REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ SALA DE DECISIÓN PENAL Rad. 73001 60 99093 2018 05036 NI-59481 Aprobado Acta Nro.113 Magistrada Ponente: MARÍA CRISTINA YEPES AVIVI Ibagué, diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) 1. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía 64 Local de Ibagué, contra de la sentencia proferida el 5 de enero de 2022, por el Juzgado 10° Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Ibagué, mediante la cual absolvió a ELIÉCER ORTIZ JIMÉNEZ, por el delito de inasistencia alimentaria. 2.
HECHOS ELIÉCER ORTIZ JIMÉNEZ, padre de Ana María Ortiz Rondón, hoy mayor de edad, nacida el 18 de junio de 2003, se sustrajo de la obligación legal de proporcionar alimentos a su hija durante el periodo comprendido entre marzo de 2017 y febrero de 2019; la cuota alimentaria fue fijada por el Juzgado 3° de Familia de esta ciudad, desde el 22 de noviembre de 2016 y por tal concepto adeuda la suma de cuatro millones seiscientos trece mil trecientos sesenta y tres pesos ($4´613.363).
3. TRÁMITE PROCESAL El 19 de febrero de 2019, la Fiscalía 59 Local de Ibagué, conforme al Procedimiento Penal Abreviado, corrió traslado del escrito de acusación, en el que le formuló cargos a ELIÉCER ORTIZ JIMÉNEZ, en calidad de autor, por el delito de inasistencia Radicado 73001 60 99093 2018 05036 NI-59481 Contra: Eliécer Ortiz Jiménez Delito: Inasistencia Alimentaria alimentaria (artículo 233 del Código Penal); el acusado no aceptó los cargos.
La etapa de conocimiento correspondió, por competencia, al Juzgado 10° Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Ibagué1, el cual celebró la audiencia concentrada2 y de juicio oral3; seguidamente, el 5 de enero de 2022, profirió sentencia absolutoria a favor de ELIÉCER ORTIZ JIMÉNEZ. Inconforme con la decisión, la Fiscalía 64 Local de Ibagué, interpuso recurso de apelación en contra del fallo proferido4, lo cual activó la competencia de esta Sala. 4.
SENTENCIA APELADA5 Adujo el a quo, que se demostró el vínculo de parentesco entre el procesado y Ana María Ortiz Rondón, a través del registro civil de nacimiento, por lo que, no existe duda de la obligación alimentaria que le asistía a ORTIZ JIMÉNEZ, de suministrarle alimentos a su hija. Puso de presente que se probó que, el 22 de noviembre de 2016, el Juzgado 3° de Familia de esta ciudad, en audiencia de conciliación, fijó una cuota provisional de alimentos por valor de ciento ochenta mil pesos ($180.000) mensuales, que el procesado se comprometió a pagar a partir del 2 de febrero del 2017.
En lo que respecta a la capacidad económica del acusado, durante el periodo adeudado, es decir, desde marzo de 2017 a febrero de 2019, el a quo consideró que no se demostró que aquel contara con un ingreso económico que le permitiera dar cumplimiento a su obligación alimentaria, pues, si bien se probó que el procesado desempeñaba labores en el mundo el espectáculo, preparando reinas y modelos, no se logró establecer 1 Reparto de la actuación de 24 de febrero de 2019 2 Sesión de el 22 de septiembre de 2021 3 Sesiones del 26 de noviembre y 10 de diciembre de 2021 4 21.
Recurso de Apelación PDF 5 18. NI 59481 INASISTENCIA PDF “Sentencia”. Radicado 73001 60 99093 2018 05036 NI-59481 Contra: Eliécer Ortiz Jiménez Delito: Inasistencia Alimentaria sumas concretas de dinero que pudiese haber percibido el procesado. En consecuencia, en virtud de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo absolvió a ORTIZ JIMÉNEZ. 5.
APELACIÓN6 El Fiscal 64 local de esta ciudad fundamenta su inconformidad con el fallo apelado en que la sustracción alimentaria sin justa causa quedó debidamente probada. Indicó que los testimonios demostraron que el procesado si laboró durante el periodo adeudado, pues a pesar de no contar con un vínculo laboral mediante contrato, el procesado es un empresario independiente, como lo demuestra el certificado de Cámara de Comercio7.
Con fundamento en lo anterior considera que, si existió una conducta punible por parte del procesado y que existe el material probatorio suficiente para proferir una sentencia de condena en su contra por el delito de inasistencia alimentaria. Resalta que la cuota fijada por el Juzgado Tercero de Familia es una cuota moderada, que puede cubrirse fácilmente.
6. SUJETOS PROCESALES NO RECURRENTES Guardaron silencio.
7. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala de decisión es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado 10° Penal Municipal de Ibagué, por mandato del art. 34 núm. 1º de la Ley 906 de 2004. 6 PDF archivo “21. Recurso de Apelación”. 7 Pg 5 -9 del Archivo digital de evidencia, PDF.
Radicado 73001 60 99093 2018 05036 NI-59481 Contra: Eliécer Ortiz Jiménez Delito: Inasistencia Alimentaria 7.1. Legalidad Revisada la actuación, no se detecta irregularidad trascendente que invalide lo actuado. 7.2. Consideraciones para resolver En virtud del principio de limitación que rige la competencia del superior funcional que desata el recurso de apelación, la Sala solo se pronunciará sobre los puntos de desacuerdo con la primera instancia que fueron expuestos por el recurrente en su sustentación y, sobre los que resulten indisolublemente ligados a aquellos o que provengan de la vulneración de derechos fundamentales.
Conviene recordar que el ser humano es el eje central alrededor del cual gira nuestro sistema socio-jurídico, de ahí que se promueva su protección desde sus primeras fases de vida, pues en estas las condiciones de vulnerabilidad son mayores. La Constitución Política reconoce la familia como núcleo básico de la sociedad (art. 42) y propende por la progenitura responsable, que implica el cumplimiento de deberes y obligaciones8. 4La decisión que en forma libre y espontánea puede adoptar una pareja acerca de la tenencia de unos hijos y, por supuesto, respecto de la definición del número esperado de ellos, debe estar acompañada de altos niveles de responsabilidad y compromiso, en razón a la incidencia que la misma acarrea, no sólo en el ámbito de la intimidad familiar y personal, sino en el de la sociedad en general, dado que el ejercicio que los seres humanos hacen del derecho a la paternidad y a la maternidad, comprende de inmediato una serie de obligaciones y derechos que en forma paritaria se distribuyen entre la pareja para su cumplimiento, con destino a lograr un adecuado desarrollo, sostenimiento y educación de los hijos, en igualdad de condiciones8, mientras dure su minoría de edad o en el evento de que exista algún impedimento que obstaculice a los niño es valerse por sí mismos (C.P., art. 42).
Ser padre y madre supone, además de la consecución y ofrecimiento de una situación económica favorable para resolver las necesidades materiales que requieren las personas para su desarrollo integral, tales como una vivienda digna, manutención, vestuario y educación, satisfacer unas necesidades intangibles que sin duda alguna influyen en forma determinante en la construcción de un ser humano, como son las de orden moral, afectivo, psicológico e intelectual.8 El trato especial y protector que requieren los derechos e intereses de los niñoes de sus padres como principales comprometidos en su crecimiento, lo cual es además exigible por aquellos, debe permanecer en forma autónoma de la situación afectiva que mantengan los niños con sus progenitores y estos entre sí. Es cierto que la vivencia en común, salvo en casos muy particulares, facilita las relaciones al interior de una familia y así mismo el cumplimiento de las obligaciones constitucional y legalmente establecidas entre sus miembros; no ocurre lo mismo, cuando median separaciones de la pareja, rupturas familiares y la conformación de nuevas relaciones, a las cuales se ven con mayor frecuencia sometidos los niños colombianos. T - 182 de 1999 Radicado 73001 60 99093 2018 05036 NI-59481 Contra: Eliécer Ortiz Jiménez Delito: Inasistencia Alimentaria Corresponde a los padres atender el bienestar de sus hijos o hijas9, por lo menos en tanto alcanzan la edad adulta, cometido que en gran parte se expresa en la obligación de suministrarles alimentos, la cual se encuentra regulada en la ley.
Por tanto, cuando se acude a las distintas autoridades administrativas o judiciales para la fijación o el cumplimiento de esta clase de obligaciones, se tienen suficientes pautas para su determinación en concreto10. Ahora bien, el derecho a los alimentos tiene como base la necesidad del beneficiario y la capacidad de suministro por el deudor.
En cuanto al primero, cuando se trata de un niño, niña o adolescente, se presume la necesidad a partir de la protección integral a que tienen derecho, en tanto que del segundo, por imposición legal como parte de la progenitura responsable, igualmente se presume. Esto significa que si sobre el punto existe algún debate, cabe desvirtuar el supuesto de hecho para destruir la presunción, que puede estar referido bien a que el beneficiario no necesita los alimentos o que el deudor no está en capacidad de suministrarlos. 9Convención sobre los Derechos del Niño, art. 27: 1.
Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. 2. A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño. 3.
Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda. 4.
Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño, tanto si viven en el Estado Parte como si viven en el extranjero. En particular, cuando la persona que tenga la responsabilidad financiera por el niño resida en un Estado diferente de aquel en que resida el niño, los Estados Partes promoverán la adhesión a los convenios internacionales o la concertación de dichos convenios, así como la concertación de cualesquiera otros arreglos apropiados. 10En este sentido el artículo 129 de la ley 1098, establece: Alimentos.
En el auto que corre traslado de la demanda o del informe del Defensor de Familia, el juez fijará cuota provisional de alimentos, siempre que haya prueba del vínculo que origina la obligación alimentaria. Si no tiene la prueba sobre la solvencia económica del alimentante, el juez podrá establecerlo tomando en cuenta su patrimonio, posición social, costumbres y en general todos los antecedentes y circunstancias que sirvan para evaluar su capacidad económica.
En todo caso se presumirá que devenga al menos el salario mínimo legal. (Corte Constitucional C-237 de 1997). Radicado 73001 60 99093 2018 05036 NI-59481 Contra: Eliécer Ortiz Jiménez Delito: Inasistencia Alimentaria Adicionalmente, debe considerarse, que el constituyente ha consagrado los derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes con prevalencia sobre los derechos de los demás, por lo que toda conducta que atente contra ellos afectará las bases del sistema y por tanto los medios legales deben operar en aras de restablecer o por lo menos buscar la cesación del atentado.
Así, las obligaciones alimentarias son uno de los mecanismos con los cuales se busca garantizar que los niños, niñas y adolescentes tengan la protección mínima exigida por la Constitución, obligaciones que corresponden en primer orden a los progenitores y, gradualmente, se extiende a los demás miembros de la familia, igualmente, alcanza a la sociedad y el Estado; este último, con el compromiso de estar vigilante para que los primeros dispensen lo necesario para su bienestar.
Sobre esta materia se ocupa ampliamente la Legislación Civil, al establecer en forma concreta quienes deben legalmente alimentos11. 7 ( ) Los instrumentos internacionales vigentes, de igual modo, destacan tal primacía de derechos de los niños en sus niveles de protección especial y prevalente, según se manifestó en la sentencia C-019 de 1.99311.
En dicho fallo se lee que la Convención sobre los derechos del niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas recogió tales principios y preceptuó en su artículo 3o. “el espíritu y filosofía tutelar” de los mismos, en la forma subsiguiente: "1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a la que se atenderá será el interés superior del niño. " 2.
Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas que sean responsables de él ante la ley y con ese fín, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. " 3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada".” Así pues, los niños aparecen como integrantes de un grupo social beneficiario de un reconocimiento particular dentro de las obligaciones de asistencia y protección del Estado, en virtud de la vulnerabilidad social, política y económica que la población infantil presenta, a fin de evitar el sometimiento a un tratamiento discriminatorio y a conductas de abandono que afecten su dignidad humana y lleguen a producir una situación de indefensión que coarte la obtención de su desarrollo armónico e integral y el ejercicio efectivo de sus derechos.
La consecución de tan altos fines demanda, por lo tanto, una actividad diligente y tutelar de la colectividad entera que reafirme el desarrollo vital de los niño es sujeto a esos parámetros; por esta razón, la Constitución consagró que la asistencia y protección de los niños es una obligación de la familia, la sociedad y el Estado; de manera pues que, su realización se encuentra bajo la vigilancia general de la colectividad, debiendo toda persona denunciar ante la autoridad competente el incumplimiento de esos compromisos con los niños y lograr la respectiva sanción a sus infractores (C.P., art. 44, inciso 2o.).
Radicado 73001 60 99093 2018 05036 NI-59481 Contra: Eliécer Ortiz Jiménez Delito: Inasistencia Alimentaria Uno de los medios dispuestos por el legislador para amparar a la familia y los niños, niñas y adolescentes es protegerla como bien jurídico mediante normas de tipo penal que establecen como delitos ciertas conductas que atenten contra aquellos, entre otras, la inasistencia alimentaria12.
Con estos derroteros, se tiene que se trata de un delito de omisión propia donde el obligado se abstiene de cumplir con las cargas alimentarias que tiene para con sus hijos, y de peligro, pues no es necesario que se verifique un daño para que se actualice el delito. No se trata de estimar, como cualquier obligación civil, que esa abstención está impregnada de un aspecto netamente económico, toda vez que el vínculo familiar impone la ayuda permanente para con los hijos, pues, está en juego su bienestar, el respeto por la unidad familiar y la descendencia. De esta forma, los alimentos son una exigencia de primer orden, no supeditada al buen parecer del alimentante, y especialísima, en razón de la persona del acreedor o beneficiario de los mismos, de tal forma que, de no cumplirse oportuna e ininterrumpidamente, origina peligro para el disfrute de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. 7.3.
El caso concreto Se encuentra acreditado y no es materia de discusión, que ELIÉCER ORTIZ JIMÉNEZ tenía a cargo la obligación de suministrar alimentos a su hija Ana María Ortiz Rondón, pues le 12En el artículo 233 del Código Penal el legislador contempló una sanción para quien se sustraiga sin justa causa de la prestación alimentaria debida a sus ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo y el cónyuge.
La conducta allí descrita es de peligro, toda vez que no se requiere una efectiva causación de daño al bien jurídico protegido -la familia-, sino simplemente de la probabilidad de un daño para el mismo. Basta con que exista sustracción del civilmente obligado, que ella sea injustificada y, adicionalmente, que aquél conozca la realidad del deber y decida incumplirlo.
Se castiga a quien falta al compromiso nacido del vínculo de parentesco o de matrimonio, y en esa medida pone en peligro la tutela a la familia y la subsistencia del beneficiario. Así las cosas, en el evento de demostrarse que el sujeto ha cumplido con su obligación, no se configura la conducta delictiva. Si se comprueba que aun de haberla inobservado existe justa causa para ello, la conducta devendría atípica.
En ese orden de ideas, al juez penal le compete verificar si emerge el deber de dar alimentos, si el obligado a ellos en efecto incumplió y si no converge causal de justificación. CSJ, rad. 25649. Radicado 73001 60 99093 2018 05036 NI-59481 Contra: Eliécer Ortiz Jiménez Delito: Inasistencia Alimentaria fue fijada cuota alimentaria por el Juzgado 3° de Familia de esta ciudad, el 22 de noviembre de 2016, según consta en acta N° 09913.
Lo anterior, tomando en consideración que el parentesco de consanguinidad existente entre estos14 y el compromiso legal alimentario adquirido por el procesado15, se demostró debidamente. Ante este panorama, resulta de importancia recordar que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia16, de vieja data, ha clarificado que la conducta punible de inasistencia alimentaria tiene como elementos constitutivos: (i) la existencia del vínculo o parentesco entre alimentante y alimentado, (ii) la sustracción total o parcial de la obligación y (iii) la inexistencia de una justa causa.
De ahí que, en el caso que ahora ocupa la atención de la Sala, se encuentren acreditados dos de los tres requisitos establecidos por la jurisprudencia, para entender configurado el delito de inasistencia alimentaria, en tanto no existe controversia acerca de la relación padre e hija, existente entre ELIÉCER ORTIZ JIMENEZ y Ana María Ortiz Rondón, como tampoco de la sustracción por parte del procesado respecto de la obligación alimentaria, que de ese vínculo se deriva.
De otra parte, como de tiempo atrás lo ha reiterado la Corte Constitucional17 y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia18, el carácter justo o injusto de la infracción del deber de asistencia alimentaria se establece sobre dos requisitos fundamentales: la necesidad del beneficiario y la capacidad económica del deudor, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia. Así, para la estructuración del delito de inasistencia alimentaria se exige por el legislador, que la omisión en el 13 Folio 3.
Estipulaciones. 14 El registro civil de nacimiento de la víctima, incorporado como estipulación N° 2. Folio 8. Estipulaciones. 15 La fotocopia de la diligencia de conciliación celebrada ante el Juzgado 3° de Familia de esta ciudad. Ver Estipulaciones. Folio 3. 16 Sentencia del 29 de noviembre de 2017, radicado 44.758. 17 C-237 de 1997 18 Sentencia del 19 de enero del 2006, radicado 21.023 Radicado 73001 60 99093 2018 05036 NI-59481 Contra: Eliécer Ortiz Jiménez Delito: Inasistencia Alimentaria cumplimiento de la obligación alimentaria se verifique “sin justa causa”.
Bajo esa óptica, contrario a lo considerado por el a quo, la Sala encuentra que la Fiscalía, en efecto, logró probar la concurrencia del elemento estructural -sin justa causa- del tipo penal. En primer término, en cuanto a la necesidad de los alimentarios, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha definido de forma diáfana este requisito así: En lo que tiene que ver con la primera condición, oportuno aclarar que hace relación a cuando la persona con derecho a reclamar alimentos necesarios para su subsistencia no está en capacidad de procurárselos por sus propios medios.
Bajo ese entendido, cuando los titulares son menores de edad, se exige al alimentante –generalmente los padres– una gran responsabilidad constitucional y legal, en tanto se encuentran en juego principios, valores y derechos fundamentales, puesto que la garantía a recibir alimentos es indispensable y esencial para el desarrollo de los niños, niñas y adolescentes, los cuales se hallan inhabilitados para proveer su propio sostenimiento y se encuentran en una situación de indefensión y vulnerabilidad (C-017/19).
Obligación que subsiste aun cuando uno de los padres tenga la suficiente solvencia económica para suplir los requerimientos que demanda su hijo. De un lado, porque lo que se sanciona no es la defraudación financiera del capital ajeno, sino que el delito de inasistencia alimentaria pretende proteger a la familia, puniendo la falta de cumplimiento total o parcial de los compromisos que emergen del vínculo de parentesco y que pone en peligro la subsistencia del beneficiario y la estabilidad de la familia.
De otro, porque en las relaciones paterno- Radicado 73001 60 99093 2018 05036 NI-59481 Contra: Eliécer Ortiz Jiménez Delito: Inasistencia Alimentaria filiales existe una igualdad entre los derechos y los deberes que les asisten a ambos padres respecto de sus hijos (C- 727 de 2015). (Negrita de la Sala).19 Así las cosas, la Sala no halla incertidumbre acerca de la necesidad de los alimentos por parte de la víctima, pues, conforme al registro civil de nacimiento incorporado se logró verificar que para la época de los hechos Ana María Ortiz Rondón era menor de edad, lo que permite inferir, a la luz de los pronunciamientos jurisprudenciales que vienen de citarse, que se encontraba en una situación de indefensión y vulnerabilidad especial, asociada a su edad, que le impide proporcionarse su propia subsistencia. De igual manera, del testimonio de Mariana Rondón Tovar, madre de la víctima, se logra extraer que es ella quien ha logrado satisfacer las necesidades alimentarias de su hija, lo cual en manera alguna puede entenderse como una exoneración de obligación alimentaria por parte del enjuiciado.
Ahora bien, en lo que respecta a la capacidad económica necesaria para acreditar la existencia de la conducta punible objeto de reproche, en la actuación obra la prueba documental introducida por la investigadora adscrita al C.T.I., Diana Milena Mora Arenas y el testimonio de la señora Mariana Rondón Tovar. Veamos: La prueba documental introducida al juicio por la investigadora fue la siguiente: (i) certificado de matrícula mercantil de persona natural a nombre del procesado, para actividades de “publicidad, organización de convenciones y eventos comerciales, alquiler y arrendamiento de otros efectos personales y enseres domésticos NC.P., actividades de espectáculos musicales en vivo”20;
(ii) registro mercantil y formulario de Registro Único Tributario a nombre de Jorge Ortiz; (iii) volante publicitario de Jorge Ortiz reinas y modelos, mediante el cual ofrece clases de inducción, con fecha diciembre de 2018, 19 Sentencia del 26 de agosto de 2020, radicación no. 54124. 20 Ver folio 7 de evidencias. Cuaderno electrónico.
Radicado 73001 60 99093 2018 05036 NI-59481 Contra: Eliécer Ortiz Jiménez Delito: Inasistencia Alimentaria así como publicidad de esa misma razón social, obtenida de la red social Facebook. Por su parte, la señora Mariana Rondón Tovar, progenitora de la víctima, puso de presente que en algunas oportunidades había llevado a su hija a desfiles organizados por el procesado; que este hacía trabajos de publicidad y como preparador de reinas: PREGUNTADA: Vamos a hablar a nivel general cuál es la actividad principal de la actividad económica o laboral.
CONTESTÓ: bueno en los últimos años él se ha dedicado a hacer todo lo de publicidad y ahorita tiene lo de modelos y reinas, hace todo lo de, tiene un sitio de donde hace … como se llama eso de modelaje, tiene modelos, dictar cursos de modelaje y hace cosas con otras entidades privadas y públicas de todo lo que tiene que ver con modelos y reinas, antes cuando yo lo conocí, se era profesor de colegio, sí eso, pero ahora último hace unos años … hace muchos años está dedicado solamente a eso alguien modelos.
(…) PREGUNTADA: Vamos a centrarnos en lo que Corresponde el año 2017 y 18 y 19 señora Mariana. CONTESTÓ: solamente a lo de modelar en esa época (…) PREGUNTADA: en específico ha tenido usted conocimiento que esa actividad comercial. CONTESTÓ: sí claro yo llevado eso sí pues él cuando ha tenido eventos de modelaje, sí eso qué hace ahí en el centro en varios sitios y que hace en diferentes sitios.
Él a veces me ha pedido el favor que lleve a la niña y yo se la llevó hasta el sitio y allá ellos están con todo el evento de modelaje y con todo lo del evento que él hace ahí. PREGUNTADA: Esa es la pregunta señora Mariana, será que usted se ha dado cuenta de los eventos que él hace. CONTESTÓ: Ah sí, claro sí. PREGUNTADA: nos habla de que hace eventos en el centro, ¿usted nos puede decir en qué lugares en específico? CONTESTÓ: ahí en el parque Murillo Toro, hacían unos eventos de modelaje, Radicado 73001 60 99093 2018 05036 NI-59481 Contra: Eliécer Ortiz Jiménez Delito: Inasistencia Alimentaria que no me acuerdo como se llama, pero igual, él tenía todo ese proceso de modelos y de peinar, bueno de todas esas cosas que ellos hacen de modelaje y hay otro sitio ahí por toda la tercera que se llama El Templo de la Moda, ahí ellos hacen varios eventos con las modelos, modelando la ropa de ese sitio hacen cada rato, hace eventos ahí. PREGUNTADA: entonces usted lo ha visto en ese lugar en el Palacio de la Moda o centro de la moda y del parque Murillo.
CONTESTÓ: lo ví varias veces haciendo eventos en el parque Murillo y en este sitio que hay por toda la tercera que es el Templo de la Moda. PREGUNTADA: Esas veces que usted lo ha visto ¿es durante el período al que me he referido señora Mariana? CONTESTÓ: sí, señor, sí. PREGUNTADA: usted recuerda cuál es el periodo que nosotros en este momento estamos debatiendo.
CONTESTÓ: 2017 a 2019. Esta inferencia está corroborada, de manera fidedigna, con la certificación de la Cámara de Comercio expedida a nombre del sentenciado, la cual no tiene fin distinto que acreditarse ante los posibles contratantes como persona que realiza tales actividades en el giro ordinario de sus negocios, de su actividad lucrativa.
La Sala estima que un análisis conjunto de las pruebas allegadas y debatidas permite inferir que durante el periodo de la omisión alimentaria, ORTIZ JIMÉNEZ, el obligado a suministrar el sustento, sí ejercía labores remuneradas que le permitían satisfacerla; en efecto, el procesado deriva sus ingresos económicos de la actividad laboral en el ámbito de la organización de eventos y la preparación o instrucción de reinas y modelos y, además, en la contratación de publicidad con diferentes empresas, lo que permite colegir que percibía ganancias por el trabajo desarrollado, dado que no era una actividad esporádica sino continua, organizada, mediante el uso de logística adecuada para esos fines, en concurso con otras personas que sufragaban el servicio prestado; es más, sin lugar a equívocos, se puede concluir que la ocupación que ejercía era a título oneroso y no de mera beneficencia. Radicado 73001 60 99093 2018 05036 NI-59481 Contra: Eliécer Ortiz Jiménez Delito: Inasistencia Alimentaria Sobre este último punto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha expuesto que: Contrario al argumento del recurrente, la Sala advierte que si bien, durante el debate probatorio no se acreditó que EDIER HORTA SOSA tuviera bienes a su nombre, ni el valor de sus ingresos mensuales, ya que los testigos de cargo solo hicieron referencia a que durante los años 2014 a 2017 se desempeñó como maestro de construcción, de este último evento, como lo consideró el Tribunal, se puede inferir que el implicado a partir de su actividad laboral sí tuvo capacidad económica en dicho periodo.
En decir, de las declaraciones precitadas de Díaz Romero y Ángel Díaz, emerge de forma clara que el procesado alguna labor ejercía, hecho que excluye la ausencia de una fuente de recursos y el intento por justificar la omisión de suministrar alimentos. De acuerdo a la experiencia, por lo general, quien trabaja como contraprestación de sus servicios recibe un salario o pago.
En ese entendido, si la fiscalía acredita que el procesado desempeñaba una actividad productiva, como lo es la construcción, es dable colegir, que obtuvo recursos económicos a partir de la misma. No se trata de suponer o conjeturar, pura y simplemente, o de la nada, en contra del implicado, que él sí tenía recursos para responder por su descendiente; pues, claro está, un razonamiento así, dentro de un proceso penal, conspiraría contra el derecho fundamental a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 29 de la Carta Política.
Por el contrario, de acuerdo a la teoría indiciaria, resulta procedente inferir de forma lógica -a partir de la regla de la experiencia decantada en precedencia- de un hecho probado, como lo es, que el acusado durante el tiempo que Radicado 73001 60 99093 2018 05036 NI-59481 Contra: Eliécer Ortiz Jiménez Delito: Inasistencia Alimentaria vivió en Aipe (Huila) laboró como maestro de construcción, según el relato claro, contundente y coherente de la denunciante y del señor Flor Ángel Díaz, al punto que afirmaron haberlo visto en diversas oportunidades trabajando en casas y en un colegio, que HORTA SOSA tenía capacidad económica.
(…) A ese fin, son válidos los testimonios, de los que se puede inferir en sana crítica, como en el presente asunto, que el implicado, padre biológico del menor S.D.H.D., decidió desentenderse de su obligación alimentaria, pese a tener recursos económicos para su cumplimiento. Por tanto, que no se hayan allegado al proceso documentos relacionados con contratos laborales por él celebrados o constancias de los ingresos obtenidos por su actividad laboral en la construcción, y que los testigos no tengan conocimiento de ello, no desvirtúa el hecho probado del desempeño de HORTA SUSA en ese oficio.21 Así las cosas, del testimonio de la señora Mariana Rondón Tovar se extrae con meridiana claridad que, en varias ocasiones, aquella tuvo la oportunidad de ver al procesado durante el desarrollo de la actividad económica antes referida, en lugares tales como el Parque Murillo Toro, Templo de la Moda, y Homecenter; por ende, para la Sala, emerge nítido que a partir de la misma, ELIÉCER ORTIZ JIMÉNEZ ha derivado recursos económicos que le permiten atender su obligación alimentaria.
Lo anterior, no solo encuentra asidero en las actividades desempeñadas por ORTIZ JIMÉNEZ descritas por señora Mariana Rondón Tovar, sino en el certificado de matrícula mercantil de persona natural a nombre del mismo, para actividades de “publicidad, organización de convenciones y eventos comerciales, alquiler y arrendamiento de otros efectos personales y enseres domésticos NC.P., que fue debidamente introducido en el debate oral. 21 Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia SP493-2020 Rad. 5801 M.P Eugenio Fernández Carlier, 21 de octubre de 2020.
Radicado 73001 60 99093 2018 05036 NI-59481 Contra: Eliécer Ortiz Jiménez Delito: Inasistencia Alimentaria Además, vale la pena recordar, que si bien la obligación alimentaria deviene de la ley, la cuantía pactada para satisfacerla, además de magra, fue una decisión emanada de su voluntad, pues dicha suma fue libremente acordada en audiencia de conciliación llevada a cabo el 22 de noviembre de 2016, pagadera a partir de febrero de 2017; de ello se puede concluir, sin duda, que el sentenciado, para la época de los hechos, sí contaba con la capacidad económica para atender tal emolumento, sin que desde esa fecha haya puesto de presente algún cambio en sus condiciones personales o la existencia de una circunstancia sobreviniente que le impidiera cumplir y menos aún que el procesado hubiera intentado una reducción del valor pactado.
Sobre el particular, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en reciente pronunciamiento, dijo: Es que, muy por el contrario a lo adverado por el defensor, los medios de juicio legalmente incorporados a la actuación enseñan que (…) ha ejercido distintas actividades laborales permisivas de inferir razonablemente - cuando menos en lo que atañe al marco temporal pertinente a este juzgamiento – que contaba con recursos suficientes para atender cabalmente su obligación alimentaria.
Prueba de ello lo es, en primer lugar, el acta de la diligencia de conciliación en la que él mismo, de manera libre y voluntaria, se comprometió a participar de la manutención de A.L.E.P. mediante pagos mensuales de $230.000. No se entendería la asunción autónoma de esa cuantificación si no fuera porque tenía la capacidad de atenderla; y aunque es cierto que dicha diligencia tuvo lugar en el año 2010, también lo es que seguía vigente y produciendo efectos entre julio de 2015 y julio de 2017, y no existe ninguna evidencia indicativa de que (…) haya intentado trámite alguno para lograr la reducción del valor convenido, menos aún, por la razón de haberse visto disminuida su capacidad económica.
Radicado 73001 60 99093 2018 05036 NI-59481 Contra: Eliécer Ortiz Jiménez Delito: Inasistencia Alimentaria (…) De ahí que la sobreviniente alusión a un supuesto estado de precaridad financiera no responde a lo verdaderamente debatido en juicio, sino al propósito de eludir la responsabilidad por el injustificado incumplimiento parcial de la obligación alimentaria de (…) para con A.L.E.P. entre julio de 2015 y julio de 2017.’22 En consonancia con la decisión que viene de citarse, se advierte que el acusado era conocedor de esta obligación, puesto que concurrió a la audiencia de conciliación en la cual se fijó el monto, así como la forma de pago, pero dejó de cumplir con ese deber, con lo que dio lugar a la conducta punible por la que hoy se procede, razón por la que estima la Sala que el delito contra la familia está suficientemente probado en el presente asunto.
Así pues, no le asiste razón al a quo al considerar que no existen elementos de juicio suficientes para derribar la presunción de inocencia en este asunto, como quiera que se acreditó que el implicado, en el lapso en el que se denunció como incumplida su obligación alimentaria, percibía ingresos económicos, sin que importe su fuente, y, además, el interesado no acudió a demostrar, que, pese a ello, padeció alguna circunstancia que justificara su omisión, como podría ser el padecimiento de una enfermedad o una limitación física o psíquica.
No puede perderse de vista que la inasistencia alimentaria es un delito de omisión propia que exige al procesado acreditar el pago de los alimentos, esto es, una actitud positiva al respecto. Pensar de otro modo, justificaría no solo el comportamiento del padre que se sustrae a su deber, sino también de la madre que quiera asumir una actitud similar en claro desconocimiento de las exigencias constitucionales y legales de protección hacia niños, niñas y adolescentes. 22 Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia SP395 Rad. 58136. 17 de febrero de 2021.
Radicado 73001 60 99093 2018 05036 NI-59481 Contra: Eliécer Ortiz Jiménez Delito: Inasistencia Alimentaria Tal es el caso de la señora Mariana Rondón Tovar, progenitora de la adolescente afectada, quien debido a que ELIÉCER ORTIZ JIMÉNEZ no cumplía con su obligación alimentaria, debió asumir los gastos de manutención de su hija, sin importar si contaba su capacidad económica, su fuente de ingresos o si el procesado contribuía o no para su manutención. En este punto, itera la Sala, que el delito de inasistencia alimentaria un delito de peligro, puesto que no se exige determinado resultado para su consumación; de ahí que el dolo aparezca cuando el procesado, pese a conocer de la obligación alimentaria a su cargo, conscientemente, la omite sin que sea exigible un daño concreto por causa de la misma.23 En consecuencia, al haberse demostrado más allá de toda duda, con la totalidad de las pruebas practicadas durante el juicio, tanto la materialidad de la conducta punible de inasistencia alimentaria cometida contra Ana María Ortiz Rondón −hoy mayor de edad−, como la responsabilidad de ELIÉCER ORTIZ JIMÉNEZ, en la comisión de la misma, al haber faltado a su deber de suministrar alimentos a su hija, sin justificación alguna, se revocará la sentencia apelada y en su lugar se proferirá fallo de carácter condenatorio en contra del procesado.
La Sala llama la atención de la Fiscalía General de la Nación, encargada de investigar las conductas punibles y aportar toda la prueba de su comisión y las circunstancias en que ocurrieron, pues el Fiscal delegado y la funcionaria del C.T.I. se limitaron a consignar lo informado por el procesado al momento de establecer su arraigo y desplegaron la mínima actividad para apoyar la solicitud de condena; el instructor ni la investigadora ordenaron o realizaron una labor de verificación de la academia 23 ( ) De modo, entonces, que para la existencia de dolo en el delito de omisión basta con el aspecto cognoscitivo.
Es decir, que el sujeto tenga conciencia de la situación típica, de la acción que se le exige y de su capacidad psicofísica de actuar. El aspecto volitivo resulta totalmente indiferente y sin sentido exigirlo, el que internamente se quería que se realice el peligro o el delito para el desamparado es indiferente, lo importante es que no se actúa, a pesar de ser con siente del aspecto objeto de la omisión típica.
Más aun, plantear la exigencia del querer sería llevar a la impunidad todo delito de omisión, pues resulta muy difícil probar un mero proceso interno, que no es la voluntad realizada. Como se vio en los delitos de omisión, no hay posibilidad de causalidad y, por ello mismo tampoco, de dirección o finalidad ( ) Juan J. Ramírez, Hernán Hormazábal Malarée, Lecciones de Derecho Penal volumen II, página 209.
Radicado 73001 60 99093 2018 05036 NI-59481 Contra: Eliécer Ortiz Jiménez Delito: Inasistencia Alimentaria de preparación de reinas y modelos a la que hizo referencia la testigo en el interrogatorio, pese a conocer los datos precisos de su ubicación y, por contera, no fueron obtenidos contratos de arrendamiento, registros contables o de cuentas bancarias, que pudieran arrojar luces respecto de los ingresos concretos obtenidos por el acusado; esta precariedad en el desarrollo investigativo viene ocurriendo dentro de otros procesos de índole similar, por lo cual se insta a los servidores a cumplir su deber con mayor celo y desplegar todas las acciones para el cumplimiento de su misión.
8. INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA El inciso 2° del artículo 233 del Código Penal, prevé para el delito de inasistencia alimentaria, cuando se comete contra un menor de edad, una pena entre 32 a 72 meses de prisión y multa de 20 a 37,5 SMLMV. Establecidos los mínimos y máximos aplicables al caso y una vez efectuadas las correspondientes operaciones aritméticas, el límite de movilidad es de 40 meses para la pena de prisión y de 17,5 para la pena de multa.
Igualmente, definido el ámbito punitivo, este debe dividirse en cuartos, conforme lo preceptúa el art. 61 ejusdem, lo que arroja como resultado: Cuarto Mínimo: de 32 a 42 meses de prisión y Multa de 20 a 24,375 smlmv. 1er. Cuarto medio: de 42 meses 1 día a 52 meses de prisión y Multa de 24,375 a 28.75 smlmv. 2do. Cuarto medio: de 52 meses 1 día a 62 meses de prisión y Multa de 28.75 a 33.125 smlmv.
Cuarto Máximo: de 62 meses 1 día a 72 meses de prisión y Multa de 33.125 a 37.5 smlmv. Para el caso sub examine, en atención a que no fueron enrostradas circunstancias de mayor punibilidad descritas en el Radicado 73001 60 99093 2018 05036 NI-59481 Contra: Eliécer Ortiz Jiménez Delito: Inasistencia Alimentaria artículo 58 ibídem y tampoco concurren circunstancias de menor punibilidad, a fin de individualizar la pena debe la Sala ubicarse en el cuarto mínimo de punibilidad, conforme lo demanda el artículo 61 del C.P, de modo que dicho límite se circunscribe de 32 a 42 meses de prisión y multa en cuantía de 20 a 24.375 SMLMV.
De otro lado, a efectos de tasar la pena, deberán ponderarse los criterios consagrados en el artículo 61 del C.P., atinentes a la gravedad de la conducta, la intensidad del dolo, el daño causado y la función de la pena24, aunado a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad que rigen las sanciones penales. Acorde con lo anterior, para esta Colegiatura, ninguna duda surge frente a la gravedad de la conducta desplegada por el procesado, toda vez que, pese a contar con recursos económicos para asumir su deber como padre, desconoció sus obligaciones naturales y sin importarle las consecuencias de su conducta se sustrajo de proveer alimentos a su hija.
En consecuencia, la pena a imponer a ELIÉCER ORTIZ JIMÉNEZ, será de 32 meses de prisión y multa de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Como pena accesoria, se impondrá la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal, de acuerdo a lo consagrado en al art. 52 de la pluricitada normatividad penal.
9. SUBROGADOS PENALES Pasa la Sala a determinar si se reúnen en el presente asunto, los presupuestos establecidos en el artículo 63 del Código Penal, modificado por el canon 29 de la Ley 1709 de 2014, para la 24 “la mayor o menor gravedad de la conducta punible, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.” Radicado 73001 60 99093 2018 05036 NI-59481 Contra: Eliécer Ortiz Jiménez Delito: Inasistencia Alimentaria concesión del subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena.
De entrada se advierte, que si bien, el numeral 6º del artículo 193 del Código de la Infancia y de la Adolescencia consagra una prohibición en relación con el otorgamiento del subrogado en mención cuando la víctima sea menor de edad, a menos que sea indemnizado; debe recordarse que, en el caso en concreto, la procedencia del mismo no se encuentra supeditada al pago de los perjuicios causados a la víctima, pues de un lado, acorde al criterio expuesto por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la inasistencia alimentaria no es de aquellos delitos frente a los cuales el legislador ha querido sustraer la posibilidad de conceder los subrogados penales25 y de otro, la privación efectiva de la libertad del padre condenado dificultaría aún más la posibilidad de que este cumpliera con sus obligaciones alimentarias26.
Así, pues, considera la Sala que se reúnen a favor del procesado los requisitos exigidos en el artículo 63 del C.P., dado que la pena impuesta no excede los 4 años de prisión y no se allegó prueba de que el procesado contara con antecedentes penales; tampoco se está frente a uno de los delitos enlistados en el inciso 2° del artículo 68A ibídem, respecto de los cuales se excluye el beneficio.
En lo atinente al presupuesto referente a la carencia de antecedentes penales, resulta necesario señalar, que si bien, en el escrito de acusación, la Fiscalía advirtió que se adelantaba ante el Juzgado Primero Penal Municipal de esta ciudad, un proceso por el delito de inasistencia bajo el Rad. 730016000444201402616, lo cierto es que a la fecha se desconoce si se profirió sentencia de carácter condenatorio o fue absuelto; lo propio ocurre cuando indica en dicho escrito, que no le reconoce la circunstancia de menor punibilidad prevista en el numeral 1º del artículo 55 del C.P, en tanto que en contra del procesado se profirió sentencia condenatoria por parte del 25Sala de Casación Penal Rad.
SP4395-2018, 52960 del 10 de octubre de 2018. 26 Sala de Casación Penal Rad. 49712, 15 de noviembre de 2017. Radicado 73001 60 99093 2018 05036 NI-59481 Contra: Eliécer Ortiz Jiménez Delito: Inasistencia Alimentaria Juzgado 4° Penal Municipal de Ibagué, por la misma conducta aquí juzgada, pues la sentencia aludida es desconocida para la Sala porque no fue aportada por el delegado Fiscal, como era su obligación. Visto lo anterior, se concederá a ELIÉCER ORTIZ JIMÉNEZ el subrogado penal de la suspensión de la ejecución de la pena por un periodo de prueba de dos años, para lo cual, deberá suscribir acta en la que se comprometa a cumplir las obligaciones de que trata el artículo 65 del Código Penal, y presentar caución prendaria por valor de un (1) salario mínimo legal mensual vigente.
Igualmente, se fija el término de cuatro (4) meses para reparar los daños ocasionados por el delito, el cual, empezará a contar a partir del momento en que se condene al pago de una suma cierta de dinero, tras agotar el trámite de incidente de reparación integral.
10. CONDENA DE PERJUICIOS La comisión de una conducta punible lleva consigo la obligación de reparar los perjuicios ocasionados con ella, y para tal efecto, la Ley 906 de 2004, estableció un término para la demostración de los perjuicios y tasación de los mismos, a través de trámite incidental, el cual deberá ser iniciado dentro de los treinta días siguientes a que la sentencia cobre firmeza, bien a petición de la víctima o de manera oficiosa como lo ordena el artículo 197 de la Ley de Infancia y Adolescencia. 11.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: REVOCAR en su integridad el fallo impugnado. Radicado 73001 60 99093 2018 05036 NI-59481 Contra: Eliécer Ortiz Jiménez Delito: Inasistencia Alimentaria Segundo: CONDENAR a ELIÉCER ORTIZ JIMÉNEZ, a la pena principal de treinta y dos (32) meses de prisión y multa en cuantía de 20 smlmv, como autor responsable del delito de inasistencia alimentaria (art. 233 Inciso 2º del C.P), conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. Tercero: CONDENAR al sentenciado a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un período igual al de la pena principal de prisión. Cuarto: CONCEDER a ELIÉCER ORTIZ JIMÉNEZ el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, con un periodo de prueba de dos (2) años, para lo cual, deberá suscribir acta en la que se allane a cumplir las obligaciones de que trata el artículo 65 del Código Penal y prestar caución prendaria por cuantía de un (1) salario mínimo legal mensual vigente.
Igualmente, se fija el término de cuatro (4) meses para reparar los daños ocasionados por el delito, el cual, empezará a contar a partir del momento en que se condene al pago de una suma cierta de dinero, tras agotar el trámite de incidente de reparación integral. Quinto: En firme esta decisión, a petición de la víctima o de oficio, se promoverá el incidente de reparación integral, de acuerdo a lo consagrado en la Ley 1395 de 2010 en su artículo 86 que modificó el artículo 102 de la Ley 906 de 2004.
Sexto: En firme esta providencia, remítase copia de la sentencia a la jurisdicción coactiva para el cobro de la multa. Igualmente, dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 166 y 462 num. 2 del Código de Procedimiento Penal y remítase copia del fallo y de la respectiva ficha técnica a los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad (reparto) de esta ciudad, para lo de su competencia. Séptimo: Esta sentencia queda notificada en estrados y contra la misma procede, para el caso del procesado y/o su Radicado 73001 60 99093 2018 05036 NI-59481 Contra: Eliécer Ortiz Jiménez Delito: Inasistencia Alimentaria defensor, la impugnación especial ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mientras para las demás partes e intervinientes el recurso extraordinario de casación. Esta providencia queda notificada en estrados.
Cúmplase MARÍA CRISTINA YEPES AVIVI Magistrada IVANOV ARTEAGA GUZMÁN JUAN CARLOS CARDONA ORTIZ Magistrado Magistrado Radicado 73001 60 99093 2018 05036 NI-59481