Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73268 6000 000 2020 00013 01 Procesado: Nancy Penagos Yaima y otros Delito: Concierto para delinquir Cod. 032-2021-906 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente LUIS GUIOVANNI SÁNCHEZ CÓRDOBA PROVIDENCIA Nº: SP-TSI-P-D03-2022-040 Presentación del proyecto Febrero 01 de 2022 Aprobado según Acta N° 074 Febrero 04 de 2022
1. ASUNTO POR RESOLVER Analiza la Sala los recursos de apelación interpuestos y sustentados por los abogados José Adrián Cabezas Martínez, defensor del señor Johan Sebastián Méndez Tovar, Ferney Alcides Esquivel Arias, defensor del señor Cristian Harold Rada Quimbayo, Víctor Javier Rada Sánchez, defensor del señor Wilson Fernando Barrera, y Jarber Rubén Silva Molina, defensor de las señoras Jovana Penagos Yaima, Leidy Julieth Moreno Feria, Amparo Feria Briñez, y Nancy Penagos Yaima, contra la sentencia condenatoria proferida el 16 de febrero de 2021 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con Función de Conocimiento de Ibagué (Tolima). 2.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Los hechos fueron expuestos en la sentencia de la siguiente manera: “…Se determinó que durante el lapso de enero a noviembre de 2017 un grupo determinado de personas asentados en la municipalidad de El Espinal (Tolima), específicamente en los barrios cafasur, entre ríos, la esperanza, el palmar, las palmeras y la magdalena, se concertaron con vocación de permanencia para dedicarse a la actividad del expendio de sustancias estupefacientes, grupo de personas conocida como la banda de LOS PENAGOS.- La identificación y participación de cada uno de los vinculados a ese grupo delincuencial durante el margen temporal antes indicado se puede sintetizar en la siguiente: Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73268 6000 000 2020 00013 01 Procesado: Nancy Penagos Yaima y otros Delito: Concierto para delinquir Cod. 032-2021-906 NANCY PENAGOS YAIMA: Su rol dentro de la organización criminal es el de LIDERAZGO en la comercialización de sustancia estupefaciente.
JOVANNA PENAGOS YAIMA: Su rol es el de ALMACENISTA, su residencia es centro de acopio y dosificación de sustancia estupefaciente. En diligencia de registro y allanamiento practicado en su residencia el 04-12- 2017 se halló una gramera SF 400 y un paquete de bolsas plásticas con cierre tipo ziplock. CRISTIAN HAROLD RADA QUIMBAYO: Su rol dentro de la organización criminal es EXPENDEDOR de sustancia estupefaciente y COBRADOR de las entregas de la misma sustancia. JOHAN SEBASTIÓN MÉNDEZ TOVAR: Su rol es el de ser EXPENDEDOR de la sustancia estupefaciente.
AMPARO FERIA BRIÑEZ: Su rol es el AMACENISTA de sustancia estupefaciente y COLABORADORA de su hijo NICOLÁS PENAGOS FERIA en esta actividad ilícita. WILSON FERNANDO BARRERO: Su rol dentro de la organización criminal es TRANSPORTADOR de sustancia estupefaciente en un taxi del que es conductor. LEIDY JULIETH MORENO FERIA: Su rol es el de EXPENDEDORA y ALMACENISTA de sustancia estupefaciente.” Por esos hechos, en audiencia de formulación de imputación celebrada por el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías del Espinal, el 05 y 06 de diciembre de 2017, la Fiscalía General de la Nación imputó a los señores Johan Sebastián Méndez Tovar, Cristian Harold Rada Quimbayo, Wilson Fernando Barrera, Jovana Penagos Yaima, Leidy Julieth Moreno Feria, Amparo Feria Briñez, el delito de concierto para delinquir agravado inciso 2, y a la señora Nancy Penagos Yaima, a quien se le imputó el delito de concierto para delinquir agravado por el inciso 2 y 3, cargos que no aceptaron.
El delegado de la Fiscalía radicó el escrito de acusación el 16 de marzo de 2018, que correspondió por reparto al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, ante quien se celebró la audiencia de su formulación oral. El día 24 de octubre de 2020, presentaron preacuerdo, consistente en: - NANCY GONZÁLEZ YAIMA –acusada por el delito de concierto para delinquir en las modalidades de los incisos segundo y tercero (por su condición de cabecilla) del artículo 340 del Código Penal-.
Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73268 6000 000 2020 00013 01 Procesado: Nancy Penagos Yaima y otros Delito: Concierto para delinquir Cod. 032-2021-906 A cambio del allanamiento a cargos por el delito imputado, se le condenaría por el delito de concierto para delinquir previsto en el inciso primero del artículo 340 del Código Penal; se parte de la pena de 48 meses de prisión, al que se le incrementarán 24 meses que corresponde al incremento del inciso tercero, por lo que la pena a imponer sería de 72 meses de prisión.1 - AMPARO FERIA BRIÑEZ, LEIDY JULIETH MORENO FERIA, JHOANA PENAGOS YAIMA,2 CRISTIAN HAROLD RADA QUIMBAYO,3 JOHAN SEBASTIÁN MÉNDEZ TOVAR4 y CRISTIAN FERNANDO BARRERO5 - a quienes les fue imputado el delito de concierto para delinquir previsto en el inciso segundo del artículo 340 del Código Penal-.
A cambio de aceptar su responsabilidad por el delito imputado, se eliminaría el agravante del inciso segundo y en consecuencia la pena a imponer sería 48 meses de prisión que corresponde a la mínima prevista para el delito de concierto para delinquir en su modalidad simple. Todo lo anterior en atención a lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 350 de la Ley 906 de 2004. - JHON JAIRO SÁNCHEZ PENAGOS –a quien le fueron imputados los delitos de concierto para delinquir con fines de narcotráfico y fabricación tráfico y porte de armas-.
A cambio del allanamiento a cargo por los delitos imputados, se degrada su grado de participación de coautor a cómplice y en consecuencia se parte de la pena mínima de 9 años prevista para el delito de fabricación, tráfico o porte de armas, la que se reduce a la mitad que equivale a 54 meses de prisión, la que se incrementa en 2 meses por el delito de concierto para delinquir previsto en el inciso segundo del artículo 340 del Código Penal, lo que arroja un total de 56 meses de prisión. La pena de multa de 2700 smlmv prevista para el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico se reduce en la mitad, quedando en definitiva 1350 smlmv.6 - SANTIAGO GUZMÁN VILLALBA –quien fue acusado por los delitos de concierto para delinquir en las modalidades de los incisos segundo y tercero del artículo 340 del Código Penal, fabricación, 1 Audiencia de preacuerdo, min. 57:00 a 58:30. 2 Audiencia de preacuerdo, min. 58:35 a 1:02:00. 3 Audiencia de preacuerdo, min. 1:06:00 a 1:08:00. 4 Audiencia de preacuerdo, min. 1:08:08 a 1:10:46. 5 Audiencia de preacuerdo, min. 1:20:37 a 1:22:07. 6 Audiencia de preacuerdo, min. 1:02:04 a 1:06:00.
Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73268 6000 000 2020 00013 01 Procesado: Nancy Penagos Yaima y otros Delito: Concierto para delinquir Cod. 032-2021-906 tráfico o porte de armas y fabricación, tráfico o porte de estupefacientes-. A cambio de aceptar la responsabilidad por los delitos imputados, se degrada su grado de participación de autor a cómplice y en consecuencia y en consecuencia se parte de la pena mínima de 9 años prevista para el delito de fabricación, tráfico o porte de armas, la que se reduce a la mitad que equivale a 54 meses de prisión, la que se incrementa en 2 meses por el delito de concierto para delinquir y 2 meses por el de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes, lo que arroja un total de 58 meses de prisión. La pena de multa de 2700 smlmv prevista para el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico se reduce en la mitad, a la que se incrementan 2 meses por el tráfico de estupefacientes, quedando en definitiva 1352 smlmv.7 Tras considerar que los anteriores acuerdos desconocen el principio de legalidad de los delitos y de las penas, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Ibagué, improbó el preacuerdo celebrado, no obstante, una Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, en providencia del 19 de diciembre de 2019, revocó la determinación adoptada.
En esa medida, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Ibagué, el 7 de julio de 2020, instaló audiencia de continuación de verificación de preacuerdo, obedeciendo lo dispuesto por el superior funcional, acto en el que, la Fiscalía aclaró que el preacuerdo estaba encaminado a que se eliminaba el agravante previsto en el inciso 2º del artículo 340 del Código Penal, y los acusados Cristian Harold Rada Quimbayo, Jovana Penagos Yaima, Johan Sebastián Méndez Tovar, Wilson Fernando Barrera, Leidy Julieth Moreno Feria, Amparo Feria Briñez, aceptaban la conducta de concierto para delinquir, y la señora Nancy Penagos Yaima, concierto para delinquir agravado.
El 16 de febrero de 2021, se emitió la respectiva sentencia condenatoria, determinación contra la que los abogados José Adrián Cabezas Martínez, Ferney Alcides Esquivel Arias, Víctor Javier Rada Sánchez, y Jarber Rubén Silva Molina, interpusieron recurso de apelación.
3. DECISIÓN APELADA 7 Audiencia de preacuerdo, min. 1:16:07 a 1:20:30. Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73268 6000 000 2020 00013 01 Procesado: Nancy Penagos Yaima y otros Delito: Concierto para delinquir Cod. 032-2021-906 Luego de consignar los puntos que fueron materia de preacuerdo, el cognoscente determinó que los elementos materiales probatorios ofrecidos por la Fiscalía son suficientes para afirmar que los señores Cristian Harold Rada Quimbayo, Jovana Penagos Yaima, Johan Sebastián Méndez Tovar, Wilson Fernando Barrera, Leidy Julieth Moreno Feria, Amparo Feria Briñez, y Nancy Penagos Yaima, son responsables por la comisión del delito de concierto para delinquir.
Advirtió el cognoscente que el preacuerdo fue avalado por una Sala Penal del Distrito Judicial de Ibagué, y aseveró que obra suficiente material probatorio, evidencia física e información legalmente obtenida para hacer el reproche penal, además que la conducta fue típica, antijurídica y culpable. Dosificada la pena tal como se pactó en el preacuerdo, impuso la pena de 48 meses de prisión a los señores Cristian Harold Rada Quimbayo, Jovana Penagos Yaima, Johan Sebastián Méndez Tovar, Wilson Fernando Barrera, Leidy Julieth Moreno Feria, Amparo Feria Briñez, y a la señora Nancy Penagos Yaima, la pena de prisión de 72 meses.
A continuación se refirió a la libertad de los procesados advirtiendo, el quantum de la pena de prisión impuesta a la señora Nancy Penagos Yaima, no permite el otorgamiento de subrogados penales. Respecto los señores Cristian Harold Rada Quimbayo, Jovana Penagos Yaima, Johan Sebastián Méndez Tovar, Wilson Fernando Barrera, Leidy Julieth Moreno Feria, y Amparo Feria Briñez, si bien cumplen con los presupuestos objetivos para la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, no obstante, analizado el daño material generado y la naturaleza de la conducta, no se puede conceder el beneficio.
De igual modo, atendiendo la carencia de medios de conocimiento para establecer la condición de padre cabeza de familia por parte de la señora Nancy Penagos Yaima, se denegó el pedimento. 4. IMPUGNACIÓN Recurrentes 4.1. El abogado José Adrián Cabezas Martínez, defensor del señor Johan Sebastián Méndez Tovar, señaló que al procesado se le debe otorgar la suspensión condicional de la ejecución de la pena, dado que la norma que regula el instituto no permite análisis subjetivos.
Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73268 6000 000 2020 00013 01 Procesado: Nancy Penagos Yaima y otros Delito: Concierto para delinquir Cod. 032-2021-906 4.2. El abogado Ferney Alcides Esquivel Arias, defensor del señor Cristian Harold Rada Quimbayo, señala que la negativa del A-quo de conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena, vulnera el debido proceso, el derecho a la defensa, y la seguridad jurídica que deben existir en las determinaciones judiciales, por ende, la medida impuesta por la instancia se debe revocar. 4.3.
El abogado Víctor Javier Rada Sánchez, defensor del señor Wilson Fernando Barrera, manifestó que el juez de instancia obvió que el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, se debe otorgar en virtud de conceptos netamente objetivos, por ende, la determinación se debe revocar, pues afecta el derecho al debido proceso. 4.4.
El abogado Jarber Rubén Silva Molina, actuando como defensor de las señoras Jovana Penagos Yaima, Leidy Julieth Moreno Feria, y Amparo Feria Briñez, mencionó que el juez de instancia se extralimitó en sus funciones, dado que negó el subrogado de la suspensión de la pena, en virtud de parámetros subjetivos que no se hallan en el canon 63 del Código Penal.
Agregó, respecto la señora Amparo Feria Briñez, que la instancia omitió el deber de estudiar los mecanismos sustitutivos de la pena, dado que no se analizó el sustituto establecido en el artículo 38G del Código Penal. Finalmente, actuando como defensor de la señora Nancy Penagos Yaima, señala que en efecto en el caso particular no procede el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, sin embargo, aboga en el recurso interpuesto para que se le conceda a la procesada el sustituto de la prisión domiciliaria bajo la figura de madre cabeza de familia.
Agrega que, el juez de instancia inadvirtió la presencia de los numerosos elementos que respaldan la postulación que se elevó a favor de la señora Penagos, que demuestran, tanto que el padre de sus hijos falleció el 01 de julio de 2020, como que la procesada es la persona encargada de velar por sus descendientes. Que se encuentra acreditada la imposibilidad del joven Edwin Duban Montaña Penagos, para proveerse lo necesario de su subsistencia, atendiendo unas afectaciones en su estado de salud, todo ello, conforme lo demuestran las declaraciones extrajudiciales allegadas.
Que si bien la historia clínica allegada no reseñan de manera expresa una incapacidad total para trabajar por parte del señor Montaña, no es menor cierto que da cuenta de los graves daños que Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73268 6000 000 2020 00013 01 Procesado: Nancy Penagos Yaima y otros Delito: Concierto para delinquir Cod. 032-2021-906 la lesión causó en su cuerpo, evento que permite inferir la imposibilidad para valerse por sí mismo.
Agregó, que los distintos medios de conocimiento, demuestran que la señora Nancy Penagos, no solo se ocupa económicamente de sus hijos, sino que les brinda afecto, protección, cuidado y educación, por lo que ha de concederse el sustituto de la prisión domiciliaria bajo la figura de madre cabeza de familia, máxime cuando este instituto no resulta incompatible con el interés superior del menor.
5. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1 Acotación previa Por estimarse de importancia para la instancia y las partes, a título de constancia, debe la Sala advertir la forma en la que fue allegada la presente causa por parte del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con Función de Conocimiento de Ibagué, en particular el desorden en la denominación y agrupación de los archivos digitales, evento que a todas luces hace más difícil la auscultación que debe esta Corporación realizar para desatar el problema jurídico presentado, y en esa medida, se contrapone el presupuesto de celeridad.
En ese sentido, adecuado se torna, hacer un llamado de atención al Juez A-quo, para que en el devenir del rol director del proceso y responsable de la custodia del expediente judicial, garantice la estructura y el orden del almacenamiento digital. Por lo que se ORDENA al Juez Segundo Penal del Circuito Especializado con Función de Conocimiento de Ibagué, para que dé cumplimiento al manual o protocolo de gestión documental y conformación de expediente electrónico establecido mediante las circulares PCSJC20-27 y PCCSJ21-5 expedidas por el Consejo Superior de la Judicatura, y exigido, tanto por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Directiva 34 del 19 de mayo de 2021, como por la Presidencia de este Tribunal, mediante la Circular No. 001 del 12 de enero hogaño. 5.2 Competencia Con fundamento en lo indicado en el numeral 1º del artículo 33 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto, toda vez que el juzgado de origen pertenece al Distrito Judicial de Ibagué. Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73268 6000 000 2020 00013 01 Procesado: Nancy Penagos Yaima y otros Delito: Concierto para delinquir Cod. 032-2021-906 Ejercicio que debe cumplirse teniendo en cuenta el principio de limitación que rige la segunda instancia, y conforme al cual, debe centrar el estudio en la resolución de los planteamientos jurídicos expuestos por el recurrente y en aquellos que están inescindiblemente vinculados.
En esa medida, las pretensiones de los recurrentes se enfocan en dos ópticas, i) la concesión del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena para los señores Johan Sebastián Méndez Tovar, Wilson Fernando Barrera, Cristian Harold Rada Quimbayo, Jovana Penagos Yaima, Leidy Julieth Moreno Feria, y Amparo Feria Briñez; y ii) el otorgamiento de la prisión domiciliaria de la señora Nancy Penagos Yaima, bajo la figura de padre cabezas de familia.
Temas que se abordarán de la siguiente manera: 5.3 De la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena: En primera medida, se debe señalar que frente a la concesión de subrogados o cualquier otro tipo de beneficio relativo a la libertad del procesado o al cumplimiento de la pena en un sitio diverso al establecimiento de reclusión, la norma aplicable es la vigente al momento de los hechos.
Al respecto, los hechos por los cuales los señores Johan Sebastián Méndez Tovar, Wilson Fernando Barrera, Cristian Harold Rada Quimbayo, Jovana Penagos Yaima, Leidy Julieth Moreno Feria, y Amparo Feria Briñez, aceptaron los cargos a través de preacuerdo, ocurrieron en el año 2017, por ende en aplicación del principio de legalidad de las penas, impera aplicarse la Ley 1709 de 2014, la cual se hallaba vigente para el momento del acaecimiento delictivo.
Así las cosas, el artículo 29 de la citada normatividad, que modificó el artículo 63 de la ley 599 de 2000, señala los requisitos para la concesión del beneficio penal estudiado, así: “…La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un periodo de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1.
Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años. Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73268 6000 000 2020 00013 01 Procesado: Nancy Penagos Yaima y otros Delito: Concierto para delinquir Cod. 032-2021-906 2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2º del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo. 3.
Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena. La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible.
El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad accesorias a esta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política se exigirá su cumplimiento…”. En esa medida, se observa que el primer requisito que establece la norma en cita para acceder a la suspensión condicional se verifica en este caso, atendiendo que la pena impuesta a los procesados, correspondió a 48 meses de prisión, la que no excede la prevista en la norma referida, por tanto, se cumple ese primer presupuesto.
La norma también exige que el procesado no tenga antecedentes penales, y acorde a lo expresado por las partes en la audiencia de individualización de pena, e incluso el A-quo, se conoció que los señores Johan Sebastián Méndez Tovar, Wilson Fernando Barrera, Cristian Harold Rada Quimbayo, Jovana Penagos Yaima, Leidy Julieth Moreno Feria, y Amparo Feria Briñez, no tienen antecedentes penales, entendidos estos, únicamente a las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva8.
Finalmente, la norma en cita establece para la concesión del referido subrogado, que no se trate de uno de los delitos contenidos en el inciso 2º del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000. Punto en el que conviene indicar, que en el caso concreto la providencia que motivó la alzada, es el resultado de una sentencia anticipada por la conducta punible de concierto para delinquir agravado, sin embargo, en virtud de una negociación de la fiscalía, y avalada por la judicatura, incluso, una Sala Penal de esta Corporación, se tiene que la condena se emitió por el delito de concierto para delinquir sin causales de agravación punitivas. 8 Constitución Nacional, Artículo 248.
Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73268 6000 000 2020 00013 01 Procesado: Nancy Penagos Yaima y otros Delito: Concierto para delinquir Cod. 032-2021-906 De manera que, sin mayor elucubración jurídica, encuentra la Sala el cumplimiento del segundo requisito establecido en la mentada norma, pues el delito materia de condena, no se encuentra dentro de los punibles enlistados en el inciso 2º del artículo 68A del estatuto penal.
Por consiguiente, acorde con el principio interpretativo que reza que donde la ley no distingue, no le es dado al intérprete hacerlo9, se evidencia que no le era viable al a-quo extender la prohibición legal a un delito que no contempló el legislador para de tal forma excluirlo del beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Máxime cuando el enunciado normativo trae consigo la verificación de presupuestos netamente objetivos, precisamente para evitar arbitrariedades y garantizar la teleología de utilizar las “penas intramurales como último recurso”.10, por lo que no puede aceptarse los criterios personales utilizados por el A-quo para denegar el subrogado en mención. Bajo las anteriores consideraciones, encuentra la Sala que les asiste razón a los recurrentes, pues no le era viable al juzgador apartarse de la norma vigente en el caso sub judice, que viabiliza expresamente la suspensión condicional de la ejecución de la pena, cuando la pena de prisión no excede los 4 años, la persona no tiene antecedentes penales, y el delito objeto de condena no se encuentra enlistado en el canon 68A del Código Penal.
Y es bajo esta perspectiva que debe abordarse el estudio del subrogado referido en el caso particular, pues por analogía jurídica, y atendiendo la fecha en la que fue perfeccionado el preacuerdo que generó la terminación del presente proceso penal, esta fórmula de solución encuentra apoyo en el planteamiento interpretativo sentado por el alto Tribunal Penal, y que en providencia SP1288- 2021, sostuvo: Deviene de lo expuesto que la regla a seguir para el examen del problema jurídico sometido a consideración de la Sala es la aceptación de la calificación jurídica formulada por la fiscalía en el preacuerdo y darle al beneficio punitivo el tratamiento que voluntaria y conscientemente convinieron la fiscalía, el procesado y la defensa, pues no se advierte violación de garantías y fue 9 C.S.J., Auto AP2789 de 3 de mayo del 2017, M.P. Dr. Fernando Alberto Castro Caballero. 10 Corte Suprema de Justicia, providencia AP3358-2015, radicado 46031 de junio 17 de 2015, MP.
Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández. Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73268 6000 000 2020 00013 01 Procesado: Nancy Penagos Yaima y otros Delito: Concierto para delinquir Cod. 032-2021-906 estructurado con base en la jurisprudencia citada y vigente para la fecha de la negociación para la terminación anticipada del proceso.
Por ende, siguiendo la postura del máximo ente en lo penal, y en aras de garantizar la seguridad jurídica, especialmente, el derecho a que iguales situaciones de hecho se solucionen de igual forma, en el caso bajo evaluación, debe concluirse que se reúnen los requisitos para conceder la suspensión de la ejecución de la pena (pena impuesta, carencia de antecedentes y no inclusión del punible en el canon 68A), a los señores Johan Sebastián Méndez Tovar, Wilson Fernando Barrera, Cristian Harold Rada Quimbayo, Jovana Penagos Yaima, Leidy Julieth Moreno Feria, y Amparo Feria Briñez.
Bajo tal rasero, se revocará la determinación de no conceder el mentado instituto, para en su lugar, ordenar la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un periodo de prueba de tres años, término en el que los procesados deberán dar cumplimiento a las especiales obligaciones dispuestas en el artículo 65 del régimen penal.
Estos compromisos deberán respaldarse mediante caución prendaria (en título de depósito judicial) equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente. Ha de advertirse que el incumplimiento, de alguno, o todos los referidos compromisos, acarreará la revocatoria de la concesión y por ende hacer efectiva la pena y la caución impuestas, conforme lo dispuesto en el artículo 66 del C.P. De igual forma, si transcurridos 90 días, los señores Johan Sebastián Méndez Tovar, Wilson Fernando Barrera, Cristian Harold Rada Quimbayo, Jovana Penagos Yaima, Leidy Julieth Moreno Feria, y Amparo Feria Briñez, NO suscriben diligencia de compromiso con las obligaciones expuestas, se deberá iniciar el trámite de revocatoria del subrogado concedido, de conformidad a lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 66 ejusdem. 5.4 Sobre la concesión de la prisión domiciliaria bajo la figura de madre cabeza de familiar respecto la señora Nancy Penagos Yaima Frente a la concesión del mentado sustituto penal, ha mencionado esta Corporación, que la familia como célula de la sociedad, es la primera llamada a preservar estos derechos, que en todo caso deben garantizarse de la mano con la estructura institucional del Estado.
Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73268 6000 000 2020 00013 01 Procesado: Nancy Penagos Yaima y otros Delito: Concierto para delinquir Cod. 032-2021-906 De esta forma, cuando con ocasión de un delito, un niño, niña o adolescente pueda verse afectado en sus derechos fundamentales, los operadores judiciales han de adoptar aquellos mecanismos especiales que permitan contrarrestar cualquier perjuicio irremediable.
Fue así que la Ley 750 de 2002, en su artículo 1º estableció un trato diferenciado positivo para la mujer11, dotando al funcionario judicial de la posibilidad de otorgarle prisión domiciliaria, para garantizar la unidad familiar, siempre y cuando cumpliera unos precisos requisitos. La referida norma señala: “La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.
La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos…” Conforme a lo expuesto, para concesión de la prisión domiciliaria como sustitutiva de prisión bajo la figura mentada, como primera medida se deberá acreditar la condición de cabeza de familia del procesado, por ello es preciso indicar que, según la jurisprudencia constitucional, que a la vez cita la Ley 1232 de 2008, la condición de madre o padre cabeza de familia se presenta cuando: Quien, siendo soltera o casada, “ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.
En todo 11 A través de la sentencia C-184 de 2003, la Corte Constitucional expresó que los hombres también podían gozar del mismo reconocimiento, previo cumplimiento de todos los requisitos señalados en la norma. Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73268 6000 000 2020 00013 01 Procesado: Nancy Penagos Yaima y otros Delito: Concierto para delinquir Cod. 032-2021-906 caso, no será suficiente la acreditación de lo anterior, en tanto deberá verificarse además que quien reclama tal sustitución cumpla igualmente los siguientes requisitos: (i) no haber cometido alguno de los delitos respecto de los cuales la ley de manera expresa ha dicho que la detención domiciliaria no aplica, es decir que la persona no haya sido “autor o partícipe de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada”; y (ii) no registrar antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos12. -negrillas fuera del texto - Importante es mencionar que en sentir de la Sala el núcleo familiar no está compuesto solo por la madre, el padre y los hijos, puesto que las circunstancias y evolución de la sociedad imprimen un dinamismo al concepto de familia y ya no está restringida, como se hacía en épocas pasadas, a los miembros antes citados, dado que en la actualidad se involucra a todas las personas que de manera constante y permanente tienen vínculos de afecto y cercanía entre sí. La Corte Constitucional ha definido en varias decisiones el concepto de familia.
Por ejemplo, en pronunciamiento T-070 de 2015 en sede de tutela indicó: (…) se entiende por familia, “aquella comunidad de personas emparentadas entre sí por vínculos naturales o jurídicos, que funda su existencia en el amor, el respeto y la solidaridad, y que se caracteriza por la unidad de vida o de destino que liga íntimamente a sus integrantes más próximos13” Así las cosas, el núcleo familiar no debe ser entendido como elemento aislado del concepto de familia, pues este se constituye por aquellos integrantes que, por aspectos como la crianza, afinidad, o consanguinidad, comparten permanentemente y ejercen lazos continuos de solidaridad económica, afectiva y asistencia mutua.
De manera que los tíos, abuelos, hermanos, entre otros, forman parte del núcleo familiar (familia extensa ampliada), quienes, al tener una cercanía constante entre sí, se tornan en el círculo más próximo de los infantes y en tal virtud están llamados a protegerlos y proveerles los cuidados necesarios, en tanto la persona condenada 12 Corte constitucional Sentencia T-705/13 M.P. Nelson Pinilla Pinilla 16 de octubre de 2013 13 Corte Constitucional Sentencia T-070/15 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez dieciocho de febrero de 2015.
Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73268 6000 000 2020 00013 01 Procesado: Nancy Penagos Yaima y otros Delito: Concierto para delinquir Cod. 032-2021-906 cumple la pena que le haya sido impuesta, como consecuencia de sus actuaciones contrarias a derecho. Ha de decirse igualmente, que el reconocimiento de tal sustituto no es una gracia para quien ostenta la condición de cabeza de familia e infringe la ley, sino un mecanismo de protección, que solo es aplicable cuando los infantes o adultos mayores, queden en total desprotección o abandono como consecuencia de la privación en establecimiento de reclusión de quien los socorre, de allí que el funcionario judicial verifique en todos los casos el cumplimiento de los requisitos establecidos por el legislador y realice un juicio de ponderación en abstracto sobre los principios que se puedan ver afectados por la concesión del sustituto penal.
Al respecto, en doctrina probable la Honorable Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal ha establecido14: “…Es decir, el debido respeto al interés superior del menor no implica un reconocimiento mecánico, irrazonable o autoritario de sus derechos. Y dejar como único requisito de la detención o prisión domiciliaria para los padres o madres cabeza de familia la constatación de la simple condición de tal convierte en absoluto el derecho del menor a no estar separado de su familia, y además lo hace en detrimento de unos institutos (la detención preventiva en centro de reclusión y la ejecución de la pena en establecimiento carcelario) que no sólo atienden a principios y valores constitucionales (como la paz, la responsabilidad de los particulares y el acceso a la administración de justicia de todos los asociados), sino que deben ser determinados por las circunstancias personales del agente, motivo por el cual tienen que ser ponderadas en todos los casos”.
En ese sentido, en providencia AP5579 del 24 de noviembre de 2021, el máximo órgano en lo penal, reiteró el cumplimiento de los siguientes requisitos para dar por acreditado el sustituto de la prisión domiciliaria bajo la figura de madre o padre cabeza de familia: “…i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar;
(ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente 14 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicado No. 35943, del 22 de junio de 2011, MP.
Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA, radicado No. 81984, del 17 de septiembre de 2015, MP. Dr. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO; radicado No. 47078, del 29 de junio de 2016, MP. Dr. EYDER PATIÑO CABRERA, entre otras. Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73268 6000 000 2020 00013 01 Procesado: Nancy Penagos Yaima y otros Delito: Concierto para delinquir Cod. 032-2021-906 poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte;
(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar. De igual manera, recordó que la Corte Constitucional estableció que la mera circunstancia del desempleo y la vacancia temporal de la pareja, o su ausencia transitoria, por prolongada y desafortunada que resulte, no constituyen elementos a partir de los cuales pueda predicarse que una madre tiene la responsabilidad exclusiva del hogar en su condición de madre cabeza de familia.
Además, precisó que conforme a dicha jurisprudencia la carga de la prueba está en cabeza de quien reclama la aplicación del sustituto penal. Bajo esa óptica, el juzgador valorará en conjunto los elementos de conocimientos allegados a la actuación para dar por acreditado la condición de cabeza de familia del peticionario, es decir, verificará que exista una carencia sustancial de la familia extensa ampliada y, una necesidad manifiesta para la protección del infante –o infantes-, de ese modo, efectuará la ponderación de los derechos fundamentales comprometidos, para establecer el interés superior que asista.
Al respecto, en el caso bajo estudio se demostró que la señora Nancy Penagos Yaima, tiene la condición de “madre de familia”, conforme a los registros civiles de nacimiento allegados a la actuación, del menor B.E.M.P., y el joven E.D.M.P., pues figura en estos como progenitora. Sin embargo, valorado el material presentados dentro de la actuación, no se logró comprobar la condición de madre cabeza de familia, por cuanto los elementos de conocimientos allegados a la actuación penal, no acreditan la ausencia de otros miembros del núcleo familiar de los menores y por el contrario, se da cuenta de la presencia de la señora Marleny Penagos Yaima, y Jovanna Penagos Yaima, ésta última persona, que si bien se vio inmersa en el presente proceso penal, a la misma le es reconocida en esta instancia el subrogado de la suspensión de la pena.
De modo que, se insiste, no existe una deficiencia sustancial ante la presencia de otros miembros de la familia de la señora Nancy Penagos Yaima. Y es menester advertir, que no por tratarse del trámite dispuesto en el artículo 447 de la ley 906 de 2004, es decir, superado el análisis de responsabilidad, se debe obviar el análisis crítico y lógico Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73268 6000 000 2020 00013 01 Procesado: Nancy Penagos Yaima y otros Delito: Concierto para delinquir Cod. 032-2021-906 del material de sustento, pues siguen imperando las reglas de sana critica que cobijan toda la actividad valorativa del proceso penal.
Bajo tales premisas, sobre los elementos de conocimiento allegados por la bancada defensiva, debe advertirse que no desvirtúan la carencia de otros miembros familiares, dado que: A. Las declaraciones “extraprocesales” rendidas por Luis Jair Soto Ospina, Gilberto Criales Ospina, Adriana Carmen Almansa Iglesias, resultan totalmente insuficientes para generar convicción, pues además de carecer totalmente de contexto para establecer la forma en que adquirieron la parca información dada, se aprecia un interrogatorio totalmente “libreteado”, predefinido, sin preguntas de corroboración o verificación, y de sus respuestas se denota la ajenidad y desconocimiento sobre la deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia de los hijos de la procesada.
B. La certificación expedida por el señor Feliz Manuel Rodríguez Moreno, la certificación de escolaridad expedido por el Liceo Nuestra Señora del Carmen de El Espinal, el recibo de energía eléctrica, la copia de una escritura pública, y las constancias de arraigo arribadas, se dirigen de forma única para establecer el sitio de asentamiento de la procesada, por lo mismo, carecen de poder suasorio alguno para derruir la presencia de otros miembros de la familia de los hijos de la procesada.
No sobra reiterar, que la Ley 1232 de 2008 es clara en expresar que debe existir una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar, es decir, el instituto solo es concebido en casos especialísimos en los cuales los menores, están en absoluto y total estado de desamparo y desprotección; de lo contrario, y ante la existencia de otros integrantes de la misma prole, el beneficio es improcedente y en consecuencia el sustituto penal debe ser negado.
C. Finalmente, respecto la historia clínica y los documentos que advierten patologías del joven E.D.M.P., debe la Sala mencionar que estos en efecto demuestran que el hijo de la procesada, quien no es mayor de edad, se encuentran con lesiones generadas por antecedente de herida de arma de fuego, empero estos elementos, no señalan una dependencia real de subsistencia, y muchos menos, desvirtúan la presencia de otros miembros de la familia para configurarse los presupuestos del instituto postulado.
Y sin que la Sala desconozca el impacto que causa la sanción impuesta en la vida de los hijos de la procesada, debe señalarse que adicionalmente el sustituto devendría en improcedente, Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73268 6000 000 2020 00013 01 Procesado: Nancy Penagos Yaima y otros Delito: Concierto para delinquir Cod. 032-2021-906 atendiendo a la ponderación de intereses, pues del comportamiento de la señora Nancy Penagos Yaima, se advierte la necesidad de un tratamiento penal de resocialización para refrendar la prioridad de los derechos de terceras personas, y los deberes que se tiene para con sus consanguíneos, pues no resulta de recibo, que mientras su hijo E.D.M.P., se situaba en una Unidad de Cuidados Intensivos, la implicada se hallaba ejerciendo vías de hecho para conseguir fines egoístas en detrimento de bienes jurídicos ajenos. Información que se extrae de los documentos aportados por la defensa, con la confrontación de los hechos aceptados por la procesada.
Así las cosas, sobre este tópico, se confirmará la determinación de la primera instancia. Con fundamento en lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR parcialmente la sentencia de instancia, MODIFICANDO la negativa a conceder a los señores Johan Sebastián Méndez Tovar, Wilson Fernando Barrera, Cristian Harold Rada Quimbayo, Jovana Penagos Yaima, Leidy Julieth Moreno Feria, y Amparo Feria Briñez, la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y en su lugar OTORGANDO tal beneficio previo el cumplimiento del pago de la caución impuesta y la suscripción de la diligencia de compromiso correspondiente ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con Función de Conocimiento de Ibagué. En los demás aspectos se mantienen las determinaciones del despacho de origen, en especial, la NEGATIVA de conceder a la señora Nancy Penagos Yaima, el sustituto de la prisión domiciliaria bajo la figura de madre cabeza de familia, conforme se expuso.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, donde se librarán las comunicaciones y rendirán los informes correspondientes a las autoridades competentes.
TERCERO: INFORMAR que contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación. Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73268 6000 000 2020 00013 01 Procesado: Nancy Penagos Yaima y otros Delito: Concierto para delinquir Cod. 032-2021-906
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, LUIS GUIOVANNI SÁNCHEZ CÓRDOBA MAGISTRADO HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS Firma escaneada de acuerdo al Decreto 491 de 2020 Con Aclaración de voto MAGISTRADO MARÍA CRISTINA YEPES AVIVI MAGISTRADA Firmado Por: Luis Guiovanni Sanchez Cordoba Magistrado Sala 3 Penal Tribunal Superior De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: c847d3af8bdfbd74cd33f38fc4ed9efcdbabe1e20616235bd9ca84d772674103 Documento generado en 07/02/2022 02:47:32 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica