fondos Skandia y Protección S.A. (archivo 13) El 2 de febrero de 2022, se continuó la audiencia consagrada en el artículo 77 del CPTSS, y en esta oportunidad luego de declarar clausurada la etapa de conciliación, se agotaron las demás etapas consagradas en dicha norma, finalizando con el decreto de pruebas.
Rad. 73001-31-05-001-2020-00053-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía PRUEBAS DOCUMENTALES Las aportadas con la demanda (fls. 2 a) y con su contestación. (archivo 11, páginas 62 a 1116 y archivo 13; archivo 19, páginas 17 a 46 y archivo 20, páginas 34 a 99) DECLARACIÓN DE PARTE La demandante absolvió interrogatorio. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Concluido el debate probatorio el Juez en audiencia del 28 de febrero de 2022, dictó sentencia, oportunidad en la que declaró la ineficacia del traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad a través de Porvenir S.A.; ordenó a este último fondo trasladar a Colpensiones el saldo total de la cuenta de ahorro individual, incluyendo gastos de administración debida indexados, orden esta última que extendió a los demandados Skandia y Protección S.A.; también ordenó a Porvenir S.A. a normalizar la afiliación del accionante en el SIAFP; declaró no probadas las excepciones propuestas y condenó en costas a Porvenir S.A., Protección S.A. y Skandia, además dispuso la consulta de su decisión. Consideró el A quo que el artículo 11 del decreto 692 de 1994 y el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, enuncian las características del sistema general de seguridad social en pensiones, indicando que la afiliación en los regímenes allí previstos es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto debe manifestar por escrito su elección al momento del traslado, lo que implica la aceptación de las condiciones propias de éste; de igual manera se tiene en protección al derecho de libertad de elección de régimen, el legislador estableció en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 las consecuencias de su violación, previendo entre otras, la ineficacia de dicha afiliación, cuando no se le informen las consecuencias del respectivo traslado, tal como lo ha establecido igualmente la jurisprudencia laboral en sentencias como la SL19447 de 2017; es deber de las administradoras de fondos de pensiones suministrar a sus usuarios la información necesaria para lograr la mayor trasparencia en las operaciones que realice, obligación que se mantuvo con la modificación introducida por el artículo 23 de la Ley 795 de 2003 y la 1328 de 2009, esta última que tiene que ver con el régimen de protección al consumidor; alude a pronunciamiento jurisprudencial contenido en sentencia SL1688 de 2019, sobre el deber de información; igualmente refirió a la sentencia SL3199 de 2020; en este caso, se tiene el formulario de afiliación al régimen de ahorro individual con Rad. 73001-31-05-001-2020-00053-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía solidaridad a través de ING Santander, el 31 de marzo de 2003, frente al cual no se acreditó que se hubiera suministrado la información oportuna y veraz, tal como lo ha referido los pronunciamientos jurisprudenciales antes citados; el demandante aduce que su traslado no contó con la debida información y por ello solicita se declare sin efecto el mismo y no se observa prueba alguna que acredite que el fondo de pensiones hubiera informado al mismo sobre las condiciones de pensión, o realizado cálculo del valor del ahorro que debía acumular para obtener dicho derecho pensional en condiciones similares a las de fondo público; los asesores del fondo sostenían un discurso reiterado en innumerables procesos conocidos por el Despacho, como la inminente extinción del ISS, una mesada pensional mayor o una menor edad de pensión; es evidente entonces que el accionante desconocía las condiciones en que se iba a pensionar en el RAIS al momento de suscribir el formato de afiliación, siendo ello prueba de la falta de ausencia de trasparencia del fondo demandado, quien no acreditó haber hecho una gestión más allá de la eminentemente comercial, por ende, es claro que de haber sabido tales situaciones, no hubiera tomado la decisión de traslado; en conclusión el fondo privado omitió el deber de información y consecuente con ello se debe declarar la ineficacia del traslado y se ordenará la devolución de los saldos en la cuenta de ahorros junto con las cuotas de administración debidamente indexados; en cuanto a la prescripción el Despacho se acoge a la posición jurisprudencial sobre la imprescriptibilidad en estos temas; igualmente dispuso que el fondo actual en el que se encuentra el demandante, normalice su afiliación en el SIAFP y realice su anulación a través del aplicativo MANTIS.
(Min. 51:03 a 01:20:54) EL RECURSO La apoderada de Colpensiones S.A. refirió que en el proceso se demostró que la actora se trasladó de régimen en el año 1995, lo cual ocurrió luego de su libre manifestación de voluntad en razón a la información entregada por los asesores del fondo privado y decidió permanecer en el RAIS; que para movilizaciones dentro del régimen, existen una serie de limitaciones como las analizadas en sentencia C1024 de 2004, que son medidas adecuadas y con objetivos acordes a la Constitución; tales limitaciones señalan que solo se podrá hacer cambio de régimen cada cinco años, estableciendo un período mínimo de permanencia; de otro lado, no se configuraron los supuestos de hecho establecidos en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, pues no se acreditaron situaciones dolosas sobre la solicitud de la actora al RAIS; solicita se estudie lo previsto en el artículo 1604 del Código Civil respecto de la ineficacia del traslado, al igual que las normas que regulan las obligaciones correlativas y no exigírsele solo al fondo privado trasladando la carga de la prueba en cabeza de éste, pues nadie puede alegar su propia culpa a su favor, así se refirió en sentencia C-086 de 2016; también se advirtió en este caso que la demandante realizó traslados horizontales dentro del RAIS, por lo que se debe tener en cuenta la teoría de los actos de Rad. 73001-31-05-001-2020-00053-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía relacionamiento, desarrollados entre otros en sentencia SL3752 de 2020, que refiere que se colige su conocimiento sobre el funcionamiento del RAIS, de ahí su decisión de mantenerse en dicho régimen aun teniendo la posibilidad de retornar a Colpensiones, aspecto que desvirtúa los hechos sustento de la demanda; se puede concluir que en este caso, las pretensiones no están llamadas a prosperar, pues se evidenció con la documental que no cumple con los requisitos para ello, pues desconoce y pasa por alto la restricción legal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, literal e); se debe tener en cuenta las sentencias C-789 de 2002, 593 de 1997, SU130 de 2013 y SU62 de 2010; con esta decisión se está afectando la sostenibilidad financiera del sistema, poniendo en peligro el derecho fundamental a la seguridad social de los afiliados a Colpensiones, como se indicó en la sentencia T-489 de 2010;
Colpensiones no tuvo intervención alguna en la decisión de la actora de trasladarse al RAIS. (Min. 01:21:06 a 01:26:32) La apoderada de Protección expuso que su recurso es parcial y tiene que ver con la devolución de los gastos de administración, pues de acuerdo con el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, tanto en el régimen de prima media con prestación definida como en el RAIS, el 3% del IBC de los afiliados al sistema, se destina para el pago de la comisión de administración y el seguro previsional, este último se paga mes a mes a una aseguradora para que en caso de que ocurra siniestro por invalidez o sobrevivencia, pague el dinero faltante para financiar las respectivas pensiones; ante la ineficacia del traslado, lo único procedente es la devolución de los aportes de la cuenta de ahorro individual más los rendimientos financieros más no los gastos de administración, pues se trata de comisiones causadas, pero además, están autorizados por la Ley; si se aplicaran en estricto sentido la teoría de la nulidad del derecho privado, se deben ordenar restituciones mutuas, esto es, que el afiliado debe devolver los rendimientos de su cuenta y el fondo la comisión al afiliado.
(Min. 01:26:40 a 01:29:12) El apoderado de Porvenir S.A. manifestó que dicho fondo cumplió a la normatividad vigente al momento de darse la vinculación de la actora, esto es, en el año 1995; los asesores calificados brindaron información clara, completa, veraz y comprensible acerca de cada una de las condiciones, características y limitaciones de ambos regímenes pensionales, que es lo que finalmente le permite tomar la decisión de manera libre y voluntaria; se cumplió la carga de la prueba en la medida que se aportaron los documentos en su poder para acreditar que la accionante ha estado vinculado a él, producto de una decisión libre e informada, lo que se acredita no solo con el formulario de afiliación, sino con la conducta de la afiliada de permanecer en el régimen, así como permitir el descuento con destino al mismo; a esta conclusión también se puede llegar si se toman en cuenta los actos de relacionamiento probados en el proceso, pues realizó diferentes traslados horizontales dentro del RAIS, luego en ese tiempo Rad. 73001-31-05-001-2020-00053-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía permitió el descuento del aporte respectivo, conductas que conforme la jurisprudencia laboral se deben considerar como la verificación de la voluntad del afiliado; jurídicamente no es viable imponerle cargas adicionales al fondo demandado, pues para la época del traslado la única obligación era la suscripción del formulario de afiliación, por ende, constituye violación al debido proceso y confianza legitima, existir más pruebas, pues para esa época la demandante era jurídicamente capaz, pero además el citado contiene objeto y causa lícita; la actora si recibió información suficiente, pero nunca se preocupó por conocer aspectos para ella relevantes y que ahora echa de menos, pues contó con diferentes canales de atención, luego se denota negligencia de su parte; no se puede confundir la ineficacia con la nulidad del acto jurídico, como se viene haciendo; ahora ante el hipotético de considerar que el negocio jurídico celebrado entre las partes no tuvo validez, no se puede olvidar lo previsto en el artículo 113 de la Ley 100 de 1993, literal b), el cual menciona cuáles son los dineros que se deben trasladar ante el cambio de régimen, y son el saldo de la cuenta individual, incluidos los rendimientos, por ello no se puede ordenar la devolución de suma diferentes; el artículo 1746 del C. Civil, referente a las reglas de la nulidad jurídicamente pronunciada, establece que lo que sucede es el derecho a restituir las cosas al mismo estado en que se encontraban si no se hubiere realizado el negocio jurídico, pero si el negocio ha sido cumplido parcial o totalmente por una de las partes o por ambas, la situación se retrotrae al estado en que las partes estarían de no haber celebrado el negocio; por eso, ordenar pagar valores adicionales constituye enriquecimiento sin causa a favor de un tercero, como lo sería Colpensiones; de otro lado como los gastos de administración y seguros previsionales no corresponden a los afiliados en ninguno de los dos regímenes, no son imprescriptibles, esto es, si se pueden prescribir.
(Min. 01:29:50 a 01:36:33) Skandia manifestó que se debe absolver de las condenas impuestas en su contra en lo que tiene que ver con la devolución de los gastos de administración, pues dicho rubro fue descontado con autorización de la Ley 100 de 1993, artículo 20, y en ese orden de ideas se debe tener en cuenta que no están destinados a financiar la mesada pensional de la actora en uno u otro régimen; además, durante el tiempo de vinculación de la misma en ese fondo, lo cual tuvo lugar del 1º de diciembre de 2005 al 30 de junio de 2006, no tuvo la administración ni la gestión de los recursos de ella, por lo que se estaría incurriendo en un enriquecimiento sin causa a favor de dicha entidad y a cargo de este fondo; en caso de que se mantenga la condena, se debe aplicar la prescripción propuesta como excepción, pues esos gastos no están ligado al reconocimiento de la mesada pensional; por último, en cuanto a la condena en costas, se debe tener en cuenta que obró de buena fe, por ende, no hay lugar a ella.
(Min. 01:36:41 a 01:39:08) Rad. 73001-31-05-001-2020-00053-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía CONSIDERACIONES Del recurso de apelación formulado por la parte demandada y la consulta que se surte en favor de esta última surgen para la Sala de conformidad con el principio de consonancia (artículo 66A del CPLSS modificado por el artículo 35 de la ley 712 de 2001), los siguientes problemas jurídicos a resolver: • ¿La carga de la prueba respecto del vicio en el consentimiento está a cargo de la accionante? • ¿Debe declararse la ineficacia del traslado? • ¿Se debe ordenar el traslado de los rendimientos financieros y dineros descontados por gastos de administración? • ¿La decisión de primer grado afecta la sostenibilidad del sistema financiero pensional? • ¿Se encuentra la actora dentro de la prohibición consagrada en el artículo 2º de la Ley 797 de 2003? • ¿Debe ordenarse la actualización de la demandante en el aplicativo SIAFP? • ¿Está prescrita la ineficacia del traslado invocada por la accionante? • ¿Hay lugar a imponer condena en costas en contra de Skandia? Argumentación: Antes de desatar el recurso interpuesto y resolver la consulta, se ha de señalar que no está en discusión y se encuentran respaldados con la prueba documental allegada el traslado que hizo la demandante del régimen de prima media con prestación definida a cargo del entonces Instituto de Seguros Sociales, al régimen de ahorro individual, el 30 de noviembre de 1995, a través del Fondo Porvenir S.A. (fl. 51) El tema central objeto de la controversia sometida a consideración de esta Sala, tiene que ver con el vicio en su consentimiento que señala se presentó en razón a que el Fondo Porvenir S.A., al momento de invitarla a afiliarse al mismo y por ende, trasladarse de régimen pensional, no suministró la debida información respecto de los pro y los contra que ello le generaría frente a su expectativa de pensión. Entonces, lo que se debe examinar es si hay lugar o no a acceder a la ineficacia del traslado invocada, bajo la causal de vicio de consentimiento.
Frente al primer problema jurídico, debe ahora señalarse que la carga de la prueba en este caso, recaía sobre el fondo demandado, pues la manifestación realizada por la actora en los hechos de la demanda, respecto de no haber recibido la debida información al momento de darse su traslado de régimen, Rad. 73001-31-05-001-2020-00053-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía corresponde a una negación indefinida, que no exige ser probada, tal como lo prevé el inciso final del artículo 167 del CGP, trasladándose en consecuencia la carga probatoria al Fondo demandado, quien debe acreditar que si dio la información debida en este caso. Ahora bien, sobre el tema de la ineficacia del traslado por vicio en el consentimiento, ante la falta de información debida por parte del fondo que administra el régimen de ahorro individual con solidaridad, y la obligación de tal información a cargo de éste, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 22 de noviembre de 2011, dentro del radicado 33083 y con ponencia de la Magistrada, Dra. Elsy del Pilar Cuello Calderón, refirió: “Precisamente, la Corte en asuntos de similares características al que es objeto de estudio, al referirse a la obligación que tienen los Fondos de Pensiones de proporcionar a los afiliados una información completa, en sentencias del 9 de septiembre de 2008, radicaciones 31989 y 31314, dijo: “(…).
“Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.
“Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.
“Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.
“Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del Rad. 73001-31-05-001-2020-00053-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual. “La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. “La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.
“Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. “Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.
“...” “En estas condiciones el engaño, no solo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional, que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue; de esta manera la diligencia debida se traduce en un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada.
“No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña....” Rad. 73001-31-05-001-2020-00053-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía El anterior criterio ha sido ratificado en sentencias posteriores como la SL17595 y SL19447 de 2017, SL 1782, 4964,4989 de 2018 y SL 1421, SL 1452, SL 688, SL 3464 de 2019 y 2611 de 2020 entre otras. Así las cosas, examinado el expediente no obra una sola prueba que permita tener por acreditado que el Fondo Porvenir S.A. hubiera cumplido con la obligación a su cargo, como lo era, la de suministrar una información veraz, completa y comprensible a la demandante, lo que permite afirmar que la decisión adoptada por el Juez de primer grado fue acertada.
Ante la ineficacia del traslado, se debe disponer consecuencialmente el traslado de los aportes que en la cuenta de ahorro individual se encuentran a nombre de la actora, así como los rendimientos financieros que ellos hayan producido, pero también los gastos de administración, pues se reitera, ante tal ineficacia, desaparece toda razón para que tales dineros permanezcan en el fondo accionado.
Además, se debe precisar la Sala que de conformidad con lo planteado entre otros pronunciamientos en la Sentencia SL1688 del 09 de mayo de 2019, con ponencia de la magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo, los gastos de administración ordenados devolver, deberán ser pagados debidamente indexados, tal como lo dispuso el A quo. Con relación a que la decisión de primer grado afecta la sostenibilidad financiera del sistema pensional en el régimen de prima media con prestación definida, debe señalarse que no resulta cierta su afirmación, dado que los recursos que se debe trasladar de un régimen a otro, son los que garantizan el pago de la posible pensión que le pueda corresponder a la actora, sin que en manera alguna resulte afectado ninguno de los dos regímenes.
En cuanto a la consulta concedida en primera instancia, debe señalar la Sala que se entiende respecto de Colpensiones. En lo que tiene que ver con la ineficacia del traslado y las órdenes emitidas por el fallador de primero instancia, no existe condena alguna en perjuicio de esta entidad, dado que simple y llanamente la decisión de primer grado implica que a ella deba ser trasladados la totalidad de los aportes correspondientes a la demandante con sus respectivos rendimientos, incluyendo los gastos de administración. Pero, además, al declararse la ineficacia del traslado que en su momento hizo la accionante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la consecuencia no es otra, que las cosas vuelvan a su estado natural, es decir, que la demandante se regrese del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida.
Rad. 73001-31-05-001-2020-00053-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Ahora, en lo que a la prescripción se refiere, se apoyó en lo previsto en el artículo 1750 del Código Civil, relativo a las nulidades. Al respecto ha de señalar la Sala que, en este evento a pesar de tratarse de petición de nulidad, no aplica el artículo 1750 del Código Civil, pues se trata de un asunto relacionado con la seguridad social y que involucra el eventual derecho pensional de la demandante, lo que torna imprescriptible tal asunto, conforme lo prevé el artículo 48 de la Constitución Nacional.
La Honorable Corte Constitucional, en sentencia SU -567 de 2015 refirió sobre la imprescriptibilidad de la pensión, y aunque este asunto no es directamente relacionado con pensión, la ineficacia del traslado pretendida, si va ligada a tal derecho. Finalmente, estima la Sala que se debe ordenar al fondo Porvenir S.A., para efectos de dar cumplimiento a lo ordenado en este proceso, proceda a actualizar la información de la afiliada en el Sistema Aplicativo de las Administradoras de Pensiones “SIAFP”, a efectos de que registre su desafiliación de dicho fondo, para que Colpensiones proceda a registrarla como afiliada suya, tal como lo dispuso el A quo.
Finalmente, la apoderada de Skandia expresó reparo frente a la condena en costas que en su contra impuso el A quo, y para ello señaló que no se debe imponer por cuanto siempre su actuar estuvo revestido de buena fe y acoplado al ordenamiento jurídico. Frente a este punto, baste señalar que la condena en costas está reglada en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del principio de integración establecido en el artículo 145 del CPTSS, norma que en su numeral 1º, es claro y expreso, en señalar que la condena en costas se impone a quien resulte vencido en juicio, sin que se condicione a la buena o mala fe de la parte que intervino en el mismo, por ende, como Skandia se opuso a las pretensiones y estas prosperaron, pues debe ser condenada en costas como lo dispuso el A quo, por ende, se confirmará la misma.
Por no haber prosperado el recurso en esta instancia, se condenará en costas a Porvenir S.A., Protección S.A., Skandia y Colpensiones, se fijará como agencias en derecho para cada una de ellas, la suma de $1.000.000.00. DECISION En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Rad. 73001-31-05-001-2020-00053-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 28 de febrero de 2022, por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué – Tolima, en el proceso ordinario de NANCY GUTIERREZ CONDE contra COLPENSIONES y OTROS.
SEGUNDO: Costas en esta instancia a cargo de Porvenir S.A., Protección S.A., Skandia y Colpensiones, fijándose como agencias en derecho para cada uno la suma de $1.000.000.00. Esta sentencia se notifica por edicto, de conformidad con lo establecido en el artículo 9° del Decreto 806 del 04 de junio de 2020 y auto de la Corte Suprema de Justicia AL2550 de junio 23 de 2021.
SURTIDA LA ACTUACION DE ESTA INSTANCIA, DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL JUZGADO DE ORIGEN. No siendo más el objeto de la presente audiencia, se declara terminada la misma. AMPARO EMILIA PEÑA MEJIA Magistrada MONICA JIMENA REYES MARTINEZ RAFAEL MORENO VARGAS Magistrada Magistrado (Ausencia justificada)