TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ SALA DE DECISIÓN PENAL Ibagué, dieciocho de febrero de dos mil veintidós Magistrado Ponente: Héctor Hugo Torres Vargas Radicación: 73 001 60 00 432 2012 02687 01 Aprobado por Acta 120 OBJETIVO Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor Óscar Alejandro Ospina Franco, contra la sentencia adiada el 23 de marzo de 2021, a través de la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ibagué, condenó al precitado por los delitos de hurto agravado y falsedad en documento privado.
ANTECEDENTES De acuerdo al escrito de acusación1, el 2 de mayo de 2012, el señor Óscar Alejandro Ospina Franco presentó para su pago en el Banco Agrario de Colombia sucursal Ibagué, el cheque 000340 por valor de $6.980.000.oo, girado desde la cuenta corriente 366420003001-1, cuyo titular era la Institución Educativa Santo Domingo Savio de Planadas.
Se indicó que el precitado fue quien impuso huella y firma en los segundos endosos, pese a que no había tenido contacto con el Rector 1 Folio 15 al 19 Escrito de Acusación Radicación: 73 001 60 00 432 2012 02687 01 Procesado: Óscar Alejandro Ospina Franco Delito: hurto agravado y falsedad en documento privado Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 2 y Auxiliar de la citada institución educativa, cuyas firmas resultaron ser falsas bajo la modalidad de calcado.
Se expuso que el anterior título valor, junto con los 000338 y 000339, últimos que fueron cobrados por Luis Alfonso Galeano Mesa, y un cuarto que no fue pagado pese a su presentación en el Banco Agrario de Colombia sucursal de Armero Guayabal, correspondían a los asignados al talonario que estaba en custodia del personal de la Institución Educativa Santo Domingo Savio de Planadas, los cuales no fueron diligenciados, ni girados para efectuar pagos a quienes los cobraron como endosatarios ni a los que aparecían como beneficiarios, ya que los cheques originales se encontraban en el talonario.
El 4 de septiembre de 2017, ante el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Ibagué, se le formuló imputación al señor Óscar Alejandro Ospina Franco, por los delitos de hurto agravado en concurso con falsedad en documento privado, de acuerdo a lo establecido en el inciso 1° del artículo 239 y el numeral 2° del 267 y 289 del Código Penal, sin que se hubiera allanado a los cargos, ni se le impuso medida de aseguramiento.
El 25 de septiembre de 2017, se presentó escrito de acusación en contra del prenombrado por los delitos antes referidos, habiéndole correspondido al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ibagué, Despacho que el 4 de junio de 2019, celebró la audiencia de formulación de acusación y el 22 de octubre del mismo año, llevó a cabo la preparatoria.
El 3 de marzo de 2020, inició la audiencia de juicio oral, en la cual la fiscalía presentó su teoría del caso, se celebraron estipulaciones Radicación: 73 001 60 00 432 2012 02687 01 Procesado: Óscar Alejandro Ospina Franco Delito: hurto agravado y falsedad en documento privado Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 3 probatorias y se escucharon los testimonios de Juliana Andrea Marín García y Diego Fernando Alzate López por solicitud de la defensa, diligencia que continuó el 25 de agosto del mismo año, cuando testificó Óscar Alejandro Ospina Franco, quien renunció a su derecho a guardar silencio, y por petición de la fiscalía lo hizo José Ancízar Quintero Aroca.
El 3 noviembre de 2020, se presentaron alegatos finales y el 23 de marzo de 2021 se emitió sentido de fallo condenatorio, se llevó a cabo audiencia de individualización de pena y sentencia, y en la misma fecha se condenó al señor Óscar Alejandro Ospina Franco a 45 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena principal, como responsable de los delitos de hurto agravado y falsedad en documento privado, y se le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena, providencia que fue apelada por la defensa.
SENTENCIA DE PRIMER GRADO Después de referirse a los hechos, identificación del acusado, actuación procesal y alegatos de conclusión, expuso el juez de primer grado que a pesar de que la defensa consideró que se debió adelantar el proceso bajo la Ley 1826 de 2017, el artículo 534 de la Ley 906 de 2004, (define el ámbito de aplicación del anterior sistema), no consagra el delito de hurto agravado por la circunstancia prevista en el canon 267 del Código Penal.
Expresó que las normas que regulan la competencia, son de estricto cumplimiento y de orden público, las cuales no están supeditadas a interpretación o analogías, y que no se vulneró el debido proceso y derecho de defensa del señor Óscar Alejandro Ospina Franco, ya que Radicación: 73 001 60 00 432 2012 02687 01 Procesado: Óscar Alejandro Ospina Franco Delito: hurto agravado y falsedad en documento privado Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 4 el procedimiento previsto en la Ley 906 de 2004, es más garantista para el procesado, lo que sustentó en la sentencia SP1929-2018 emitida en el radicado 52624.
Adujo que en la acusación, la fiscalía expuso el motivo por el cual no se adelantó el trámite conforme a la Ley 1826 de 2017, lo que conoció la defensa desde que se corrió traslado del escrito, el cual en la citada audiencia no planteó nulidad por esa circunstancia. Señaló que tampoco accedía a la nulidad por no haber agotado el requisito de procedibilidad previsto en el artículo 522 de la Ley 906 de 2004, ya que ese trámite se aplica respecto de los delitos querellables, lo que no se predica de la conducta punible de hurto agravado previsto en el artículo 267 de la Ley 599 de 2000.
Manifestó que las pruebas permitían establecer que el señor Óscar Alejandro Ospina Franco, fue quien determinó la falsificación del cheque 000340 del 30 de abril de 2012, girado a nombre de Julieth Rocío Molina, título valor que pertenecía a la cuenta corriente de la Institución Educativa Santo Domingo Savio de Planadas, modificaciones que lograron hacer creer que era original y conseguir el pago del mismo.
Indicó que fue el acusado quien usó el titulo valor, ya que lo presentó en el Banco Agrario de Colombia con el propósito de apoderarse de los $6.980.000.00 que pertenecían a la citada institución, por lo que era el prenombrado el único interesado en que el documento falsificado ingresara al tráfico jurídico. Consideró que con las estipulaciones probatorias se demostró que las firmas manuscritas del girador como aval del cheque del Banco Radicación: 73 001 60 00 432 2012 02687 01 Procesado: Óscar Alejandro Ospina Franco Delito: hurto agravado y falsedad en documento privado Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 5 Agrario de Colombia 000340 a nombre de Julieth Rocío Molina, habían sido reproducidas teniendo en cuenta como molde las firmas auténticas de José Ancizar Quintero Aroca y Jenny Marcela Mona Oviedo.
Dijo que igualmente se tuvo como probado que la huella plasmada en el cheque 000340 no correspondía Julieth Rocío Molina sino a Óscar Alejandro Ospina Franco, lo que encontraba sustento en el informe de laboratorio - cotejo dactilar del 17 de enero de 2013-, suscrito por el investigador Jhon Oliver Muñoz Méndez, lo que además corroboró el procesado durante su testimonio.
Afirmó que quien intervino en la falsedad en documento privado, incurrió igualmente en la conducta punible contra el patrimonio económico, pues la finalidad era obtener de manera indebida los recursos de una institución educativa pública. Expuso que contra el acusado se estructura un indicio grave- móvil para incurrir en los delitos-, del que se extracta que aquel actuó como autor en las conductas objeto de acusación, y que la responsabilidad del precitado no está amparada en el error de tipo consagrado en el numeral 10 del artículo 32 del Código Penal.
Expresó que si el procesado dijo que para la fecha de los hechos trabajaba en una institución educativa de Armenia y estudiaba licenciatura en educación física y deporte, no se entiende cómo no tenía conocimiento de la responsabilidad que llevaba cobrar un cheque, máxime cuando no estaba a nombre de la persona que supuestamente se lo entregó para su presentación, ni era tampoco quien lo había endosado, y que no comprende por qué presentaron Radicación: 73 001 60 00 432 2012 02687 01 Procesado: Óscar Alejandro Ospina Franco Delito: hurto agravado y falsedad en documento privado Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 6 el título valor en Ibagué, cuando habían podido adelantar ese trámite en la primera capital citada.
Adujo que no es procedente dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley 600 de 2000, con el argumento de que el Banco Agrario de Colombia devolvió los dineros ilícitamente apropiados, pues la citada entidad financiera fue reconocida igualmente como víctima indirecta durante la audiencia de formulación de acusación, y no se debe confundir la figura del reintegro con la indemnización integral.
Señaló que la víctima del atentado contra el patrimonio económico en la que incurrió el procesado fue una institución educativa pública y el Banco Agrario de Colombia, por lo que está probada la circunstancia de agravación prevista en el numeral 2° del artículo 267 del Código Penal. RECURSO DE APELACIÓN Indicó la defensa que la conducta punible de hurto agravado prevista en el inciso 2° del artículo 239 y numeral 2° del 267 del Código Penal, exige querella de parte y la posterior celebración de la audiencia de conciliación, ya que la circunstancia de agravación prevista en la última norma citada es genérica, lo que sustentó en las providencias del 15 de septiembre de 2010 y 18 de mayo de 2016, emitidas en los radicados 31088 y SP6419, respectivamente.
Manifestó que no está demostrado que el apoderamiento se hizo sobre bienes del Estado, y sin ningún respaldo probatorio se indicó que la Institución Educativa Santo Domingo Savio es pública, omisión que no puede ser subsanada por la primera instancia a través de Radicación: 73 001 60 00 432 2012 02687 01 Procesado: Óscar Alejandro Ospina Franco Delito: hurto agravado y falsedad en documento privado Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 7 consultas por internet, cuando la práctica probatoria ya había sido superada.
Consideró que en el juicio oral tampoco se mencionó nada sobre la naturaleza jurídica del Banco Agrario de Colombia S.A., y que la primera instancia desconoció que se trata de una sociedad de economía mixta dividida por acciones regulada por el derecho privado. Expuso que el asunto debió tramitarse bajo la Ley 1826 de 2017, irregularidad que solo puede subsanarse a través de la nulidad, pues se afectó la estructura lógica del proceso de manera trascendente, lo que sustentó en la providencia SP6419 emitida en el radicado 46110.
Expresó que entre la acusación y la sentencia deben quedar incólume los hechos jurídicamente relevantes, y que de lo estipulado y lo indicado por su representado, se colige que en el vuelto del cheque aparece su firma, número de cédula y huella, los que se implantaron antes de que el título valor fuera presentado en la entidad financiera, pero ello no permite concluir que aquel participó en el plan criminal y que tenía dominio del mismo.
Adujo que la fiscalía no cumplió con la carga probatoria y después de trascribir apartes de la sentencia relacionada con las estipulaciones probatorias y citar la providencia SP7856 del 15 de junio de 2015, emitida en el radicado 47666, precisó que el juez tergiversó los hechos que se dieron por probados, y aunque se tuvo como cierta la falsedad de los títulos valores en su confección, por lo que objetivamente se acreditó el atentado contra la fe pública, la primera instancia lo hizo extensivo a la “hechura” y a la responsabilidad, lo Radicación: 73 001 60 00 432 2012 02687 01 Procesado: Óscar Alejandro Ospina Franco Delito: hurto agravado y falsedad en documento privado Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 8 que no fue estipulado y que de ser así hubiera constituido una vulneración de garantías fundamentales.
Señaló que a pesar de que su defendido admitió que hizo presencia en el Banco Agrario de Colombia y endosó el título valor con su firma, número de cédula y huella, explicó que lo hizo por encargo de un amigo habiéndose determinado que corresponde a John Jairo Salamanca Vargas, a quien además le entregó el dinero. Manifestó que su defendido desconocía que el documento era falso, ni sabía que su conducta era antijurídica y que no hay prueba que desvirtúe su confesión, que el juez construyó indicios de manera inadecuada, pues adolecía de hecho indicador y desvirtuó la prueba de descargo al considerarla inverosímil, pero por sospechas y desconfianza, y que la preparación académica del acusado no lo hace experto a la hora de detectar ardid y engaños.
Dijo que cuando el juez creó el segundo indicio desconoció que Planadas está ubicado más cerca de Ibagué que de Armenia, y que las inferencias realizadas en la sentencia condenatoria son simples sospechas o deducciones débiles o leves, que evidencian un inadecuado manejo del silogismo lógico deductivo que caracteriza el indicio. Después de hacer referencia al numeral 10° del artículo 32 del Código Penal, expuso que la anterior causal se debe reconocer así exista duda, y que resulta intrascendente si el error es salvable o insalvable, ya que las conductas por la que fue acusado el procesado solo admiten la modalidad dolosa.
Radicación: 73 001 60 00 432 2012 02687 01 Procesado: Óscar Alejandro Ospina Franco Delito: hurto agravado y falsedad en documento privado Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 9 CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con lo señalado en el numeral primero del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia del 23 de marzo de 2021, emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ibagué, para lo cual únicamente se pronunciará sobre los aspectos de disenso y los que estén íntimamente ligados.
Problemas jurídicos ¿El delito de hurto agravado por la circunstancia prevista en el numeral 2° del artículo 267 de la Ley 599 de 2000, exige querella y audiencia de conciliación como requisitos de procesabilidad para iniciar y continuar la acción penal? ¿De ser así, se debe decretar la nulidad de la actuación por no haberse adelantado la última diligencia citada, respecto de la referida conducta punible? ¿Se debe invalidar la actuación por no haberse tramitado conforme a los parámetros establecidos en Ley 1826 de 2017? De ser negativas las respuestas a los interrogantes anteriores, ¿las pruebas practicadas demuestran la ocurrencia de las conductas punibles de hurto agravado y falsedad en documento privado? ¿El fallador de primer grado incurrió en errores en la valoración probatoria? Radicación: 73 001 60 00 432 2012 02687 01 Procesado: Óscar Alejandro Ospina Franco Delito: hurto agravado y falsedad en documento privado Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 10 ¿Está demostrada la autoría y responsabilidad penal de Óscar Alejandro Ospina Franco en las mismas? ¿La falsedad en documento privado en la que incurrió precitado, está justificada en la eximente de responsabilidad prevista en el numeral 10° del artículo 32 del Código Penal? Respuesta a los problemas jurídicos.
El artículo 73 de la Ley 906 de 2004, señala que: “La querella debe presentarse dentro de los seis (6) meses siguientes a la comisión de la conducta punible”. A su vez, el canon 74 de esa misma normativa, consagra que: “Para iniciar la acción penal será necesario querella en las siguientes conductas punibles: 1…Hurto simple cuya cuantía no exceda de ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C. P. artículo 239 inciso 2o)”.
(Resaltado fuera de texto). De igual forma, el canon 522 de la mencionada ley, prevé que: “La conciliación se surtirá obligatoriamente y como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal, cuando se trate de delitos querellables, ante el fiscal que corresponda, o en un centro de conciliación o ante un conciliador reconocido como tal…”.
(Resaltado fuera del texto). Normativas de las que se colige que la querella y la conciliación son requisitos esenciales para iniciar y proseguir con la acción penal por las conductas punibles previstas en el artículo 74 de la Ley 906 de Radicación: 73 001 60 00 432 2012 02687 01 Procesado: Óscar Alejandro Ospina Franco Delito: hurto agravado y falsedad en documento privado Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 11 2004, primera que debe cumplir ciertas exigencias, como es que se presente de manera oportuna, por quien esté legitimado para ello y que contenga una relación detallada de los hechos, presupuestos que debe verificar el juez de control de garantías en la audiencia de imputación o el de conocimiento en la acusación, dependiendo del caso; sin embargo, ello no impide que el tema sea analizado en las sentencias de primera y segunda instancia, inclusive, al resolver sobre el recurso extraordinario de casación2.
De establecerse que operó la caducidad de la querella, lo procedente es declarar la preclusión de la investigación, en aplicación a lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, ya que no se contaba con uno de los requisitos de procedibilidad para iniciar o continuar con el ejercicio de la acción penal3. Pero si por el contrario no se puede determinar si se cumplieron los presupuestos de procesabilidad antes mencionados, la salida jurídica es decretar la nulidad desde la formulación de imputación ante la afectación de la validez de la actuación, ya que era la fiscalía como titular de la acción penal la que debía acreditar dichas exigencias.
Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia señaló que4: “De esa manera, la Fiscalía, en su condición de titular de la acción penal, debe llevar al proceso el conocimiento de los supuestos fácticos de las condiciones de procesabilidad, con el objeto de que el juez de control de garantías o, en su defecto, el de conocimiento, pueda constatar la jurisdiccionalidad del asunto.
En el caso de la querella, 2 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, providencia del 11 de noviembre de 2020, emitida en el radicado 54248. 3 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, sentencias de jun. 13 de 2.001, rad. 15.833; abr. 24 de 2.003, rad. 15.820; nov. 30 de 2006, rad;24608; may. 8 de 2008, rad. 26831 4 Providencia del 24 de mayo de 2017, emitida en el radicado 47046 Radicación: 73 001 60 00 432 2012 02687 01 Procesado: Óscar Alejandro Ospina Franco Delito: hurto agravado y falsedad en documento privado Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 12 esos supuestos son: (i) los hechos denunciados y su fecha de ocurrencia;
(ii) la identidad del querellante y, de ser el caso, las razones por las cuales es distinto al sujeto pasivo del delito; y, por último (iii) el día en que se formuló la petición y, si es necesario, las causas que impidieron al interesado el conocimiento inmediato del delito. Y, en cuanto a la conciliación, los datos mínimos son (i) la fecha de la diligencia, (ii) la autoridad ante la que se efectuó y (iii) la falta de acuerdo entre las partes o la inasistencia injustificada del querellado” (Resaltado fuera de texto).
Del mismo modo, sobre las consecuencias de no haberse tramitado la audiencia de conciliación previo a la formulación de imputación, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, consideró que5: “(…) la Fiscalía no demostró oportunamente haber cumplido el requisito de procedibilidad objeto de análisis, pese a lo cual solicitó la realización de audiencia de formulación de imputación, iniciándose así la correspondiente instrucción penal con violación evidente de lo dispuesto en el artículo 522 de la Ley 906 de 2004, situación constitutiva de irregularidad sustancial generadora de nulidad, por vulneración del debido proceso, conforme quedó dicho en precedencia. Dicha invalidación no la dispondrá la Sala a partir del primer acto de investigación, como lo solicita la Delegada de la Fiscalía, pues los actos de parte, según criterio pacífico de la Corte, no son susceptibles de ese tipo de decisiones (CSJ AP, 14 de ago. de 2013, rad. 41375).
La nulidad se declarará, conforme lo demanda el casacionista, desde, inclusive, la audiencia de formulación de imputación que en el presente caso comportó el primer acto de intervención judicial en la actuación procesal”. Ahora bien, la discusión inicialmente se centra en establecer si el hurto agravado por la circunstancia genérica prevista en el numeral 5 CSJ SP 4 jun. 2014, rad. 41637 Radicación: 73 001 60 00 432 2012 02687 01 Procesado: Óscar Alejandro Ospina Franco Delito: hurto agravado y falsedad en documento privado Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 13 2° del artículo 267 de la Ley 599 de 2000, requería como requisitos de procesabilidad querella y conciliación previa a la formulación de imputación en razón a la cuantía. Aunque revisado el artículo 74 de la Ley 906 de 2004, no aparece relacionado el hurto agravado por las circunstancias indicadas en el artículo 267 del Código Penal, ello radica en que se trata de un agravante genérico, por lo que no era necesario que se relacionara expresamente la conducta antes referida, pues la misma está incluida en el hurto simple, situación diferente es cuando se le atribuye un calificante o circunstancia de agravación específica, eventos en los que se deben perseguir oficiosamente.
Al respecto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, señaló6:”El punible de abuso de confianza simple del artículo 358 del Decreto Ley 100 de 1980 o 249 de la Ley 599 de 2000, así como el genéricamente agravado por la cuantía en los términos de los artículos 372 de aquél ordenamiento o 267 de éste, requerían y requieren para su investigación querella de parte ello por cuanto si bien los preceptos 358 y 249 citados prevén un delito básico, completo y autónomo, tales caracteres no se pierden para entender que emerge un nuevo tipo penal o uno diferente a aquél porque concurra una circunstancia genérica de agravación derivada en este caso de la cuantía, precisamente porque se trata de una que irriga la totalidad de los delitos previstos en el correspondiente título en este asunto contra el patrimonio económico; el abuso de confianza simple, sí así se le puede denominar, esto es sin agravación por razón de la cuantía y el abuso de confianza agravado precisamente por esa circunstancia genérica no corresponden a delitos dogmáticamente diversos, por eso mal podía exigirse del legislador que en el listado de delitos querellables incluyera expresamente al segundo, cuando 6 Providencia del 15 de septiembre de 2010, emitida en el radicado 31088 Radicación: 73 001 60 00 432 2012 02687 01 Procesado: Óscar Alejandro Ospina Franco Delito: hurto agravado y falsedad en documento privado Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 14 ciertamente ya se entendía incluido con la simple referencia a esa ilicitud…” Criterio que fue reiterado, en la providencia del 18 de mayo de 2016 emitida en el radicado 46110, en la que la citada Corporación expuso: “Dentro del catálogo de delitos que el numeral 2º del artículo 74 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 4º de la Ley 1142 de 2007, a su vez, modificado por el artículo 108 de la Ley 1453 de 2011, erige como querellables, se encuentra el hurto simple cuya cuantía no exceda de ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
La norma alude expresamente al tipo penal previsto en el artículo 239 del Código Penal. Aun cuando el hurto atribuido a ADIELA DE JESÚS PINEDA se encuentra dentro del límite de la cuantía referida por la disposición procesal en mención, pues, de acuerdo con la acusación, el valor del bien sobre el cual recayó la conducta ilícita ascendió a $51.800, es lo cierto que, como quedó visto atrás, a la procesada se le atribuyó el delito de hurto agravado contemplado en el artículo 241.7 y 11 del estatuto punitivo, precepto que no se encuentra incluido dentro del listado relacionado por el numeral 2º del artículo 74 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 4º de la Ley 1142 de 2007, a su vez, modificado por el artículo 108 de la Ley 1453 de 2011.
Obsérvese el tenor literal de la mencionada disposición. (…) De acuerdo con el citado precedente, a diferencia de lo que ocurre con preceptos en los cuales se establecen circunstancias de agravación de carácter genérico como las previstas en el artículo 267 del Código Penal, en cuyo caso la no mención expresa en el sentido de ser delitos querellables no los despoja de esa condición, la no inclusión en el listado respectivo de tipos penales especiales que agravan o califican de manera concreta un tipo básico hace Radicación: 73 001 60 00 432 2012 02687 01 Procesado: Óscar Alejandro Ospina Franco Delito: hurto agravado y falsedad en documento privado Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 15 que estos últimos sean perseguibles de oficio.” (Resaltado fuera de texto).
Ahora bien, el 4 de septiembre de 20177, ante el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Ibagué, se le imputó8 al señor Óscar Alejandro Ospina Franco los delitos de hurto agravado en concurso heterogéneo con falsedad en documento privado, indicados en el inciso 1° del artículo 239 y el numeral 2° del 267 y 289 del Código Penal, porque el 2 de mayo de 2012, en el Banco Agrario de Colombia Sucursal Ibagué, el precitado presentó para su pago el cheque 000340 por valor de $6.850.000.00 girado desde la cuenta corriente 366420003001-1, cuyo titular era la Institución Educativa Santo Domingo Savio de Planadas, documento que resultó ser espurio, calificación jurídica que se mantuvo en la acusación 9 (entendido como un acto complejo)10 y que finalmente fue por la que se emitió sentencia condenatoria en su contra11.
A su vez, el hurto simple en cuantía que no exceda de 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes, requiere querella de parte para iniciar la acción penal, ya que aparece relacionado en el numeral 2º del artículo 74 de la Ley 906 de 2004, y si para el 2012 el salario mínimo era de $ 566.000.00, ello indica que todo apoderamiento bajo la citada modalidad que no superara los $84.900.000.00, era querellable, y si en el caso objeto de análisis el hurto ascendió a $6.980.000.00, y no se le endilgó al acusado ningún calificante o circunstancia específica de agravación que ubicara la conducta en 7 Archivo 02 Audio Imputación – Capeta Audios – Primera instancia 00:02:38 en adelante 8 00:09:17 en adelante 9 Archivo 01 – Cuaderno Principal - Carpeta Proceso – Folios 40 a 44 10 Archivo 03 Audio Acusación – Capeta Audios – Primera instancia 00:15:08 en adelante 11 Archivo 17- Sentencia – Carpeta Proceso – Expediente de primera instancia Radicación: 73 001 60 00 432 2012 02687 01 Procesado: Óscar Alejandro Ospina Franco Delito: hurto agravado y falsedad en documento privado Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 16 los artículos 240 o 241 del Código Penal, es claro que no era perseguible de oficio.
Aunque en la audiencia de formulación de acusación, la fiscalía dio a entender que el proceso en contra del señor Óscar Alejandro Ospina Franco se adelantó por el sistema ordinario en razón a la naturaleza de los bienes, lo cierto es que conforme a lo establecido en el parágrafo del artículo 74 de la Ley 906 de 2004, los cuatro eventos en los que no se requiere querella para iniciar la acción penal y por tanto conciliación, son i) cuando hay flagrancia; ii) el sujeto pasivo es menor de edad; iii) el sujeto pasivo es inimputable, y iv) en conductas punibles de violencia contra la mujer, esto es, que ninguna excepción se hizo cuando se trata de bienes del Estado.
Bajo el anterior panorama normativo y jurisprudencial, considera la Sala que le asiste razón a la defensa en el sentido que el delito de hurto simple con la circunstancia genérica de agravación prevista en el numeral 2° del artículo 267 del Código Penal, por el que fue imputado y acusado el señor Oscar Alejandro Ospina Franco, en razón a la cuantía, requería como requisito de procesabilidad no solo la presentación de querella, sino la celebración de la audiencia de conciliación, previo a formular imputación, presupuestos, que se reiteran, debían ser revisados inicialmente por el juez de control de garantías y luego por el de conocimiento durante la acusación, lo que no hicieron, por lo que la Sala debe ocuparse de dicho estudio.
Aunque la verificación de los anteriores requisitos, no es tema de prueba, pues no está relacionado con la materialidad de la conducta, autoría y responsabilidad del acusado, al tener un componente fáctico, es necesario acudir a ese análisis, a efectos de determinar si Radicación: 73 001 60 00 432 2012 02687 01 Procesado: Óscar Alejandro Ospina Franco Delito: hurto agravado y falsedad en documento privado Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 17 se acreditaron dichas condiciones de procesabilidad, aspecto que se podrá demostrar a través de cualquier medio12.
Revisada la audiencia de formulación de imputación celebrada el 4 de septiembre de 2017, no se observa que la fiscalía hubiera hecho referencia a la presentación de la querella, ni a la celebración de la audiencia de conciliación, como requisitos de procesabilidad del delito de hurto simple, pues solamente se limitó a relatar los hechos jurídicamente relevantes y comunicarle la calificación jurídica al señor Óscar Alejandro Ospina Franco, oportunidad en la que la Juez Séptima Penal Municipal de Ibagué omitió cualquier consideración respecto del cumplimiento de dichos presupuestos.
En el numeral 6° del escrito de acusación13, concretamente en el listado de elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, se hizo mención al testimonio del señor José Ancizar Quintero Aroca, indicándose además que presentó denuncia y luego rindió entrevista; sin embargo, ninguna referencia se hizo en dicho escrito a la audiencia de conciliación, ni tampoco se relacionó alguna prueba tendiente acreditar que por lo menos se intentó su celebración, lo que tampoco ocurrió en la formulación de acusación. Ahora bien, en la audiencia del juicio oral del 25 de agosto de 2020, se recibió el testimonio del señor José Ancizar Quintero Aroca, quien señaló que fue Rector de la Institución Educativa Santo Domingo Savio de Planadas 14 entre el 10 de mayo de 2010 y el 31 de agosto de 2012, lapso durante el cual se presentó el inconveniente con la 12 Providencia del 24 de mayo de 2017, emitida en el radicado 47046 13 Archivo 01 – Cuaderno Principal - Carpeta Proceso – Folios 40 a 44 14 00:11:31 en adelante Radicación: 73 001 60 00 432 2012 02687 01 Procesado: Óscar Alejandro Ospina Franco Delito: hurto agravado y falsedad en documento privado Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 18 cuenta corriente y que es objeto de juzgamiento, hechos que 15 colocó en conocimiento de la Fiscalía 48 Local del citado municipio, Contraloría, Procuraduría y Secretaría de Educación del Tolima.
Testigo que al ser interrogado sobre qué hechos denunció, contestó16: “yo denuncié realmente el hecho de falsedad en documento privado, ya que el día de mayo mirando los documentos nos llaman de la oficina del Banco Agrario de Armero Guayabal a confirmar uno de los cheques que presuntamente iban a cobrar, entonces…verificamos y le dijimos a la funcionaria que no, que ese cheque estaba el original…estaba en nuestra oficina en la institución y pues raíz de esa llamada…de una vez hicimos las demás diligencias porque nos alertaron y encontramos que se habían cobrado tres cheques a nombre de la cuenta de servicios educativos de la institución…”.
Manifestación de la que se colige que dentro del término legal (6 meses), el Rector de la Institución Educativa Santo Domingo Savio de Planadas Tolima (víctima), formuló la correspondiente denuncia ante la Fiscalía Local de ese municipio, en la que dio a conocer los hechos objeto de investigación, narración que además no fue controvertida por la defensa, de donde se colige que se cumplió con el requisito de procedibilidad consagrado en el artículo 73 de la Ley 906 de 2004, para iniciar la acción penal respecto del delito de hurto.
Sin embargo, no ocurre lo mismo con el segundo presupuesto de procesabilidad, ya que de lo indicado por los señores José Ancizar Quintero Aroca y Óscar Alejandro Ospina Franco en la sesión de juicio oral del 26 de agosto de 2020, así como los hechos estipulados, no se puede ni siquiera inferir que previo a la formulación de imputación 15 00:14:11 en adelante 16 00:14:50 en adelante Radicación: 73 001 60 00 432 2012 02687 01 Procesado: Óscar Alejandro Ospina Franco Delito: hurto agravado y falsedad en documento privado Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 19 realizada el 4 de septiembre de 2017, se llevó a cabo la diligencia de conciliación, o que la fiscalía intentó adelantar ese trámite.
Aunque el 24 de abril de 2017, la fiscalía solicitó17 ante el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Ibagué declarar persona ausente al señor Óscar Alejandro Ospina Franco, lo cierto es que no obra ninguna constancia de la que se pueda colegir que, a pesar de que se citó o intentó celebrar la audiencia de conciliación, no fue posible llevarla a cabo por la no comparecencia del precitado, y la anterior petición la sustentó la delegada en que había sido imposible ubicarlo, pero para hacerlo comparecer a la formulación de imputación, además el procesado finalmente se presentó a dicha sesión, la cual se realizó el 4 de septiembre del mismo año. Ante tal panorama, y teniendo en cuenta la instancia en la que se encuentra la actuación y el criterio jurisprudencial mencionado, no queda alternativa diferente a decretar la nulidad de la actuación, a partir inclusive de la audiencia de formulación de imputación, únicamente respecto de la conducta de hurto agravado por la circunstancia prevista en el numeral 2° del artículo 267 del Código Penal, ante la vulneración del debido proceso del acusado.
De otro lado, en cuanto a la solicitud de nulidad invocada por la defensa porque no se tramitó el proceso bajo los parámetros de la Ley 1826 de 2017, sino por Ley 906 de 2004, debe precisarse que el peticionario no desarrolló adecuadamente todos los principios que rigen la citada figura, los cuales, si bien no fueron consagrados en las mencionadas normativas, se deben tener en cuenta, análisis que le permitía concluir que su petición era improcedente. 17 00:31:58 en adelante Radicación: 73 001 60 00 432 2012 02687 01 Procesado: Óscar Alejandro Ospina Franco Delito: hurto agravado y falsedad en documento privado Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 20 Sobre el particular, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia expuso18: “Precisamente, hacia la consecución de esos fines, así como del carácter serio y vinculante del correspondiente reproche, es que apunta la observancia de los principios que orientan la declaración de nulidades, los que, a pesar de no estar expresamente previstos en la Ley 906 de 2004, siguen siendo criterios de inexcusable acatamiento, como reiterativamente lo ha puntualizado la Sala19.
Tales axiomas se concretan en los postulados de taxatividad 20, convalidación 21, protección 22, instrumentalidad de las formas 23, trascendencia 24 y residualidad 25, pues si se avizora que el defecto denunciado no logra afectar en grado sumo el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo confutado, no habrá lugar a la procedencia de la censura” (Resaltado fuera de texto).
Nótese, que el apelante no explicó por qué la irregularidad alegada afectó la estructura lógica del proceso de manera trascendente o que transgredió los derechos a la defensa y debido proceso del señor Óscar Alejandro Ospina Franco, además, en la audiencia de formulación de acusación se corrió traslado a la defensa para que se pronunciara sobre las causales de impedimento, recusación y nulidad, sin que hubiera hecho ningún reproche respecto del 18 Providencia del 20 de junio de 2018, radicado 45098 19 Entre otras, CSJ.
SP, 18 nov. 2008, rad. 30539 y SP, 18 mar. 2009, rad. 30710. 20 Solo es posible alegar las nulidades, expresamente previstas en la ley. 21 Aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales. 22 No puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica. 23 No es dable declarar la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad prevista por la ley.
Como las formas no son un fin en sí mismo, a pesar que el acto procesal no se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, lo importante es que se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado. 24 Quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento y que la magnitud del defecto tenga incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia. 25 La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para subsanar el yerro detectado.
Radicación: 73 001 60 00 432 2012 02687 01 Procesado: Óscar Alejandro Ospina Franco Delito: hurto agravado y falsedad en documento privado Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 21 procedimiento que se le estaba aplicando al asunto, a pesar de que en esa oportunidad la fiscalía señaló que se estaba tramitando bajo el sistema ordinario por la naturaleza del bien del que presuntamente se había apoderado el enjuiciado, por lo que aquella consintió el trámite dado a la actuación. A la vez, el haberse aplicado la Ley 906 de 2004, no tiene la trascendencia para invalidar la actuación respecto del delito de falsedad en documento privado, ya que la citada normativa también garantiza los derechos fundamentales de las partes e intervinientes, y en este caso el señor Óscar Alejandro Ospina Franco no fue capturado en flagrancia. De otra parte, el 3 de marzo de 2020 26 entre fiscalía y defensa estipularon los siguientes hechos: i) Que el título valor 000340 fue girado el 30 de abril de 2012, a nombre de Yulieth Rocío Molina por $6.980.000.00, y que el mismo fue recolectado y embalado por la servidora María Consuelo Andrade. ii) Que el mencionado documento fue sometido a estudio de grafología forense y los resultados del mismo27, esto es que, luego de efectuar el cotejo y el análisis cualitativo a las firmas manuscriturales del girador como aval del cheque 000340, se estableció que las firmas y diseño gráfico fue reproducido teniendo como molde las rúbricas auténticas de los señores José Ancizar Quintero Aroca y Yeimy Marcela Mona Oviedo (sistema de calcado) en cada título valor (que el documento es espurio). 26 Archivo – 06 Audio – audiencia de juicio oral 00: 03:44 en adelante 27 00:07:54 en adelante Radicación: 73 001 60 00 432 2012 02687 01 Procesado: Óscar Alejandro Ospina Franco Delito: hurto agravado y falsedad en documento privado Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 22 iii) Que la impresión dactilar del dedo índice que aparece en el cheque 00034028 se identifica con la de Óscar Alejandro Ospina Franco y corresponde a la misma persona, y que la impresión dactilar que aparece en el cheque no es la de Yulieth Rocío Molina Castrillón. Como soporte de las anteriores estipulaciones se incorporaron los siguientes documentos: i) Informes de Laboratorio FPJ 13 del 17 de enero de 2013 29, suscrito por Jhon Oliver Muñoz Méndez, Investigador Criminalístico IV del Cuerpo Técnico de Investigación; ii) Informe de Laboratorio FPJ 13 del 12 de junio de 201630 suscrito por el grafólogo Mario Gómez Carreño; y iii) el cheque 000340 junto con el protocolo de cadena de custodia31.
Recuento del que se colige que, en la audiencia de juicio oral, la defensa no solo avaló hechos relevantes y las circunstancias indicadas en las citadas estipulaciones, sino que aceptó la forma en que fueron verbalizados por la fiscalía, y pese a que el juez le preguntó si tenía alguna observación, nada dijo al respecto, por el contrario, estuvo de acuerdo con las mismas.
Ahora bien, los hechos y circunstancias que fueron tenidos como probadas por las partes y que acreditan plenamente la materialidad de la conducta punible de falsedad en documento privado, debían ser analizados por el juez de primera instancia en conjunto con las demás pruebas practicadas, tal como lo hizo, con el fin de determinar si se acreditaba la autoría y responsabilidad penal del procesado. 28 00:09:22 en adelante 29 Archivo 01 Cuaderno Principal Folios 114 a 120 30 Ibídem folios 121 a 130 31 Ibídem folios 107 a 113 Radicación: 73 001 60 00 432 2012 02687 01 Procesado: Óscar Alejandro Ospina Franco Delito: hurto agravado y falsedad en documento privado Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 23 Hechos probados que igualmente pueden ser calificados como indicadores, de los que es procedente realizar varias inferencias, para sustentar una sentencia de carácter condenatoria, sin que lo anterior signifique que se tergiversó las estipulaciones probatorias o que se le dio un alcance diferente.
Sobre el particular, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia señaló32 “Por razones obvias, las posibilidades valorativas del Juez dependerán del sentido y alcance de la estipulación celebrada por las partes. Así, por ejemplo, si se dieron por probados uno o varios hechos jurídicamente relevantes, el juez debe constatar si se demostraron los otros presupuestos de la responsabilidad penal, según lo precisado en el acápite anterior.
Si la estipulación recae sobre un “hecho indicador”, el juez podrá realizar las inferencias que considere procedentes, bien en atención al hecho estipulado, individualmente considerado, ora en asocio con otros datos demostrados durante el desarrollo probatorio. Ese tipo de ejercicios no implican la adición o tergiversación de la estipulación, tal y como lo plantea el impugnante.
En el mismo sentido, si las partes estipularon un componente de la autenticación de una evidencia física (por ejemplo, que se trata de sangre del acusado), el juzgador debe verificar si se demostraron los otros aspectos que la hacen pertinente (verbigracia, que fue hallada en las prendas de vestir de la víctima)” (Resaltado fuera de texto).
En el mismo sentido, la mencionada Corporación en la providencia del 10 de marzo de 2021, emitida en el radicado 56227 explicó: “En 32 Sentencia del 5 de julio de 2017 radicado 44932 Radicación: 73 001 60 00 432 2012 02687 01 Procesado: Óscar Alejandro Ospina Franco Delito: hurto agravado y falsedad en documento privado Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 24 este sentido, los hechos que debido a lo acordado se dan por probados no requieren ser demostrados en el juicio oral ni su existencia puede ponerse en duda, en tanto que, respecto de ellos al no existir controversia alguna, el juez está obligado a tenerlos como ciertos.
De este modo, las estipulaciones contribuyen a la celeridad y agilidad del juicio oral, a que este no se concentre en debates estériles e inútiles sobre aspectos fácticos que no suscitan discusión frente al delito y sus consecuencias, a su autor y a la responsabilidad penal del acusado, cuando este no se allana a los cargos o realiza preacuerdos o negociaciones con la fiscalía en los términos y oportunidades previstas en la ley.
No obstante, lo estipulado puede permitir la elaboración de indicios sobre cualquiera de los extremos anotados, ya que su naturaleza no es la de acordar hechos insustanciales sino los que no generan “controversia sustantiva”, esto es, respecto de los cuales teniendo en cuenta la evidencia física, los elementos materiales probatorios o la información legalmente obtenida, las partes no tienen duda alguna de lo que prueban.
Aunque la celebración de estipulaciones implica que las partes acepten como probado el aspecto fáctico acordado, no significa que carezcan de importancia probatoria; por el contrario, en determinados casos sirven a la configuración del tipo penal, como cuando en los delitos sexuales, se estipula la edad de la menor, o en el de lesiones personales la incapacidad causada por la agresión con fundamento en el reconocimiento médico legal, entre otros eventos.” (Resaltado fuera de texto).
Ahora bien, los hechos jurídicamente relevantes estipulados y la prueba practicada, demuestran que el señor Óscar Alejandro Ospina Franco suscribió e impuso su huella en el título valor 000340 del 30 Radicación: 73 001 60 00 432 2012 02687 01 Procesado: Óscar Alejandro Ospina Franco Delito: hurto agravado y falsedad en documento privado Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 25 de abril de 2012, por $6.980.000.00 como endosatario, y lo exhibió y presentó para su pago en el Banco Agrario de Colombia sucursal Ibagué el 2 de mayo de ese año, documento que resultó ser falso, pues no fue girado por el titular de la cuenta corriente que pertenecía a la Institución Educativa Santo Domingo Savio de Planadas, ni tampoco fue suscrito por la auxiliar administrativa de la misma entidad, ya que en la chequera correspondiente obraban los cheques auténticos, sin diligenciar.
En efecto, el 25 de agosto de 2020, se recibió el testimonio del señor José Ancizar Quintero Aroca33 quien expuso que se desempeñó como Rector de la Institución Educativa Santo Domingo Savio de Planadas 34, la cual tenía una cuenta corriente en el Banco Agrario 35 con los Fondos de Servicios Educativos, que el representante era él y que estaba registrada con las firmas del rector y la señora Yeni Marcela Mona Oviedo, Auxiliar Administrativa.
Narró el testigo que36 el 8 de mayo (sin indicar el año) recibió una llamada de una empleada del Banco Agrario sucursal Armero Guayabal, quien le informó que iban a cobrar un cheque, por lo que verificaron y le comunicaron a la precitada que ese título valor se encontraba en la institución educativa, determinando luego que37 habían cobrado 3 cheques pertenecientes a la cuenta de esa entidad.
Expresó el señor José Ancizar Quintero Aroca que pudo constatar que38 “esos cheques originales se encontraban en nuestro poder”, que los valores consignados en los títulos fueron cercanos a los 33 00:07:08 en adelante 34 00:11:31 en adelante 35 00:12:30 en adelante 36 00:14:50 en adelante 37 00:15:30 en adelante 38 00:16:27 en adelante Radicación: 73 001 60 00 432 2012 02687 01 Procesado: Óscar Alejandro Ospina Franco Delito: hurto agravado y falsedad en documento privado Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 26 $7.000.000.00, y en cuanto al título 000340, señaló que39 había sido creado por $6.980.000, que fue cobrado el 2 de mayo de 2012; que40 no conoce a los señores Yulieth Rocío Castrillón y Óscar Alejandro Ospina Franco.
La Sala no encuentra motivo para dudar del testimonio del señor José Ancizar Quintero Aroca, pues fue claro, coherente, no presenta contradicciones de ninguna clase, y a pesar de que en principio podría tener interés en la resolución del asunto, ello no es suficiente para considerar que quería perjudicar con sus dichos al acusado, máxime, cuando no se demostró que hubiera tenido problemas o diferencias con el mismo, a quien no conocía, además admitió que el Banco Agrario de Colombia reintegró las sumas de dinero que fueron cobradas irregularmente.
Testigo que en su condición de rector de la Institución Santo Domingo Savio de Planadas y como titular de la cuenta corriente de Fondos de Servicios Educativos, tuvo conocimiento directo de que en la sede del Banco Agrario de Armero Guayabal estaban intentando cobrar un cheque que no había sido girado por él, percatándose así mismo de que días antes se habían cobrado tres títulos más, entre ellos, el 000340 por valor de $6.980.000.00.
Lo narrado por el anterior testigo, en parte encuentra corroboración en lo expuesto por el señor Óscar Alejandro Ospina Franco41, quien renunció a su derecho a guardar silencio, y en el juicio oral expuso que42 conoció al señor Jhon Jairo Santamaría Vargas en un lugar nocturno en donde jugaban cartas, que era comerciante y siempre 39 00:20:21 en adelante 40 00:21:22 en adelante 41 Audiencia del 25 de agosto de 2020 00:36:25 en adelante 42 00:37:13 en adelante Radicación: 73 001 60 00 432 2012 02687 01 Procesado: Óscar Alejandro Ospina Franco Delito: hurto agravado y falsedad en documento privado Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 27 tenía dinero, que en una oportunidad le solicitó que lo acompañara a Ibagué, sin que hubiera sospechado de ello.
Expresó que43 llegaron tarde a esta capital y el señor Santamaría Vargas le pidió que hiciera fila para cobrar un cheque y al momento en que iba a pasar, se comunicó nuevamente con aquel quien le solicitó que lo cobrara mientras él culminaba otras diligencias, por lo que lo firmó y adelantó el procedimiento, habiéndole entregado luego el dinero.
Expresó que cuando salió de la entidad financiera 44 se encontró nuevamente con el precitado y se devolvieron para Armenia, y que en el 2017 45 se enteró que se estaba adelantando la presente actuación y que el cheque era falso, lo que desconocía46 cuando viajó a Ibagué. Narró el procesado47 que no sospechó del origen del cheque porque el señor Jhon Jairo Santamaría Vargas era comerciante, que nunca había tenido negocios con él, que le entregó el dinero y en agradecimiento aquel le obsequió $100.000.00, que no tuvo conocimiento de que la fiscalía hubiera vinculado al prenombrado a pesar de que lo mencionó en una diligencia y que hace varios años no sabe nada del mismo.
Durante el contrainterrogatorio narró 48 el señor Óscar Alejandro Ospina Franco que obtuvo su título profesional el 26 de mayo de 2015 y que para el 2012 estaba estudiando y a la vez, trabajaba 43 00:37:42 en adelante 44 00:38:23 en adelante 45 00:38:44 en adelante 46 00:39:48 en adelante 47 00:40:44 en adelante 48 00:44:40 en adelante Radicación: 73 001 60 00 432 2012 02687 01 Procesado: Óscar Alejandro Ospina Franco Delito: hurto agravado y falsedad en documento privado Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 28 como docente en una institución privada, y que para el 2 de mayo del mismo año se encontraban 49 en semana cultural, por lo que tuvieron unos días libres.
Adujo el procesado que50 para el 2012, Jhon Jairo Santamaría Vargas tenía entre 20 o 22 años de edad aproximadamente, que no presentó ninguna denuncia en contra del precitado51 porque para esa época no sabía su nombre, sino su “apelativo” “Junior Vargas”, que no conoce su vida judicial y que desde 2013 no lo ha visto. De lo anterior se extracta que si la firma y la huella que aparece en el vuelto del título valor 000340, supuestamente girado por el Rector de la Institución Educativa Santo Domingo Savio de Planadas el 30 de abril de 2012, es la del señor Óscar Alejandro Ospina Franco, ello lo que demuestra es que fue el precitado quien diligenció esa parte del documento a pesar de ser espurio y realizó el cobro del mismo, por lo que está plenamente acreditada la materialidad de la conducta punible prevista en el artículo 289 del Código Penal y la participación del acusado en la misma.
Ahora bien, aunque del análisis de la prueba directa y los hechos estipulados, en principio no se podría colegir que el procesado tenía conocimiento que el cheque 000340 era espurio, pues no se acreditó que hubiera sido él quien lo creó integralmente, considera la Sala que contrario a lo indicado por el recurrente, existen graves indicios en su contra que permiten establecer más allá de toda duda que aquel sabía que el título valor antes mencionado era falso, pero a 49 00:46;24 en adelante 50 00:56:15 en adelante 51 00:57:01 en adelante Radicación: 73 001 60 00 432 2012 02687 01 Procesado: Óscar Alejandro Ospina Franco Delito: hurto agravado y falsedad en documento privado Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 29 pesar de ello lo usó para cobrar la suma de dinero consignada en el mismo.
Los indicios son inferencias lógicas que se hacen partiendo de un hecho que se encuentra debidamente probado (indicador), de cual se infiere en forma razonada, lógica y de acuerdo a la sana crítica la existencia de otro hecho (indicado), medio de prueba que a pesar de no aparecer como tal en la Ley 906 de 2004, tiene plena aplicación para los casos tramitados bajo la citada normativa Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, señaló que 52: “Las inferencias lógico-jurídicas a través de operaciones indiciarias son pertinentes dentro de la sistemática procesal vigente para permitirle al juez un “convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda” (Ley 906 de 2004, artículo 7°), que cuando ello se alcanza le permitan proferir sentencias de condena en contra de los acusados.
La prueba indiciaria surge de un hecho indicador, probado en el proceso, del cual el operador judicial infiere lógicamente la existencia de otro, es decir, el indicio es un hecho conocido del cual se deduce otro desconocido. Así pues, la operación del juez al encontrarse con un indicio, consiste en tomar el hecho demostrado y analizarlo bajo las reglas de la experiencia y de la lógica, para que como resultado aparezca la conclusión lógica que se está buscando.
(…) La atribución de eficacia probatoria a los indicios, como ocurre con los medios de convicción en general, depende de su confrontación o cotejo con el conjunto del acervo probatorio y de su gravedad, concordancia, 52 Sentencia del 7 de julio de 2008, emitida dentro del radicado 29374. M. P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas Radicación: 73 001 60 00 432 2012 02687 01 Procesado: Óscar Alejandro Ospina Franco Delito: hurto agravado y falsedad en documento privado Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 30 convergencia y relación con las pruebas que hayan sido recolectadas en el juicio oral53.” En el mismo sentido, la citada Corporación indicó que: “Como se sabe, y lo ha repetido la Sala en diversos pronunciamientos54, el indicio es un medio de prueba crítico, lógico e indirecto, estructurado por el juzgador a partir de encontrar acreditado por otros medios autorizados por la ley, un hecho (indicador o indicante) del cual razonadamente, según los postulados de la sana crítica, se infiere la existencia de otro hecho (indicado) hasta ahora desconocido que interesa al objeto del proceso, el cual puede recaer sobre los hechos, o sobre su agente, o sobre la manera como se realizaron, cuya importancia deviene de su conexión con otros acaecimientos fácticos que, estando debidamente demostrados y dentro de determinadas circunstancias, permite establecer, de modo más o menos probable, la realidad de lo acontecido.
Los indicios pueden ser necesarios cuando el hecho indicador revela en forma cierta o inequívoca, la existencia de otro hecho a partir de relaciones de determinación constantes como las que se presentan en las leyes de la naturaleza; y contingentes, cuando según el grado de probabilidad de su causa o efecto, el hecho indicador evidencie la presencia del hecho indicado.
Estos últimos, a su vez, pueden ser calificados de graves, cuando entre el hecho indicador y el indicado media un nexo de determinación racional, lógico, probable e inmediato, fundado en razones serias y estables, que no deben surgir de la imaginación ni de la arbitrariedad del juzgador, sino de la común ocurrencia de las cosas; y de leves, cuando el nexo entre el hecho indicador y el indicado constituye apenas una de las varias posibilidades que el fenómeno ofrece”55. 53 En el mismo sentido pero respecto del proceso civil Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia de 3 de marzo de 1984. 54 Cfr. Entre otras, sentencias de 8 de mayo de 1997, radicación Nº 9858, 26 de octubre de 2000, radicación Nº 15610; 8 de junio de 2003, radicación Nº 18583; 13 de septiembre de 2006, radicación Nº 23251; y 2 y 17 de septiembre de 2008, radicaciones Nº 24469 y 24212, respectivamente. 55 Sentencia del 13 de febrero de 2013, M.P Enrique Socha Salamanca rad. 28.465.
Radicación: 73 001 60 00 432 2012 02687 01 Procesado: Óscar Alejandro Ospina Franco Delito: hurto agravado y falsedad en documento privado Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 31 Lo anterior, para significar que es completamente válido que el fallador acuda al análisis conjunto de la prueba indiciaria para demostrar la responsabilidad de una persona, pues de no ser así, se correría el riesgo de generar impunidad en la mayoría de casos, por cuanto las leyes de la experiencia y el sentido común permiten inferir que, salvo contadas excepciones, quien comete un delito toma todas las precauciones para no ser detectado por otras personas; de ahí que se erige como necesario recurrir a la prueba que permita dar por ciertos determinados hechos relacionados con el ilícito y de allí hacer una inferencia lógica tendiente a la existencia de otros56.
De modo tal, que de las pruebas practicadas y de las estipulaciones quedaron demostrados los siguientes hechos (indicadores): 1. Que el señor José Ancizar Quintero Aroca, fungía como Rector de la Institución Educativa Santo Domingo Savio de Planadas para el 30 de abril de 2012. 2. Que la citada institución educativa era titular de la cuenta corriente 366420003001-1, del Banco Agrario de Colombia, la cual tenía registrada las firmas del Rector y de la Auxiliar Administrativa Jenny Marcela Mona Oviedo. 3.
Que el 2 de mayo de 2012, el señor Óscar Alejandro Ospina Franco se presentó en las instalaciones del Banco Agrario sucursal Ibagué, exhibió el cheque 000340 por valor de $6.980.000.00, girado en favor de la señora Yulieth Rocío Castrillón, acusado quien previamente había suscrito e implantado su huella como endosatario y lo cobró. 56 Sentencia del 11 de noviembre de 2015, radicado 41551 60 00 597 2012 03452 01, Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, MP.
Dr. Héctor Hugo Torres Vargas. Radicación: 73 001 60 00 432 2012 02687 01 Procesado: Óscar Alejandro Ospina Franco Delito: hurto agravado y falsedad en documento privado Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 32 4. Que la presentación del citado título valor ante el Banco Agrario, tuvo la suficiente idoneidad, para que la citada entidad financiera le pagara al acusado la suma de dinero antes referida. 5.
Que el cheque 000340 era falso, pues no había sido girado ni suscrito por el Rector y la Auxiliar Administrativa de la Institución Educativa Santo Domingo Savio, y que las firmas de los precitados fueron adulteradas a través del mecanismo del calcado. 6. Que el título valor original se encontraba en la institución educativa antes mencionada. 7.
Que bajo la misma modalidad, otra persona cobró los cheques 000338 y 000339, los cuales tampoco fueron girados por el titular de la cuenta de la Institución Educativa Santo Domingo Savio. Hechos que se encuentran debidamente demostrados y que permiten inferir que el acusado, no solo tenía conocimiento que el título valor 000340 del 30 de abril de 2012 era falso, sino que, en concurso con otras personas, lo adulteró y cobró posteriormente.
Se reitera, el 2 de mayo de 2012, el señor Óscar Alejandro Ospina Franco se presentó en las instalaciones del Banco Agrario de Colombia ubicada en Ibagué, y luego de firmar e implantar la huella en el mencionado cheque lo exhibió ante los empleados de la citada entidad, logrando el pago de la suma de dinero allí consignada, por lo que en contra del acusado concurren al menos tres indicios graves sobre su autoría y responsabilidad en los hechos respecto del delito de falsedad en documento privado (presencia, participación y oportunidad).
Radicación: 73 001 60 00 432 2012 02687 01 Procesado: Óscar Alejandro Ospina Franco Delito: hurto agravado y falsedad en documento privado Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 33 Aunque el señor Óscar Alejandro Ospina Franco justificó su participación en los hechos, en que supuestamente desconocía que el título valor había sido adulterado, y que simplemente lo cobró por solicitud que le hizo el señor Jhon Jairo Santamaría Vargas, dicha explicación no es creíble, sin que sea indispensable como lo reclama la defensa que la fiscalía aportara prueba para desvirtuar tal manifestación, y esa posible omisión no es suficiente para concluir que lo indicado por el procesado es cierto, sino que se debe hacer una análisis serio de su relato y confrontarlo con las demás pruebas practicadas.
Para la Sala no es admisible que una persona que para el 2012 se encontraba estudiando una licenciatura y a su vez trabajaba en una institución educativa privada, hubiera dejado sus actividades para trasladarse a Ibagué a acompañar a un sujeto de quien ni siquiera conocía su nombre completo, y con el que no tenía ningún tipo de negocio, al que supuestamente había conocido porque frecuentaban un lugar nocturno en donde jugaban cartas, tal como el mismo acusado lo expuso.
A la vez, no puede pasar desapercibido que el cheque 000340, aparecía fraudulentamente girado el 30 de abril de 2012, por el titular de la cuenta corriente 3- 6642 0003001 01 de Planadas, en favor de la señora Julieth Rocío Molina, y no a nombre de Jhon Jairo Santamaría Vargas, quien según lo indicado por el señor Óscar Alejandro Ospina Franco estaba cobrando dinero producto de algunos negocios que había realizado en Ibagué, por lo que resulta poco creíble que aquel no hubiera sospechado de la procedencia del mencionado título valor.
Radicación: 73 001 60 00 432 2012 02687 01 Procesado: Óscar Alejandro Ospina Franco Delito: hurto agravado y falsedad en documento privado Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 34 Adicionalmente, esa clase de favores se realizan con personas a quienes se les tiene total confianza, ya sea porque se conoce con claridad la actividad a la que se dedican, o no existe duda sobre la procedencia de los recursos, pero en este caso, según lo indicado por el acusado, el supuesto tenedor del cheque era una persona de tan solo 20 o 22 años, de quien aquel ni siquiera conocía su nombre completo y su ocupación no era del todo clara, además se habían conocido porque compartían algunas actividades en un sitio nocturno. De igual manera, resulta extraña la justificación del señor Óscar Alejandro Ospina Franco en el sentido que no volvió a tener contacto con Jhon Jairo Santamaría Vargas, y que solo se enteró que el título valor era falso en el 2017, pese a ello admitió que no formuló denuncia en su contra, porque supuestamente desconocía su nombre, sin embargo, de manera contradictoria luego manifestó que en Ibagué una servidora del CTI57 “ingresó a su sistema a su archivo y miró quién era el señor”.
Así mismo, a pesar de que el procesado expresó que si hubiera conocido que el título valor era espurio no hubiera accedido a la solicitud del señor Santamaría Vargas, ya que él era un servidor público, lo cual no es cierto, pues durante el contrainterrogatorio reconoció que, para el 2 de mayo de 2012, laboraba en una institución privada y que solo se graduó en el 2015.
Tampoco puede pasar desapercibido que el señor Óscar Alejandro Ospina Franco tiene interés directo en los resultados del proceso, ya que se trata del acusado, por lo que haría cualquier cosa para salir avante de los cargos que existen en su contra, siendo apenas normal 57 00:57:28 en adelante audiencia de juicio oral del 25 de agosto de 2020 Radicación: 73 001 60 00 432 2012 02687 01 Procesado: Óscar Alejandro Ospina Franco Delito: hurto agravado y falsedad en documento privado Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 35 que no hiciera referencia a hechos o circunstancias que puedan perjudicarlo o los narre de acuerdo a su propia conveniencia58.
Aunque para confirmar la justificación dada de manera voluntaria por el señor Óscar Alejandro Ospina Franco, la defensa ofreció los testimonios de los señores Juliana Andrea Marín García y Diego Fernando Alzate López, sus manifestaciones no generan duda sobre la participación del precitado en los hechos y el conocimiento que tenía de que el título valor 000340 era espurio, pese a lo cual decidió suscribirlo, implantar su huella y usarlo, logrando el pago de la cuantía consignada en el citado cheque.
En efecto, el 3 de marzo de 2020, la señora Marín García narró que59 conocía al acusado hacía aproximadamente 20 años, porque eran vecinos, y que también distinguió a Jhon Jairo Santamaría Vargas, porque frecuentaba el barrio donde residía, que 60 observó a los precitados jugando fútbol, y que el último era comerciante, pero no sabe que vendía. Por su parte, Diego Fernando Alzate López61 expuso que conocía al procesado hace aproximadamente 18 años, quien es educador, y que también conoció a “Junior” Vargas, porque jugaban cartas en su barrio, con quien no tenía ninguna relación, y que el prenombrado tenía contacto con el acusado, pero que desconoce si tenían algún negocio. 58 Sala Primera de Decisión Penal del Tribunal Superior, sentencia del 12 de febrero de 2018, emitida en el radicado 73 196 09 90402 2016 00269 01. 59 00:31:57 en adelante 60 00:32:40 en adelante 61 00:40:25 en adelante Radicación: 73 001 60 00 432 2012 02687 01 Procesado: Óscar Alejandro Ospina Franco Delito: hurto agravado y falsedad en documento privado Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 36 Para la Sala las manifestaciones de los testigos antes mencionados, nada aportan al esclarecimiento de los hechos, pues no tienen ningún conocimiento directo o indirecto de los mismos, y de sus relatos lo único que se colige es que el procesado y el señor “Junior” Vargas se conocían, pero no saben si entre aquellos existió alguna relación comercial o laboral, incluso, la señora Juliana Andrea Marín García señaló que el precitado se dedicaba a la venta de algunos elementos, pero ni siquiera tenía claridad sobre la naturaleza de los mismos.
De modo tal, que el testimonio del señor Óscar Alejandro Ospina Franco, no debilita ni convierte en leves los graves indicios que existen en su contra (presencia, participación, oportunidad), pues, se reitera, el relato que aquel hizo para justificar su participación en los hechos no es creíble, y no encuentra corroboración en lo indicado por los demás testigos solicitados por la defensa.
Por lo que tampoco es procedente reconocer en favor del señor Óscar Alejandro Ospina Franco la eximente de responsabilidad, prevista en el numeral 10 del artículo 32 del Código Penal, que señala “Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica…Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa”.
Sobre la citada eximente de responsabilidad la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en providencia del 23 de mayo de 2018, emitida en el radicado 46992, precisó que: “Consecuente con esta descripción, la Sala ha señalado que esta figura «se caracteriza por el desconocimiento de una circunstancia objetiva (descriptiva o normativa) perteneciente al tipo de injusto, que deja impune la conducta cuando es invencible y también cuando es superable y la respectiva Radicación: 73 001 60 00 432 2012 02687 01 Procesado: Óscar Alejandro Ospina Franco Delito: hurto agravado y falsedad en documento privado Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 37 modalidad delictiva sólo está legalmente establecida en forma dolosa»62.
En otras palabras, el error de tipo se concreta cuando el sujeto activo de la acción desconoce que su comportamiento se adecúa a un delito y excluye el dolo porque afecta su aspecto cognitivo, incidiendo así en la responsabilidad.” (Resaltado fuera de texto). A pesar de que la defensa solicitó que se reconociera la eximente de responsabilidad prevista en el numeral 10 del artículo 32 del Código Penal, con el argumento de que el señor Óscar Alejandro Ospina Franco desconocía que el cheque 000340 era falso, o que por lo menos existe duda sobre ese aspecto, lo anterior, con fundamento en el relato que aquel realizó durante el juicio oral, lo cierto es que, luego del estudio de la prueba practicada, incluido el testimonio del acusado y los hechos relevantes estipulados, contrario a lo considerado por el recurrente, para la Sala no existe duda de que el prenombrado sabía que el mencionado título valor era espurio, pese a lo cual diligenció parte del mismo y lo usó, lo que descarta la configuración del citado error.
Ahora bien, aunque de las estipulaciones probatorias y pruebas practicadas no se puede concluir que fue el señor Óscar Alejandro Ospina Franco quien falsificó en su totalidad el instrumento mercantil 000340 girado supuestamente el 30 de abril de 2012, lo cierto es que, para la estructuración del tipo penal previsto en el artículo 289 del Código Penal no se exige demostrar que aquel fue quien elaboró integralmente dicho título valor, pues basta con que se acredite que tenía conocimiento del plan criminal, pese a lo cual participó usando el documento, y que el mismo tenía la idoneidad suficiente para servir de prueba, que fue precisamente lo que ocurrió en este caso, al punto que el 2 de mayo del último año citado, el Banco Agrario de 62 Cfr. CSJ.
SP. de 23 de mayo de 2007, Rad. 25405. Radicación: 73 001 60 00 432 2012 02687 01 Procesado: Óscar Alejandro Ospina Franco Delito: hurto agravado y falsedad en documento privado Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 38 Colombia sucursal Ibagué le pagó el monto consignado en el cheque; incluso, el acusado estampó su firma y huella en el mismo para poder cobrarlo.
Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la providencia del 16 de octubre de 2013, emitida en radicado 39257 señaló: “9.3. Ahora bien, respecto de la indebida aplicación del artículo 289 del Código Penal, norma que consagra la hipótesis legal delictiva de falsedad en documento privado, tal y como lo destacaron los no recurrentes en sus respectivas intervenciones en la sustentación oral del recurso extraordinario, no es cierto que los actos estructurales de esa conducta punible, esto es, la creación del instrumento apócrifo y su uso relevante con fines probatorios, necesariamente tengan que ser ejecutados por una misma persona, pues ello está en contravía de decantados criterios dogmáticos y jurisprudenciales, según los cuales en los casos de coparticipación con distribución de funciones, como en el asunto analizado, uno puede ser el autor de la alteración de la verdad y otro el que emplea el respectivo documento para los fines perseguidos, respondiendo los dos por el resultado finalmente concretado gracias a su obrar mancomunado.” (Resaltado fuera de texto).
Criterio que fue reiterado por la citada Corporación en la providencia del 9 de junio de 2021, emitida en el radicado 57361, al precisar: “Postura que se aviene a la jurisprudencia de la Sala, en cuanto, entiende que para la estructuración de la conducta delictiva de falsedad en documento privado, no se requiere que la creación del instrumento apócrifo y su uso relevante con fines probatorios sean efectuados por la misma persona, pues, bien puede ocurrir que un autor altere la verdad y otro emplee el respectivo documento para los fines perseguidos, respondiendo los dos por el resultado finalmente concretado, gracias a su obrar mancomunado (Cfr. CSJ SP, 16 oct. 2013, rad. 39257).” Radicación: 73 001 60 00 432 2012 02687 01 Procesado: Óscar Alejandro Ospina Franco Delito: hurto agravado y falsedad en documento privado Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 39 En el presente caso, a pesar de que no se demostró que fue Óscar Alejandro Ospina Franco quien falsificó las firmas de los señores José Ancízar Quintero Aroca (Rector) y Jenny Marcela Mona Oviedo (Auxiliar Administrativa), a través de la prueba directa e indirecta se acreditó que el acusado sabía que los precitados no habían suscrito el citado título valor, y a pesar de ello participó en el plan criminal asumiendo el rol trascendental enunciado consciente y voluntariamente.
En conclusión, la prueba de cargo permite colegir más allá de toda duda que el señor Óscar Alejandro Ospina Franco incurrió en el delito de falsedad en documento privado, acción que fue realizada a título de dolo directo, ya que el precitado sabía que se trataba de un cheque falsificado y a pesar ello se presentó al Banco Agrario de Colombia, lo firmó, estampó su huella y lo cobró obteniendo el pago, conducta que se torna antijurídica en la medida en que sin justa causa se ha vulnerado el bien objeto de protección de la norma penal, esto es, la fe pública.
A la vez, el precitado se encontraba en condiciones mentales que le permitían conocer la ilicitud de su conducta y estaba en posibilidad de actuar de manera diferente, sin que la misma se hubieran visto precedidas de ninguna causal de ausencia de responsabilidad señaladas en el artículo 32 de la Ley 599 de 2000, por lo que se confirmará la sentencia de primer grado en cuanto a ese aspecto.
TASACIÓN DE LA PENA Como se decretará la nulidad respecto del delito de hurto agravado por la circunstancia prevista en el numeral 2° del artículo 267 del Código Penal, la Sala procederá a tasar la sanción únicamente en Radicación: 73 001 60 00 432 2012 02687 01 Procesado: Óscar Alejandro Ospina Franco Delito: hurto agravado y falsedad en documento privado Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 40 cuanto al punible de falsedad en documento privado, cuya pena oscila entre 16 y 108 meses de prisión, por lo que el ámbito de movilidad es de 92 meses que al dividirlo por 4 da 23 meses.
El primer cuarto oscila entre 16 y 39 meses, el medio inferior de 39.1 a 62 meses, el medio superior de 62.1 a 85 meses, y el superior de 85.1 a 108 meses. En este caso, no concurren circunstancias de mayor punibilidad, por lo que debemos ubicarnos en el primer cuarto, y teniendo en cuenta lo indicado en el inciso tercero del artículo 61 del Código Penal, en especial como la gravedad de la conducta punible, el daño real o potencial creado y la intensidad del dolo no exceden los requeridos en el tipo penal, se fijará el mínimo de la pena, esto es, 16 meses, término en el que se establecerá la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
SUBROGADOS PENALES El artículo 63 del Código Penal modificado por el 29 de la Ley 1709 de 2014 señala que: “La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición de parte, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1.Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años. 2.Si la persona carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos en el inciso 2º del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida solamente con base en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo.
Radicación: 73 001 60 00 432 2012 02687 01 Procesado: Óscar Alejandro Ospina Franco Delito: hurto agravado y falsedad en documento privado Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 41 3. Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena…”.
El señor Óscar Alejandro Ospina Franco será sentenciado a 16 meses de prisión, como responsable del punible de falsedad en documento privado, cumpliéndose con el primer requisito señalado en el anterior artículo; la segunda exigencia también se supera, ya que la fiscalía no demostró que el precitado tenga antecedentes penales, por lo que no podría el juez negar el subrogado con base en ese aspecto.
A su vez, la conducta por la que se condenó al precitado no se encuentra enlistada en los delitos relacionados en el artículo 68A del Código Penal, modificado por el 32 de la Ley 1709 de 2014, por lo que con relación al citado punible no existe prohibición de conceder beneficios y subrogados penales. El tercer requisito también se cumple, ya que se reitera, no existen condenas anteriores en contra del sentenciado, por lo que no es necesario analizar sus antecedentes personales, sociales o familiares a fin de determinar si existe o no necesidad de ejecutar la pena.
En consecuencia, se le concederá la suspensión condicional de la ejecución de la pena al señor Óscar Alejandro Ospina Franco, por un período de prueba de dos años, la cual será garantizada mediante la caución prendaria fijada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ibagué, esto es, ciento cincuenta mil pesos ($150.000,oo), la que será consignada en la cuenta de depósitos judiciales que tiene el citado despacho, debiendo luego suscribir diligencia de compromiso Radicación: 73 001 60 00 432 2012 02687 01 Procesado: Óscar Alejandro Ospina Franco Delito: hurto agravado y falsedad en documento privado Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 42 bajo los parámetros establecidos en el artículo 65 del Código Penal, so pena de revocarle el sustituto.
Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. Revocar parcialmente la sentencia adiada el 23 de marzo de 2021, a través de la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ibagué, condenó al señor Óscar Alejandro Ospina Franco como autor responsable de los delitos de hurto agravado en concurso con falsedad en documento privado, de acuerdo a las razones expuestas.
SEGUNDO. Decretar la nulidad de todo lo actuado, a partir, inclusive, de la audiencia de formulación de imputación celebrada el 4 de septiembre de 2017, únicamente respecto del delito de hurto agravado por la circunstancia prevista en el numeral 2° del artículo 267 del Código Penal, conforme a las consideraciones indicadas.
TERCERO. Confirmar la sentencia de primera instancia respecto del delito de falsedad en documento privado; en consecuencia, se condena al señor Óscar Alejandro Ospina Franco identificado con la cédula de ciudadanía 1.094.886.449 a dieciséis (16) meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, como responsable del citado punible, por las razones señaladas.
CUARTO. Conceder al señor Óscar Alejandro Ospina Franco la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la Radicación: 73 001 60 00 432 2012 02687 01 Procesado: Óscar Alejandro Ospina Franco Delito: hurto agravado y falsedad en documento privado Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 43 libertad, por un periodo de prueba de dos años, previo pago de la caución prendaria por ciento cincuenta mil ($150.000.00) moneda corriente y suscripción de diligencia de compromiso en los términos del artículo 65 del Código Penal.
QUINTO. Esta providencia se notifica en estrados y contra los numerales tercero y cuarto de la parte resolutiva procede el recurso extraordinario de casación, el cual deberá interponerse dentro del término señalado en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el 98 de la Ley 1395 de 2010.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los magistrados, HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS 73 001 60 00 432 2012 02687 01 Firma escaneada de acuerdo al Decreto 491 de 2020 MARÍA CRISTINA YEPES AVIVI 73 001 60 00 432 2012 02687 01 Radicación: 73 001 60 00 432 2012 02687 01 Procesado: Óscar Alejandro Ospina Franco Delito: hurto agravado y falsedad en documento privado Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 44 IVANOV ARTEAGA GUZMÁN 73 001 60 00 432 2012 02687 01 La secretaria LUZ MIREYA JARAMILLO DÍAZ