REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL SALA CIVIL - FAMILIA DE DECISIÓN IBAGUÉ - TOLIMA Magistrado sustanciador: Ricardo Enrique Bastidas Ortiz. Ibagué, veinticinco (25) abril de dos mil veintidós (2022). Referencia: Responsabilidad Civil Extracontractual de Enny Carolina Álvarez Rodríguez contra Bertha Ligia Botero de Giraldo y Otros.
Radicación Nro. 73-001-31-03-004-2018-00165-01. Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y los demandados Bertha Ligia Botero de Giraldo, Mateo Olarte Giraldo y la Aseguradora SBS Seguros Colombia S.A. contra la sentencia proferida el 12 de julio de 2021 por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Ibagué dentro del asunto de la referencia. I.
ANTECEDENTES: 1.- Enny Carolina Álvarez Rodríguez demandó a Mateo Olarte Giraldo, Bertha Ligia Botero de Giraldo y SBS Seguros Colombia S.A. para que se declare a los dos primeros en su condición de conductor y propietaria del vehículo de placas NBX 496, Rad: 73-001-31-03-004-2018-00165-01. 2 respectivamente, civilmente responsables del daño sufrido por aquella con ocasión del accidente de tránsito ocurrido el 9 de julio de 2017.
Adicionalmente, se condene a todos los demandados al pago de los perjuicios materiales e inmateriales con el reconocimiento de intereses, la actualización monetaria y la consecuente condena en costas. 2.- Indicó la actora que el 9 de julio de 2017 en la calle 69 con carrera 10 de esta ciudad, iba como pasajera del vehículo de placas NBX-496 de propiedad de Bertha Ligia Botero de Giraldo y el cual era conducido con exceso de velocidad por Mateo Olarte Giraldo quien al realizar una maniobra perdió el control del vehículo ocasionando el choque contra un poste y por lo cual resultó herida.
Debido a las lesiones físicas fue sometida a varias intervenciones quirúrgicas y terapias para recuperar su salud, lo que le impidió ejercer su labor de modelo y culminar el proceso de contratación con el municipio de Anzoátegui, además de la congoja y la afectación que representa la deformidad física de carácter permanente que tiene en su cuerpo.
Aseguró que la reclamación administrativa presentada ante la aseguradora demandada con fundamento en la póliza de automotores 1843984 fue objetada, alegándose una causal de exclusión de la responsabilidad. 3.- Presentada la demanda el 1º de agosto de 2018 y luego de inadmitida, se aceptó la misma en proveído de 28 de agosto del mismo año, ordenándose correr traslado a los demandados y a la entidad demandada SBS Seguros Colombia S.A. Rad: 73-001-31-03-004-2018-00165-01. 3 La entidad demandada SBS Seguros Colombia S.A. alegó como excepciones de mérito las denominadas “ausencia de responsabilidad del asegurado; ausencia de responsabilidad por existencia de causa extraña; ausencia de prueba del perjuicio alegado; limitación del amparo y de la cobertura; la responsabilidad de la aseguradora se encuentra limitada al valor de la suma máxima asegurada;
Incumplimiento de la carga de demostrar la cuantía de la pérdida; Ausencia de solidaridad de la aseguradora en la pretensión alegada…” y “El incidente reclamado está excluido de cobertura”. Los demandados Mateo Olarte Álvarez Rodríguez y Bertha Ligia Botero de Giraldo se opusieron y para el efecto formularon como excepciones de fondo la “inexistencia de responsabilidad solidaria…por existir una fuerza mayor; concurrencia de culpas; cobro de lo no debido con el consecuente enriquecimiento sin justa causa” y la “genérica”.
En síntesis, alegaron que se configuró una fuerza mayor o caso fortuito pues un hueco en la vía obligó al conductor a desplegar una maniobra que dio lugar a que el vehículo colisionara con el andén y perdiera su control. Indicaron que la demandante aumentó el riesgo al no llevar puesto el cinturón de seguridad debiéndose reducir la indemnización y además los perjuicios fueron tasados de manera excesiva.
Así mismo, llamaron en garantía a la mencionada aseguradora quien contestó en similares términos a como lo hizo frente a la demanda. 4.- En audiencia del 7 de julio de 2021 se practicaron algunas pruebas pero además se negó la “incorporación al proceso de los Rad: 73-001-31-03-004-2018-00165-01. 4 documentos presentados por la parte actora mediante correo electrónico recibido el 6 de julio de 2021…”, decisión frente a la cual se interpuso recurso de reposición subsidiario de apelación, manteniéndose el primero y concediéndose el segundo. 5.- Surtidas las respectivas etapas procesales y escuchados los alegatos de conclusión, el 12 de julio de 2021 se profirió sentencia de primera instancia declarándose no probadas las excepciones de mérito propuestas por las personas naturales demandadas; declaró probadas algunas formuladas por la aseguradora y por ende decidió que “Mateo Olarte Giraldo y Bertha Ligia Botero de Giraldo son civil y solidariamente responsables de los daños padecidos por Enny Carolina Álvarez Rodríguez con ocasión de la ocurrencia del accidente de tránsito acaecido el pasado 9 de julio de 2017”, razón por la cual los condenó a “indemnizar a la demandante por concepto de daño emergente la suma de CIENTO TREINTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS ($138.844) Mcte, por lucro cesante consolidado el valor de TRES MILLONES CIENTO SETENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS ($3.179.841) Mcte, por daño moral la suma de TREINTA MILLONES DE PESOS ($30.000.000) y por daño a la vida en relación la suma de NUEVE MILLONES ($9.000.000) Mcte.” De igual manera, condenó a “SBS Seguros Colombia S.A. a concurrir al pago de la indemnización de manera directa a la demandante, hasta el monto de la suma asegurada en la póliza 1843984” y reconoció a “partir de la ejecutoria de esta providencia que las condenas devengarán un interés legal civil del 6% anual Rad: 73-001-31-03-004-2018-00165-01. 5 hasta su pago efectivo”, imponiendo además condena en costas al extremo pasivo. 6.- Tanto la parte actora como la demandada incluyendo a la aseguradora, interpusieron recurso de apelación frente a la sentencia de primera instancia. 6.1.- Manifestó el extremo activo de manera verbal estar en desacuerdo con la liquidación del “daño emergente… daños a la salud y a la vida y la relación de vida” pues conforme a la prueba obrante la tasación de esos perjuicios debe ser mayor y no solo los $9.000.000 que fueron reconocidos, pues se trata de una mujer joven, hermosa y promesa en el modelaje que a causa del accidente se le va a impedir de una u otra manera estar en el medio, siendo entonces un valor insuficiente que no se compadece con la profesión y actividad que ella desarrollaba.
De manera escrita recalcó que las cicatrices en el cuerpo de la víctima le cercenaron psicológicamente su integridad y que la prueba testimonial acredita que la actora perdió “gran valor en el ejercicio del modelaje”, apreciándose dicha probanza más como daño moral y “no tiene en cuenta las mismas como afectaciones al daño de la vida de relación y es allí donde erra el despacho pues en efecto la muy baja tasación que otorga en esta línea de perjuicios es la que considera el suscrito profesional en derecho ha de ser reconsiderada…”.
Recabando sobre el “daño a la salud o vida de relación, su señoría no observó con detenimiento que mi cliente funcionalmente no es la misma persona antes del accidente…” ya que tuvo varias afectaciones a la salud, “mismas que dejaron secuelas de carácter permanente como cicatrices, Rad: 73-001-31-03-004-2018-00165-01. 6 dolor de cabeza incesante…dolores en la cavidad torácica, costocondritis…dificultándose además la respiración…marcha levemente cojeante…que para la joven…terminaron tajantemente su carrera como modelo…”.
“En lo que respecta a daños morales valorados de manera conjunta daño a la salud o vida de relación se establece en la historia clínica aportada…episodios depresivos…crisis nerviosa…” y ansiedad, “secuela que está acreditada y que hace parte del daño a la salud, mismo que dejó de ser valorado por el despacho…; fue con ocasión del accidente que mi cliente con los ya anotados cuadros depresivos dejo de comer, acelerando ello el proceso del desarrollo de una gastritis crónica aunado al stress postraumático se desarrolló patología tan delicada como esta…”.
“La juzgadora sesga su perspectiva solo a la realización de labor como modelo que ejercía mi cliente, no observa lo dicho en extenso en la demanda, en cuanto a su desarrollo personal como individuo, en lo que corresponde a lugares de esparcimientos, vida de relación pues no resultan acreditados para ella…pero se pueden presumir las mismas por la sola existencia de sus cicatrices, al quedar acreditada la pérdida de su trabajo como modelo, por encontrar cercenadas sus posibilidad de trabajo entre otras…”, teniendo además “marcha levemente cojeante…, con ello puede reconocerse que mi cliente sí quedó alterada en su caminar…, por lo que en efecto dicha circunstancia afecta protuberantemente el orden de su existencia y per se el desarrollo de un trabajo de pasarela…”, sin que exista prueba válida que la actora haya seguido en el modelaje por lo que la afectación es mayor, más aun al “no poder continuar realizando cotidianamente lo que Rad: 73-001-31-03-004-2018-00165-01. 7 realizaba en sus actividades diarias como practicar deporte, ir a piscina, broncearse, compartir con sus amigas etc… Agregó que con las historias clínicas recientes como pruebas sobrevinientes se demuestra que aún perduran las secuelas psicológicas y físicas de la actora.
Finalmente, expresó que frente a las costas no se tuvo en cuenta lo “liquidado en el folio 197-246-250, así mismo, no se observa una valoración correcta al costo de la pericia aportada por mi mandante…si bien no se aportó factura del perito, por ausencia de la misma, se manifiesta en este recurso de alzada…”, habiéndose además liquidado las agencias en derecho junto con las costas, “situación que no se acompasa con lo determinado por el Consejo Superior de la Judicatura…”. 6.2.- Los demandados Mateo Olarte y Bertha Ligia Botero por conducto de su apoderada judicial insisten en que la excepción de una fuerza mayor o caso fortuito se encuentra acreditada, pues conforme a las pruebas obrantes se constata la realización de una maniobra evasiva por parte del conductor dado el mal estado de la vía, lo cual conllevó a la pérdida de control del vehículo y su posterior colisión con el objeto fijo, siendo ello un “evento imprevisible e irresistible para el demandado quien conducía el vehículo a la velocidad permitida pues la misma no fue desvirtuada probatoriamente como bien se evidencia dentro del plenario, asimismo apegado de las normas de tránsito.
Adicional a ello…la investigación penal…se encuentra archivada por conducta atípica…”. Por esas razones “debió realizarse una valoración más objetiva a la actuación del demandado Olarte al Rad: 73-001-31-03-004-2018-00165-01. 8 querer reaccionar a un imprevisto presentado en la vía por donde se desplazaba, en aras de evitar un accidente que desafortunadamente se escapó de su alcance y pericia en la actividad de conducción, configurándose el eximente de responsabilidad alegado…”.
Así mismo, considera la apelante que no se tuvo en cuenta la “reducción de perjuicios” alegada con fundamento en el artículo 2357 del Código Civil, ya que la “demandante en su calidad de pasajera del vehículo que era conducido por mi mandante se expuso bajo su propio riesgo de manera imprudente al no usar el cinturón de seguridad como bien quedó demostrado…”, así como también la intoxicación alcohólica de la actora, “lo anterior nos refiere que la víctima se expuso a un riesgo jurídicamente desaprobado al no cumplir con la norma y no obedecer las regulaciones en seguridad vial, de público conocimiento y de manera particular en el Código Nacional de Tránsito.
Situación que claramente deja en evidencia que la aquí demandante contribuyó de manera eficiente al resultado de sus propias lesiones y por ende sus propios perjuicios…”. Adujo también que existe culpa del municipio de Ibagué por el mal estado de la vía razón por la cual debió vincularse; así mismo, planteó que hubo fallas en el recaudo de la prueba especialmente en el levantamiento del informe técnico de tránsito y en la elaboración del croquis ya que en este último no se ilustró de manera completa las condiciones de la vía. Por último, aduce que debía decretarse como prueba de oficio el estudio técnico del vehículo automotor objeto de accidente de tránsito con el fin de verificar su estado de funcionamiento.
Rad: 73-001-31-03-004-2018-00165-01. 9 6.3- La aseguradora indicó que “la señora juez en la parte motiva de su decisión hace referencia al actuar negligente y contrario a las normas de tránsito por parte de mateo Olarte como conductor del vehículo, específicamente a lo que se refiere al conducir por encima del límite de velocidad de 30 km y al no garantizar que los ocupantes del vehículo no utilizaran el cinturón de seguridad.
Habiendo llegado a esa conclusión el despacho, es necesario que se tenga en cuenta también que dentro del clausulado…específicamente la cláusula 1.7 que hace referencia al amparo de protección patrimonial, se habla de los casos en los que se indemnizara teniendo en cuenta las coberturas contratadas en el presente contrato con sujeción a las condiciones y continúa diciendo inclusive en el caso en el que haya incumplimiento a las normas, pero hay que llamar la atención a una cosa, y es que este amparo debe ser contratado y como lo puede ver el despacho y posteriormente como lo vera el Tribunal en la caratula del seguro…, en este proceso no hubo contratación de amparo patrimonial, por lo tanto, si la conclusión que no fue apelada por ninguna de las partes continua concluyéndose que se presentó un incumplimiento por parte del conductor de las normas de tránsito específicamente plasmadas en el exceso de velocidad y en no uso del cinturón de seguridad pues al estar por fuera ese amparo patrimonial que no fue contratado pues no habría lugar a la activación de la cobertura.
El segundo punto…referente a la fijación del perjuicio, a la cláusula 3.1.13 que hace referencia a los perjuicios causados por el asegurador en accidente y que se encuentren amparados por el Soat, fosyga, medicina prepagada, eps, arl, etc…, esto lo menciono porque cuando la señora juez hace el relato y específica los conceptos de la condena y habla del daño emergente, habla de Rad: 73-001-31-03-004-2018-00165-01. 10 unos gastos por ejemplo de citas de ortopedia y de radiografías, conceptos los dos que están cubiertos tanto por el Soat del vehículo como por la EPS que hacía parte la aquí demandante, lo mismo que el tema de la incapacidad por los 105 días que son reconocidos por el despacho, sin decir que estos no existan como muy juiciosamente el despacho hizo el análisis, lo que si sucede es que estos no tienen cobertura por el seguro porque serán solo aquellos perjuicios que excedan esos valores que sean reconocidos por soat, eps, y estas entidades que pertenecen en la cláusula 3.1.13 que se activara la cobertura, cosa que aquí no pasa…”. 7.- Dentro del término otorgado en el artículo 14 del Decreto Legislativo 806 del 2020, los extremos procesales apelantes se pronunciaron en similares términos a los ya esbozados.
La aseguradora descorrió el traslado. II. CONSIDERACIONES: 1.- Acreditados se encuentran los presupuestos procesales que se requieren para proferir la sentencia de segunda instancia como son la competencia de esta Sala, la capacidad de las partes y la ausencia de causal de nulidad que invalide lo actuado, razón por la cual se procede a definir los recursos de apelación interpuestos por la parte actora, los demandados Mateo Olarte Giraldo, Bertha Ligia Botero de Giraldo y la aseguradora SBS Seguros Colombia S.A. contra la sentencia de primera instancia. Para apuntalar dicha aserción del cumplimiento de los presupuestos necesarios para proveer de mérito, debe precisarse que por la naturaleza del asunto o por la clase de acción invocada Rad: 73-001-31-03-004-2018-00165-01. 11 estamos frente a un litis consorcio facultativo y no necesario, pues la responsabilidad perseguida puede achacársele a cualquiera de los sujetos que al momento de la ocurrencia de los hechos tuviera un poder efectivo de mando sobre el rodante o de una u otra manera hubiera intervenido en la producción del daño, o en forma solidaria a todos conforme a la regla consagrada en el artículo 2344 ibídem, de ahí que a estas alturas no sea admisible que las personas naturales demandadas y apelantes expresen que debió vincularse al Municipio de Ibagué, mucho menos cuando ese aspecto viene definido desde la primera instancia y además se trata de una entidad pública que por lineamientos legales debe ser juzgada por otra jurisdicción. 2.- De otra parte y dando alcance a lo estatuido en el inciso 6º del artículo 323 del Código General del Proceso, se decidirá la apelación del auto proferido en la audiencia celebrada el 7 de julio de 2021 mediante el cual se negó incorporar una historia clínica allegada por el extremo activo.
Estando para esa fecha y con bastante antelación trabada la litis, no es posible la aportación de otros elementos de juicio pues a continuación el desarrollo de la actuación se ciñe a evacuar las etapas procesales subsiguientes y dentro de ellas no se encuentra la posibilidad de allegar otras probanzas. Ciertamente, los términos para la realización de actos procesales son perentorios e improrrogables1, de ahí que para poderse apreciar por el “juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse 1 Artículo 117 del C.G.P. Rad: 73-001-31-03-004-2018-00165-01. 12 e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señaladas para ello en este código”2, siendo la posibilidad de la parte actora con la demanda o al descorrer el traslado de las excepciones propuestas y no en la mentada audiencia como lo pretendió. Ahora, no se desconoce que se trata de una historia clínica o valoración médica con fecha posterior a la oportunidad que se tenía para presentar o solicitar pruebas, empero lo consignado allí no muestra o ilustra algo verdaderamente novedoso en comparación con la epicrisis que inicialmente se aportó junto al libelo introductor y el escrito por medio del cual se descorrió el traslado de las excepciones de fondo, luego, no resulta ser de vital trascendencia e importancia que amerite su acogimiento; en otras palabras, no se observa o acredita su conducencia, pertinencia y utilidad, motivo por el cual sobreviene su rechazo - Art. 168 C.G.P. -.
Y no sobra acotar que la decisión de prescindir de las pruebas de oficio decretadas en primera instancia consistentes en dictámenes periciales para establecer la real afectación en salud de la actora y evaluar los daños quedó en firme al no ser recurrida, lo que así mismo pasó en esta instancia con las solicitudes probatorias que inoportunamente se hicieron y por tal razón ni siquiera era posible analizar la procedencia de las mismas. 2 Artículo 173 C.G.P. Rad: 73-001-31-03-004-2018-00165-01. 13 3.- De lleno entonces al fondo del asunto, precísese que si bien ambas partes apelaron, lo cierto es que el estudio del presente caso dando alcance a lo estatuido en el artículo 328 del Código General del Proceso se ceñirá solamente a resolver los reparos concretos que fueron desarrollados por los extremos procesales apelantes, de ahí que no pueda efectuarse un análisis panorámico pues aspectos ya definidos o no cuestionados son puntos que han llegado en firme a esta Corporación y por ende no pueden ser modificados. 3.1.- De ese modo, memórese que es un principio averiguado que nadie puede causar daño a otro injustamente y si así lo hace, pesa sobre él la obligación de reparar integralmente a la víctima; ésta, entonces, con el fin de buscar un pleno resarcimiento de los perjuicios irrogados tendrá la carga de acreditar tratándose de responsabilidad extracontractual esa conducta humana antijurídica, el daño en sí mismo considerado y la relación de causalidad entre estos dos elementos que se imputarán con observancia a un factor de atribución de dicha responsabilidad.
Así mismo, le incumbe la carga probatoria de demostrar la cuantificación del daño - Arts. 1757 C.C. y 167 C.G.P. - Para el presente asunto la responsabilidad civil alegada tiene su fundamento en el ejercicio de una actividad peligrosa como lo es la conducción de un vehículo automotor, labor en la que se aumenta la posibilidad que comúnmente debe enfrentar cualquier ser en sociedad de sufrir un daño por los peligros que evidentemente plantea un movimiento en esas condiciones; por ende, para que se configure esa clase de responsabilidad que es la pedida en la demanda, a la víctima sólo le basta demostrar la Rad: 73-001-31-03-004-2018-00165-01. 14 existencia del hecho dañoso y la relación de causalidad entre la actividad peligrosa y ese detrimento, pues en línea de principio y aún si dicha actividad la hubieren desarrollado ambos extremos procesales que no es este el caso, la culpa se presume a favor del extremo activo y en contra de la parte demandada, de suerte que la exoneración para esta última sólo procederá cuando se acredite el rompimiento del nexo causal como consecuencia del actuar culposo exclusivo de la víctima, la culpa exclusiva de un tercero o la ocurrencia de un caso fortuito o fuerza mayor.
Y es que, destáquese que dicha presunción erigida a favor de la parte actora y en contra del extremo pasivo no fue desvirtuada, incluso, los apelantes no confutan ni atacan que la causación del daño se derivó de la actividad peligrosa ejercida el día 9 de julio de 2017 por Mateo Olarte Giraldo al conducir el rodante de placas NBX-496 y que producto de la misma dado el choque presentado sufrió lesiones la demandante, hechos que para nada ahora se discuten e incluso se dieron por probados en la fijación del litigio realizada en la audiencia del 7 de julio de 2021, es más, ello también se desgaja de lo contado por cada uno de los ocupantes del vehículo, Mateo Olarte Giraldo (conductor demandado), Betsy Alexandra Hernández Modesto (copiloto), Diego Sánchez Urrea (pasajero) y Enny Carolina Álvarez Rodríguez (pasajera demandante), así como también del relato de las otras declaraciones, Enny Rodríguez (mamá de la actora), Elvia Lucia Rodríguez González (residente del lugar de los hechos) y Oscar Iván Saavedra Infante (director de escuela de modelaje).
De ese modo y como tal aspecto viene sin controversia, no puede entonces deducirse en ese preciso punto algo diferente o Rad: 73-001-31-03-004-2018-00165-01. 15 analizarse un reproche de conducta distinto, mucho menos, iterase, cuando la presunción de culpa con ningún elemento de juicio idóneo fue desquebrajada por el extremo pasivo, de ahí que tal presupuesto estructural de la responsabilidad se mantenga indemne, lo que igual ocurre con el daño pues tampoco se reprocha ante esta instancia, cosa distinta es la cuantificación que en el daño de vida de relación cuestiona la parte actora y la falta de cobertura del daño emergente y los días de incapacidad que alega la aseguradora no pueden ampararse.
Lo que sí pretenden los demandados Mateo Olarte y Bertha Ligia Botero desde la contestación de la demanda y que ahora ratifican en la apelación, es desmoronar el nexo de causalidad argumentando que la “excepción de una fuerza mayor o caso fortuito se encuentra probada pues conforme a las pruebas obrantes se constata la realización de una maniobra evasiva por parte del conductor dado el mal estado de la vía (se ha dicho de un roto), lo cual conllevó a la pérdida de control del vehículo y su posterior colisión con el objeto fijo, siendo ello un evento imprevisible e irresistible para el demandado quien conducía el vehículo a la velocidad permitida pues la misma no fue desvirtuada probatoriamente como bien se evidencia dentro del plenario, asimismo apegado de las normas de tránsito” (Encerrado propio).
La tesis así expuesta no cuenta con ningún soporte probatorio que la respalde pues el expediente desprovisto se encuentra de elementos sólidos que soporten una conclusión de tal envergadura. Rad: 73-001-31-03-004-2018-00165-01. 16 Véase que luego de ocurrido el accidente de tránsito se diligenció el “acta de inspección a lugares - FPJ-9-” en el cual se detalló que al “llegar al lugar de los hechos se encontró accidente de tránsito tipo choque generado en vía pública, sector residencial, zona escolar, área urbana…”, y precisó que las “características del tramo vial” son: “es una vía recta, pendiente, con anden, dos carriles, dos calzadas, en material concreto, en buen estado, único sentido de circulación, iluminación artificial buena, señales verticales velocidad máxima, señales horizontales, zona peatonal, línea de carril blanca segmentada, el accidente ocurre en condiciones climáticas normales y con la vía seca.
Por esta vía transitaba el vehículo…”3, precisiones congruentes con lo consignado en el “informe policial de accidentes de tránsito No A”4. De ese modo, indiscutible aflora que el estado de la vía por donde circulaba el rodante era optima, pues para nada se registra la existencia de altibajos, baches, deformaciones en el pavimento, arreglos en la vía o huecos, incluso, ni reductores de velocidad se informaron, todo lo cual coincide con el croquis elaborado5, luego, contrario a lo alegado por Mateo Olarte Giraldo y Bertha Ligia Botero, es claro que las condiciones de la vía eran sobresalientes pues la misma estaba bien iluminada, señalizada y además el clima era normal y por ende la ruta no se encontraba mojada como para pensar que tal situación hubiese podido influir en el desenlace ya conocido.
Es más, las particularidades relevantes del estado de la vía fueron confirmadas por el estudio pericial practicado por el ingeniero Mario Alfonso González Gutiérrez que fuese aportado al descorrerse el traslado de las 3 Fol. 19 C1 4 Fol. 23 C1. 5 Fol. 25 C1. Rad: 73-001-31-03-004-2018-00165-01. 17 excepciones, empero, siendo un estudio realizado casi a los dos años de ocurrencia del accidente analizado, el mismo dado ese aspecto temporal no ofrece plena certeza frente a la existencia o no de irregularidades en la malla vial.
Y es que, dichos informes de tránsito no los desvirtúa otra probanza ni tampoco se acredita que alguna decisión de autoridad competente les haya restado efectos legales, de ahí que tengan mayor contundencia que la escueta afirmación realizada por el testigo Diego Fernando Sánchez al decir que en la vía existía un hueco; en verdad, mientras el patrullero que efectuó el informe estaba en plenitud de sus cinco sentidos y consignó lo ya referido, el citado declarante reconoció no solo que para la fecha del siniestro era muy amigo del conductor demandado Mateo Olarte Giraldo sino además que iba “alcoholizado, situación que por sí misma lo pone en desventaja para poder tener un buen ejercicio de evocación y precisión a la hora de contar circunstancias importantes del accidente, a lo mejor por eso cuando le preguntaron a qué se debió el “cabrillazo” que él mencionó contestó: “me imagino que eso fue por el hueco”, respuesta que en vez de ser contundente fue más bien hipotética o no certera de ahí que su credibilidad se vea afectada, máxime, cuando el mentado declarante además de estar bajo los efectos del alcohol iba en la parte de atrás del vehículo lo que entonces dificultaba aún más la visualización que pudiese tener del camino. Todas esas vicisitudes impiden darle veracidad al dicho de Diego Fernando Sánchez, cuanto más, si en la cuenta se tiene que Betsy Alexandra Hernández Modesto quien ocupaba la posición Rad: 73-001-31-03-004-2018-00165-01. 18 de copiloto tampoco dio cuenta del mal estado de la vía o de la existencia de un hueco, siendo que ella por su posición tenía mejor observación para poder haber advertido tal irregularidad en la calle y por ende poderlo recordar, razón por la cual lo alegado por las personas naturales apelantes en ese punto resulte infundado, sin que el solo dicho de Mateo Olarte Giraldo sea suficiente ya que no cuenta con algún respaldo probatorio sólido careciendo así de fuerza demostrativa, más aún cuando a nadie le está permitido constituir o estructurar su propia prueba6.
Descartado entonces queda el mal estado de la vía y de paso que la maniobra evasiva haya sido por un hueco pues este nunca se probó. Es cierto que el informe dejó por sentado como hipótesis “pérdida del control del vehículo por maniobra evasiva”, pero ello es solo eso, una hipótesis y, además, atendiendo lo explicado no es posible afirmar que tal proceder haya tenido como causa fundante el deterioro de la red vial.
Más allá de la discusión de si iba o no a una velocidad permitida pues no existe prueba apta que acredite el exceso, lo cierto es que el conductor del rodante al no tener la precaución necesaria pegó contra el borde del andén y ocasionó el aparatoso volcamiento como se colige del punto de impacto, la posición final del vehículo y se recrea de mejor manera con el material fotográfico, maniobrar que entonces ya sea por extrema imprudencia, excesiva confianza o falta de pericia causó el conocido accidente de tránsito. 6 En un caso similar dijo la Corte: “…la declaración de parte solo adquiere relevancia probatoria en la medida en que el declarante admita hechos que le perjudiquen o, simplemente, favorezcan al contrario, o lo que es lo mismo, si el declarante meramente narra hechos que le favorecen, no existe prueba, por una obvia aplicación del principio conforme al cual a nadie le es lícito crearse su propia prueba” Corte Suprema de Justicia, sentencia SC14426-2016.
M.P. Dr. Ariel Salazar Ramírez. Rad: 73-001-31-03-004-2018-00165-01. 19 Así las cosas, ninguna fuerza mayor o caso fortuito se demostró, pues nada irresistible o imprevisible fue acreditado como lo hubiera sido la absoluta imposibilidad de obrar en la forma debida, un hecho extraño o un obstáculo insuperable unido a la ausencia de culpa del agente cuya responsabilidad se pretende comprometer.
Y tampoco puede existir exculpación o rompimiento del nexo causal porque la acción penal se ordenó archivar por conducta atípica, pues si bien en algunos casos es procedente la aplicación de la cosa juzgada penal absolutoria, el pronunciamiento penal para que surta efectos de cosa juzgada frente a la acción civil debe ser claro, categórico y despojado de toda imprecisión, pues “su aplicación” se rechazaría “en aquellos eventos en que, como ocurre a menudo, el pronunciamiento penal se ofrece oscuro, ambiguo y hasta contradictorio.
No puede olvidarse, a este propósito, los rasgos prominentes que orientan tan delicado problema, empezando por tener siempre presente que la autoridad de la cosa juzgada penal absolutoria sobre lo civil, no se presenta frente a una decisión cualquiera, pues es forzoso que, con arreglo a un principio admitido por todos, el pronunciamiento penal, amén de necesario, sea cierto, aspecto este último sobre el que aquí se está llamando la atención con el objeto de indicar que tal connotación exige que ese pronunciamiento no puede estar afectado de dubitación o confusión alguna”7, lo que aquí no ocurre por cuanto se trató de una decisión de archivo sin un análisis serio, acucioso y suficiente sobre la responsabilidad del 7 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 12 de octubre de 1999. Rad: 73-001-31-03-004-2018-00165-01. 20 inculpado, motivo por el cual ese reparo también emerge inconsistente. 3.2- No obstante lo anterior, se ha dicho que “la participación de la víctima en la realización del daño es condición adecuada y suficiente del mismo y, por tanto, excluyente de la responsabilidad del demandado, cuando en la consecuencia nociva no interviene para nada la acción u omisión de este último, o cuando a pesar de haber intervenido, su concurrencia fue completamente irrelevante, es decir que la conducta del lesionado bastó para que se produjera el efecto dañoso o, lo que es lo mismo, fue suficiente para generar su propia desgracia (…).
La víctima, en suma, es exclusivamente culpable de su propio infortunio cuando su conducta (activa u omisiva) es valorada como el factor jurídicamente relevante entre todas las demás condiciones que confluyeron en la realización del perjuicio; es decir que aunque pueda presentarse una concurrencia de causas en el plano natural –dentro de las cuales se encuentra la intervención del demandado, así sea de modo pasivo–, la actuación de aquélla es la única que posee trascendencia para el derecho, o sea que su culpa resta toda importancia a los demás hechos o actos que tuvieron injerencia en la producción de la consecuencia lesiva”8.
Ese factor jurídicamente relevante se determina desde la causalidad en relación a los actos desplegados por los actores de los hechos, pues “la causalidad es un concepto que permite reconocer, de entre una pluralidad de acontecimientos, aquél o aquéllos que hacen posible la producción de un resultado (…) En 8 Corte Suprema Justicia - Sala de Casación Civil, sentencia de casación de 16 de junio de 2015, SC7534 de 16 de junio de 2015, radicación No. 05001-31-03-012-2001-00054-01, M.P. Ariel Salazar Ramírez.
Rad: 73-001-31-03-004-2018-00165-01. 21 sentido jurídico, es uno de los elementos esenciales de la responsabilidad civil, de suerte que quien comete un hecho dañoso con culpa o dolo, está obligado a repararlo; aunque ese hecho no tiene que ser el resultado del despliegue de un acto positivo, pues bien puede acontecer por abstenerse de ejecutar una acción cuando se tiene el deber jurídico de actuar para evitar o prevenir una lesión. Es decir que la responsabilidad también puede tener lugar por una abstención u omisión en la acción” 9.
De ese modo corresponde precisar si existió por la víctima la causalidad acumulativa o concurrente prevista en el artículo 2537 del Código Civil tal como se alega en la apelación. Como se explicó, resulta evidente para esta Sala el comportamiento o la presunción de culpa radicada en el conductor del vehículo Mateo Olarte Giraldo, a lo que se suma el deber que tenía de verificar el uso del cinturón de seguridad por parte de los ocupantes del vehículo como lo se exige el literal C-6 del artículo 131 del Código Nacional de Tránsito Terrestre, especialmente al ser la persona que estaba sobria pues como se acepta los demás habían ingerido alcohol, todo lo cual viene indiscutible al no ser refutado.
Empero, esa obligación del conductor constitutiva de infracción de tránsito no remplaza o justifica el deber que también tiene el ocupante de un rodante de acatar las normas viales. Al respecto véase como el artículo 55 del Código Nacional de Tránsito Terrestre consagra: “Comportamiento del Conductor, Pasajero o 9 Corte Suprema Justicia - Sala de Casación Civil, sentencia de casación de 16 de junio de 2015, SC7534 de 16 de junio de 2015, radicación No. 05001-31-03-012-2001-00054-01, M.P. Ariel Salazar Ramírez.
Rad: 73-001-31-03-004-2018-00165-01. 22 Peatón. Toda persona que tome parte en el tránsito como conductor, pasajero o peatón, debe comportarse en forma que no obstaculice, perjudique o ponga en riesgo a las demás y debe conocer y cumplir las normas y señales de tránsito que le sean aplicables, así como obedecer las indicaciones que les den las autoridades de tránsito”.
Lo anterior, en consonancia con el artículo 82 inciso 4° de la misma disposición legal reglamentado por la resolución 19200 de 2002 del Ministerio de Transporte: “A partir de los vehículos fabricados en el año 2004, se exigirá el uso de cinturones de seguridad en los asientos traseros, de acuerdo con la reglamentación que sobre el particular expida el Ministerio de Transporte”.
Resolución que en su artículo 3° reglamenta el uso e instalación del cinturón de seguridad y preceptúa: “El uso del cinturón de seguridad es obligatorio para todos los vehículos automotores. El conductor y el usuario que utilicen asientos con cinturón de seguridad instalado, deberán utilizarlo de manera apropiada durante la conducción normal del vehículo de tal forma que no limite la libertad de movimiento del conductor y del usuario y se reduzca el riesgo de daños corporales en un accidente eventual”.
En ese ideario, tratándose de un vehículo modelo 2013 y siendo la demandante para la fecha de ocurrencia de los hechos mayor de edad, le incumbía también adoptar medidas de autocuidado como lo era el uso del cinturón de seguridad por cierto obligatorio tal como lo exige la normatividad aplicable a la materia, máxime, cuando fue admitido por todos los demás ocupantes que por Rad: 73-001-31-03-004-2018-00165-01. 23 requerimiento del conductor se pusieron el cinturón de seguridad.
No acatar dicha medida legal incidió en que las afectaciones a la salud de la actora fueran mayores al paso que las lesiones de los otros no fueran de tal entidad como de consuno se admite; en otras palabras, se expuso la actora a un riesgo mayor por no ponerse el cinturón de seguridad aún en el evento en que el conductor no la hubiese requerido para tal fin pues la ley también le impone esa obligación, amén que al estar de por medio su vida y bienestar le correspondía naturalmente por responsabilidad atender reglas mínimas de protección como lo era la utilización del broche de seguridad, máxime, cuando si bien Enny Carolina Álvarez Rodríguez había consumido bebidas embriagantes también lo es que como se concluye de los interrogatorios de parte y la prueba testimonial, no estaba en un estado total de inconciencia al momento de subirse al vehículo o que alguno de los otros integrantes le hubiera tocado ayudarla para ubicarse en el rodante y de ese modo pensar que no estaba en condiciones así fueran limitadas para velar por su integridad.
Por consiguiente y sin desconocer el comportamiento del conductor del automóvil y los deberes que le incumbían, se puede evidenciar también que el actuar de la víctima concurrió al tenor de lo consagrado en el canon 2357 del Código Civil, a que las lesiones causadas en su humanidad fueran más gravosas; entonces, las culpas del conductor y de la actora convergieron en la producción del daño; a ambos se les imponía el deber de cuidado para evitar el comentado desenlace, sin embargo, esta Sala considera que ese perjuicio tuvo mayor grado de causación Rad: 73-001-31-03-004-2018-00165-01. 24 por la conducta de Mateo Olarte Giraldo quien tenía principalmente el mando y control de la actividad peligrosa pero aunado a la omisión del extremo activo en no usar el cinturón de seguridad dio lugar a la ocurrencia de unas lesiones más fuertes en la humanidad de Enny Carolina Álvarez Rodríguez.
Así las cosas y según el citado artículo, es viable la aplicación de la denominada concurrencia causal o concurrencia de culpas en el accidente que dio origen al presente proceso, por lo que, si bien se mantendrá la responsabilidad civil extracontractual de los demandados en el accidente de tránsito ocurrido el 9 de julio de 2017, solo se condenará a pagar los perjuicios que de dicho siniestro se derivaron en un 70%, dado que a criterio de esta Sala el grado de participación o concurrencia de la actora en la producción del daño se pondera en el 30%. 4.- Ahora, recuérdese que el daño a la vida de relación es un “perjuicio de naturaleza extrapatrimonial distinto del perjuicio moral, pues tiene carácter especial y con una entidad jurídica propia, porque no se refiere propiamente al dolor físico y moral que experimentan las personas por desmedros producidos en su salud, por lesión o ausencia de los seres queridos, sino a la afectación emocional que, como consecuencia del daño sufrido en el cuerpo o en la salud, o en otros bienes intangibles de la personalidad o derechos fundamentales, causados a la víctima directa o a terceras personas allegadas a la misma, genera la perdida de acciones que hacen más agradable la existencia de los seres Rad: 73-001-31-03-004-2018-00165-01. 25 humanos, como las actividades placenteras, lúdicas, recreativas, deportivas, entre otras”10.
Es un “… menoscabo que se evidencia en los sufrimientos por la relación externa de la persona debido a ‘disminución o deterioro de la calidad de vida de la víctima, en la pérdida o dificultad de establecer contacto o relacionarse con personas y cosas, en orden a disfrutar de una existencia corriente, como también en la privación que padece el afectado para desplegar las más elementales conductas que en forma cotidiana o habitual marcan su realidad’ que por eso queda limitado a tener una vida en condiciones más exigentes que los demás, como enfrentar barreras que antes no tenía, conforme a lo cual actividades muy simples se tornan complejas o difíciles”11.
El apoderado de la parte actora se duele del monto de la condena por concepto de daño a la vida de relación reconocida a su favor, indicando, en esencia, que debe tenerse en cuenta que a causa de las lesiones sufridas la profesión y actividad de modelaje que la demandante desarrollaba se vio frustrada pues funcionalmente ya no es la misma persona al quedar alterada en su caminar, padecer de cuadros depresivos y no ha podido “…continuar realizando cotidianamente lo que realizaba en sus actividades diarias como practicar deporte, ir a piscina, broncearse, compartir con sus amigas etc…”. 10 C.S.J. Sentencia civil No. 22036 del 19 de diciembre de 2017.
M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. C.S.J. sentencia civil número 20950 del 12 de diciembre de 2017. Radicación n° 05001-31-03-005-2008-00497-01. M.P. Ariel Salazar Ramírez. 11 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC 22036. Diciembre 19 de 2017. Rad. 02009-0011-01. Rad: 73-001-31-03-004-2018-00165-01. 26 Examinada cuidadosamente la demanda se advierte que ningún hecho de manera expresa da cuenta en qué consistió la afectación de vida de relación, pues, a lo mucho, ello solo se vino a especificar al momento de hacerse el juramento estimatorio puntualizándose básicamente que el perjuicio consiste en el fracaso de su carrera de modelo dadas las secuelas físicas y visibles que no le permiten usar diseños de moda que realcen sus aptitudes corporales; no poder y sentirse en la capacidad de visitar y viajar a lugares de baño como piscinas, mar, afluentes naturales, entre otros, así como también sufrir críticas indignantes de las personas con la que frecuenta salir por las secuelas en su cuerpo.
Pues bien, esos aspectos y especialmente lo atinente al modelaje fueron debidamente abordados por la juez de primera instancia, y una vez revisadas las particularidades del caso junto a los elementos de juicio obrantes en el plenario se llega a la misma conclusión. Ciertamente, a causa del accidente la actora tuvo secuelas físicas como “deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente”12 que incidió en el desenvolvimiento de su rol en el modelaje, pues dada la visualización de la cicatriz en el fémur derecho ello implica incomodidad, falta de seguridad y también que su convocatoria no fuera igual como lo explica Oscar Iván Saavedra Infante director de la agencia de modelaje Stiles Models Internacional a la que estaba vinculada la actora. 12 Folio 39 cuaderno 1 del expediente físico / Página 5, archivo PDF No. 01 del cuaderno 1 del expediente digital.
Rad: 73-001-31-03-004-2018-00165-01. 27 Empero, si bien a Enny Carolina se le generó dificultad no se puede tener como verdad absoluta que se encuentre absolutamente imposibilitada de ejercer el modelaje. Del mismo relato de Saavedra Infante es cierto haber dicho que “después del accidente yo no he vuelto a trabajar con ella y no sé si ha vuelto a desempeñar como modelo, sin embargo, allí mismo se admite que la demandante seguía como modelo en el catálogo publicitado en redes sociales, situación a todas luces contradictoria que no permite tener la plena certeza que el ejercicio del modelaje se hubiera frustrado totalmente.
Tan cierto es lo anterior, que para el 7 de noviembre de 2019, es decir, dos años después del accidente cuando se le preguntó en interrogatorio de parte a la actora “¿Cuál es su profesión, ocupación u oficio?, contestó: “tecnóloga en sistemas de gestión ambiental y modelo, modelo…”, luego, tal respuesta permite concluir que ella siguió desempeñando el modelaje pues de lo contrario no hubiera contestado categóricamente de esa manera.
Reconoció también que está trabajando en la Gobernación del Tolima y que no hay prescripción médica que le impida realizar actividades o su profesión, incluso, precisó: “no tenemos ninguna prueba del médico respecto al modelaje”. Por si fuera poco y según las fotografías allegadas junto a la demanda, la única ropa que modela la actora no es solo en traje de baño sino también otra clase de vestuario, de ahí que la preocupación por la visibilidad de la cicatriz en este último caso no sea de suma relevancia, mucho menos, cuando hoy por hoy en todos los escenarios la inclusión del ser humano para Rad: 73-001-31-03-004-2018-00165-01. 28 cualquier actividad ha tomado un arraigo importantísimo y de eso no se escapa el modelaje pues como lo narró Betsy Alexandra Hernández quien también estuvo en el medio: “el modelaje ha cambiado mucho, para gordas, negras, flacas, afros…, el tema de la estética ha cambiado mucho, entonces no creo que la cicatriz límite del todo o de por vida, es más, las mujeres con estrías son más llamativas, entres más real son más llamativas, sin operaciones…, no creo que la cicatriz la cohíba ”.
Ahora, frente a la “marcha levemente cojeante NO ostensible” que se refiere en el informe pericial del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, nótese que en la demanda ello no se puso de presente, nada con ese fundamento fue alegado, es más, el propio escrito inicial (ver hecho 13) da cuenta que la actora recibió diferentes atenciones o terapias para el “tratamiento de la recuperación de pierna afectada en el accidente de tránsito…”; la misma historia clínica refleja para agosto y noviembre de 2017 evolución positiva, “material de osteosíntesis en fémur de posición adecuada.
Alineamiento óseo normal. Fractura en fase consolidativa de la diáfisis proximal del fémur derechos…no se observan alteraciones del alineamiento articular en la cadera. Densidad ósea y tejidos blandos sin alteración13. Y ya posteriormente a la otra cirugía tuvo controles dada la “extracción quirúrgica de material de osteosíntesis en fémur derecho”, para lo cual también le enviaron “terapia física integral”14 reflejando a las 5 semanas el examen físico: “Arcos de movilidad en cadera y rodilla derecha completos.
Heridas quirúrgicas se encuentran en buen estado…”15 13 Fls. 135 y 150 C1. 14 Fol. 411 C1. 15 Fol. 413 C1. Rad: 73-001-31-03-004-2018-00165-01. 29 Luego, no puede a estas alturas la parte actora quererse valer de una situación no alegada oportunamente, máxime cuando no se comprueba que debido a ello exista una secuela funcional definitiva que afecte de tajo la pasarela, lo que igual ocurre frente a las otras afectaciones psicológicas por temas depresivos, de ansiedad y nervios que además fueron valoradas por neurocirugía, psiquiatría y psicología como lo ilustran las epicrisis arrimadas.
Seguramente por eso cuando le preguntaron a la actora qué secuelas físicas o cambio en su vida se presentó dijo vehementemente: “una cicatriz la berraca y una desmoralizada total…”, sin mencionar en ese momento nada de algún problema en su caminar; de haber sido tan relevante y alarmante, era lógico que de manera contundente se hubiera recalcado lo que no se hizo.
Tampoco se probó como lo advirtió la juez a-quo, la imposibilidad de la actora en no poder usar vestidos de baño en otros escenarios o de tratos indignantes por parte de las personas con las que frecuenta salir, pues ninguna probanza ya sea documental, testimonial o de otra estirpe soporta dichas aseveraciones, de ahí que tales situaciones no puedan darse por ciertas o demostradas.
Le incumbía a la parte actora no solo pedir sino además explicar oportunamente y acreditar con suficiencia el perjuicio alegado, in casu, el daño a la vida de relación se enfocó principalmente en el aspecto del modelaje ya explicado, luego si consideraba que otros placeres de la vida o la relación exterior de la actora en diferentes Rad: 73-001-31-03-004-2018-00165-01. 30 momentos de su diario vivir se vieron turbados drásticamente, se debía entonces demostrar con claridad cuáles eran y así mismo cómo fue esa intensidad, pues ello no se puede presumir como se dice en la apelación ya que el daño debe ser cierto, real y no hipotético, razón por la cual no era simplemente en el recurso vertical efectuar afirmaciones que la demandante no pudo seguir realizando “actividades diarias como practicar deporte, ir a piscina, broncearse, compartir con sus amigas etc…”, o solo asegurar que tuvo una afectación psicológica sin probar esa patología de qué forma y en qué eventos o momentos irradió de manera negativa, indiscutiblemente eso debía probarse y no se hizo.
En verdad, no obran pruebas contundentes o elementos objetivos de los cuales se pueda colegir que la actora en todas o en la mayoría de sus esferas tuvo un vuelco significativo en su vida exterior, que dejó de realizar las actividades que normalmente desempeñaba o que la exteriorización de sus actos ya no es igual a como lo hacía antes.
Y no se puede pretender que otras afectaciones de la actora que surjan con posterioridad o que novedosamente se pongan de presente deba concluirse de manera inexorable que fueron a causa del accidente ocurrido; verbi gracia, la gastritis a la que se hace alusión en la apelación, pues véase como la misma historia clínica consignó: “paciente con clínica de gastritis crónica, refiere antecedente durante la niñez…”16, luego, no es un inconveniente en la salud que precisamente tenga como causa el siniestro.
Y similar puede ocurrir con el “chasquido de la cadera” o “acortamiento del eje anatómico” que se quiso hacer valer en esta 16 Fol. 424 vuelto C1. Rad: 73-001-31-03-004-2018-00165-01. 31 instancia, pues además que la prueba fue negada por ser inoportuna, nótese que si en gracia de discusión se atendiera no podría de allí concluirse a raja tabla o fatalmente que ese diagnóstico surgió precisamente del suceso automovilístico ya que puede tener otras causas y de la sola historia clínica no se tiene plena clarificación, más aún cuando las epicrisis ya obrantes en el plenario no daban cuenta de ello, por lo que la prueba en ese punto es más exigente y por ende dicha documentación por sí sola no sería idónea para demostrar dicha causalidad.
Como se ilustró, no se desconoce la afectación producida a la actora en su vida de relación, no obstante, lo probado no fue en un grado mayor o mediano sino más bien en una escala inferior, por ende, lo reconocido se ajusta a las particularidades del asunto y en esa medida la cuantificación otorgada se debe sostener. No sobra precisar que el daño moral otorgado por la congoja, sufrimiento, depresiones y angustias no fue cuestionado por el extremo activo, lo que igual acontece con el lucro cesante reconocido por lo dejado de devengar en los días de incapacidad, luego, no se pueden entremezclar esos conceptos o daños con lo que significa o se exige para la estructuración del daño a la vida de relación, de ahí que con una argumentación similar o bajo un mismo enfoque probatorio no pueden tener todos procedencia en la misma medida o rango de cuantía ya que cada uno aunque tengan origen o deriven de un mismo acontecimiento son distintos e independientes.
Rad: 73-001-31-03-004-2018-00165-01. 32 5.- La aseguradora planteó dos inconformidades y solo frente a ellas y su debida sustentación tiene competencia esta Sala para pronunciarse, pues de conformidad con los artículos 322 y 327 del Código General del Proceso dicha sustentación versará sobre los reparos concretos ya que el “apelante deberá sujetar su alegación a desarrollar los argumentos expuestos ante el juez de primera instancia…”, de ahí que en esta instancia no se puedan tocar puntos nuevos o no expresados ante el a-quo y si ello es lo que pretende la compañía de seguros con el escrito por medio del cual descorrió el traslado de la sustentación efectuada por la contraparte, es claro que ese proceder es inadmisible.
Hecha tal claridad, se tiene que la compañía de seguros aduce que la cobertura denominada “amparo de protección patrimonial” consistente en respaldar los daños aún en el evento en que se infrinjan normas de tránsito no fue contratada, razón por la cual y como el conductor desacató la ley vehicular no puede activarse la póliza. Pacífico resulta que entre la demandada Bertha Ligia Botero de Giraldo como tomadora, propietaria y guardiana del bien y BSB Seguros Colombia S.A. como aseguradora, se suscribió contrato de seguro contenido en la póliza 1843984 con vigencia desde el 14 de octubre de 2016 hasta el 14 de octubre de 2017.
Es cierto, nadie lo puede discutir, conforme a la caratula de la póliza la cobertura denominada “amparo de protección patrimonial” no fue pactada17, de ahí que cualquier análisis en el 17 Fls. 1-3 C3. Rad: 73-001-31-03-004-2018-00165-01. 33 punto refulja vano pues no habiendo convenio en ese sentido nada podría discutirse, a lo mejor por ello tal situación ni siquiera había sido objeto de disputa.
Empero, ello no significa que no pueda activarse o hacerse valer la póliza, pues es claro que además del pago que anualmente se hacía por $1.169.646,86 Mcte, la entidad aseguradora se obligó a reconocer varios siniestros, entre ellos, el de la responsabilidad civil extracontractual por muerte o lesiones a una persona por un valor de hasta $1.000.000.000 mcte sin deducible tal como la misma caratula lo refleja, luego, como en este caso precisamente se está manteniendo la declaratoria de responsabilidad civil extracontractual en cabeza del extremo pasivo integrado por Bertha Ligia Botero de Giraldo en su condición de tomadora del seguro a causa de las lesiones sufridas por la actora, es incuestionable la procedencia de la cobertura amparada.
En otras palabras, emerge diamantino la obligación que le corresponde a la demandada y también llamada en garantía pagar lo que se está reconociendo por haberse presentado el mentado siniestro o estructurado dicha cobertura, sin que para nada se venga alegando alguna causal de exclusión en ese punto. De otra parte, se refuta que lo concerniente a daño emergente y los días de incapacidad otorgados son “conceptos…que están cubiertos tanto por el Soat del vehículo como por la EPS…, no tienen cobertura por el seguro porque serán solo aquellos perjuicios que excedan esos valores que sean reconocidos por Soat, EPS, y estas entidades que pertenecen en la cláusula 3.1.13 que se activara la cobertura, cosa que aquí no pasa…”.
Rad: 73-001-31-03-004-2018-00165-01. 34 Dicho alegato además de no referir cuál es su fundamento probatorio siendo ello carga del apelante, no encuentra soporte demostrativo en el plenario, pues ninguna probanza acredita que lo reconocido por daño emergente que fueron unas citas con especialista en ortopedia, una radiografía y los días de incapacidad los haya asumido el Soat, EPS o alguna de las entidades referidas en la “cláusula 3.1.13” de la póliza contratada, es más, tal aspecto tampoco se desprende de la factura de venta y la certificación de “tope Soat” expedida por la clínica Asotrauma S.A.S., ambas del 12 de julio de 201718 y que entre otras cosas son anteriores a las atenciones con especialista y examen practicado.
En consecuencia y conforme a los términos contractuales la aseguradora debe responder. 6.- Respecto a la omisión que según la parte actora se presentó en el reconocimiento de las costas por no incluirse un concepto, debe indicarse que conforme al numeral 5º del artículo 366 del Código General del Proceso “la liquidación de las expensas y el monto de las agencias en derecho sólo podrán controvertirse mediante los recursos de reposición y apelación contra el auto que apruebe la liquidación de costas…”, razón por la cual ese reparo en estos momentos irradia endeble. 7.- Como el daño emergente y el lucro cesante consolidado fueron conceptos actualizados, se da alcance a lo consagrado en el inciso segundo del artículo 283 del Código General del Proceso para 18 Fls. 106-107 C1.
Rad: 73-001-31-03-004-2018-00165-01. 35 precisar que conforme a la siguiente formula el valor actual de esos montos es de $146.438 y $3.353.779 respectivamente. Capital. IPC final = $138.844.oo * 116.26 = $147.901. IPC inicial 109.14 Capital. IPC final = $3.179.841 * 116.26 = $3.387.285. IPC inicial 109.14 En conclusión, los numerales primero y cuarto de la parte resolutiva de la sentencia apelada se modificarán para precisar que la excepción de concurrencia de culpas propuesta por las personas naturales demandadas sale avante y por ende la condena por perjuicios al extremo pasivo es de un 70% dado que el grado de participación de la directa lesionada fue del 30% como se explicó. Lo anterior implica que el monto de los perjuicios sea el siguiente: daño emergente $103.530; lucro cesante $2.371.099; daño moral $21.000.000 y daño a la vida de relación $6.300.000.
Las costas serán a cargo de la parte demandada pues a pesar de la modificación enunciada sigue siendo el extremo procesal vencido - Art. 365 del C.G.P. -, empero, en ambas instancias serán en un 70%, razón por la cual el numeral 7º de la parte resolutiva de la sentencia deberá así mismo modificarse únicamente en lo que respecta al porcentaje de condena en costas.
Rad: 73-001-31-03-004-2018-00165-01. 36 III. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Civil-Familia de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: Confirmar el auto proferido el día 7 de julio de 2021 por el juzgado Cuarto Civil del Circuito de Ibagué, según se motivó. Segundo: Modificar los numerales primero, cuarto y séptimo de la parte resolutiva de la sentencia dictada el 12 de julio de 2021 por el Juzgado Cuarto Civil Circuito de esta ciudad conforme a lo antes considerado; en su lugar, quedarán de la siguiente manera: Primero: Declarar probada únicamente la excepción de mérito denominada “concurrencia de culpas” propuesta por los demandados Mateo Olarte Giraldo y Bertha Ligia Botero de Giraldo; los demás medios exceptivos se tienen por no demostrados atendiendo lo motivado.
Cuarto: Condenar a los demandados Mateo Olarte Giraldo y Bertha Ligia Botero de Giraldo a indemnizar a la demandante Enny Carolina Álvarez Rodríguez por concepto de daño emergente $103.530 Mcte; lucro cesante consolidado $2.371.099 Mcte; daño moral $21.000.000 Mcte y perjuicio a la vida de relación $6.300.000 Mcte. Rad: 73-001-31-03-004-2018-00165-01. 37 Séptimo: Condenar en costas de primera instancia a la parte demandada en un 70%.
Tercero: Confirmar en lo demás que fue objeto de apelación la citada sentencia. Cuarto: Condenar en costas de esta instancia a la parte demandada en un 70%. Fíjense como agencias en derecho la suma de $1.000.000. Quinto: Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente digital al juzgado de origen previas las desanotaciones de rigor.
Esta sentencia fue discutida y aprobada en Sala de Decisión llevada a cabo el veintiuno (21) de abril de 2022, tal como consta en el acta Nro. 22. Notifíquese y cúmplase, RICARDO ENRIQUE BASTIDAS ORTIZ Magistrado JUAN FERNANDO RANGEL TORRES Magistrado MANUEL ANTONIO MEDINA VARON Magistrado