República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110016000013201911231 Procesado: Geraldine Lara Esquivel, Ana María Medina Flórez y Carol Briyi Méndez Gutiérrez Procedencia: Juzgado Noveno Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá Delito: Hurto calificado atenuado Motivo: Apelación sentencia anticipada Decisión: Modificatoria Aprobada: Acta número 032 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de marzo de dos mil veinte (2020).
ASUNTO Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica en contra de la sentencia dictada el 25 de noviembre de 2019, por el Juzgado Veintitrés Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad, que producto del allanamiento a cargos, condenó a GERALDINE LARA ESQUIVEL, ANA MARÍA MEDINA FLÓRES y CAROL BRIYI MÉNDEZ GUTIÉRREZ, como coautoras de la comisión del punible de hurto calificado y agravado.
HECHOS Se extrae del escrito de acusación que los hechos jurídicamente relevantes tuvieron ocurrencia el 15 de septiembre de 2019 a las 12:15 horas, cuando la ciudadana FABIOLA CALVO OCAMPO, mientras caminaba en la Carrera 1ª con Calle 12 D -vía pública fue abordada por ANA MARÍA MEDINA FLÓREZ, quien al blandir una navaja le intimidó y 110016000013201911231 GERALDINE LARA ESQUIVEL, ANA MARÍA MEDINA FLÓRES Y CAROL BRIYI MÉNDEZ GUTIÉRREZ exigió la entrega de sus elementos personales, mientras coetáneamente era rodeada por GERALDINE LARA ESQUIVEL y CAROL BRIYI MÉNDEZ GUTIÉRREZ.
Ante la amenaza la víctima, sin oposición, cedió un teléfono móvil marca HTC de color negro, avaluado en $1.630.000, aunado a la suma de dinero de $130.000. El celular fue aprehendido y trasladado en cadena de las manos de LARA ESQUIVEL a MÉNDEZ GUTIERREZ. Adicionalmente la afectada recibió un golpe en su labio y las gafas que usaba fueron arrojadas al suelo.
Luego las atacantes emprenden la huida, empero, fueron capturadas por la comunidad que, instantes después, al concurrir funcionarios de la Policía Nacional se les informó a las aprehendida que eran objeto de detención en flagrancia. Coetáneamente fue recuperado el teléfono móvil sustraído, aunque no sucedió lo mismo con el dinero objeto de apoderamiento.
ANTECEDENTES PROCESALES 1. Al día siguiente de los acontecimientos -15 de septiembre de 2019- la Fiscalía General de la Nación, a través de delegado adscrito a la Unidad de Reacción Inmediata de Puente Aranda, realizó el traslado del escrito de acusación1 a las indiciadas en presencia de su defensor de confianza, en virtud del cual le atribuyó la conducta punible de hurto calificado y agravado, según descripción típica contenida en los artículos 239, 240, inciso 2º y 241, numeral 10 del Código Penal2.
En desarrollo de tal actuación GERALDINE LARA 1 De conformidad a la Ley 1826 de 2017. 2 Folios 7 a 10, carpeta de primera instancia. 110016000013201911231 GERALDINE LARA ESQUIVEL, ANA MARÍA MEDINA FLÓRES Y CAROL BRIYI MÉNDEZ GUTIÉRREZ ESQUIVEL, ANA MARÍA MEDINA FLÓRES y CAROL BRIYI MÉNDEZ GUTIÉRREZ manifestaron de manera libre, consciente y voluntariamente que aceptaban el cargo que les atribuían3. 2.
Por reparto, el juzgamiento de las acusadas correspondió al Juzgado Veintitrés Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad4 que, en sesión de 25 de octubre de 20195 hizo la verificación de allanamiento a cargos respecto de las procesadas. En desarrollo de esa audiencia6, la victima hizo una manifestación tendiente a justipreciar los perjuicios que padeció, por ende tasó monetariamente los mismos en $500.000 y se acordó con las encartadas el pago de ese rubro el 08 de noviembre siguiente. 3.
En fecha posterior, esto es el 13 de noviembre de 20197, se aprobó el allanamiento a cargos expresado en la oportunidad de traslado del escrito de acusación y la decisión no fue recurrida; no obstante, a solicitud de la defensa técnica se fijó una nueva fecha -15 de noviembre siguiente- a efectos de surtir el traslado del artículo 447 de la ley adjetiva penal.
En efecto, en la fecha establecida se dio cumplimiento al diligenciamiento convocado8, es decir la verbalización de los elementos para la correspondiente individualización de la pena a imponer. 3 Folios 4 a 6, ibídem. 4 Folio 11, ibídem. 5 Folio 40, ibídem. 6 Verificar de record 15:31” a 17:19” de la sesión de 25 de octubre de 2019. 7 Folio 68 de la carpeta única de primera instancia. 8 Folio 71, ibídem. 110016000013201911231 GERALDINE LARA ESQUIVEL, ANA MARÍA MEDINA FLÓRES Y CAROL BRIYI MÉNDEZ GUTIÉRREZ 4.
Finalmente, el 25 de noviembre de 20199 se efectuó el traslado de la sentencia respecto de todos los sujetos procesales, en la que resolvió condenar a las implicadas a las penas de 25 meses y 27 días de prisión y de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas como coautoras responsables de hurto calificado y agravado.
Les negó las medidas sustitutivas de la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.10. 5. Contra dicha determinación, interpuso recurso de apelación el representante judicial de GERALDINE LARA ESQUIVEL, ANA MARÍA MEDINA FLÓRES y CAROL BRIYI MÉNDEZ GUTIÉRREZ, cuya resolución corresponde adoptar a este Tribunal.
SENTENCIA IMPUGNADA11 La fundamentación del fallo bajo revisión gravitó en la verificación de ocurrencia material de la conducta penalmente relevante achacada a las condenadas, como también la superación del estándar de conocimiento exigido por el legislador para proferir una sentencia de carácter condenatorio12. Así, con base en los elementos materiales probatorios aducidos por la Fiscalía, entre los que se destacan: (i) acta de derechos de las capturadas;
(ii) acta de incautación de elementos al momento de la aprehensión; (iii) oficios de verificación de existencia de antecedentes penales o anotaciones en los tres años previos a la fecha de captura 9 Folios 128 a 132, ibídem. 10 Folios 133 y 134, ibídem. 11 Folios 73 a 76, Ibídem. 12 Con base en los artículos 327 inciso 3 y 381 del Código de Procedimiento Penal. 110016000013201911231 GERALDINE LARA ESQUIVEL, ANA MARÍA MEDINA FLÓRES Y CAROL BRIYI MÉNDEZ GUTIÉRREZ emanados por la Dirección de Investigación Criminal e Interpol;
(iv) denuncia hecha por la víctima del reato contra el patrimonio económico; (v) entrevista de 15 de septiembre de 2019 realizada al policía captor, esto es el patrullero Jaime Luis Urrea Sánchez y (vi) renuncia de las aprehendidas a la valoración médica por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, encontró que el elemento objetivo y el subjetivo del tipo penal por el que se acusó a las condenadas se encuentra acreditado, lo que redunda en el conocimiento más allá de toda duda razonable de la estructuración de la conducta ilícita atribuidas a las penadas, esto es el punible de hurto calificado atenuado.
Igualmente la conducta es antijurídica y culpable, en tanto no concurre causal de ausencia de responsabilidad, ni circunstancia que avale una supuesta inimputabilidad de las incriminadas en vista de que la conducta fue cometida con conocimiento de la ilicitud del comportamiento. En acápite destinado a la dosificación de la sanción, la juzgadora de primer grado partió por establecer que el ámbito de movilidad de la pena por la transgresión al bien jurídico del patrimonio económico contenida en los artículos 239, inciso 2 del 240 y 241 numeral 10 de la Ley 599 de 2000, de conformidad a las reglas contenidas en la disposición 60 del estatuto sustantivo penal; así, luego de efectuar los incrementos propios del calificante y agravante concurrente, determinó que el corredor punitivo se extiende de 144 a 336 meses.
En seguida, atendiendo el mandato de la disposición 61 ejusdem, se ubicó en el primer cuarto de movilidad, en razón a que no se dedujeron circunstancias genéricas de mayor punibilidad y, partió del límite inferior del segmento elegido. 110016000013201911231 GERALDINE LARA ESQUIVEL, ANA MARÍA MEDINA FLÓRES Y CAROL BRIYI MÉNDEZ GUTIÉRREZ Una vez concluido lo anterior, optó por incrementar en cuatro meses el quatum mínimo debido a la gravedad superlativa de la conducta y la intensidad del dolo derivada de (i) la intimidación de la que fue objeto la victima con arma corto punzante;
(ii) la asociación criminal de tres personas y (iii) la lesión física que padeció la víctima a la que despojaron de sus bienes, de suerte que el partidor para el cálculo de la sanción privativa de la libertad a imponer fue 148 meses y, de cara a ese valor hizo, el descuento atinente a la aceptación de cargos del artículo 539 del Código Penal, es decir la mitad del guarismo referido para obtener un total de 74 meses de prisión. Para concluir, en lo referido a la rebaja del artículo 269 de la normatividad en cita, sopesó que la indemnización acaeció dos meses después de la ocurrencia de los hechos delictivos, por ende reconoció una disminución del 65 % a la cifra mencionada, para en definitiva asignar una sanción equivalente a 25 meses y 27 días de prisión. No concedió la suspensión de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria, en tanto, existe prohibición expresa para su reconocimiento al estar incluido el delito de hurto calificado en el listado de delitos del artículo 68 A del Código Penal, por tanto en contra de las penalmente responsables impuso una sanción privativa de la libertad en establecimiento penitenciario.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN13 La defensa técnica de las penadas, inconforme con la decisión adoptada en primera instancia, formuló sus 13 Folios 77 a 82, ibídem. 110016000013201911231 GERALDINE LARA ESQUIVEL, ANA MARÍA MEDINA FLÓRES Y CAROL BRIYI MÉNDEZ GUTIÉRREZ oposiciones en punto al procedimiento de dosificación punitiva contenido en la sentencia condenatoria objeto de alzada.
El primer tópico de disenso lo ancló en el incremento discrecional del juez de primer grado del límite inferior del cuarto seleccionado, en tanto, en su parecer, no se compadece con la verdad procesal y las condiciones personales de sus patrocinadas tomar como partidor una cifra diferente al valor mínimo del cuarto punitivo elegido, con base en consideraciones ajenas y subjetivas como la gravedad superlativa del comportamiento sancionado.
Esta equivocación, necesariamente afectó los pasos subsiguientes en el entendido que el descuento de la mitad de la sanción privativa de la libertad, por virtud del allanamiento a cargos ofrecido en sede del traslado de la acusación, está viciado por cuanto la disminución se realizó respecto de un valor desacertado e incorrecto. Igualmente, para rematar la primera inconformidad, apuntó que se ha de reconocer la máxima rebaja legal posible, esto es 75 %, con asidero a la indemnización de perjuicios a la víctima (artículo 269 de la Ley 599 de 2000), comoquiera que el retardo para la cancelación de la suma liquida pactada fue resultado de la renuencia de contacto siquiera telefónico por parte de FABIOLA CALVO OCAMPO, lo que inevitablemente redunda en una dilación en el tiempo para la reparación de los daños ocasionados que no es un factor achacable a las condenadas.
En ese orden de ideas, con precisión, de haberse tomado como punto de partida para el cálculo aritmético de la pena los 144 meses del límite inferior del primer cuarto del corredor 110016000013201911231 GERALDINE LARA ESQUIVEL, ANA MARÍA MEDINA FLÓRES Y CAROL BRIYI MÉNDEZ GUTIÉRREZ punitivo y aplicar los descuentos a los que tienen derecho a las penadas, en suma, a cada una debe imponérsele una sanción equivalente a 18 meses de prisión. De otro lado, solicitó el reconocimiento y concesión de los subrogados penales, pues, no hay necesidad de tratamiento carcelario dentro del particular debido a que se trata de mujeres entre los 18 y 20 años, sin antecedentes penales, cuyas ocupaciones de estudiantes o trabajadoras no denotan la asiduidad de un comportamiento criminal, por el contrario, ratifican que delinquieron por el consumo de bebidas alcohólicas o alucinógenos. En ese contexto, se garantiza en mejores condiciones la rehabilitación de las procesadas en un lugar diferente a la internación permanente en un establecimiento penitenciario, con fijación a los fines de la pena, es decir, necesidad, razonabilidad y proporcionalidad.
CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 - 1 de la Ley 906 de 2004, esta corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia dictada en este proceso, por cuanto fue proferida en primera instancia por el Juzgado Veintitrés Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad, por lo que en virtud de los artículos 176 y 179 ibídem, se procede a examinar los puntos del disenso. 110016000013201911231 GERALDINE LARA ESQUIVEL, ANA MARÍA MEDINA FLÓRES Y CAROL BRIYI MÉNDEZ GUTIÉRREZ 2.- Objeto de discusión Atendiendo el objeto de la apelación, por razón del principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial solo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso y aquello que esté inescindiblemente vinculado, la Sala de decisión se ocupará en establecer si (i) el procedimiento de dosificación punitiva de las penadas se adecua al marco legal y constitucional establecido para tales efectos y (ii) es procedente conceder alguno de los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad impuesta a GERALDINE LARA ESQUIVEL, ANA MARÍA MEDINA FLÓRES y CAROL BRIYI MÉNDEZ GUTIÉRREZ quienes de manera libre, voluntaria y debidamente asesoradas, aceptaron cargos en el traslado del escrito de acusación, inclusive. 3.- Del procedimiento de cálculo de la sanción penal y su observancia en el caso concreto 3.1.- Dentro del modelo de Estado adoptado por la Constitución Política, la fundamentación de las decisiones judiciales constituye un supuesto que materializa el debido proceso de los asociados, toda vez que les ofrece conocimiento, seguridad y certeza jurídica de lo resuelto, además de facilitar el ejercicio eventual del derecho de confrontación a través de la impugnación, para rebatir lo decidido.
El cimiento jurídico y probatorio de una providencia judicial en materia penal no solo debe abarcar la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad que integran el delito, sino también debe comprender la atribución de las consecuencias, esto es, la sanción, en sus aspectos de naturaleza, modalidad y duración, entre otros; desde luego, esa es la más plausible 110016000013201911231 GERALDINE LARA ESQUIVEL, ANA MARÍA MEDINA FLÓRES Y CAROL BRIYI MÉNDEZ GUTIÉRREZ explicación de porque el legislador haya establecido la obligación para el juez cognoscente de motivar la imposición de las sanciones penales, al señalar el artículo 59 del C.P. que: “Toda sentencia deberá contener una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena”. 3.2.- En franca interpretación de lo antedicho, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia de 13 de febrero de 2019, radicación 47675, MP: Eugenio Fernández Carlier, señaló el procedimiento para el establecimiento y fijación de la sanción privativa de la libertad, que por su importancia y completitud, se cita in extenso: 3.1.
Determinación del marco de la pena por mínimo y máximo (MP). A través de este marco se establece el mínimo y el máximo de la pena con base en todas las circunstancias concurrentes con la consumación de la conducta punible en el caso concreto, según las previsiones legales. En la definición del marco de punibilidad se tendrán en cuenta las reglas del artículo 60 del C.P., cuando el aumento o disminución corresponda a una o dos proporciones determinadas o hasta una proporción. Se deben tener en cuenta no las circunstancias genéricas sino las específicas que agravan y atenúan la ilicitud para el caso concreto (el tipo básico o especial y los subordinados, que tengan la connotación de ser circunstancias especiales y además concurran con la consumación del delito, esto es, deben ser circunstancias delictuales no posdelictuales. 3.2.
Determinación del marco de movilidad (MM). Éste se obtiene con base en los factores del marco de punibilidad (MP), al máximo de la pena se le resta el mínimo y la diferencia se divide en cuatro partes, el cociente o valor cuantitativo así obtenido como divisor representa el marco de movilidad (MM), monto fijo que opera como factor en todos los cuartos para adicionarlo y determinar el máximo de pena de cada uno de ellos. 3.3.
Determinación de los cuartos de punibilidad (Artículo 61-1 del C.P.). La pena debe ser fraccionada en cuatro cuartos, cada uno de ellos con un mínimo y un máximo de pena, los que se establecen como se explica a continuación: 110016000013201911231 GERALDINE LARA ESQUIVEL, ANA MARÍA MEDINA FLÓRES Y CAROL BRIYI MÉNDEZ GUTIÉRREZ 3.3.1.
Determinación del cuarto inferior o primer cuarto de punibilidad (PCP). El mínimo de la pena de este cuarto (PCP) se integra con el mínimo de la pena prevista y referida en el marco de punibilidad (MP). A este monto se le adiciona el valor del marco de movilidad (MM), el resultado corresponde al máximo de la pena del primer cuarto de punibilidad (PCP). 3.3.2.
Determinación de los cuartos medios de punibilidad. Los siguientes cuartos al primer cuarto de punibilidad, esto es, el segundo y tercer cuarto, se denominan medios. La conformación de cada uno de éstos, para ser pedagógicos en la tarea propedéutica que ha de realizar la jurisprudencia, se integra así: 3.3.2.1. Determinación del segundo cuarto de punibilidad (SCP).
La pena mínima del segundo cuarto de punibilidad se estructura así: se parte del máximo del guarismo de pena del primer cuarto (PCP) y éste se incrementa en una unidad (un día), este resultado representa la pena mínima del segundo cuarto de punibilidad (SCP). La unidad o el día que se agrega para conformar el mínimo de la pena obedece a razones de orden lógico y jurídico, de respeto al principio de legalidad de la pena, pues la misma cantidad no puede integrar simultáneamente cuartos diferentes, así por ejemplo la cantidad de pena máxima del primer cuarto (PCP) no puede ser la misma del mínimo de la pena del segundo cuarto (SCP), ésta última debe partir de un día más como ha quedado explicado por las razones indicadas.
Esta regla opera en la construcción de todos los cuartos posteriores al primer cuarto. La pena máxima del segundo cuarto de punibilidad (SCP) es el resultado de la suma de la pena máxima del primer cuarto (PCP) con el valor del marco de movilidad (MM). 3.3.2.2. Determinación del tercer cuarto de punibilidad (TCP). La pena mínima del tercer cuarto de punibilidad se estructura así: se parte del máximo del guarismo de pena del segundo cuarto de punibilidad (SCP) y se incrementa en una unidad (un día), este resultado representa la pena mínima del tercer cuarto de punibilidad (TCP).
La pena máxima del tercer cuarto de punibilidad (TCP) es el resultado de la suma de la pena máxima del segundo cuarto (SCP) con el valor del marco de movilidad (MM). 3.4. Determinación del cuarto de punibilidad máximo o número cuatro (CCP). La pena mínima del cuarto de punibilidad número cuatro (CCP) se estructura así: se parte del máximo del guarismo de pena del tercer cuarto de punibilidad (TCP) y se incrementa en una unidad (un día), este 110016000013201911231 GERALDINE LARA ESQUIVEL, ANA MARÍA MEDINA FLÓRES Y CAROL BRIYI MÉNDEZ GUTIÉRREZ resultado representa la pena mínima del cuarto de punibilidad número cuatro (TCP).
La pena máxima del cuarto de punibilidad número cuatro (CCP) resulta de la suma de la pena máxima del tercer cuarto (TCP) con el valor del marco de movilidad (MM). Necesariamente, por legalidad, el resultado tiene que ser igual al máximo de la pena del marco de punibilidad (MP). 3.5. Selección del cuarto de punibilidad aplicable al asunto sub judice (Art. 61-2 del C.P.) El juzgador debe seleccionar para cada delito que constituye el problema jurídico a resolver el cuarto de punibilidad aplicable, lo será solamente uno de los determinados con el procedimiento explicado anteriormente, elección que se hará considerando únicamente las circunstancias genéricas de mayor o menor punibilidad de que tratan los artículos 55 y 58 del C.P, las cuales deben estar claramente impuestas.
Para los efectos señalados, se optará por el primer cuarto de punibilidad (PCP) cuando no concurran circunstancias genéricas de menor ni de mayor punibilidad o cuando solamente se puedan tener en cuenta circunstancias genéricas de menor punibilidad. Se deberán escoger los cuartos medios (segundo cuarto de punibilidad – SCP- o tercer cuarto de punibilidad –TCP-) cuando concurran simultáneamente circunstancias genéricas de punibilidad del artículo 55 y 58 del C.P. (el número, la naturaleza y gravedad de las mismas determinará si se aplica el segundo –SCP- o el tercer cuarto de punibilidad –TCP-).
Se preferirá obligatoriamente el cuarto de punibilidad número cuatro (CCP) cuando en la conducta punible exclusivamente concurran circunstancias genéricas de mayor punibilidad de las que se ocupa el artículo 58 del C.P. En la selección de los cuartos de punibilidad no se pueden tener en cuenta sino las circunstancias genéricas de punibilidad de los artículos 55 y 58 del C.P. que concurran para cada ilicitud, no las que por su naturaleza son específicas para el delito. 3.6.
Individualización de la pena (artículo 61-3-4 del C.P.) Seleccionado el cuarto de punibilidad que corresponde a las conductas delictivas por las que se condena al procesado, se debe también individualizar por el sistema de cuartos la sanción principal y las accesorias para cada uno de los reatos, salvo las excepciones legales. La sanción debe estar comprendida entre el mínimo y el máximo del cuarto de punibilidad seleccionado, el guarismo o monto para el caso concreto de la pena principal y accesoria se fija motivadamente con base en los criterios que prevén los incisos tercero y cuarto del artículo 61 del 110016000013201911231 GERALDINE LARA ESQUIVEL, ANA MARÍA MEDINA FLÓRES Y CAROL BRIYI MÉNDEZ GUTIÉRREZ C.P., a saber: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena, la función que ella ha de cumplir en el caso concreto, el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo, el grado de participación y la eficacia de la contribución o ayuda en relación con los efectos de la conducta punible. 3.3.- De la nota jurisprudencial traída a colación se extrae que, los pilares de la dosificación punitiva son la discrecionalidad reglada y la motivación o fundamentación razonable de la sanción penal a imponer, puesto que el procedimiento descrito con antelación está gobernado por la obediencia a los criterios o factores explicados por el Legislador en la ley sustantiva penal y, complementariamente, por las valoraciones y capacidad argumentativa del funcionario judicial dentro del marco legal referido, de suerte que la fijación de la pena dentro de estos parámetros y con la aplicación de los principios moderadores descritos, alejan al cognoscente de la argumentación fincada en la íntima convicción, intuición o sospecha, es decir un ejercicio de análisis arbitrario14.
Corolario de los presupuestos planteados, tenemos que la dosificación punitiva es un ejercicio reflexivo y para el caso que nos ocupa, los puntos de disenso formulados estriban en lo referido a la selección de un guarismo superior al límite inferior del cuarto seleccionado y, posteriormente, la elección discrecional de un porcentaje diferente al máximo legal de la reducción con ocasión a la indemnización de perjuicios de la víctima del reato cometido, así que esos puntos serán abordados enseguida. 3.5.- Ciertamente la divergencia esgrimida no será acogida debido a que erróneamente el apelante asume como verdad de puño que al determinar el corredor punitivo y elegir el cuarto de movilidad, indefectiblemente el quatum a seleccionar debe ser el 14 Verificar Sentencia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal de 12 de febrero de 2014, rad: 30183 110016000013201911231 GERALDINE LARA ESQUIVEL, ANA MARÍA MEDINA FLÓRES Y CAROL BRIYI MÉNDEZ GUTIÉRREZ inferior del ámbito escogido, esto es 144 meses dentro del subjudice.
La jurisprudencia especializada sobre la materia ha zanjado la discusión planteada15 en punto a que aducir criterios, por ejemplo, de daño o peligro manifiesto a los bienes jurídicos de la vida en comunidad, son parámetros admisibles para alejarse del tope inferior; entonces, dicho en otras palabras, no es criterio de forzoso cumplimiento y obediencia imponer el límite mínimo del cuarto elegido, puesto que con base en juicios de valor pormenorizados de la condiciones de comisión de la conducta es dable apartarse de ese baremo punitivo16.
Bajo la particular lógica del recurrente, la pena necesariamente debe corresponder al lindero más reducido del cuarto de movilidad elegido, lo que desde luego da por descontado la existencia de otros factores que efectivamente repercuten en la determinación de la consecuencia penal a imponer, más allá de la simple selección del segmento punitivo.
Así, a modo de ilustración, en el fallo de 09 de septiembre de 2009, radicación 21200 la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, explicó que aspectos como la gravedad o alarma social que ocasiona el comportamiento delictual, son componentes admisibles incluso para fincarse dentro del procedimiento de fijación de la pena en el ámbito máximo del cuarto seleccionado; así también, por añadidura a lo anterior, luego17 sostuvo que si el fallador provee razones de mayor o menor cualificación punitiva es absolutamente legítimo y autorizado tomar distancia del extremo inferior del fragmento 15 Consultar Sentencia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal de 04 de agosto de 2004, rad: 20229. 16 Consultar Sentencia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal de 10 de junio de 2009, rad: 27618. 17 Remitirse a Sentencia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal de 06 de julio de 2011, rad: 35509. 110016000013201911231 GERALDINE LARA ESQUIVEL, ANA MARÍA MEDINA FLÓRES Y CAROL BRIYI MÉNDEZ GUTIÉRREZ elegido, como en efecto sucedió dentro del particular.
Al constatar las disquisiciones hiladas por la jueza de primer nivel, sin mayor dificultad encontramos que acudió a dos criterios valorativos contenidos en el numeral 3 del artículo 61 del Código Penal, a saber: la gravedad de la conducta y la intensidad del dolo. Lo anterior por cuanto arguyó que la conducta perpetrada es de aquellas que mayor impacto social tiene, debido a la zozobra que ocasiona; de la misma manera, en esa línea de argumentación, que hubiese resaltado el uso de un arma cortopuzante, la asociación de tres personas para la consumación del ilícito y que una de ellas hubiese lesionado a la víctima con el ánimo de allanar oposición previa a la huida conjunta, solo es indicativo de una premeditación soterrada y calculada del hecho, debido a la distribución de las funciones en aras de evitar cualquier posibilidad de verdadero descubrimiento, al someter a la víctima a un vejamen innecesario.
Sin embargo, de todas las explicaciones mencionadas atrás, huelga reseñar que aquella atinente a la pluralidad de sujetos que intervinieron en la consumación del ilícito, es en sí misma un argumento redundante, habida consideración que se trata de un incremento basado en factores que configuran el tipo penal, es decir, una doble valoración de una circunstancia puntual en contra de las justiciadas y una afectación del nom bis in ídem, proscrito por la jurisprudencia especializada18.
Bajo esa tesitura, emerge notorio que se ha de introducir una variación al cálculo hecho por la a quo debido a que si uno de los factores aducidos como elementos de incidencia para la 18 Ver Sentencia Corte Suprema de Justicia, Sala Pena de 02 de mayo de 2012, rad: 38290. 110016000013201911231 GERALDINE LARA ESQUIVEL, ANA MARÍA MEDINA FLÓRES Y CAROL BRIYI MÉNDEZ GUTIÉRREZ gravedad de la conducta en punto a la dosificación de la sanción principal, de forma inherente el incremento inicial de cuatro meses al límite inferior del segmento punitivo seleccionado debe reducirse, porqué mantener incólume dicho valor cuando un elemento de la argumentación original construida fue objetado, es anular el reparo advertido en precedencia. Por estas razones, aunque se comparte el criterio de haberse alejado del valor más reducido del cuarto elegido porque el comportamiento es condigno de un mayor reproche, con base en la precisión hecha en precedencia, es apropiado incrementar el baremo mínimo en tres meses, de suerte que a la cifra de 147 meses será la base para el cálculo de los descuentos en virtud del allanamiento a cargos de las copenadas y la indemnización de perjuicios.
De manera que con asidero en el primer aspecto, la reducción por aceptación de cargos arroja un guarismo igual a 73 meses y 15 días, de cara al cual se evaluará si fue correcta o no el deducción del 65 % derivado de la indemnización de perjuicios, a continuación. 3.6.- De conformidad al artículo 269 del Código Penal, el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria especialidad penal19, al pronunciarse sobre la aplicación de la reducción punitiva allí mencionada consignó que, como primera consideración, no afecta los extremos punitivos y, su procedencia está condicionada a la individualización de la pena en concreto previamente, por tratarse de un fenómeno postdelictual.
En ese sentido, el rango de movilidad de reducción porcentual conferido por la disposición en comento, depende de 19 Ver Sentencias Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal de 26 de junio de 2013, rad: 40234 y 06 de junio de 2012, rad: 35767. 110016000013201911231 GERALDINE LARA ESQUIVEL, ANA MARÍA MEDINA FLÓRES Y CAROL BRIYI MÉNDEZ GUTIÉRREZ un ejercicio de discrecionalidad razonablemente objetiva del funcionario que la realice en tanto la concesión de los descuentos no es un ejercicio automatizado, sino más bien uno ponderado, juicioso y ecuánime.
Desde ese punto de vista, no es contrario a derecho el reconocimiento de guarismos intermedios distintos a las fracciones aludidas en el artículo 269 del Código Penal, comoquiera que de mediar motivación apropiada, en observancia a las particularidades y especificidades del caso, el reconocimiento de un porcentaje que estribe dentro de los márgenes legales previstos de reducción punitiva conferido es legítimo.
De modo que la voluntad tardía y, no originaria de forma simultánea a una de las incipientes fases procesales, es pasible de incidir en el quatum de la reducción a conceder, porqué no es lo mismo el pago inmediato al momento de ocurrencia de los hechos que tiempo después. La entrega total de la representación dineraria exigida por la víctima como suma justa de perjuicios, no exime al obligado de efectuar su cancelación de forma célere y próxima al instante en que se cometió la infracción penal, puesto que la dilación en el reintegro de la suma liquida en favor del afectado, sí tiene efecto e influencia en el valor porcentual a descontar.
Como consecuencia de todo ello, la Sala de decisión ve que la jueza veintitrés penal municipal con función de conocimiento de esta ciudad, analizó dentro del marco de la racionalidad la aplicación de la consecuencia jurídica prevista para la indemnización de perjuicios, operación judicial que no es contraria a derecho. 110016000013201911231 GERALDINE LARA ESQUIVEL, ANA MARÍA MEDINA FLÓRES Y CAROL BRIYI MÉNDEZ GUTIÉRREZ Aun así, la Sala Concederá el 70 % de disminución a la sanción a imponer, comoquiera que el pago se hizo en menos de dos meses y, esa aparente tardanza no es atribuible a las sentenciadas, ya que la demora fue resultado de la renuencia de la víctima en tomar contacto con las procesadas y su defensor para acordar el monto, y además, no puede pasar desapercibido que la afectada no se sometió a un extenso y desgastante proceso, pues las tres enjuiciadas se allanaron en la primera oportunidad procesal que tuvieron.
Corolario de lo anterior, la detracción porcentual concedida en virtud de la indemnización cancelada, da un quantum de 22 meses de sanción privativa de la libertad a imponer, por ende, se modificará la sentencia impugnada en lo referido a la dosificación de la pena principal irrogada a cada una de las penalmente responsables, como también la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 4.- De la prohibición de concesión de subrogados penales respecto de un conjunto de delitos previstos por el Legislador 4.1.- A la luz del artículo 250 de la Constitución, modificado por el art. 3° del Acto Legislativo 03 de 2002, debemos hacer énfasis en que la política criminal fue concebida como un criterio relevante a la hora de racionalizar el ejercicio del ius puniendi por lo que, desde luego, bajo esa filosofía, el Estado discrecionalmente admite la imposibilidad de asignar como sanción penal intramural en el lugar de domicilio, excluyendo entonces un cúmulo de delitos que por su impacto en la población civil, bien sea por la asiduidad de su comisión o la reprochabilidad que entraña, no es merecedor de un tratamiento distinto a la internación permanente en un establecimiento carcelario. 110016000013201911231 GERALDINE LARA ESQUIVEL, ANA MARÍA MEDINA FLÓRES Y CAROL BRIYI MÉNDEZ GUTIÉRREZ De acuerdo a ello, la política penitenciaria o criminal20, que ha sido fuente directa e insumo para la estructuración de la normatividad referente a las sanciones penales, ha establecido que a fin de concentrar sus esfuerzos en la persecución, judicialización y castigo efectivo de tipos de delincuencia que afectan en mayor medida la convivencia y los intereses de los ciudadanos, era plausible la eliminación de acceso subrogados penales de un grupo determinado y concreto de reatos, sin que esa medida no fuese acorde a la finalidad misma de la pena privativa de la libertad, o sea la resocialización. Por consiguiente, los mayores esfuerzos del Legislador apuntan de dotar a los funcionarios judiciales de herramientas idóneas para el establecimiento, determinación y aplicación de la sanción penal apropiada conforme a las características del caso concreto, tomando de ineludible partidor que hay ciertos comportamientos que per se no son merecedores de un tratamiento benigno, puesto que la infracción y atentado de algunos bienes jurídicos tutelados es considerada de trascendencia insoslayable que, se reitera una vez más, la consecuencia intrínseca será siempre la misma –cumplimiento de la pena en establecimiento penitenciario-, sin importar que se haya sometido a alguna de las modalidades de justicia premial previstas en la codificación adjetiva, toda vez que esa determinación del Congreso corresponde a la libertad de configuración normativa que le asiste debido a que fruto de esta, tiene la verdadera posibilidad de efectuar juicios de valor que le permiten apreciar la conveniencia y oportunidad de establecer qué formas de acatamiento de la sanción penal resultan más efectivos sin que signifique detrimento de los propios derechos de la 20 Entendida por la Corte Constitucional como el conjunto de respuestas que un Estado adopta para hacer frente a las conductas punibles, con el fin de garantizar la protección de los intereses esenciales del Estado y de los derechos de los residentes en su jurisdicción. En esa medida, busca combatir la criminalidad a partir de diferentes estrategias y acciones en el ámbito social, jurídico, económico, cultural, administrativo y/o tecnológico, entre otros. 110016000013201911231 GERALDINE LARA ESQUIVEL, ANA MARÍA MEDINA FLÓRES Y CAROL BRIYI MÉNDEZ GUTIÉRREZ población condenada. 4.2.- Se infiere de todo lo anterior con absoluta facilidad, que los argumentos de disenso postulados por el apelante no pueden prosperar en esta instancia habida cuenta que el juez singular que decidió el asunto de la referencia no incurrió en ningún yerro que deba ser corregido o, inapropiadamente, hubiese hecho valoraciones alejadas al haz probatorio acopiado en las diligencias.
Esta Corporación comparte enteramente el sentido de la decisión emanada por el fallador de primer nivel, puesto que es patente que no podía desobedecer los mandatos legales en punto al reconocimiento de subrogados penales. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia21 señaló que de la indiscutible existencia de la prohibición deriva la improcedencia de subrogados penales, respecto a quienes sean condenados por uno de los delitos relacionados en el inciso 2º del artículo 68A del Código Penal.
En ese sentido, los beneficios requeridos por el censor son legalmente improcedentes, debido a que en los procesos por hurto con circunstancia de calificación, se encuentran prohibidas la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, como ha reiterado la Sala de Casación Penal en, por ejemplo, AP. de 22 de marzo de 2017, Rad. 45774; de 1º de febrero de 2017, Rad.45900;
SP. de 17 de junio de 2015, Rad.46031; de 26 de agosto de 2015, Rad.35687; y de 5 de agosto de 2015, Rad.41995, entre otras. Así las cosas, es menester resaltar que la prohibición contenida en el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000 es, resultado 21 Ver Auto de junio de 2015, Rad. 46031 110016000013201911231 GERALDINE LARA ESQUIVEL, ANA MARÍA MEDINA FLÓRES Y CAROL BRIYI MÉNDEZ GUTIÉRREZ de la labor de discusión adelantada por el Legislativo en obediencia de los parámetros formulados por el Ejecutivo en sede de la construcción de la Política Criminal, a la cual se arribó por criterios axiológicos, encauzados a materializar la retribución, la inclusión social, la prevención, la reconstrucción del tejido social, la reintegración social del condenado.
En ese orden de ideas, la determinación cuestionada no devino de la caprichosa elección del juez de primera instancia, en absoluto. La aplicación de la disposición prohibitiva del pluricitado artículo del Código Penal sustrae al operador judicial y a nosotros del estudio de factores subjetivos e inherentes al sentenciado, por cuanto la definición de la situación jurídica de la libertad del penado está delimitada previamente por el legislador, sin que su observancia de lugar a alguna forma de violación del principio de igualdad respecto de los penalmente responsables de los delitos que no están enlistados allí. La apelación suscrita por la impugnante, pone en evidencia la abundancia de apreciaciones netamente subjetivas, que se divorcian del juicio de validez y legitimidad propio del artículo 68 A de la codificación sustantiva penal, derivado de, fue visto con certeza y suficiencia en precedencia, conceptos que estriban en política criminal como fuese abordado por la Corte Constitucional en providencia C-425 de 2008, habida cuenta que no existe limitación constitucional de la facultad y libertad del Legislador para la fijación de cuáles delitos son pasibles de obtener beneficios o subrogados penales, pues no desdicen la humanización del delincuente y el fin resocializador de la pena.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 110016000013201911231 GERALDINE LARA ESQUIVEL, ANA MARÍA MEDINA FLÓRES Y CAROL BRIYI MÉNDEZ GUTIÉRREZ
RESUELVE
1º MODIFICAR la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2019 por el Juzgado Veintitrés Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, por medio de la cual condenó a GERALDINE LARA ESQUIVEL, ANA MARÍA MEDINA FLÓRES y CAROL BRIYI MÉNDEZ GUTIÉRREZ, como coautoras de la comisión del punible de hurto calificado y agravado, en lo que se refiere a la pena principal a imponer, toda vez que cada una de ellas deberá pagar una condena equivalente a 22 meses de prisión; asimismo, deberán cumplir por el mismo término la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 2º CONFIRMAR la decisión recurrida en lo restante y que fue materia de apelación. 3º INDICAR que contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación. Notifíquese, cúmplase y devuélvase.
EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUAREZ Magistrado FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado