Radicado: 73001-31-05-001-2019-00289-01 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Laboral Ibagué, Tolima, Veinticinco (25) de enero de dos mil veintidós (2022) La Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, integrada por los magistrados Osvaldo Tenorio Casañas y Kennedy Trujillo Salas, con la presidencia de la magistrada sustanciadora Mónica Jimena Reyes Martínez, se reúnen bajo los lineamientos del artículo 15 del Decreto 806 de 2020, a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por las demandadas Porvenir S.A y Colpensiones, así como el grado jurisdiccional de consulta respecto de esta última frente a la sentencia del 23 de agosto de 2021, proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral radicado bajo el número 73001-31-05-001-2019- 00289-01, adelantado por NESTOR IVAN RUBIO contra PORVENIR S.A. y OTROS.
I) SENTENCIA OBJETO DE ESTUDIO Por decisión del 23 de agosto de 2021, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué accedió a las súplicas de la demanda. Declaró la ineficacia del traslado de Néstor Iván Rubio Ruiz al RAIS administrado por PORVENIR S.A. Declaró al demandante como afiliado de la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, por lo que ordenó a la AFP PORVENIR trasladar el saldo total de la cuenta de ahorro individual, así como la información que reposa en su base de datos respecto del tiempo que fue afiliado, traslado de recursos que debe incluir lo descontado por cuotas de administración. Declaró no probadas las excepciones propuestas e impuso condena en costas a cargo de Porvenir S.A. Para fundamentar su decisión, el A quo consideró que conforme a la Ley 100 de 1993, los regímenes pensionales establecidos en esa norma son excluyentes, motivo por el cual se otorgó el derecho a los afiliados de escoger el régimen al que querría pertenecer, pudiendo Radicado: 73001-31-05-001-2019-00289-01 cambiarse cada 5 años desde la selección inicial y hasta cuando le faltaren menos de 10 años para cumplir la edad de pensión. Manifestó que la AFP demandada no demostró haber actuado en legal forma y atendiendo el deber de información, pues no le suministró al actor datos completos y transparentes para el tiempo de mutación y que permitiera ejecutar la mejor elección dentro de las opciones de mercado.
Agregó que la pasiva no aportó documental que corroborara el cumplimiento de su deber información, además que el accionante expuso que prestó sus servicios como asesor en el área de cesantías de la AFP Porvenir, entidad que le sugirió el traslado de régimen pensional, y tal entidad lo dejó huérfano en información sobre los aspectos relevantes del RAIS, sin que fuera excusa para la omisión del deber, el que el afiliado fungiera también como su trabajador.
Por lo anterior, consideró que el demandante desconocía los términos del derecho pensional que le pudiera asistir y por eso podía asegurarse que Porvenir S.A no cumplió con su deber de información, en tanto lo supeditó a los aspectos comerciales para abarcar más afiliados, por tanto, existió un vicio del consentimiento, siendo pertinente declarar la ineficacia del traslado.
Finalmente, indicó que la prescripción no operaba en la medida que se afectaría el derecho pensional que goza de esa condición que no le permite se fulminado. II) RECURSO DE APELACIÓN APELACION PORVENIR S.A. Solicitó que se revoque la decisión de primera instancia bajo los siguientes argumentos: 1. El demandante suscribió el formulario de afiliación de manera libre y voluntaria, oportunidad en la que fue informado de manera clara, cierta y comprensible de las características y consecuencias del traslado al RAIS, por tanto, su vinculación fue libre y sin vicios del consentimiento, aunado a que la única exigencia para aquella época era que el afiliado manifestara su voluntad a través del Radicado: 73001-31-05-001-2019-00289-01 formulario.
Además, que el actor permaneció en el régimen por más de 24 años. Por lo que no se encuentran configurados los presupuestos del art. 271 de la Ley 100 de 1993. 2. Las obligaciones de realizar cálculos y proyecciones pensionales surgieron con la expedición del Decreto 1748 del 26 de diciembre de 2014, esto es con posterioridad al traslado, por lo que la AFP no estaba obligada a realizar tales proyecciones. 3.
Del interrogatorio de parte se revela que el actor nunca se preocupó por conocer aspectos para el relevantes, pese a los diferentes canales de atención dispuestos por Porvenir, lo que refleja su conducta negligente, que ahora pretende sanear a través del proceso judicial. 4. En cuanto a los gastos de administración, comisiones y aportes para pensión de garantía mínima u otro concepto diferente al saldo de la cuenta individual, indicó que no está autorizado su traslado, dado que ello, configuraría un enriquecimiento sin causa.
Además, las contingencias de vejez y muerte fueron amparadas por unas compañías de seguros que no fueron convocadas a juicio. También, esta orden desconoce lo expuesto por la Sala de Casación Laboral, que dispone que corresponderá al afiliado devolver los rendimientos de su cuenta individual, siendo tal un efecto de las restituciones mutuas.
Y que tales gastos no son imprescriptibles. COLPENSIONES Solicitó que se revoque la decisión de primera instancia, por las siguientes razones: 1. El fallo desconoce la carga de sagacidad de las condiciones del contrato que se celebró. El decreto 2241 de 2010, régimen de protección al consumidor financiero, establece las obligaciones de los afiliados a los fondos de pensiones, dentro de los cuales se encuentra el deber de informarse de las condiciones del sistema, lo cual guarda armonía con lo expuesto sentencia Rad.
N° 68852, para destacar el deber del afiliado de concurrir suficientemente ilustrado cuando realice su traslado de régimen pensional. Además, que el actor no es un afiliado lego, pues, tiene conocimientos de economía, lo que lo podía llevar a Radicado: 73001-31-05-001-2019-00289-01 concluir cuales eran sus mejores opciones a futuro, sin tener que esperar tanto tiempo. 2.
Refirió la improcedencia legal del traslado de régimen del demandante a la luz de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003. Resaltando que, para el caso, el demandante al momento de solicitar el traslado estaba próximo a cumplir la edad mínima para acceder a la pensión, esto es, al afiliado no le faltaban más de 10 años para acceder al derecho pensional. 3.
Finalmente, pidió que, de ser confirmado el fallo de primera instancia, se condicione su obligación, 1. A que la AFP normalice la afiliación en el Sistema de información de Administradoras de Fondos de Pensiones – SIAFP, y se haga a anulación a través del aplicativo MANTIS. 2. Que la AFP realice la devolución de los aportes a Colpensiones con la respectiva entrega del archivo y el detalle de aportes realizados durante su permanencia en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad – RAIS-.
III) ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DEMANDANTE Indicó que en el expediente no milita prueba que acredite que la AFP demandada haya cumplido de manera íntegra con su deber de información y asesoría integra, técnica y profesional, explicando las connotaciones y pormenores del traslado pensional al afiliado, ya que a éste nunca le fueron informadas las implicaciones que traía consigo el traslado del RPM al RAIS, lo que apareja la ineficacia del acto de traslado de régimen pensional.
De otra parte, lo plasmado por la AFP en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones y que aparece firmada por el demandante, en donde se dice que su traslado al régimen de ahorro individual “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, no avala el traslado al RAIS, ya que lo que se discute es la falta de información veraz y suficiente sobre las implicaciones del traslado pensional, y tal manifestación no contiene mayor ilustración al afiliado sobre ello, máxime cuando el deber de información debió Radicado: 73001-31-05-001-2019-00289-01 cumplirse de manera substancial y no meramente formal.
Resaltó la inoperancia del fenómeno de la prescripción en el asunto. COLPENSIONES Refiere la improcedencia legal del traslado de régimen de la demandante a la luz lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, ratificada por la Sentencia C-1024 de 2004. Consideró que también la decisión de primera instancia afectaba el principio de sostenibilidad financiera del sistema.
Manifestó que la decisión del A quo desconoce las tres etapas que han surgido en cumplimiento del deber de información frente a las implicaciones del traslado de régimen. Por manera que el deber de información debe ser valorado conforme al momento en que se materializó el traslado o se suscribió el respectivo formulario. Indica que el análisis de la información suministrada por la AFP y el alcance de la asesoría que debió brindar al momento de la afiliación, deben ser valoradas bajo la normatividad vigente para la fecha de suscripción del formulario o de la materialización del traslado y la forma como se juzga el actuar de los fondos viola gravemente el debido proceso de Colpensiones, quien sin haber participado en el trámite de traslado es quien debe afrontar la carga de la prestación. Afirma que en primera instancia hubo una errónea interpretación e indebida aplicación del artículo 1604 del CC, pues hace que la responsabilidad en cabeza de los fondos se convierte en objetiva toda vez que no exige al demandante aportar soporte alguno que demuestre la existencia de un vicio, fuerza o dolo al momento de la afiliación al RAIS, y si obliga a que toda la carga probatoria recaiga exclusivamente en el fondo.
Además, agrega, que los afiliados tienen el deber de asesorarse conforme lo dispone el Decreto 2241 de 2010 y según la CSJ existen actividades que dan cuenta de un verdadero entendimiento del afiliado, tales como solicitar información de saldos, actualizar datos, asignar y cambiar claves, traslados entre fondos privados, y negociación de bonos pensionales, entre otros actos que permiten inferir el compromiso serio del afiliado de pertenecer a la entidad (SL413 de Radicado: 73001-31-05-001-2019-00289-01 2018).
Trae cita salvamento de voto, surtido en la sentencia radicado 68852. Finalmente, solicita que, de ser confirmado el fallo de primera instancia, se condicione su obligación, 1. A que la AFP normalice la afiliación en el Sistema de información de Administradoras de Fondos de Pensiones – SIAFP, y 2. Que la AFP realice la devolución de los aportes a Colpensiones con la respectiva entrega del archivo y el detalle de aportes realizados durante su permanencia en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad –RAIS-.
PORVENIR Reiteró su solicitud de que sea revocada la sentencia de primera instancia, para lo cual aduce que en este asunto no se acreditó la existencia de algún vicio del consentimiento en el cambio de régimen de la parte demandante, pues no se probó ninguna de las causales previstas en el artículo 1741 del Código Civil. Apeló al principio de inescindibilidad de las normas, que impide acudir en forma indiscriminada a diferentes normas para resolver un asunto en concreto, refiriendo que en el caso, para definir las declaraciones de ineficacia y/o nulidad de los traslados de régimen pensional, se acudió a normas propias del sistema general de pensiones -artículo 271 de la Ley 100 de 1993-, pero para establecer los efectos de esta ineficacia, se acude a disposiciones del Código Civil, sin tener en cuenta igualmente los presupuestos que este compendio normativo consagra para que se declare la nulidad de un acto o contrato.
Resaltó que el formulario de afiliación suscrito por la parte demandante, es un documento público que se presume auténtico según los arts. 243 y 244 del CGP y el parágrafo del art. 54A del CPT, que además contiene la declaración de que trata el artículo 114 de la 100 de 1993, esto es que la selección fue libre, espontánea y sin presiones, sumado a que el referido documento no fue tachado, ni desconocido como lo disponen los artículos 246 y 272 respectivamente del Código General del Proceso, por lo que probatoriamente no es dable restarle valor y menos desconocerlo.
Indicó que en caso de haberse presentado alguna irregularidad distinta a la falta de consentimiento, objeto o causa ilícita, la misma estaría saneada conforme lo indican los artículos 1742 y 1743 del CC, Radicado: 73001-31-05-001-2019-00289-01 esto es, por la ratificación tácita de la parte demandante, al permitir durante todo el tiempo de permanencia en el régimen privado, el descuento del aporte con destino al régimen privado.
Ello aunado al derecho de retracto del que no hizo uso la actora. Afirmó que, de lo expuesto por la parte actora, se colige que recibió información suficiente y que nunca se preocupó por conocer aspectos relevantes que ahora echa de menos, pese a los diferentes canales de atención con que contaba Porvenir SA, lo que denota negligencia de la parte demandante y que ahora pretende sanear a través del proceso que adelanta, con el argumento de que no se le dio la información necesaria.
Agregó que de considerar que el negocio jurídico celebrado entre las partes, no tuvo validez, no puede olvidarse que el artículo 113, literal b) de la Ley 100 de 1993, menciona cuáles son los dineros que se deben trasladar cuando existe el cambio de régimen, esto es “el saldo de la cuenta individual, incluidos los rendimientos ( )”, lo que impide que legalmente se pueda ordenar la devolución de sumas diferentes a las referidas en esta norma.
En consecuencia, no se debe ordenar la devolución de sumas diferentes a las indicadas en el citado literal b) del artículo 113 de la Ley 100 de 1993, por cuanto ningún otro valor está destinado a financiar la prestación del afiliado, por lo que condenar a pagar valores adicionales, configura un enriquecimiento sin causa a favor de un tercero. Con relación a los gastos de administración, la Superintendencia Financiera de Colombia, en concepto con radicación No. 20191522169-003-000 del 17 de enero de 2020, indicó en forma expresa que en los eventos de proceder la nulidad o ineficacia del traslado, las únicas sumas a retornar son: los aportes y rendimientos de la cuenta individual del afiliado, sin que proceda la devolución de la Prima de Seguro Provisional en consideración a que la compañía aseguradora cumplió con el deber contractual de mantener la cobertura durante la vigencia de la póliza, ni tampoco la comisión de administración. En este orden de ideas, los gastos de administración, ni primas de seguros, pertenecen a los afiliados en ninguno de los regímenes pensionales en cuanto no financian la prestación de vejez y por ende no son parte integrante de ella, razón para descartar su imprescriptibilidad, característica de que si goza el derecho pensional; luego, si están sujetos al fenómeno previsto en los artículos 488 del CST y 151 del CPT y SS, y así deberá declararse.
Radicado: 73001-31-05-001-2019-00289-01 Trajo a cita precedente de la Corte Suprema de Justicia, Dr. Jorge Luis Quiroz Alemán, en la sentencia de tutela Rad. 5912 del 13 de mayo del año en curso, en su salvamento de voto, expresó que no procede declarar en forma automática la declaratoria de la nulidad y/o ineficacia del traslado, pues siempre es necesario que se analice en cada caso la situación particular del afiliado.
IV) CONSIDERACIONES DE LA SALA Sea lo primero señalar que ningún reparo existe acerca de la validez formal del trámite y concurrencia de los presupuestos procesales de manera que no se advierte circunstancias que puedan configurar causal de nulidad o que impidan la emisión de una sentencia de fondo que resuelve el recurso de apelación interpuesto por las demandadas y el grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de Colpensiones.
De otro lado, se tiene que conforme a los documentos adosados al proceso, está probado que el actor estuvo afiliado al RPM hasta el 1 de mayo de 1994, cuando se efectivizó el trasladó al RAIS con la AFP PORVENIR S.A, posteriormente, el 31 de diciembre de 2013 se trasladó a la AFP Horizonte, y el 1 de enero de 2014 se materializó traslado nuevamente a la AFP Porvenir SA, por fusión suscitada entre esta y la AFP Horizonte.
Así mismo, se encuentra probado que el accionante instó al traslado de régimen pensional ante la pasiva, el cual fue negado y que no ostenta el status de pensionado. Problema Jurídico: La atención de la Sala orbita en determinar si el traslado de régimen efectuado por el demandante a la AFP del fondo privado es ineficaz como lo concluyó el juez de primera instancia. Tesis: La tesis que sostendrá la Corporación es que el traslado de régimen pensional efectuado por el demandante es ineficaz al no haber recibido la información suficiente exigida por la ley y la jurisprudencia. Supuestos normativos y fácticos En el caso particular del traslado de régimen pensional la jurisprudencia de la especialidad ha elaborado una línea de pensamiento que determina la posibilidad de dejar sin efecto un traslado de administradora cuando no se ha brindado la información suficiente sobre las consecuencias particulares de la decisión de cambio, es decir que, la Radicado: 73001-31-05-001-2019-00289-01 AFP tiene la obligación de informar concienzudamente a cada cliente las condiciones en que se realizará el traslado, así como las ventajas y desventajas que podría acarrear esa decisión, de acuerdo a cada caso concreto.
Sobre el particular, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL 373 de 2021, la Corporación de cierre de la especialidad laboral recordó que: “…En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). (…) situación que claramente produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno. (…) si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante) 1, lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.
No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto…” Radicado: 73001-31-05-001-2019-00289-01 Pues bien, la línea jurisprudencial planteada tiene sustento en la medida en que el Sistema General de Pensiones propende por la garantía a la población de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través de las prestaciones económicas contempladas en el estatuto de seguridad social, y dado que conforme el literal b) del artículo 13 de ese compendio, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige a voces de la jurisprudencia “no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271”1, que consisten en la imposición de una multa y la ineficacia de la respectiva afiliación para que el afiliado recupere la libertad de escoger el régimen pensional o administradora que a bien tenga.
Esta norma obedece al reconocimiento legal de la asimetría de información que existe entre las administradoras y potenciales afiliados, así como la trascendencia de la decisión de afiliación a uno u otro régimen. Es así como la propia ley sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe a las administradoras, por lo cual se considera que la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no resulta suficiente, razón por la que corresponde a esas entidades dar cuenta de que actuaron diligentemente tanto por la orden del estatuto de seguridad social, como también por el precepto contenido en el artículo 1604 del Código Civil, el cual dispone que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este tipo de eventos, esa obligación probatoria no se agota con arrimar los formularios de afiliación sino que se requiere la evidencia de cuál fue la asesoría brindada y si para cada caso era suficiente a fin de que la persona adoptara una decisión completamente libre, a voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Aunado a lo anterior, el Colegiado advierte que el citado deber de información que se pregona de las AFP integrantes del RAIS se impuso desde el año 1993 con la expidió el Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, concretamente en el artículo 97 el cual preceptúa que las entidades vigiladas, entre ellas los fondos de pensiones privados, deben suministrar a los usuarios de los servicios que 1 SL 19.447 de 2017 Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia. Radicado: 73001-31-05-001-2019-00289-01 prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claro y objetivos, escoger las mejores opciones de mercado y poder tomar decisiones informadas.
En este panorama, a la Sala le corresponde determinar si la AFP del RAIS a la cual el actor efectuó el traslado de régimen pensional demostró judicialmente haber entregado la información clara y suficiente para que aquel tuviera un consentimiento ilustrado al momento de adoptar la decisión de cambio de régimen, partiendo del presupuesto que esta aun no ostenta la calidad de pensionado.
Así entonces, la AFP tiene la carga de la prueba respecto al deber de información que le fue establecido legalmente y respecto de los posibles afiliados, pues se repite, es obligación de las administradoras de pensiones lograr que éstos tengan información clara y confiable de sus derechos para que concienzudamente adopten la decisión que más les favorezca, y esto no se logra en la medida en que sólo se le expongan aspectos benéficos de un régimen u otro, sino que debe colocarse de presente los escenarios o situaciones desfavorables a los que todo afiliado puede verse abocado.
Caso concreto En el sub examine está probado que el actor estuvo afiliado al RPM hasta el 1 de mayo de 1994, cuando se efectivizó el traslado al RAIS con la AFP PORVENIR S.A, posteriormente, el 31 de diciembre de 2013 se trasladó a la AFP Horizonte, y el 1 de enero de 2014 se materializó traslado nuevamente a la AFP Porvenir SA, por fusión suscitada entre esta y la AFP Horizonte.
Así mismo, se encuentra acreditado que el accionante instó al traslado de régimen pensional ante la pasiva, el cual fue negado y que no ostenta el status de pensionado. Entonces, como fue la AFP PORVENIR S.A la encargada de gestionar el traslado de régimen pensional, le corresponde acreditar que en dicha oportunidad se entregó una información veraz, clara y suficiente que ilustrara el consentimiento del accionante.
En tal propósito la AFP accionada se limitó a aportar copia de la solicitud de vinculación a Porvenir SA y Horizonte Pensiones y Cesantías, certificado de vinculaciones de Asofondos, respuesta a solicitud de Radicado: 73001-31-05-001-2019-00289-01 anulación de afiliación y traslado a Colpensiones, certificado de afiliación, extracto de pensiones, historia laboral consolidada, relación histórica de movimientos, relación de aportes, historia laboral para bono pensional y recortes de medios de comunicación2.
Documentos que a todas luces resultan insuficientes para demostrar en grado de certeza qué información entregó al demandante, previo a la adopción de la decisión de cambio de régimen. Al punto que no puede establecerse la calidad de la asesoría, ni si actuó con diligencia al momento de aconsejar a la petente, exponiendo las ventajas y desventajas de la mutación. Desatención que tampoco se observa superada con la suscripción del formulario de traslado y el interrogatorio de parte al accionante.
El documento de afiliación al RAIS es un formato preimpreso, cuya leyenda no implica el asesoramiento echado de menos. En el interrogatorio el demandante manifestó que su afiliación a Porvenir AFP obedeció a su vinculación laboral con esa AFP, precisando que sus funciones eran llevadas a cabo en el área de cesantías, pero no recibió ninguna asesoría, sin embargó manifiesta que escuchaba que cuando los asesores hacían afiliaciones referían que el ISS se extinguiría y el fondo privado ofrecía mejores mesadas pensionales con ocasión a los rendimientos financieros que se generaban.
Posteriormente cuando ingresó a laborar a la Caja Agraria fue vinculado a la AFP Horizonte, bajo el argumento que era con esa AFP que tal empleadora tenía convenio, pero reitera que tampoco recibió asesoría, por manera que no fue informado de las demás características del RAIS3. Entonces, como la demandada no demostró el cumplimiento del deber de información, fue acertada la decisión de primera instancia en punto a declarar la ineficacia del traslado y ordenar la devolución de los dineros consignados en la cuenta de ahorro individual, así como los gastos de administración debidamente indexados.
De otro lado, el Tribunal considera que en punto a la improcedencia del traslado por no cumplir con las condiciones referidas por la Corte Constitucional en la sentencia C-1024 de 2004 y el límite temporal consignado en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, no son procedentes, en la medida que en juicio se advirtió el incumplimiento de la AFP PORVENIR S.A en su deber de información, de ahí que la consecuencia legalmente 2 Archivo digital “CONT 01 - 2019 - 00289 NESTOR IVAN RUBIO RUIZ VS PORVENIR” 3 Min. 13:24 – 30:51.
Archivo Digital “18 VIDEO AUD. ART 77” Radicado: 73001-31-05-001-2019-00289-01 establecida en el artículo 271 es la ineficacia del traslado del RPM al RAIS, es decir que, desaparece de la vida jurídica la actuación y no produce efecto alguno. Igualmente tampoco es factible argüir el derecho de retracto, pues no es congruente asegurar que si un afiliado no conocía las consecuencias plenas de su decisión, tendría la convicción de permanecer en un régimen y menos sabiendo que no se acreditó el supuesto de haberle manifestado su posibilidad de desistir o retractarse.
Bajo la misma intelección, puede sostenerse respecto del traslado de todos los recursos que fueron aportados que sobre este punto la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia tuvo oportunidad de referirse siendo enfática en sostener que como la ineficacia obedece a la conducta indebida de la administradora, es ésta quien debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas por el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, bien por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual o por los gastos de administración en que hubiere incurrido, “los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas de artículo 963 del C.C.” (SL1421 de 2019), razón por la cual se estima que fue acertada la decisión de primera instancia. Siendo el momento oportuno para aclarar que, en torno a la devolución de los gastos de administración no puede afirmarse que opera el fenómeno de la prescripción, habida cuenta que éstos hacen parte inescindible del capital destinado a financiar la pensión y por tanto también gozan del beneficio de la imprescriptibilidad.
Tampoco es de recibo afirmar respecto de la permanencia en el RAIS convalidación de la decisión de traslado, pues no es congruente argumentar que si un afiliado no conocía las consecuencias plenas de su decisión tendría la convicción de permanecer en un régimen pensional y menos poder abogar por la posibilidad de retracción que no se demostró fue planteada en la asesoría. Igual suerte, corre el argumento que el actor no ejecutó sus obligaciones como afiliado, pues, como es propio si éste no tuvo acceso a información completa y veraz, no le era dable ejercer tales atributos e imperativos que desconoció. En lo referente al argumento de Colpensiones en su recurso y alegatos de instancia, se señala que la decisión no implica una carga desproporcionada o fuera de la ley a cargo de Colpensiones, pues la ineficacia y desaparición de acto de traslado del escenario jurídico es la Radicado: 73001-31-05-001-2019-00289-01 consecuencia legalmente establecida por el legislador conforme se expresó líneas atrás. Conclusión que tampoco desatiende el principio de sostenibilidad financiera en la medida que prima los derechos sociales y los recursos de la cuenta de ahorro individual, rendimientos, bonos, intereses y gastos de administración permiten la contribución al financiamiento del derecho pensional que pueda llegarse a causar.
Finalmente, atendiendo lo manifestado por Colpensiones, le asiste razón en cuanto que se debe ordenar a Porvenir S.A. que, para efectos de dar cumplimiento a lo ordenado en este proceso, proceda a actualizar la información del afiliado en el Sistema Aplicativo de las Administradoras de Pensiones “SIAFP”, a efectos de que registre su desafiliación de dicho fondo, para que Colpensiones proceda a registrarlo como afiliado suyo.
Conclusión Resultado de lo anterior y dado que la AFP no asumió la carga de la prueba que le correspondía en torno a acreditar el cumplimiento y diligencia del deber de información y asesoría contenido en el Estatuto de Seguridad Social como pilar de la libertad de elección de régimen, como se explicó anteriormente, razón por la cual la Sala considera que fue correcta la aplicación de la consecuencia prevista en el art. 271 de la ley 100 de 1993, consistente en declarar la ineficacia de la afiliación ante ella realizada y así dejar en libertad al demandante para que realice la elección que a bien tenga.
Por último, respecto de las excepciones formuladas por COLPENSIONES denominadas inexistencia de las exigencias legales para realizar el traslado entre regímenes pensionales, buena fe y prescripción, la Sala considera que no tienen vocación de prosperidad como quiera que la AFP no demostró haber actuado con diligencia y rigor al momento de informar y asesorar al demandante en el instante del traslado, carga probatoria que le correspondía y esa incuria conlleva a aplicar la consecuencia de ineficacia del traslado realizado, derecho que no se encuentra prescrito, en tanto la afiliación o escogencia de un régimen pensional está íntimamente ligado al reconocimiento del derecho pensional, y por eso la imprescriptibilidad también se predica del primero de los derechos señalados, de esa forma lo ha enseñado en forma reciente la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia Radicado: 73001-31-05-001-2019-00289-01 SL4559-2019 y la Sala de Descongestión Laboral de la misma Corporación en las sentencias SL5144, SL4937 y SL4933 de 2019.
V) COSTAS Costas en esta instancia a cargo de la demandada Porvenir S.A., ante la improsperidad del recurso. Las agencias en derecho se fijan en razón de $1.000.000. No se impone condena en costas a cargo de Colpensiones ante la prosperidad parcial del recurso. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - ADICIONAR la sentencia proferida el 23 de agosto de 2021, por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué, en el sentido de ordenar a PORVENIR S.A. que proceda a actualizar la afiliación del actor en el SIAFP, registrando su desafiliación, conforme lo señalado en la parte motiva.
SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS a la demandada Porvenir S.A por la improcedencia del recurso. Las agencias en derecho se fijan en razón de $1.000.000. MÓNICA JIMENA REYES MARTÍNEZ Magistrada OSVALDO TENORIO CASAÑAS Magistrado KENNEDY TRUJILO SALAS Magistrado Radicado: 73001-31-05-001-2019-00289-01 Firmado Por: Monica Jimena Reyes Martinez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 2 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Kennedy Trujillo Salas Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Osvaldo Tenorio Casañas Magistrado Sala 005 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 899e908d96e5b57773e4b8c5eeeaf8b54b4a3a8a1f8f182ac89 050d9be5202dc Documento generado en 25/01/2022 09:34:40 AM Valide este documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica