República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado Ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 1100160000116201702025 Procesado: Jairo Alfonso Suesca Brochero Procedencia: Juzgado Veintisiete Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Delito: Concurso homogéneo y simultáneo de tentativa de feminicidio con lesiones personales dolosas Motivo: Apelación Sentencia de Primera Instancia Decisión: Confirma Aprobado: Acta número 033 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de marzo de dos mil veinte (2020) ASUNTO Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de JAIRO ALFONSO SUESCA BROCHERO, en contra de la sentencia en la que el Juzgado Veintisiete Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, lo condenó por el delito de CONCURSO HOMOGÉNEO Y SIMULTANEO DE TENTATIVA DE FEMINICIDIO Y LESIONES PERSONALES DOLOSAS.
HECHOS Consignados en la decisión de primera instancia, los hechos se relataron de la siguiente manera: “De acuerdo con la denuncia instaurada por la señora GINA PAOLA MUÑOZ SUESCA, el día 2 de abril de 2017, y después de departir en la noche anterior con unos amigos, su hermana BRIGITH XIOMARA MUÑOZ SUESCA y el señor JAIRO 1100160000116201702025 Jairo Alfonso Suesca Brochero Concurso homogéneo y simultáneo de tentativa de feminicidio con lesiones personales dolosas ALFONSO SUESCA BROCHERO, padre de su hijo menor S.S.M. arribaron hacia 08:00 horas a la residencia ubicada en la Calle 443 B Sur No. 12 A 12 y se acostaron a dormir.
Siendo las 10:00 horas aproximadamente de ese mismo día, el señor JAIRO ALFONSO SUESCA BROCHERO agredió físicamente a la denunciante ante la negativa de tener relaciones sexuales, propinándole varios golpes en las extremidades inferiores y superiores, la hermana de ésta al percatarse de lo sucedido interfiere para evitar las agresiones, resultando también lesionada con un puño a la altura de la nariz que le produjo [una] fractura de tabique, el agresor no sosegó el ataque a pesar de que su hijo S.S.A. [sic]se encontraba presenciando los hechos y que la señora GINA PAOLA MUÑOZ SUESCA tenía en brazos a su hija M.M.A.M. de tan solo 4 años de edad, pues sin importarle, la siguió hasta propinarle una puñalada a la altura de la región escapular izquierda parte ósea, cesando el ataque el averío (rompimiento) del arma blanca y la intervención de un conocido de la víctima que se encontraba en una panadería donde alcanzó a pedir auxilio.
Posteriormente con las labores de indagación adelantadas por la FGN [sic], se logró determinar que desde el año 2009 la señora GINA PAOLA MUÑOZ SUESCA ha venido siendo víctima de actos de violencia propinados por su ex pareja, presentándose una evolución en el ciclo de violencia el día 2 de abril cuando le propinó lesiones con [un] arma corto punzante”1.
ANTECEDENTES PROCESALES El 24 de abril de 2017, ante el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá se llevaron a cabo las audiencias concentradas de legalización de 1 Folio 91, anverso y reverso, cuaderno de 1ª instancia. 1100160000116201702025 Jairo Alfonso Suesca Brochero Concurso homogéneo y simultáneo de tentativa de feminicidio con lesiones personales dolosas captura, formulación de imputación, por el punible de TENTATIVA DE FEMINICIDIO AGRAVADO2, y solicitud de medida de aseguramiento3, en la que se dictó la detención preventiva en centro de reclusión4 de SUESCA BROCHERO.
El 4 septiembre de 2017, ante el Juzgado Veintisiete Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación por los punibles de FEMINICIDIO AGRAVADO EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SIMULTANEO CON LESIONES PERSONALES DOLOSAS5. El 17 de octubre de la misma anualidad, se desarrolló la audiencia preparatoria6, en la cual se estipuló la plena identidad del procesado.
El 6 de diciembre de 2016, se instaló la audiencia de juicio oral, y se desenvolvió, además, en las sesiones del 167 y 188 abril y 11 de mayo9 de 2018. El 27 de junio de esa misma anualidad10 se realizó la audiencia de lectura de fallo, oportunidad en la cual la defensa técnica del encartado presentó y sustentó el recurso de apelación. FALLO IMPUGNADO El 27 de junio de 2018, el juez veintisiete penal del circuito con función de conocimiento de Bogotá dictó sentencia condenatoria en contra de JAIRO ALFONSO SUESCA BROCHERO, 2 Record: 31:35, audiencia 1, ibídem. 3 Audios 1, 2 y 3, audiencia 24 de abril de 2017. 4 Record: 44:33, audiencia 3, ibídem. 5 Folio 21, cuaderno de 1ª instancia. 6 Folio 26, ibídem. 7 Folio 56, ibídem. 8 Folio 58, ibídem. 9 Folio 69, ibídem. 10 Folio 95, ibídem. 1100160000116201702025 Jairo Alfonso Suesca Brochero Concurso homogéneo y simultáneo de tentativa de feminicidio con lesiones personales dolosas por el punible de TENTATIVA DE FEMINICIDIO AGRAVADO EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SIMULTANEO CON LESIONES PERSONALES DOLOSAS.
Relató que, a través de los informes del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, con radicaciones GCLF- DRB-06352-C-2017 y GCLF-DRB-06353-C-2017, ambos de abril 5 de 2017, y suscritos por la galena Martha Olivia Martínez Goyes se acreditó la existencia de las lesiones en la humanidad de las hermanas BRIGITH XIOMARA y GINA PAOLA MUÑOZ SUESCA11 y, mediante las declaraciones de los comisarios de familia se conoció de las múltiples agresiones y maltratos de que fuera víctima la última de las prenombradas.
Dentro de la decisión, se reseñó el testimonio de BRIGITH XIOMARA MUÑOZ SUESCA, quien relató en juicio oral que el 2 de abril de 2017 su hermana, la otra ofendida, tuvo una discusión con el acusado e intervino; con ocasión a ello, este la golpeó y le asestó un puño en la nariz que le fracturó el tabique. Además, dio cuenta de que el altercado comenzó porque su consanguínea se negó a tener relaciones sexuales con el procesado quien la atacó, inclusive, delante de los menores S.S.M. y M.A.M. Como su intervención, relató, le dio tiempo a su hermana de salir de la casa, el encartado siguió a esta con un cuchillo y, al alcanzarla, le propinó una puñalada en la espalda, con la que se rompió el arma corto punzante.
La progenitora de las acusadas, indicó el a quo, narró en la vista pública que GINA PAOLA MUÑOZ SUESCA había sido 11 Folio 87, reverso, cuaderno de 1ª instancia. 1100160000116201702025 Jairo Alfonso Suesca Brochero Concurso homogéneo y simultáneo de tentativa de feminicidio con lesiones personales dolosas atacada por SUESCA BROCHERO y, al llegar a su auxilio, encontró a su hija junto a una panadería ensangrentada por la lesión que le causó el procesado.
La decisión recurrida llamó la atención sobre los informes de investigador que dieron cuenta de dos procesos por violencia intrafamiliar en los “formatos únicos de noticia criminal con CUI 1016000016201200531 y 110016000107200903741”12 y, puntualizó: “Se logró demostrara [sic] que lo sucedido el 2 de abril de 2017 no fue un hecho aislado, sino que fue el eslabón final del continuum [sic] de las violencias contra Ginna Paola que iba dirigido inequívocamente a culminar con su muerte, sino hubiese sido por circunstancias ajenas a la voluntad de JAIRO ALFONSO SUESCA BROCHERO como el daño de la hoja del cuchillo con que inició el ataque contra la humanidad de la víctima […]”13.
El juez de primera instancia descartó la tesis defensiva de que la lesión no tenía la capacidad, en sí misma, de terminar con la vida de la víctima, pues el contexto permite conocer que la intención era matarla “de no haber acontecido esta circunstancia otro hubiese sido el destino de Ginna Paola”14. Encontró que las pruebas permiten conocer la existencia de actos de control15, dominio16 y superioridad17, con lo cual se satisfacen los escenarios que dan lugar a predicar la configuración del tipo penal de feminicidio. 12 Folio 86, reverso, cuaderno de 1ª instancia. 13 Folio 84, ibídem. 14 Ídem. 15 Folio 83, ibídem. 16 Folio 83, reverso, ibídem. 17 Ídem. 1100160000116201702025 Jairo Alfonso Suesca Brochero Concurso homogéneo y simultáneo de tentativa de feminicidio con lesiones personales dolosas El testimonio del acusado, igualmente, fue contradictorio pues en el debate probatorio afirmó que no hubo problemas y, a renglón seguido, aceptó la existencia de violencia dentro de la relación, así como es discrepante con lo dicho por los demás testigos e, inclusive, el dictamen del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
Así, respecto al actuar del acusado, el a quo señaló: “[D]ebe decirse que las conductas punibles endilgadas se ejecutaron de forma dolosa, pues el acusado conocía los hechos constitutivos de las infracciones y quiso su realización, vale decir, teniendo conocimiento que llevaba a cabo el desarrollo de unas conductas descritas como punibles quiso su realización, y tan cierto es que durante años venía ejerciendo un ciclo de violencia física y psicológica en contra de su ex compañera sentimental y madre de su hijo S.S.M., sometiéndola a palabras soeces y maltratos físicos en diferentes modalidades, tal como depusieron todos los testigos de cargos de la Fiscalía”18.
Advirtió, además, que la puesta en peligro del bien jurídicamente tutelado de la vida y la afectación a la integridad personal, quedaron acreditadas en el decurso de la primera instancia, así como la culpabilidad del implicado. Para el procedimiento de la dosificación tomó los artículos 104A y 104B, del Código Penal, que arrojan unos extremos punitivos de 500 a 600 meses de prisión; les aplicó la disminución conteplada en el artículo 27, eiusdem, con lo que obtuvo un rango de 250 a 450 meses. 18 Folio 82, cuaderno de 1ª instancia. 1100160000116201702025 Jairo Alfonso Suesca Brochero Concurso homogéneo y simultáneo de tentativa de feminicidio con lesiones personales dolosas Al dividirlos en cuartos, el primero de estos es de 250 a 300, y como no se acusaron circunstancias de mayor punibilidad, ese fue el ámbito de movilidad escogido; a la luz de los hechos, estimó que era adecuado imponer 260 meses de reclusión. Frente al reato de lesiones personales, tuvo en cuenta la pena que consagra el artículo 112, inciso 1°, eiusdem, que es de 16 a 36 meses de prisión, después de los procedimientos reglados en el canon 61, impuso el mínimo posible.
Con ocasión al concurso de las conductas, hizo un aumento de 6 meses y, en total, fijó la pena de prisión en 266 meses. Impuso el máximo de 20 años para la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas; aunque manifestó que se debía tener en cuenta el sistema de cuartos para sanción de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela y curaduría, indicó que, conforme al artículo 47 del Código Penal, esta sería del mismo tiempo que la pena de prisión. Finalmente, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, toda vez que no se superan los requisitos objetivos respecto del quantum de la pena de reclusión. LA IMPUGNACIÓN Contra la providencia de primera instancia se interpuso 1100160000116201702025 Jairo Alfonso Suesca Brochero Concurso homogéneo y simultáneo de tentativa de feminicidio con lesiones personales dolosas el recurso de apelación por parte de la defensa técnica de JAIRO ALFONSO SUESCA BROCHERO, con la acotación de que su recurso se limita al reato de TENTATIVA DE FEMINICIDIO AGRAVADO pues no presenta ningún reparo frente a la condena por el punible de LESIONES PERSONALES DOLOSAS.
Pese a la muy dispersa sustentación que hizo de la alzada, el recurrente atacó dos elementos de la decisión de primera instancia; el primero sobre la capacidad e idoneidad del ataque para terminar con una vida, así como la voluntad del agente respecto de tal fin. La segunda versa sobre los elementos constitutivos del reato en cuestión, como lo es la violencia de género y la misoginia.
Así, sobre la potencialidad de la lesión efectivamente sufrida por GINA PAOLA MUÑOZ SUESCA, de forma insistente apuntó que la herida, por sí misma, no era fatal; reiteró que las testigos y denunciantes no son conocedoras de algún saber técnico o científico que les permita discernir si la agresión era idónea respecto del propósito de asesinar a MUÑOZ SUESCA.
Argumentó que, a pesar de que la galena del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses señaló la potencialidad del daño, al ser en la región escapular, no se puede sostener que aquella pusiese en peligro la vida de la víctima ya que allí no hay órganos vitales y, puntualizó, que “[él] no respira por el hombro”19. Entiende el apelante que, para la aplicación del dispositivo amplificador del tipo, en la ejecución de este, los medios deben ser idóneos y, además, su voluntad estar 19 Record: 1:33:27.
Audiencia de 27 de junio de 2018. 1100160000116201702025 Jairo Alfonso Suesca Brochero Concurso homogéneo y simultáneo de tentativa de feminicidio con lesiones personales dolosas encaminada a conseguir el resultado; por tanto, si esa hubiese sido la intención de su procurado, cuestiona que no le haya asestado la puñada cuando estaban frente a frente20 y así lograr la consecuencia deseada21.
Además, a su juicio no todos los hechos se pueden acreditar por cualquier medio de convicción ya que algunos no tienen esa capacidad, como lo es el testimonio de las agraviadas; en el caso objeto de estudio, la tentativa de un homicidio se demuestra a través de un conocimiento científico que ingresa al juicio a través de un experto, situación que no ocurrió22.
Aseguró que, si la voluntad del acusado hubiese sido ultimar a GINA PAOLA MUÑOZ SUESCA, al momento de haberse roto el cuchillo, habría buscado continuar con su plan a través de otros mecanismos, como señalan los antecedentes de su relación, es decir, golpes o asfixia. Respecto al estropicio del arma blanca, afirmó que ocurrió con ocasión a que su defendido la arrojó al suelo quebrándose en el impacto y, en todo caso, no se sabe cuándo ocurrió la fractura del cuchillo pues la víctima no afirmó haberlo visto y, además, eso no fue lo que se debatió en juicio.
La segunda censura propuesta, aunque no niega la existencia de las agresiones, así como de medidas de protección a favor de la víctima y antecedentes de violencia intrafamiliar, señaló que tales aspectos no permiten acreditar la existencia de un feminicidio o su tentativa y, por tanto, estima que se 20 Record: 1:32:20, ibídem. 21 Record: 1:34:40, ibídem. 22 Record: 1:44:08.
Audiencia de 27 de junio de 2018. 1100160000116201702025 Jairo Alfonso Suesca Brochero Concurso homogéneo y simultáneo de tentativa de feminicidio con lesiones personales dolosas deben reunir otros elementos. Agregó que, a su juicio, no se puede afirmar la existencia una relación de dominio, por parte del acusado sobre la víctima, como lo hizo el fallo recurrido, pues en el debate probatorio se demostró que la agraviada tenía otra pareja con la que había una relación de convivencia. De hecho, cuestiona que, si la víctima tenía a otro compañero sentimental, permitió que su excompañero invada la residencia que “le pertenece a otro hombre”23; además, descarta que se alegue que su procurado buscó tener relaciones sexuales pues, aunque reconoce la posibilidad de la existencia de episodios de infidelidad, bajo el contexto de una nueva pareja “se sale de toda razón” que su prohijado haya exigido tener intimidad con la ofendida.
Afirma que no se puede predicar la existencia de un odio por el hecho de ser mujer pues, inclusive, el encartado reconoció como suya la hija que la víctima tuvo con otra persona24. Por todas estas razones, considera que no se superó el requisito de conocimiento más allá de toda duda razonable e, indiscutiblemente, no se acreditó la existencia de los elementos del tipo enrostrado y depreca a esta corporación, se revoque la decisión de primer grado ya que, a lo sumo, existieron unas lesiones personales dolosas. 23 Record: 1:40:25.
Audiencia de 27 de junio de 2018 24 Record: 1:42:17, ibídem. 1100160000116201702025 Jairo Alfonso Suesca Brochero Concurso homogéneo y simultáneo de tentativa de feminicidio con lesiones personales dolosas 1. Traslado del no recurrente. Durante la diligencia de lectura de fallo, el apoderado de víctimas de la Secretaría Distrital de la Mujer solicita que se confirme la sentencia de primera instancia, pues la misoginia no debe entenderse como la verbalización del odio a la mujer sino como la materialización de este a través de maltratos, insultos, actos de desprecio y dominación sexual.
Manifiesta que, precisamente, en aquellos casos en que las mujeres víctimas de estos patrones rehacen su vida sentimental, es este el detonante para que exista una escalada en la violencia que padecen. No se puede, agregó, exigir una tarifa probatoria para acreditar la existencia de una tentativa de feminicidio u homicidio pues, dentro del presente diligenciamiento, se acreditó el tipo subjetivo con suficiencia, ante el ímpetu del ataque y las múltiples amenazas dadas por el encartado; asimismo, la perito del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, fue muy enfática respecto a que se deben tener en cuenta que a los órganos vitales se puede acceder desde la espalda a través de las rejas intercostales y no es necesario que, como en este caso, la puñalada sea por el frente.
Finalmente, hizo una serie de cavilaciones sobre la situación de apremio en que estaba la agraviada y las circunstancias que padeció y, puntualizó, que la víctima tuviese otra pareja hace parte del libre desarrollo de su personalidad, por lo que no debe ser objeto del debate en el presente adelantamiento. 1100160000116201702025 Jairo Alfonso Suesca Brochero Concurso homogéneo y simultáneo de tentativa de feminicidio con lesiones personales dolosas CONSIDERACIONES 1.
Competencia De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, esta corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia dictada en este proceso, por cuanto fue proferida en primera instancia por el Juzgado Veintisiete Penal del Circuito con Función de Conocimiento, por lo que en virtud de los artículos 176 y 179 ibídem, se procede a examinar los puntos de disenso expresados por el apelantes contra el fallo condenatorio.
Toda vez que los ataques del censor se erigen en torno a la existencia del punible de feminicidio –como tipo penal instituido para la protección de la vida y contra de la violencia de género– y la falta de idoneidad de los actos desplegados de su defendido para que su conducta se configurase como tentativa de, como le llamó, un “homicidio con sujeto calificado”, la Sala encuentra necesario hacer una serie de precisiones sobre el punible objeto de discusión en la alzada.
Se realizará un estudio respecto a la naturaleza, finalidad y configuración del reato de feminicidio, en lo referente al tipo subjetivo, esto es, por el “hecho de ser mujer” y con atención a las circunstancias señaladas en los literales a, b y c del canon 104A del Código Penal, tal y como fue la acusación hecha por el órgano de persecución penal.
Posteriormente, se analizará la estructuración del tipo objetivo descrito en el artículo 104A sobre “causar la muerte”, 1100160000116201702025 Jairo Alfonso Suesca Brochero Concurso homogéneo y simultáneo de tentativa de feminicidio con lesiones personales dolosas en relación con la modalidad de tentativa y si es predicable en este caso.
Finalmente, se harán una serie de precisiones respecto a la decisión recurrida, en aras de preservar la legalidad de la actuación, así como los derechos y garantías de las partes e intervinientes. 2. Sobre el delito de feminicidio La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, conocida como "Convención de Belém do Pará", señala que “[la] violencia contra la mujer [es] cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado” – artículo 1°–.
Dispone, además, que hay violencia contra la mujer de tipo físico, psicológico o sexual cuando “tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer” –artículo 2°–, y la prevención de esta, lo que se busca es que toda mujer pueda “ejercer libre y plenamente sus derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales y contará con la total protección de esos derechos” –artículo 5°–, y enfatiza que “la violencia contra la mujer impide y anula el ejercicio de esos derechos” –ibídem–.
Así pues, uno de los deberes de los Estados parte, como lo es Colombia, es “incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas” –artículo 7°, literal c– a 1100160000116201702025 Jairo Alfonso Suesca Brochero Concurso homogéneo y simultáneo de tentativa de feminicidio con lesiones personales dolosas efectos de prevenir la violencia contra las mujeres o, en caso de que ocurra, sancionarla.
En respuesta a las obligaciones internacionales, así como al avance que, frente al tópico de violencia doméstica y de género ha tenido el Estado colombiano, el legislador profirió la Ley 1761 de 2015, conocida como “Ley Rosa Elvira Cely”, en la que se instituyó: “ARTÍCULO 1o. OBJETO DE LA LEY. La presente ley tiene por objeto tipificar el feminicidio como un delito autónomo, para garantizar la investigación y sanción de las violencias contra las mujeres por motivos de género y discriminación, así como prevenir y erradicar dichas violencias y adoptar estrategias de sensibilización de la sociedad colombiana, en orden a garantizar el acceso de las mujeres a una vida libre de violencias que favorezca su desarrollo integral y su bienestar, de acuerdo con los principios de igualdad y no discriminación” (Subraya fuera de cita).
El máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria, en la especialidad penal, el año inmediatamente anterior indicó: “[P]ese a que las múltiples reformas legislativas a las que se hizo alusión evidenciarían dispersión normativa en lo referente a la protección de la mujer por su condición social, por su vulnerabilidad ante la violencia frente a diversas causas; si llega a ser objeto de maltrato, agresión por quien en algún momento hubiese sido su compañero sentimental, una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico penal entendida como aquella que percibe las proposiciones de los textos legales desde la relación que tienen con la institución jurídica de la que hacen parte, conduce a colegir 1100160000116201702025 Jairo Alfonso Suesca Brochero Concurso homogéneo y simultáneo de tentativa de feminicidio con lesiones personales dolosas que ese ataque dentro de un ambiente patriarcal, de dominación, subordinación, discriminación, se ajusta con mayor rigor a su condición de mujer más que a la de pareja o ex pareja” (CSJ SP2706-2018. 11 de julio de 2018.
Rad. 48251. M.P. José Luis Barceló Camacho). La anterior posición, encuentra respaldo por parte de la Corte Constitucional que, en sentencia C–297 de 2016, concluyó: “[…] (i) la violencia de género es un fenómeno social vigente que se fundamenta en la discriminación de la mujer y tiene serias consecuencias para el goce de sus derechos fundamentales;
(ii) a partir de las disposiciones constitucionales y del bloque de constitucionalidad se ha reconocido el derecho fundamental de las mujeres a estar libres de violencia, que a su vez comporta el deber estatal de adoptar todas las medidas para protegerlas de la violencia y atender de forma integral a sus sobrevivientes; (iii) el mismo marco impone la obligación de debida diligencia de prevenir, atender, investigar y sancionar la violencia contra la mujer;
(iv) a su vez, este deber no se limita a la obligación de adoptar medidas de tipo penal sino también debe contemplar medidas sociales y educativas, entre otras, que contribuyan de forma efectiva a revertir las condiciones sociales que fomentan los estereotipos negativos de género y precluyen el goce de la igualdad sustantiva, particularmente en el ámbito de la administración de justicia” (Corte Constitucional, sentencia C – 297 de 2016).
En ese orden de criterios, el punible de feminicidio responde a la necesidad de sancionar y prevenir actos de violencia con ocasión al género; de allí que, contrario a lo sostenido por el recurrente no se trata, como de forma simple lo definió, de “un homicidio con sujeto calificado” pues ello 1100160000116201702025 Jairo Alfonso Suesca Brochero Concurso homogéneo y simultáneo de tentativa de feminicidio con lesiones personales dolosas implicaría, además de desconocer los argumentos expuestos supra, que en aquellos en que se finiquite la vida de una mujer no podría predicarse que la conducta se adecua al tipo penal descrito en el artículo 103 del Código Penal ya que habría, en todo caso, un sujeto calificado; en otras palabras, el delito de homicidio se predica aun cuando el sujeto pasivo sea una mujer, empero, si fuese por esa condición, la conducta se adecua a un feminicidio, como ocurren en el presente caso.
Tanto es así que, la Corte Constitucional, al analizar la exequibilidad de la expresión “por su condición de ser mujer” contemplada en el artículo 104ª, eiusdem, indicó: “La expresión subrayada, […] es aquello que la dogmática jurídica denomina un elemento subjetivo del tipo penal. Algunos sostienen que los elementos subjetivos del tipo implican un dolo especial o calificado, mientras que otros señalan que son ingredientes de carácter subjetivo que, además del conocimiento y la voluntad de llevar a cabo el comportamiento, son requeridos para la realización del injusto.
Bajo una y otra conceptualización, lo cierto es que tales elementos exigen que el agente haya obrado con un propósito, motivación, móvil o impulso específico para que la conducta sea típica. […] En la disposición que se analiza, la expresión “por su condición de ser mujer” introduce un elemento subjetivo, consistente en la motivación que debe llevar al sujeto activo a privar de la vida a la mujer.
Este ingrediente identifica el tipo de feminicidio, le otorga autonomía normativa y permite diferenciarlo particularmente del homicidio simple causado a una mujer. En ambos casos el resultado material es el mismo, pues se concreta en la supresión de la existencia del ser humano de ese género. Sin 1100160000116201702025 Jairo Alfonso Suesca Brochero Concurso homogéneo y simultáneo de tentativa de feminicidio con lesiones personales dolosas embargo, mientras que el homicidio simple de una mujer no requiere motivación alguna, el feminicidio sanciona la circunstancia de haberse finalizado con la vida de la víctima por su propia condición de mujer. 6.
El móvil que lleva al agente a terminar con la existencia de la mujer comporta no solo a una trasgresión al bien jurídico de la vida, como sucede con el homicidio, sino, según la exposición de motivos de la ley que creó el delito, la lesión a la dignidad humana, la igualdad, la no discriminación y el libre desarrollo de la personalidad de las víctimas.
El legislador reprime y pretende desestimular la muerte de las mujeres con carácter discriminatorio y en tanto acto de sujeción y dominación, como más adelante se ilustrará in extenso. Por eso, aunque el resultado sea el mismo que en el homicidio, la privación de la vida en este caso adquiere connotaciones y significados negativos distintos y por ello legislador los sanciona también de manera diferente” (Corte Constitucional, sentencia C – 539 de 2016) (Cursiva original del texto) (Subraya y negrilla fuera de cita).
Así, como acertadamente apuntó el apoderado de víctimas, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha puntualizado que “no [se] desconoce que las relaciones de pareja constituyen un ámbito en el que se dan con mayor frecuencia agresiones hacia las mujeres, así ha tenido oportunidad de examinarlo la jurisprudencia y el riesgo de que se les haga víctimas se incrementa una vez cesa aquel vínculo, por la actitud de dominio que en ocasiones exhibe el hombre al asumir que la persona con la que sostuvo relaciones sentimentales es de su propiedad” (CSJ SP2706- 2018. 11 de julio de 2018.
Rad. 48251. M.P. José Luis Barceló Camacho) (Subraya y negrilla fuera de cita). 1100160000116201702025 Jairo Alfonso Suesca Brochero Concurso homogéneo y simultáneo de tentativa de feminicidio con lesiones personales dolosas Aunque, como es apenas obvio, no todo maltrato hacía una mujer puede considerarse violencia de género, argumento basilar del recurrente, debe acotarse lo siguiente: “[L]a violencia feminicida, que es expresión de una larga tradición de predominio del hombre sobre la mujer, es el que básicamente ha servido de apoyo al legislador para considerar más grave ese tipo de violencia que se genera en un contexto de desigualdad y que se busca contrarrestar legítimamente con la medida de carácter penal examinada e igual con las demás de otra naturaleza adoptadas en la Ley 1257 de 2008.
Significa lo precedente que no todo asesinato de una mujer es feminicidio y configura la causal 11 de agravación del artículo 104 del Código Penal. Se requiere, para constituir esa conducta, que la violencia que la cause esté asociada a la discriminación y dominación de que ella es objeto. Particularmente, en contextos de parejas heterosexuales –que conviven o se encuentran separadas—, [sic] el maltrato del hombre para mantener bajo su control y «suya» a la mujer, el acoso constante a que la somete para conseguirlo, la intimidación que con ello le produce, el aumento en la intensidad de su asedio y agresividad en cuanto ella más se aproxima a dejar de «pertenecerle» y la muerte que al final le causa «para que no sea de nadie más», claramente es el homicidio de una mujer por el hecho de ser mujer o «por razones de género»” (CSJ SP 2190- 2015. 4 de mar. 2015.
Rad. 41457. M.P. Patricia Salazar Cuéllar) (Subraya y negrilla fuera de cita). 1100160000116201702025 Jairo Alfonso Suesca Brochero Concurso homogéneo y simultáneo de tentativa de feminicidio con lesiones personales dolosas De allí que, en todo caso “la discriminación y dominación de la mujer implícita en la violencia que provoca su muerte, obviamente debe probarse en el proceso penal para que pueda reprocharse al autor.
En consecuencia, en ningún caso cabe deducirla de la simple circunstancia de ser el autor del delito un hombre y la víctima una mujer, sino que ha de fundarse en evidencias demostrativas de la situación de abuso de poder en que se encontraba la última” (CSJ SP 2190- 2015. 4 de mar. 2015. Rad. 41457. M.P. Patricia Salazar Cuéllar). 3.
Sobre el tipo subjetivo en el delito de feminicidio El escrito de acusación consigna la imputación jurídica de FEMINICIDIO AGRAVADO por haberse adecuado la conducta al artículo 104A, literales a, b y e, del Código Penal, norma que establece lo siguiente: “ARTÍCULO 104A. FEMINICIDIO. <Artículo adicionado por el artículo 2 de la Ley 1761 de 2015.
El nuevo texto es el siguiente:> Quien causare la muerte a una mujer, por su condición de ser mujer o por motivos de su identidad de género o en donde haya concurrido o antecedido cualquiera de las siguientes circunstancias, incurrirá en prisión de doscientos cincuenta (250) meses a quinientos (500) meses. a) Tener o haber tenido una relación familiar, íntima o, de convivencia con la víctima, de amistad, de compañerismo o de trabajo y ser perpetrador de un ciclo de violencia física, sexual, psicológica o patrimonial que antecedió el crimen contra ella. b) Ejercer sobre el cuerpo y la vida de la mujer actos de instrumentalización de género o sexual o acciones 1100160000116201702025 Jairo Alfonso Suesca Brochero Concurso homogéneo y simultáneo de tentativa de feminicidio con lesiones personales dolosas de opresión y dominio sobre sus decisiones vitales y su sexualidad. […] e) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Que existan antecedentes o indicios de cualquier tipo de violencia o amenaza en el ámbito doméstico, familiar, laboral o escolar por parte del sujeto activo en contra de la víctima o de violencia de género cometida por el autor contra la víctima, independientemente de que el hecho haya sido denunciado o no”.
Así las cosas, a partir de las pruebas legal y oportunamente practicadas en juicio, se tiene que, tanto el acusado, GINA PAOLA MUÑOZ SUESCA, la hermana – también víctima– BRIGITH XIOMARA MUÑOZ SUESCA y la progenitora de estas, Ana Brigith Suesca Alvarado, señalaron de forma clara y contundente que hubo una relación de pareja y convivieron tanto la primera de las víctimas como SUESCA BROCHERO, hecho que no fue objeto de reproche por parte del recurrente.
Existió, dentro de la misma, un ciclo de violencia, física, psicológica y patrimonial; esto por cuanto GINA PAOLA MUÑOZ SUESCA informó que se le negaba ayuda económica a ella y al menor hijo que tuvo con el procesado25, quien también le impedía trabajar, de hecho aquél, en el contrainterrogatorio informó que, desde que él “la dejó trabajar”26 se volvió “altanera” y que no podía, entonces, hacerle ningún reclamo27.
Al paso, también fue reiterativo en que GINA PAOLA era una persona incapaz de autodeterminarse, razón por la que también hubo problemas entre ellos, ya que se dejaba 25 Record: 1:14:17 a 1:16:27. Audiencia de Juicio Oral de 6 de diciembre de 2017. 26 Record: 48:20. Audiencia de Juicio Oral de 18 de abril de 2018. 27 Record: 48:40, ibídem. 1100160000116201702025 Jairo Alfonso Suesca Brochero Concurso homogéneo y simultáneo de tentativa de feminicidio con lesiones personales dolosas influenciar de la mamá o los amigos, quienes le decían que hacer.
Dice el recurrente que no se otorga valor probatorio al testimonio del acusado por su calidad dentro del proceso, empero, debe recordarse que en audiencia de juicio aquél manifestó que “no ha habido motivos de pelea”28 y declaró que la ofendida ha presentado varias denuncias por agresiones que nunca existieron29 ni hubo discusiones30.
Sin embargo, en el contrainterrogatorio, sin explicación alguna, se desdijo pues relató que en 2009 hubo un problema en que ella insultó a la mamá y él se enojó al punto de que la agredió físicamente con puños31 y, aunque al ser preguntado por la fiscal dijo no recordar32, en un primer momento también señaló que la propinó patadas. Manifestó que era GINA PAOLA SUESCA MUÑOZ quien lo buscaba, lo acosaba y hacía escenas de celos, empero, su dicho de forma directa contradice a esta última, quien en audiencia indicó que desde hacía siete u ocho meses que no sabía de él y había perdido el miedo, inclusive, de salir a la calle, de ver otras personas, de ser insultada o golpeada.
La versión que presenta el encartado carece de credibilidad, por una parte, al ser antagónica con lo declarado por las demás testigos, y, por otra, ante la franca contradicción con los documentos proferidos por las comisarías de familia que consignan episodios de violencia, celos y actos posesivos, sin que exista una razón consistente que explique tal 28 Record: 12:16, ibídem. 29 Record: 13:18, ibídem. 30 Record: 10:55, ibídem. 31 Record: 30:55.
Audiencia de Juicio Oral de 18 de abril de 2018. 32 Record: 31:24, ibídem. 1100160000116201702025 Jairo Alfonso Suesca Brochero Concurso homogéneo y simultáneo de tentativa de feminicidio con lesiones personales dolosas divergencia de relatos pues, se itera, únicamente se limitó a negar cualquier episodio de violencia a pesar de la contundencia de los demás medios de convicción. BRIGITH XIOMARA MUÑOZ SUESCA indicó que el implicado siempre fue muy agresivo con su hermana, que le “decía cosas”33, los maltratos eran ocasionados por celos, sin motivos o “por bobadas”34.
Narró que SUESCA BROCHERO amenazó a su pariente y, puntualmente, le oyó decir que “si no es para él, no es para nadie”35; recordó un episodio ocurrido en 2015 en el que ella intervino para evitar que continuara la golpiza que el acusado propinaba a GINA PAOLA y allí le dijo que “la mataba a ella y se mataba él”36. A su vez, GINA PAOLA SUESCA MUÑOZ, puso en conocimiento del juicio que el encartado le insultaba de “perra” y de “zorra”37, también remembró que en 2015, cuando ella estaba en una relación con otra persona, ante la insistencia del procesado para celebrar el día de la mujer, accedió a salir con él; sin embargo, horas después él la atacó, la golpeó y la insultó por una conversación en el celular que tenía con su pareja de aquél entonces, a la que, de hecho, le comunicaba que no era su deseo continuar con la relación por el miedo que sentía de que el procesado la agrediera38.
En aquél incidente, SUESCA BROCHERO la atacó con tanta ira que, inclusive, un amigo en común tuvo que arrodillarse ante él para que no la matara pues tenía un cuchillo en su 33 Record: 51:37. Audiencia de Juicio Oral de 6 de diciembre de 2017. 34 Record: 50:47, ibídem. 35 Record: 54:05, ibídem. 36 Record: 55:07, ibídem. 37 Record: 1:12:31, ibídem. 38 Record: 1:19:10, ibídem. 1100160000116201702025 Jairo Alfonso Suesca Brochero Concurso homogéneo y simultáneo de tentativa de feminicidio con lesiones personales dolosas mano y vociferaba: “no, es que a esta perra yo la mato, esta es una perra y la mato si no es pa’ [sic] mi”39.
El referido suceso se repitió de forma similar cuando vivían en la localidad de Bosa, en esta ciudad, pues la testigo narró que en esa oportunidad él también se armó con un cuchillo y amenazaba con matarla, delante de sus hijos, su hermana y dos amigos más, ocasión en la que se auto infringió un corte en la mano40. El 2 de abril de 2017, la víctima declaró que le manifestó a SUESCA BROCHERO que no era su deseo tener relaciones sexuales pues esperaba a una persona de nombre John Fredy, a lo que el acusado le increpó diciéndole “¿Cuál John Fredy perra hijueputa [sic]?”41, para luego escalar a agresiones físicas que culminaron con el apuñalamiento objeto de reproche y, a pesar del intento de ella por defenderse, él le dijo: “perra, la voy a matar ¿qué cree? ¿qué puede conmigo? Malparida”42.
La víctima, además, fue consistente en señalar que el acusado se estimaba a sí mismo como invencible pues, respecto de las medidas de protección, él le decía que no le importaban y que nadie se iba a “parar por [ella] a defenderla” ya que “yo la cojo y la arrastro de aquí pa’lla [sic] y quien me va a decir a mí que no”43. Por todo lo anterior, es que esta Sala, al igual que el a quo, no otorga credibilidad al procesado en lo referente a los ciclos de violencia de que fuera victimario y tiene por acreditados los 39 Record: 1:20:24, Audiencia de Juicio Oral de 6 de diciembre de 2017.. 40 Record: 1:21:25, ibídem. 41 Record: 1:23:06, ibídem. 42 Record: 1:25:15, ibídem. 43 Record: 1:21:11, ibídem. 1100160000116201702025 Jairo Alfonso Suesca Brochero Concurso homogéneo y simultáneo de tentativa de feminicidio con lesiones personales dolosas mismos, así como los actos de instrumentalización, dominio y control que ejerció a través de diferentes agresiones.
Se puede colegir, además, que existe un patrón de misoginia, es decir, de desprecio y odio hacia la víctima por hecho de ser mujer; la razón de tal conclusión radica, principalmente, en la actitud agresiva, violenta y ofensiva del procesado hacía GINA PAOLA MUÑOZ SUESCA. Los calificativos como “perra” o “zorra” connotan una clara manifestación de desprecio por la mujer, las amenazas de muerte si la perjudicada no mantenía la relación con él, permiten conocer el carácter celoso y posesivo que el encartado tiene respecto a ella.
No le asiste razón al recurrente en torno a que los hechos de violencia pasados no tienen nada que ver con el objeto de prueba ya que, de la lectura atenta de la norma acusada, esto es, el artículo 104A, se advierte la intención de matar a una mujer por el hecho de ser tal, lo que quedó acreditado como se acotó de forma explícita en los párrafos inmediatamente anteriores.
Además, comoquiera que se acusó el literal a, ibídem, que refiere al haber tenido una relación familiar y de convivencia durante la cual se perpetró un ciclo de violencia física, psicológica y patrimonial, los hechos ocurridos con anterioridad al intento de cegar la vida de de GINA PAOLA SUESCA MUÑOZ, se constituyen como tema de prueba, el cual, huelga anotar, fueron acreditados con suficiencia por parte de la delegada del ente acusador. 1100160000116201702025 Jairo Alfonso Suesca Brochero Concurso homogéneo y simultáneo de tentativa de feminicidio con lesiones personales dolosas El literal b, a su vez, que presupone el ejercicio sobre la vida de la mujer actos de instrumentación, opresión y dominio, inclusive sobre “sus decisiones vitales y su sexualidad” también es objeto de prueba y se acreditó a través de lo dicho, inclusive, por el implicado de “permitirle trabajar”, reclamarle por tener un nuevo compañero sentimental y amenazarla por iniciar una vida amorosa posterior al rompimiento que entre ambos hubo, hechos que se analizaron en esta misma decisión judicial.
El literal e, que consagra la existencia de antecedentes de violencia o amenaza en el ámbito doméstico y familiar, acreditados estos, a través de un profundo desprecio por la víctima y su vida, precisamente, por su condición de mujer, también era menester acreditarlos ya que se enmarcaron dentro de los hechos jurídicamente relevantes44, satisfaciéndose a través de las solicitudes de medida de protección ante las comisarias y los relatos de los testigos de cargo, con lo que se arriba a la conclusión de que la conducta del procesado se adecua a la prescripción normativa en comento.
Se advierte acreditado el contexto fáctico requerido por el tipo penal sobre la existencia de una animadversión por parte de SUESCA BROCHERO en contra de GINA PAOLA MUÑOZ SUESCA por su condición de mujer, con antecedentes de una relación íntima con ciclos de violencia que, a su vez se configuran en circunstancias del ejercicio de instrumentalización que pretendió tener el encartado sobre la víctima Tampoco se acepta el argumento del censor sobre que no existió una relación de dominio, por cuanto la ofendida tuvo 44 CSJ AP1677-2019. 8 de may. 2019.
Rad. 51675. M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. 1100160000116201702025 Jairo Alfonso Suesca Brochero Concurso homogéneo y simultáneo de tentativa de feminicidio con lesiones personales dolosas otra relación sentimental, pero, cuando no existiese una nueva pareja en la vida de GINA PAOLA MUÑOZ SUESCA o, en gracia de discusión, si hubiese una relación paralela a la que sostuvo con el acusado, no es esto óbice para justificar el sometimiento en el que se vio por cuenta del encartado, en franco desconocimiento de que cada individuo es libre desde su nacimiento (artículo 13, Constitución Nacional) y ningún particular puede restringirla o limitar las decisiones sobre su vida propia (artículo 16, ibídem); derechos que fueron menoscababados por parte de SUESCA BROCHERO al insultarla, golpearla e intimidarla por querer iniciar una nueva relación o, como ocurrió el 2 de abril de 2017, por negarse a tener relaciones sexuales con este último.
Ahora bien, no es que las agresiones enrostradas al encausado desaparezcan porque la víctima decidió rehacer su vida sentimental, ni que se desvirtué el contexto de violencia de género al que estaba sometida por aquél, ya que, como se dijo al inicio de la parte considerativa de esta decisión, tales factores anulan el ejercicio de sus derechos y garantías, es decir, existe un daño que se consolidó y que, como en este caso, escaló una vez finalizó la relación que sostenían tanto la ofendida como el acusado al punto en que SUESCA BROCHERO casi termina con la vida de GINA PAOLA MUÑOZ SUESCA.
De allí que no se puede afirmar, como lo hace el apelante, la existencia de un derecho de dominio, si al caso, una pretensión de tal, que se ejecutó a través del sometimiento físico, psicológico y emocional que el encartado desplegó sobre GINA PAOLA y dio lugar, precisamente, a que el ataque que realizó el procesado lo fue “por el hecho de ser mujer” (artículo 104A, Código Penal); recuérdese que la víctima narró que 1100160000116201702025 Jairo Alfonso Suesca Brochero Concurso homogéneo y simultáneo de tentativa de feminicidio con lesiones personales dolosas cuando no accedíó a estar en compañía de SUESCA BROCHERO, este le increpaba diciéndole “como va con el pirobo [sic] mozo” y “como va con el mozo ¿cierto, perra?”45, como si ella fuese de su propiedad y solo con él podía tener momentos de esparcimiento o en cualquier escenario ya que, como el mismo le manifestó a la víctima, “que yo la vea con algún gonorrea y no respondo”46.
El profesional del derecho, además, se aleja de la realidad procesal en torno a que no hay una actitud misógina por parte de SUESCA BROCHERO ya que reconoció como suya a una menor que no es su descendiente; sin embargo, en audiencia de juicio oral, BRIGITH XIOMARA MUÑOZ SUESCA indicó que la hija menor de su hermana es M. Aldana47, lo cual fue confirmado por la víctima quien refirió que el nombre de la menor era M.A.M.48 e, inclusive, el procesado señaló que los apellidos de la niña son A y M, que se diferencian de los apellidos de S.S.M., razón por la que ese argumento se desestima.
Situación que también ocurre con la afirmación de que su procurado, “fuera de toda lógica”, buscó tener relaciones con la víctima por tener esta un compañero sentimental pues, si la golpeó en diferentes ocasiones por decisiones que ella tomó en su vida sexual, como acto de dominio, lo más consistente con esa tendencia comportamental es que, en su imaginario, GINA PAOLA MUÑOZ SUESCA debía estar disponible sexualmente para cuando él así lo disponga, conclusión a la que se arriba a través de los múltiples relatos y evidencias de maltrato e intimidación. 45 Record: 1:22:40.
Audiencia de Juicio Oral de 6 de diciembre de 2017. 46 Record: 1:26:25. Audiencia de Juicio Oral de 6 de diciembre de 2017. 47 Record: 47:37. Ibídem. 48 Record: 1:07:59, ibídem. 1100160000116201702025 Jairo Alfonso Suesca Brochero Concurso homogéneo y simultáneo de tentativa de feminicidio con lesiones personales dolosas La Sala considera, además, que debe rechazarse el argumento respecto al cuestionamiento que hace el defensor a la víctima por haber permitido que el acusado ingresara a la residencia que “ya le pertenece a otro hombre”49, en primer lugar, porque lo que se acreditó en juicio fue que en la casa en que ocurrió el ataque del procesado, vivían las hermanas BRIGITH XIOMARA y GINA PAOLA MUÑOZ SUESCA, junto con los menores S.S.M. y M.A.M., sin que exista prueba de que allí cohabitaba la pareja de alguna de las ofendidas50.
En segundo lugar, y en esto el Tribunal estima necesario manifestar un fuerte rechazo a tal afirmación e instar al profesional del derecho para que se abstenga de argumentos como ese, porque se cuestiona a la víctima por una acción propia de su vida privada, que nada tiene que ver con la comisión o no del punible, ni mucho menos es justificativa de aquél, como lo es que tenga invitados en su casa, cualquiera que sea la razón para tal proceder, ya que se trata de su vivienda y ella, en el ejercicio de sus derechos, puede convidar a quien quiera a pasar la noche allí, sin que esto le acarree cuestionamiento alguno por su actuar.
En tercer lugar, el alegato presentado tiene consigo una consecuencia totalmente reprochable y es la revictimización de GINA PAOLA MUÑOZ SUESCA51 ya que reconviene su actuar de 49 Record: 1:40:25. Audiencia de lectura de fallo de 27 de junio de 2018. 50 Record: 47:37. Audiencia de Juicio Oral de 6 de diciembre de 2017. 51 “autores como Montada (1991; 1994) y Albarrán (2003) consideran que la victimización secundaria es una reacción social negativa generada como consecuencia de la victimización primaria, donde la víctima reexperimenta una nueva violación a sus derechos legítimos, cuando la policía, las instituciones sociales y gubernamentales intervienen con el fin de reparar la situación de la víctima, a nivel económico, social, físico y psicológico.
Así mismo, Berril y Herek (1992) añaden que este tipo de victimizaciones ocurren cuando los otros (que no han sido víctimas) responden de forma negativa a las víctimas, por su condición sexual, racial, étnica o religiosa. Para Albertin (2006), la victimización secundaria se deriva de las relaciones entre la víctima y las instituciones sociales (servicios sociales, sanitarios, medios de comunicación, 1100160000116201702025 Jairo Alfonso Suesca Brochero Concurso homogéneo y simultáneo de tentativa de feminicidio con lesiones personales dolosas forma ilegítima en tanto el argumento se erige como forma exculpatoria de los ataques hechos por SUESCA BROCHERO, situación totalmente ajena al objeto del proceso y contraria a los deberes de la profesión (artículo 28, numerales 2° y 7°, Ley 1123 de 2007), sin contar que en nada aportan al debate judicial que se cierne sobre el presente diligenciamiento en tanto no justifica el actuar del procesado, no se acoge a las causales instituidas en el artículo 32 del Código Penal, ni hace más o menos probable la conducta del enjuiciado.
Así, a la luz de las anteriores valoraciones, colige que dentro del juicio oral se acreditó el contexto de violencia de genero de que trata el artículo 104A, literales a, b y e, de la Ley 599 de 2000, y el tipo subjetivo descrito en la norma en comento, esto es, el intentó de cegar la vida de GINA PAOLA MUÑOZ SUESCA con ocasión a su condición de mujer.
Finalmente, en lo relativo al agravante acusado, que reprocha que la conducta se haya cometido “en presencia de cualquier persona que integre la unidad doméstica de la víctima”52, de los relatos de las hermanas BRIGITH XIOMARA y GINA PAOLA MUÑOZ SUESCA, se conoció que las agresiones de SUESCA BROCHERO iniciaron en frente de la menor M.A.M., a quien GINA PAOLA tenía en sus brazos al ser golpeada e jurídicos, etc.), quienes en algunas oportunidades brindan una mala o inadecuada atención a la víctima (Beristain, 1999) La victimización secundaria en este último sentido no solo ocurre como consecuencia directa de la actuación criminal, sino también a través de la respuesta de instituciones e individuos particulares en la atención que se les brinda a estas.
Comprende la negación de los derechos de las víctimas, especialmente por condiciones de género o sexual, cultura, raza, etnia, edad, entre otros, así mismo involucra la negación del reconocimiento de la experiencia particular frente al hecho delictivo. (Campbell, 2005; Albarrán, 2003; ONU, 1985; 1999; Cohen y McKay, 1984)” (Revisión teórica del concepto de victimización secundaria.
Carolina Gutiérrez de Piñeres Botero; Elisa Coronel; Carlos Andrés Pérez. Universidad Cooperativa de Colombia. liber. v.15 n.1 Lima ene./jun. 2009. versión impresa ISSN 1729-4827. Consultado en: http://www.scielo.org.pe/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1729- 48272009000100006. Fecha de consulta: 4 de junio de 2019). 52 Articulo 104B, literal e, Ley 599 de 2004. 1100160000116201702025 Jairo Alfonso Suesca Brochero Concurso homogéneo y simultáneo de tentativa de feminicidio con lesiones personales dolosas insultada; así mismo, la lesión sufrida por BRIGITH XIOMARA, que no fue objeto de controversia en la alzada, también ocurrió dentro del ataque, con lo que se colige que esta última también era espectadora de la agresión. Con base en lo anterior, ante la presencia de la menor hija y la hermana de GINA PAOLA MUÑOZ SUESCA en el lugar, al momento del ataque, se constata que este ocurrió frente a los miembros de la misma unidad doméstica y, por contera, la conducta acusada se adecua al agravante antes señalado. 4.
Tipo objetivo del artículo 104A del Código Penal y la modalidad tentada Para determinar si existió una tentativa de feminicidio agravado, tal y como acusó el órgano de persecución penal, esta Sala entrará a estudiar el tipo objetivo de “causar la muerte” en relación con el dispositivo amplificador del tipo de qué trata el artículo 27, inciso 1°, del estatuto sustancial, que a su tenor literal enseña: “ARTICULO 27.
TENTATIVA. El que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y ésta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad, incurrirá en pena no menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la conducta punible consumada […]”.
La tentativa “como manifestación de la voluntad o resolución a cometer un delito, la acción está dirigida a la producción de un resultado, esto es, la exteriorización de la conducta a través de actos que de manera inequívoca tienden a 1100160000116201702025 Jairo Alfonso Suesca Brochero Concurso homogéneo y simultáneo de tentativa de feminicidio con lesiones personales dolosas su consumación” (CSJ SP319-2018. 21 de feb. 2018.
Rad. 46675. M.P. Eugenio Fernández Carlier). La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, de forma pretérita, ha explicado que la figura jurídica de la tentativa es propia de los delitos dolosos, en los que hay lugar a predicar el iter criminis, así: “[Es] el recorrido de la conducta criminosa desde su concepción intelectual hasta su consumación, se ha dividido tradicionalmente por los doctrinantes en dos grandes fases.
La subjetiva, consistente en la idea, en la mera intención o en la maquinación intelectual hacia la comisión del ilícito. Y la fase objetiva, que se presenta cuando se exterioriza esa intención, a través de actos preparatorios, actos ejecutivos y actos consumativos. Ni el pensamiento, ni los actos preparatorios involucran per se alguna forma de lesividad material o puesta en peligro en modo relevante al bien jurídico, por lo cual hasta ese momento no pueden adecuarse típicamente en ningún ilícito, precisamente porque inclusive los actos preparatorios son equívocos, y no conducen indefectible e inequívocamente hacia la perfección de algún delito.
Verbi gratia, se puede adquirir un arma de fuego para coleccionarla, para venderla, para regalarla, para portarla, para cometer un homicidio, etc. De ahí que la conducta humana desviada ingresa a la órbita del derecho penal, a partir del momento en el cual estructura al menos la tentativa de un delito, dispositivo amplificador del tipo que tiene operancia, según las voces del artículo 27 del estatuto penal, a partir de la verificación de que el sujeto activo ha iniciado «la ejecución de una conducta punible mediante actos idóneos e inequívocamente 1100160000116201702025 Jairo Alfonso Suesca Brochero Concurso homogéneo y simultáneo de tentativa de feminicidio con lesiones personales dolosas dirigidos a su consumación, y ésta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad»” (CSJ Auto 9 de jun. 2004.
Rad. 22130. M.P. Edgar Lombana Trujillo; reiterado en CSJ 27 de jun. 2012. Rad. 37733. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca) (Cursiva original de la cita). De allí que, como se indicó supra, desde los actos ejecutivos es predicable la tentativa de un punible en concreto, empero, para calificar la idoneidad de la misma: “[…] no se puede llegar al extremo de tolerar la realización de actos ejecutivos que se aproximen, cada vez más, a la consumación de la conducta y que representen, en consecuencia, un mayor grado de afectación del bien jurídico protegido, frente a lo cual no se debe olvidar que, conforme al artículo 27 del Código Penal, para que la conducta se reprima bajo la modalidad tentada, basta con que el sujeto activo del delito “iniciare la ejecución” de la conducta punible y que el resultado o consumación no se produzca por circunstancias ajenas a su voluntad” (CSJ AP936-2018. 7 de mar. 2018.
Rad. 48419. M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa). En lo que respecta a los delitos que protegen la vida humana, como el homicidio o el feminicidio, no puede pretenderse, por ejemplo, que la víctima ingrese a un centro hospitalario en estado crítico para predicar la modalidad de tentativa, como así lo parece entender el apelante. Basta, como en este caso, una lesión en la región escapular para poner en riesgo la vida del sujeto pasivo del punible sin que, necesariamente, este hubiese estado cerca a morir, aun cuando –como dice el recurrente– “los humanos no respiren por el hombro”. 1100160000116201702025 Jairo Alfonso Suesca Brochero Concurso homogéneo y simultáneo de tentativa de feminicidio con lesiones personales dolosas Una puñalada en dicha zona o, en general, en la espalda, tiene la potencialidad de matar, como adujó el apoderado de víctimas, si se tiene en cuenta que por las rejas intercostales puede acceder, en este caso, un cuchillo a la caja torácica.
De hecho, no es necesario que la lesión se cause a un órgano vital ya que puede lastimar alguna vena o arteria que genere un profuso sangrado y la víctima muera por esa causa. El apelante, al parecer, comprende que cuando una persona pretende matar a otra a través de un arma corto punzante, la voluntad del primero se restringe a lograr su cometido con una sola puñalada, pues quien pretende acabar con la vida de otro, propinará las heridas que estime suficientes para tal fin y, si con una sola el sujeto activo advierte que su cometido se logra, puede detenerse o, de observar que con la lesión causada no conseguirá el fin deseado, se decantará por continuar el ataque.
De allí que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia haya señalado lo siguiente: “el delito de homicidio bajo el dispositivo amplificador de la tentativa puede presentarse aún en el caso en que la víctima haya resultado ilesa, sin que al efecto tenga trascendencia la naturaleza de las lesiones o la escasa incapacidad que éstas producen, pues lo que cuenta es la intención del agente y la acción dirija [sic] contra la vida ajena, que es puesta en riesgo, sin que la lesión resultante sea factor definitorio, como así lo tiene decantado la jurisprudencia de la Sala” (CSJ SP 17 de jul. 2003.
Rad. 18768. M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego; reiterado en CSJ SP16905-2016. 23 de nov. 2016. Rad. 44312. M.P. Fernando Alberto Castro Caballero). 1100160000116201702025 Jairo Alfonso Suesca Brochero Concurso homogéneo y simultáneo de tentativa de feminicidio con lesiones personales dolosas Como obra en el plenario, BRIGITH XIOMARA MUÑOZ SUESCA observó cuando el procesado atacó a GINA PAOLA53 y, aunque pensó que no había alcanzado a herirla, al bajar y verla ensangrentada, concluyó que si había logrado lesionar a su hermana54; cuando salió vio que él tenía la cacha del arma en la mano, deduciendo que el cuchillo se rompió, factor que, a su juicio, fue lo que evitó que se consumara el homicidio55; sin embargo, también anotó que su pariente, una vez herida, se sentó frente a una panadería cercana a la casa en donde ocurrieron los hechos y varias personas se acercaron a ver, lo que causó que el procesado cesara su ataque56.
Las víctimas pusieron en conocimiento del proceso que SUESCA BROCHERO amenazó a GINA PAOLA MUÑOZ SUESCA y, puntualmente, le decía que “si no es para él, no es para nadie”57; ya en el año 2015, BRIGITH XIOMARA intervino para evitar que continuara la golpiza que el acusado propinaba a GINA PAOLA y allí le dijo que “la mataba a ella y se mataba él”58, ultimátum que, en otro episodio, repitió así: “no, es que a esta perra yo la mato, esta es una perra y la mato si no es pa’ [sic] mi”59.
Razón por la que se puede deducir, sin mayores problemas, que el acusado ha contemplado la idea de matarla en más de una ocasión y que, gracias a la intervención de terceros ha desistido de su idea criminal, la cual casi concreta el 2 de abril de 2017 ya que GINA PAOLA MUÑOZ SUESCA narró 53 Record: 49:40. Audiencia de Juicio Oral de 6 de diciembre de 2017. 54 Record: 56:52, ibídem. 55 Record: 53:44, ibídem. 56 Record: 53:18, ibídem. 57 Record: 54:05, ibídem. 58 Record: 55:07, ibídem. 59 Record: 1:20:24, ibídem. 1100160000116201702025 Jairo Alfonso Suesca Brochero Concurso homogéneo y simultáneo de tentativa de feminicidio con lesiones personales dolosas que gracias a la intervención de su hermana pudo huir de la golpiza que le propinaba el encartado, empero que al salir de su vivienda sintió “el chuzón” y cayó60; aunque intentó defenderse, se sintió mareada y ahogada61.
La ruptura del cuchillo y el acercamiento de diferentes habitantes del sector al lugar del ataque fueron elementos impeditivos para que el embate cesara y así quedara en grado de tentativa el punible de feminicidio. Ahora bien, el relato de SUESCA BROCHERO se dirigió a exculparse aduciendo que la herida con el cuchillo fue un accidente y que él no atacó de forma alguna a la víctima durante dicha confrontación, empero, resulta contradictorio con el dictamen del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en el que se reportó: “-cara, cabeza, cuello: 1.-LEVE EDEMA FRONTAL IZQUIERDO Y MALAR DEL MISMO LADO CON DOLOR REFERIDO ALA [sic] PALPACION [sic] LOCAL. -Tórax: EDEMA SOBRE HEMITORAX INFERIOR IZQUIERDO CON EQUIMOSIS Y EDEMA LOCAL.
CAMPOS PULMONARES VENTILADOS. -Espalda: 1.- HERIDA SUTURADA LINEAL DE 3XCM REGIÓN ESCAPULAR IZQUIERDA CON EQUIMOSIS VIOLACIA [sic] PERILESIONAL, [sic] DOLOR A AL PALPACION [sic] LOCAL. -Miembros superiores: 1.- EDEMA SOBRE HOMBRO IZQUIERDO CON DOLOR INTENSO REFERIDO LOCAL QUE IMPIDE ARCOS DE MOVIMIENTO ARTICULAR TAMBIEN [sic] REFIERE DOLOR EN CODO DEL MISMO LADO. 2.- DOLOR MUÑECA DERECHA LIMITACION [sic] FLEXION [sic] COMPLETA POR SU SINTOMATOLOGIA [sic] A NIVEL ARTICULAR. -Miembros inferiores: EQUIMOSIS VIOLACIA [sic] DE 3C3 [sic] CM EN CARA LATERAL TERCIO MEDIO DE PIERNA DERECHA”62 60 Record: 1:24:05, Audiencia de Juicio Oral de 6 de diciembre de 2017. 61 Record: 1:24:38, ibídem. 62 Folio 46, reverso, cuaderno de 1ª instancia. 1100160000116201702025 Jairo Alfonso Suesca Brochero Concurso homogéneo y simultáneo de tentativa de feminicidio con lesiones personales dolosas La citada valoración permite conocer que, en la confrontación, el acusado no aguardó de forma pasiva los reclamos y agresiones que, dice él, la víctima le hizo y lo que hubo fue una embestida de golpes en contra de la humanidad de GINA PAOLA; de hecho, permite conocer la fiereza del ataque con que este arremetió, causándole edemas y equimosis que limitaron el movimiento articular y dejan entrever que, de no haber intervenido BRIGITH XIOMARA MUÑOZ SUESCA en el asalto, el acusado no se habría detenido hasta matarla, por lo que, el uso de armas blancas tampoco se convierte en la única forma de conseguir su objetivo ya que, al parecer, la intención de SUESCA BROCHERO era asesinar a la víctima mediante golpes.
De otro lado, en audiencia el encartado relató que después de herirla accidentalmente se fue a su casa a dormir, comportamiento extraño para quien dice haber lastimado por error a su ex compañera sentimental, sin manifestar preocupación alguna por el estado de salud de quien, además, es la madre de su hijo, razón por la que tampoco se le otorga credibilidad en su narración frente a ese punto.
El uso del cuchillo, según se tuvo noticia en juicio oral, se dio una vez GINA PAOLA pudo escapar al ataque y buscaba salir a la calle, momento en que fue alcanzada y apuñalada por el procesado, por tanto, no hay lugar al cuestionamiento que hace el recurrente ya que la intención deducible del actuar de SUESCA BROCHERO no se limita a matar a través de un arma, porque en principio buscó ese resultado mediante golpes, ni que la lesión con el arma no se haya dado cuando estuvieron frente a frente toda vez que, el implicado al notar que su víctima 1100160000116201702025 Jairo Alfonso Suesca Brochero Concurso homogéneo y simultáneo de tentativa de feminicidio con lesiones personales dolosas huía, tomó la hoja, la persiguió y al alcanzarla, por la espalda, la atacó. De allí que, a juicio de esta Sala, JAIRO ALFONSO SUESCA BROCHERO intentó acabar con la vida de GINA PAOLA MUÑOZ SUESCA, en un primer momento, propinándole puños y patadas, posteriormente y ante la interrupción de BRIGIT XIOMARA, buscó cegar su vida con el uso de un arma corto punzante, fin que se vio interrumpido ante la fractura de aquél y la concurrencia de los habitantes del sector ante el estado de la víctima y el profuso sangrado que tenía. Por lo que, más allá de duda razonable, se acreditó que la conducta desplegada por el acusado se adecua a la de TENTATIVA DE FEMINICIDIO AGRAVADO y, en consecuencia se confirmará la decisión recurrida. 5.
Otras consideraciones El juez de primer grado, al dosificar la pena accesoria de la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela y curaduría, aunque señaló que debía someterse al sistema de cuartos, tuvo un dislate en la interpretación que hiciere del artículo 47, de la Ley 599 de 200, pues la fijó por 266 meses, que es el mismo de la pena privativa de la libertad.
La tasación de la pena accesoria en comento, debe acatar al sistema de cuartos pues “al estar emparejado con el principio de estricta legalidad en el proceso de dosificación de la pena, aun tratándose de las sanciones accesorias, su desconocimiento constituye una afrenta a las garantías judiciales” (CSJ SP338- 1100160000116201702025 Jairo Alfonso Suesca Brochero Concurso homogéneo y simultáneo de tentativa de feminicidio con lesiones personales dolosas 2019. 13 de feb. 2019.
Rad. 47675. M.P. Eugenio Fernández Carlier). El artículo 51, inciso 4° del Código Penal regla que el tiempo de la sanción objeto de estudio es de 6 meses a 15 años o, lo que es lo mismo, a 180 meses de imposición que bajo los parámetros del artículo 61 se dividirán así: Penas a Imponer (meses) - art. 51 C.P. Δ Pena Ámbito de Movilidad Pena Mínima Pena Máxima 174 43,50 6 180 Sistema de Cuartos - ART. 61 C.P. 1er Cuarto 2do Cuarto 3er Cuarto 4to Cuarto Desde Hasta Desde Hasta Desde Hasta Desde Hasta Meses 6 49 49 93 93 136 136 180 Días 0 15 16 1 2 17 18 0 La pena privativa de la libertad, por el delito de TENTATIVA DE FEMINICIDIO se fijó en 260 meses de reclusión, 10 unidades más del mínimo posible a imponer, esto es, un incremento del 20% respecto de 250 meses63 y, con ocasión al concurso con LESIONES PERSONALES DOLOSAS, se aumentó en seis meses, es decir, el 2,3 % con relación a 260 meses.
Así, se partirá del mínimo quantum y se incrementará en el 20%, esto es, 8 meses y 21 días64, respecto de los primeros 6 meses, que arroja 14 meses y 21 días; a esta última cifra no se le hará el incrementó por el concurso con el delito de lesiones personales, comoquiera que el agravante del literal e, del artículo 104 B del Código Penal, se imputó únicamente respecto del punible de feminicidio tentado y agravado. 63 El porcentaje de aumento es respecto de la movilidad (50 meses). 64 El cálculo matemático arroja 8.7 meses que, para efectos de comprensión se convirtió en meses y días.
El resultado de dicha operación dio 8 meses y 21 días. 1100160000116201702025 Jairo Alfonso Suesca Brochero Concurso homogéneo y simultáneo de tentativa de feminicidio con lesiones personales dolosas De tal manera, se modificará el numeral segundo, en el entendido de que la pena accesoria de la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela y curaduría será de 14 meses y 21 días.
Dentro del juicio oral, se tuvo conocimiento de que el acusado se ha sustraído, al parecer, de las obligaciones alimentarias que tiene para con el menor S.S.M., quien es su hijo y, de conformidad con lo instituido en el artículo 1° de la Ley 1542 de 2012, se dispondrá que se envíe copia de la presente causa a la Fiscalía General de la Nación para que, dentro del ámbito de sus funciones y competencias, determine si existe mérito para iniciar una investigación por el delito de inasistencia alimentaria.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1° CONFIRMAR la sentencia proferida por Juzgado Veintisiete Penal del Circuito con Función de Conocimiento, el día 27 de junio de 2018, mediante la cual condenó a JAIRO ALFONSO SUESCA BROCHERO por el delito de TENTATIVA DE FEMINICIDIO AGRAVADO EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SIMULTANEO CON LESIONES PERSONALES DOLOSAS, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. 2º MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia proferida por Juzgado Veintisiete Penal del Circuito con Función de Conocimiento, el día 27 de junio de 2018, en el 1100160000116201702025 Jairo Alfonso Suesca Brochero Concurso homogéneo y simultáneo de tentativa de feminicidio con lesiones personales dolosas entendido de que la pena accesoria de la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela y curaduría será de 14 meses y 21 días. 3° REMITIR, por la Secretaría de la Sala de esta corporación, copia de la presente causa a la Fiscalía General de la Nación para que, dentro del ámbito de sus funciones y competencias, determine si existe mérito para iniciar una investigación por el delito de inasistencia alimentaria. 4° INDICAR que contra esta providencia procede el recurso extraordinario de casación. Cópiese, notifíquese y cúmplase.
EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA MAGISTRADO JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS MAGISTRADO JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS MAGISTRADO